ateHM Da sucessao dos descendentes e a concorrencia do conjuge

Como visto m tabela exposta, o art. 1.829 do CC/2002 introduziu

a concorrencia do conjuge do falecido com os descendentes na ordem

de voca9o hereditaria. A importancia do tema e os desafios surgidos

sao tao grandes que a concorrencia ganhou especial cuidado de Giselda

Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de titularidade

defendida na Universidade de Sao Paulo ao final de 2010.30 Repise-

30 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e Suceder. Passado e Presente da transmissao

sucessiria concorrente. Sao Pauio: Versao da Autora, 2010. Um exemplar do estudo

foi cedido a este autor.

-se, portanto, pela importancia da redapao do art. 1.829, I, da atual

codificapao privada.

Art. 1.829. A sucessao legitima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrencia com o cdnjuge sobrevivente,

salvo se casado este com o falecido no regime da comunhao universal,

ou no da separado obrigatoria de bens (art. 1.640, paragrafo

unico); ou se, no regime da comunhao parcial, o autor da heranpa

nao houver deixado bens particulares.

* 1 S : t CIN/1K VOLUME ' ;. > C:-- . ' '::: ; :

Nota-se que os descendentes e o conjuge sao herdeiros de primeira

classe, em um sistema de concorrencia, presente ou nao de

acordo com o regime de bens adotado no casamento com o falecido,

conforme tabela a seguir:

Regimes em que o conjuge herda

em concorrenciaRegimes em que o conjuge nao Herda

em concorrencia

Regime da comunhao parcial de bens, em

havendo bens particulares do falecido.

Regime da participagao final nos aquestos. Regime da separagao convencional de bens. Regime da comunhao parcia! de bens, nao

havendo bens particulares do falecido.

Regime da comunhao universal de bens.Regime da separagao legal ou obrigatoria de

bens.

Algumas observapoes pontuais devem ser feitas, para melhor elucidar

a materia.

A primeira observagao e que, como se nota, o objetivo do legislador

foi separar claramente a meapao da heranpa. Assim, pelo sistema

institmdo, quando o conjuge e meeiro nao e herdeiro; quando e

herdeiro nao e meeiro. Nunca se pode esquecer que a meagao nao se

confunde com a heranga, sendo esta confusao muito comum entre os

operadores do Direito. Meagao e instituto de Direito de Familia, que

depende do regime de bens adotado. Heranpa e instituto de Direito

das Sucessoes, que decorre da morte do falecido.

Como segunda observagao, fica em xeque a hipotese em que o

regime em relapao ao falecido e o da comunhao parcial de bens, nao

deixando o de cujus bens particulares. Isso porque, como observa Zeno

Veloso em suas palestras e exposipoes, e provavel que o morto tenha

deixado pelo menos a roupa do corpo, sendo esta um bem particular.

Em suma, fica dificil imaginar a hipotese em que o cdnjuge casado

pela comunhao parcial nao tenha deixado bens particulares.

Cap. 9 - DIREITO DAS SUCESSOES

Terceira observagao: no regime da comunhao parcial de bens, a

concorrencia sucessoria somente se refere aos bens particulares. Nesse

sentido o Enunciado n. 270 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil.

"O art. 1.829, inc. I, so assegura ao conjuge sobrevivente o direito de

concorrencia com os descendentes do autor da herantpa quando casados

no regime da separado convencional de bens ou, se casados nos regimes

da comunhao parcial ou participa9ao final nos aquestos, o falecido

possuisse bens particulares, hipoteses em que a concorrencia se restringe

a tais bens, devendo os bens comuns (meagao) ser partilhados exclusivamente

entre os descendentes. Destaque-se que, na tabela de Francisco

Cahali, esse tambem e o entendimento de Christiano Cassettari, Eduardo

de Oliveira Leite, Giselda Hironaka, Gustavo Nicolau, Jorge Fujita, Jose

Fernando Simao, Maria Helena Daneluzzi, Mario Delgado, Rodrigo da

Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastiao Amorim, Euclides de Oliveira

e Zeno Veloso; alem do presente autor.31 Tal corrente, prevalecente na

doutrina, e adotada por varios julgados (a titulo de exemplo: TJMG,

Apelagao Civel 1.0016.05.046273-4/0011, Alfenas, 5.a Camara Civel,

Rel. Des. Barros Levenhagen, j. 17.12.2009, DJEMG 22.01.2010; TJRS,

Agravo de Instrumento 70021504923, Pelotas, 8.a Camara Civel, Rel.

Des. Jose Ataides Siqueira Trindade, j. 11.12.2007, DOERS 28.12.2007,

p. 20; TJSP, Agravo de Instrumento 635.958.4/1, Acordao 3651464,

Aragatuba, 4.a C&mara de Direito Privado, Rel. Des. Enio Santarelli

Zuliani, j. 14.05.2009, DJESP 15.06.2009). Todavia, o entendimento

esta longe de ser unanime, pois ha quem entenda que a concorrencia

na comunhao parcial deve se dar tanto em relacao aos bens particulares

quanto aos comuns (Francisco Cahali, Guilherme Caimon Nogueira da

Gama, Inacio de Carvalho Neto, Maria Helena Diniz e Mario Roberto

Carvalho de Faria). Por fim, isoladamente, Maria Berenice Dias entende

que a concorrencia somente se refere aos bens comuns.32 De toda sorte,

destaque-se que ha decisao do STJ que chega a. mencionar uma quarta

corrente. Na verdade, trata-se de acordao que aplica o entendimento de

Maria Berenice Dias para a uniao estavel:

31 CAHALI, Francisco Jose. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: RT, 2007. p. 189-192; HIRONAKA,

Giselda Maria Fernandes. Comentarios ao Cddigo Civil. 2. ed. Coord. Antonio Junqueira de

Azevedo. Sao Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 228-229; TARTUCE, Flavio; SIMAO, Jose Fernando.

Direito Civil. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: Metodo, 2010. v. 6, p. 285.

32 CAHALI, Francisco Jose. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: RT, 2007. p. 189-192; HIRONAKA,

Giselda Maria Fernandes. Comentarios ao Cddigo Civil. 2. ed. Coord. Antonio Junqueira de

Azevedo. Sao Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 228-229; TARTUCE, Flavio; Si MAO, Jose Fernando.

Direito Civil. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: Metodo, 2010. v. 6, p. 285.

(..). A regra do art. 1.829,1, do CC/2002, que seria aplicavel caso

a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da

comunhao parcial de bens, tem interpretado muito controvertida

na doutrina, identificando-se tres correntes de pensamento sobre a

materia: (i) a primeira, baseada no Enunciado 270 das Jomadas de

Direito Civil, estabelece que a sucessao do cdnjuge, pela comunhao

parcial, somente se di na hipotese em que o falecido tenha deixado

bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda,

capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucessao na comunhao

parcial tambem ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens

particulares, mas incide sobre todo o patrimdnio, sem distinpao; (Hi)

a terceira defende que a sucessao do cdnjuge, na comunhao parcial,

so ocorre se o falecido nao tiver deixado bem particulares. (...). E

possivel encontrar, paralelamente as tres linhas de interpretapao do

art. 1.829,1, do CC/2002 defendidas pela doutrina, uma quarta linha

de interpretagao, que toma em considerapao a vontade manifestada

no momento da celebrado do casamento, como norte para a interpretapao

das regras sucessorias. Impositiva. a. analise do art. 1.829,

I, do CC/2002, dentro do contexto do sistema juridico, interpretando

o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a tematica,

em atenta qbservSncia dos principios e diretrizes teoricas que Ihe dao

forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia,

no piano da livre manifestapao da vontade humana, por meio da autonomia

privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como

da confianpa Iegitima, da qual brota a boa-fe; a eticidade, por film,

vem complementar o sustentaculo principiol6gico que deve delinear

os contomos da norma juridica. Ate o advento da Lei n. 6.515/1977

(Lei do Div6rcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal

de bens, o da comunhao universal, no qual o cdnjuge sobrevivente

nao concorxe a heranpa, por ja Ihe ser conferida a meapao sobre a

totalidade do patrimonio do casal; a partir da vigencia da Lei do

Divdrcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a

ser o da comunhao parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do

CC/2002. Preserva-se o regime da comunhao parcial de bens, de

acordo com o postulado da autodeterminapao, ao contemplar o conjuge

sobrevivente com o direito a meapao, alem da concorrencia hereditaria

sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais,

em qualquer hipotese, sao partilhados apenas entre os descendentes.

Recurso especial improvido (STJ, REsp 1.117.563/SP, Rel. Min.

Nancy Andrighi, 3 * Turma, j. 17.12.2009, DJe 06.04.2010).

Como quarta observagao, haum claro erro na menpao ao art. 1.640,

paragrafo unico, do CC, referente ao regime da separagao obrigatoria

\

de bens. Isso porque o regime da separapao legal ou obrigatoria e

aquele tratado pelo art. 1.641 do CC, envolvendo as pessoas que se

casam em inobservancia as causas suspensivas do casamento, os maiores

de 70 anos (atualizado com a Lei n. 12.344/2010) e as pessoas que

necessitam de suprimento judicial para casar. Nessa linha, afastando a

concorrencia sucessoria apenas na separapao obrigat6ria de bens:

Inventario. Viuva casada com o autor da heranpa no regime de

separapao convencional de bens. Direito a sucessao legitima em

concorrencia com a filha do falecido. Inteligencia do artigo 1.829, i,

do Codigo Civil. Vedapao que somente ocoire, entre outras causas,

se o regime de casamento for o de separapao obrigatoria de bens.

Recurso improvido (TJSP, Agravo de Instrumento 313.414-4/1,

Barretos, 3.a Camara de Direito Privado, Rel. Des. Fiavio Pinheiro,

j. 04.11.2003).

Porem, em decisSo surpreendente, o Superior Tribunal de Justipa

concluiu que O regime da separapao obrigat6ria de bens, previsto no

art. 1.829, inc. I, do CC/02, e genero que cohgrega duas especies: (i)

separagao legal, (ii) separagao convencional. Uma decorre da lei e

outra da vontade das partes, e ambas obrigam os conjuges, uma vez

estipulado o regime da separapao de bens, a sua observancia. Nao

remanesce, para o cdnjuge casado mediante separapao de bens, direito

a meapao, tampouco a concorrencia sucessoria, respeitando-se o regime

de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos

dois casos, portanto, o conjuge nao 6 herdeiro necessario (STJ, REsp

992.749/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.a Turma, j. 01.12.2009, DJe

05.02.2010). Na verdade, o julgado se refere a uma sitUapao peculiar,

de um homem viuvo, com 51 anos de idade e graves problemas de

saude, que se casou com uma mulher de 21 anos de idade pelo regime

da separapao convencional de bens. Pela evidencia, no caso, de um

suposto golpe do bau, houve-se por bem desenvolver a tese exposta,

a fim de afastar o direito sucessorio da esposa. O julgado merece criticas

como ja fez parte da doutrina, caso de Jose Fernando Simao33 e

33 SIMAO, Jose Fernando. Separagao convencional, separagao legal e separagao obrigatoria: reflexoes

a respeito da concorrencia sucessoria e o alcance do artigo 1.829,1, do CC - Recurso Especial

n. 992.749/MS. Revista Brasileira de Direito das Famflias e Sucessoes, Porto Alegre: Magister, n.

15, ano 12, abr-maio 2010, p. 5-19.

VOLUMEvUNlCQ'^

Zeno Veloso.34 A principal critica se refere ao fato de o julgado ignorar

preceito legal, bem como todo o tratamento doutrinario referente as

categorias da separapao legal e da separapao convencional de bens.

Ademais, some-se a constatapao pela qual o acordao supostamente

solucionou um caso concrete, mas criou problemas outros tantos, pela

incerteza categorica que gerou. Era suma, como Zeno Veloso, espera-se

que tal forma de conclusao permanepa sozinha e isolada.35

Superadas tais observapdes, outra regra importante consta do art.

1.832 do CC, outra novidade introduzida no sistema, cuja redapao

merece destaque:

Art. 1.832. Em concorrencia com os descendentes (art. 1.829, inciso

I) cabera ao conjuge quinhao igual ao dos que sucederem por cabepa,

nao podendo a sua quota ser inferior a quarta parte da heranpa, se

for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

De irncio, a norma enuncia que o cdnjuge recebe o mesmo quinhao

que receberem os descendentes. Ademais, o comando consagra a reserva

de 1/4 da heranpa ao conjuge, se ele for ascendente dos descendentes

com quem concorrer. Assim, se o conjuge concorrer somente com

descendentes do falecido, nao havera a referida reserva. Na verdade,

a questao somente ganha relevo se houver a concorrencia com mais

de tres descendentes do falecido, situapao em que a reserva da quarta

parte ficaria em xeque.

Pois bem, o debate que o dispositivo desperta tem relapao com

a chamada sucessao hibrida, expressao de Giselda Hironaka, presente

quando o cdnjuge concorre com descendentes comuns (de ambos) e

com descendentes exclusivos do autor da heranga,36 isso porque tal

hipotese nao foi prevista pelo legislador, presente uma lacuna normativa.

Duas sao as correntes fundamentals que surgem, conforme consta da

tabela doutrinaria elaborada por Francisco Cahali:

34 VELOSO, Zeno. Direito hereditdrio do cdnjuge e do companheiro. Sao Paulo: Saraiva, 2010. p.

71-72.

35 VELOSO, Zeno. Direito hereditdrio do cdnjuge e do companheiro. Sao Paulo: Saraiva, 2010. p.

71-72.

36 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentdrios ao Codigo Civil, 2. ed. Coord. Antonio Junqueira

de Azevedo. Sao Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 235-236.

'Cap. ? - DiREiTO DAS SUCESSOES

l.p'Corrente - Majoritario - Em havendo sucessao hfbrida, nao. se deve fazer

,a reserva da quarta .parte ao conjuge, tratando-se todos os descendentes

.como exclusivos do autor da heranpa. Assim entendem Caio Mario da

Silva Pereira, Christiano Cassettari, Guilherme Caimon Nogueira da Gama,

; Gustavo Rene; N[coiau,inacio de Carvalho Neto, Jorge Fujita, Luiz Paulo

: Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dais, Maria Helena Diniz, Maria Helena,

Braceiro Daneluzzi, Mario Delgado, Mario Roberto Carvalho de Faria,

; Rodrigo daCunha"Pereira',.-Rolf Madaleno, Sebastiao Amorim, Euciides de

;;;Giiveirae.-Zenp Veldsoi aferfido presente autor. O,entendimento prestigia

os filhos em detrimento do conjuge, sendo essa a op^ao constitucional,

na opiniao deste autor. -

:2.?X.orrenie- Minoritaria ~ Em havendo.sucessao hfbrida, deve ser feita a

reserva dai quarta parte ao conjuge, tratando-se todos os descendentes

como comuns. Assim pensam Francisco Jose Cahali, Jose Fernando Simao

: e Stlvio de Salvo Venosa.37

Superado o estudo da concorrencia do conjuge com os descendentes,

em relapao ao direito sucessorio dos ultimos, os em grau mais

proximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representapao,

categoria que ainda sera estudada (art. 1.833 do CC). Desse modo,

ilustrando, se o falecido deixou dois filhos e quatro netos, filhos dos

primeiros, a heranpa sera atribuida aos primeiros. Se o falecido deixar

apenas quatro netos e dois bisnetos, os ultimos filhos dos primeiros,

sao os netos que herdam, e assim sucessivamente. Em todos os casos

apontados, os descendentes da mesma classe tem os mesmos direitos

a sucessao de seus ascendentes (art. 1.834 do CC). Por razoes obvias,

um filho nao pode receber por sucessao Iegitima mais do que outro,

o que representaria atentado ao principio da igualdade entre os filhos,

retirado do art. 227, 6., da CF/1988.

Por fim, na linha descendente, os filhos sucedem por cabega, e os

outros descendentes, por cabega ou por estirpe, conforme se achem

ou nao no mesmo grau (art. 1.835 do CC). Conforme leciona Giselda

Maria Fernandes Novaes Hironaka, Diz-se por cabepa a sucessao em

que a heranpa se reparte um a um, no sentido de cada parte vir a ser

entregue a um sucessor direto.38 Por outra via, a sucessao, diz-se

27 CAHALI, Francisco Jose. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: RT, 2007. p. 189-192; HIRONAKA,

Giselda Maria Fernandes. Comentdrios ao Codigo Civil. 2. ed. Coord. Antonio Junqueira de

Azevedo. Sao Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 228-229; TARTUCE, Flavio; SIMAO, Jose Fernando.

Direito Civil. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Paulo: Metodo, 2010. v. 6, p. 285.

38 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentdrios ao Cddigo Civil. 2. ed. Coord. Antonio Junqueira

de Azevedo. Sao Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, p. 243.

por estirpe quando a heranpa nao se reparte um a um relativamente

aos chamados a herdar, mas sim na proporpao dos parentes de mesmo

grau vivo ou que, sendo mortos, tenham deixado prole ainda viva4.39

Dessa forma, sendo herdeiros dois filhos do falecido, que sao irmaos,

sucedem por cabepa. Sendo herdeiros um filho e um neto do falecido,

o ultimo por representapao, o primeiro herda por cabepa e o ultimo

por estirpe. As expressoes serao esclarecidas oportunamente, quando

do estudo do direito de representapao.