DAS SOCIEDADES COLIGADAS E CONTROLADASDarcy Bessone de Oliveira
AndradeProfessor Catedrtico de Direito Comercial da Faculdade de
Direito da Universidade do Brasil.
Direito Comercial vive agora decisivo para os seus destinos.
o
um momento histrico,
Nascido nas corporaes medievais, como um direito de classe,
marcadamente subjetivista, procurou, mais tarde, desligar-se da
pessoa do comerciante para objetivar-se no ato de comrcio. A era
industrial, entretanto, colocando a empl'sa no centro da
fenomenilogia econmica, criou condies para novas formulaes,
derivadas de revises bsicas. Surgiu, em consequncia, um novo
Direito Comercial, como direito da prpria economia e envolvendo os
fenmenos da produo e da circulao das riquesas. Muitos j prenunciam
a substituio o secular Direito Mercantil pelo Direito da Emprsa. De
qualquer modo, certo, todavia, que o carter privatstico do Direito
oriundo dos costumes das antigas praas de comrcio italianas perde a
nitidez, sob a presso de sua progressiva publicizao ou, para
alguns, at mesmo de certa administrativizao, relacionada com a
economia dirigida que agora se pratica. Tal evoluo sofre, assim, a
influncia saudvel, da compreenso de que, nas atividades produtivas,
o social prima sbre o individual. J ningum controverte a
predominncia da nota publicisfica no direito falimentar, por
exemplo. Envolvendo, em larga nledida, matria processual e penal,
desloca-se a falncia do plano do direito privado para o do direito
pblico. Logo e con-
DARCY BESSONE DE OLIVEIRA ANDRADE
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sequentemente, os credores perdem a influncia que antes exerciam
to intensamente no desenvolvimento do processo falimental' e,
sobretudo, na concordata. Os transportes areos e martimos marcam-se
pelo intersse coletivo, relacionando-se com a economia geral e at
mesmo internacional. Por isso, mesmo, o Direito Martimo e o
Aeronutico no se deixam conter na rea individualista do direito
privado. Os problemas de cmbio e o de comrcio exterior repercutem
na vida de todo o pas, subtraindo-se decididamente a qualquer
pretenso de natureza pri. vatistica. Para desligar a sociedade,
principalmente a annima, das efemeras pessoas dos scios, uma
doutrina lhe confere carter institucional, vinculando-a Inais
emprsa do que aos homens, cada vez mais transitrios na vida
empresria..
Em suma, a atual gerao de comercialistas testemunha o histrico
momento da desagregao das estruturas jurdicas oriundas de economia
artezanal. Mas tambm se orgulha de participar da elaborao de novas
dogmticas, que atuaro como componentes de uma disciplina jurdica
indita, pelo menos . sob muitos aspectos.. .
o direito da economia moderna que desponta, como obra
do sculo XX, depois da vigncia quase milenar do velho' Direito
Mercantil. A economia moderna suscitou combinaes novas.
Interessando, antes apenas ordem econmica, agora elas esto a instar
por concepes, formas e normas que lhes assegurem condies de
funcionamento regular. Dentre elas, vamos isolar, para anlise, as
chamadas sociedades coligadas, bem como as controladoras e
controladas. Tdas estas, embora no reguladas ainda pelo direito
positivo ptrio, al se acham mencionadas (Ver a lei das sociedades
por ~.es,ar~. 135, 2.; a lei do impsto de renda; arte 69, pargrafo
nico; o regulamento do impsto sbre lucros extraordinrios, arte 8,
pargrafo nico; a lei do impsto do consumo, obs. n. 3, letra b, da
tab. A)..
A referncia da lei a essa figura nascente opera a transposio do
plano econmico para o plano jurdico.
sua
p-
~-
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DAS SOCIEDADES COLIGADAS
Torna-se ponto urgente, pois, que o jurista passe a trabalhar
sse novo campo. Mas, que uma sociedade coligada? ou uma sociedade
controlada? Identificar-se-o, porventura, as duas figuras? Informa
Ascarelli que a origem da expresso sociedade co1igada "se encontra
no direito italiano, no livro de Messineo, Societ collegate,
Padova, 1932" (Problemas das sociedades annimas e Direito
Comparado, p. 533, nota I). Trata-se, ao que informa uma apreciao
crtica da Rivista deI Diritto commerciale (voI. XXX, parte I, p.
220), de uma "brevssima mo\ nografia", com que Messineo apenas
iniciou a indagao jurdica sbre "um terna excessivamente
trascurato". Pelo que se v na nota, a mOIlografia, que no
conhecemos, cuidou to somente da figura da sociedade em cadeia, da
qual, mais tarde, o autor voltaria a falar, no seu manuale di
Diritto Civille e Commerciale, ao dizer que ocorre o "collegamento
fra societ" quando uma sociedade constitue urna outra,
entregando-lhe, para a formao do seu capital, urna parte de suas
prprias aes e recebendo, em troca, aes da nova sociedade em nmero
superior metade do seu total ( 152, n. 3, e). Evidentemente, no se
pode deduzir da descrio de uma espcie to particularizada o conceito
da sociedade coligoila. Dois anos depois de Messineo, Vittorio
Salandra tentaria, em seu livro "11 diritto delle unioni di impresi
(Consorzi e gruppi)", sistematizar o novo tema, formulando-lhe a
dogmtica. Preocupou-se, especialmente, o mestre com a descoberta de
um elemento comum a tdas as unies de emprsa8, para dle extrair um
conceito unitrio. Sups encontr-Io na "costituzione di una
organizzazione collettiva tra imprese che conservano Ia propria
individualit giuridica avente per oggetto Ia disciplina totale o
parciale della loro attivit economica" (n. 23). Dle extraiu o
conceito unitrio que procurava, nstes trmos: "le unioni di imprese
sono vincoli giuridici stabili, volontari o forzosi, cui gli
esercenti una attivit economica che abbia carattere di imprese si
sottopongono o vengono sottoporsi neU interessi comune, e il cui
oggetto consiste nella disciplina totale o parziale, a mezzo di.
una organizzazione collettiva, della
.
DARCY BESSONE DE OLIVEIRA ANDRADE
147
suddeta attivit, che viene esercitata individualmente" (obr.
cit., n. 25). O prprio Salandra salientara, entretanto, a manifesta
dificuldade de se reunirem em um nico conceito jurdico fenmenos to
vrios como so todos aqules que produzem unies de emprsas (obr.
cit., n. 19). Em magnfico artigo doutrinrio, de crtica a essa
tentativa de conceituao unitria, considerou Tullio Ascarelli que no
haveria apenas dificuldades em reunir em um conceito nico fenmenos
to diversos: haveria, sim, evidente impossibilidade de
determinar-se um conceito capaz de abranger os consrcios e os
grupos, categorias que se prestam a numerosas subdivises. Admitiu
que as duas ordens de fenmenos apresentam notveis afinidades do
ponto de vista econmico, comportando, inclusive, formas
internledirias, de transio. Mas, de outra parte, tambm certo,
acrescentou Ascarelli, que, se os consrcios visam disciplinar a
recproca concorrncia dos empresrios que dles participam, os grupos
se organizam para concorrer com outros grupos ou emprsas isoladas,
valendo-se de formas que aparentemente asseguram autonomia s
emprsas que os integram. Essa diferna de objetivos impede, no
sentir do jurista, a elaborao de um conceito nico que abrace os
grupos e os consrcios ("Le unioni di imprese ", in Rivista del
Diritto Commerciale, voI. XXXIII - parte I, p. 152). Dispensamo-nos
da anlise do conceito formulado por Salandra e da impugnao oposta
por Ascarelli, porque no a definio da unio das emprsas, mas, sim, a
coligao ou o contrle de sociedades que nos preocupa. A emprsa,
corno atividade econmica organizada, pode, com efeito, ser exerci
da por pessoa fsica (firma individual) como por pessoa jurdica
{sociedade mercantil). Esta, a sociedade, urna forma de estrutu rao
jurdica do agente ou empreendedor e se destina principalmente a
separar patrimnios e campos de responsabilidade (Ver Mrio Casanova
- Estudios sobre Ia teoria de Ia hacienda mercantil - Trad. de
Navas, n. 14). No seria correto, pois, identificar-se o problema da
unio de emprsas, assunto predoD;linantemente econmico, com o da
coligao ou contrZede 8Qciedades,que questo eminentemente jurdica.
Os as-
~
148
DAS SOCIEDADES COLIGADAS
pectos de um e de outro tema so obviamente diversos. Convm
deix-Ios logo discriminados, inclusive como meio de determinao e
delimitao do objeto da presente palestra, na qual no se incluem as
atividades econmicas realizadas atravs dos ca1'teis, t1'uste ou
kozerns. Limita-se sse objeto matria especificamente jurdica.
Entenda-se, porm, -que, com a presente delimitao, no pretendemos
negar carter jurdico a certas relaes decorrentes das unies de
e1np1'sas, to penew trantemente analisadas por Vittono Salandra.
Desejamos to somente restringir o tema ao seu enunciado. Voltemos,
porm, ao problema da coligao. sse trmo tem sido usado para indicar
um gnero, do qual o c.ontrle seria espcie, o que quer dizer que,
havendo contrle, haveria coligao, mas tambm vpoderia haver coligao
- sem que existisse -cont1'le.
Com razo, salienta Salandra, em um outro livro (Manuale di
Diritto Commerciale, voI. I, p. 283), que "i due concetti non ,sono
identici, perche il collegamento pua esistere anche in condizioni
di parit", enquanto que "il cosidetto controllo implica Ia
dominazione di una societ su di un'altra". A relao de gnero e
espcie no se compadece, supomos, com o-nosso direito positivo. A
lei das sociedades por aes fala em "sociedades controladas ou
coligadas" (art. 135, 2.), - no incluindo as primeiras (como
espcie) nas segundas (como gnero). Leis tributrias (art. 69, da lei
do mpsto de renda, e art. 8, pargrafo nico, do regulamento do
impsto de consumo) , ainda mais nitidamente, excluem tal relao,
pois que, mencionando" as firmas ou sociedades coligadas, bem comn
as controladoras e controladas", deixam certo que estas no so
espcies daquelas, isto , das coligadas. Alis, lexicamente, o
vocbulo coligao, do latim colligatio, significa aliana de vrias
pessoas, confederao, envolvendo a idia de reciprocidade. Quando uma
sociedade- controlada por outra, caracteriza-se a sujeio, a
dependncia, a posi~
o verticalmente inferiQr.
'"
bAkC)" BESSONE LtVIk ANbRAb DE
149
Passa-se do terreno da reciprocidade, ou da paridade~ para o da
hierarquia. A sociedade controladora acionista da controlada. O
acionista no coligado da sociedade, poder s-Io apenas dos demais
acionistas. Se, pelo menos no nosso direito, sociedades coligadas e
as controladas ponto urgente conceitu-Ias, inclusive sultem os
elementos discriminatrios so figuras diversas as e controladoras,
torna-se para que do conceito re~ das duas categorias.
No entender de Ascarello, haver coligao quando uma so.. ciedade
fr scia de outra (Problema das sociedades annimas e direito
comparado, p. 354). A insuficincia do trao caracterstico salta aos
olhos menos argutos. Bastaria que uma sociedade fsse titular de uma
parcela mnima do capital de outra para que se verificasse a
coligao! No ,preciso dizer mais para evidenciar-se a incorreo do
conceito. Salandra, referindo-se coligao "in condizioni di parit ",
diz que ela pode ocorrer "tra due societ che possiedono
reciprocamente una parte delle rispettive azioni o tra due societ
che concludono un patto de reciproca partecipazione agli atili"
(Manuale, voI. I, p. 283). A reciprocidade apontada pelo
comercialista nos dois casos que figura. Mas, primeiro, isto , no
referente participao recproca nos capitais das duas sociedades,
tambm no precisa o autor qual o gru da participao que seria
suficiente para configurar-se a coligao. A chave do problema talvez
se encontre na tripartio dos grupos proposta por Vito (I sindicati
industriali - Cartelli e gruppi), para quem les podem resultar da
participao financeira de uma sociedade em outra, da unio pessoal
produzida pela unidade de gesto ou da conveno entre duas ou mais
sociedades. N o primeiro caso (participao financeira), o problema
do gru ser decisivo. A participao somente produzir uma situao nova,
inte;ressando ao direito, quando ela fr suficiente para assegurar
participante o contrle da sociedade que R sofra, porque, ento,
situar-se-o em planos superpostos as duas entidades, uma na condio
de controladora e a outra co,~
15
DASSOCIDAbs tiGAbAS c
'.,
mo controlada. Antes do ponto decisivo, entretanto, a participao
ser apenas um fato, sem consequncias jurdicas especficas. A unidade
de gesto, por Vito denominada de unio pessoal, freqnte nos grupos
financeiros. Sendo os mesmos os grandes acionistas de vrias
sociedades, les, dispondo do poder de prover os orgos diretivos de
tdas elas, escolhem pessoas afilladas por um mesmo pensamento,
obtendo, assim, uma gesto uniforme ou unitria. Nsse caso, no h uma
sociedade controladora de outras, situadas em planos inferiores,
mas sociedades dispostas em um s plano e com o comando
substancialmente unificado, a despeito da autonomia formal ou
simplesmente aparente. A p'aridade e a reciprocidade so traos
encontradios na espcie. As sociedades so, por isso mesmo,
coligadas, sob a gide de um destino econmico comum, que
precisamente o do grupo financeiro por elas formado. Pode-se
atingir resultado idntico atravs da conveno que, como instrumento
normativo, vincule vrias sociedades no tocante a intersses que lhes
sejam comuns. Formam-se, assim, os chamados consrcios. Ainda aqui,
no haver domnio de uma sociedade por outra, mas paridade e
reciprocidade entre as pactuantes. Haver coligao, portanto. O
contrle produz relao vertical, hierarquica, enquanto que a coligao
suscita relao horizontal, porque recproca e paritria. Entendidas
assim, sob o aspecto conceitual, as duas figuras, logo se apresenta
uma outra questo: ser o assunto do intersse apenas do economista ou
tambm est a reclamar a ateno do jursta? Uma resposta singela
poderia ser dada indagao: se a lei menciona as sociedades coligadas
e as controladas, ela mesma as inclue no mundo jurdico. No se
tratar, ento, de simples fatos econmicos, com efeitos apenas na
esfera interna de um determinado sujeito, mas, sim, de atos que,
interessando a vriais esferas patrimoniais, produzem relaes
jurdicas. Aprofundando a anlise, logo se percebe, ainda um fato por
si mesmo suficiente para atrair a ateno do jurista: a for-
bARCYBESSON~ OLiv~tftAAN'nRAD h
181
rna jurdica, nas coligaes e contrles societrios, no corresponde
substncia que se prope a revestir, porque, se formaln1ente as
sociedades se apresentam autonomas, substancialmente elas se
integram, unificam-se, formam um grupo. Ontologimente, no se
discriminam. H mais de vinte anos, Carnelutti, tratando do novo
problema da coligao e do cont1'le societrios, observava que o
"controllo di Iegalit formale" no era suficiente para salvaguardar
os fins visados pela lei. Sugeria que le fsse completado atravs do
"controllo della legalit sostanziale" ("Excesso di potere nelle
deliberazioni dell'assemblea delle anonime", in Rivista deI Diritto
Commerciale, voI. XXIV parte I p. 176). O mesmo pensan1ento
inspirou o artigo de crtica ao livro de Ren David - "La protection
des minorits dans les socits par actions" - de autoria de Tullio
Ascarelli e publicado em 1930 ("sulIa protezione delle minorange
nelle societ per azioni", in Rivista deI Diritto Cormerciale, voI.
XXVIII, parte I, p. 735). EnTico Finzi, logo depois, em 1932, viria
integrar-se na corrente carnelutiana, observando que "la persona
societ ha un'autonomia soltanto formaIe; sostanzialmente e schiava,
merc l'asservimento degli aministratori, della societ dominante".
Registrando que uma s vontade domina e guia o todo, pergunta: "deve
prevaIere Ia pluralit formaIe o l'unit sostanziale?" Rematando,
Finzi ainda considerou que, se a concentrao industrial exprime
necessidade econmica, "Ia igiene delle societ non costituisce
necessit minore" ("Societ controIlate", in Rivista deI Dirito
Commerciale, voI. XXX, parte I, p. 462). Em 1935, Salandra tambm se
mostrava sensvel ao problema, notando que uma legislao obsoleta
concebeu a annima "atomisticamente e democraticamente come societ
di iguali, mentre Ia 101"0 vera natura e oligarchica o addirittura
autocratica". o carter prevaIentemente formalistico do ordenamento
jurdico ignora essas realidades subjacentes ("I diritti degli
azionisti di minoranza nelIe societ controllate", in Rivista deI
piritto Commerciale, voI. XXXIII, parte 11, p. 352). Ainda no mesmo
ano, erguia-se a autorizada voz de Cesare Vivante, propugnando por
uma nova construo jurdi-
152
DAS SOCIEDADES COLIGADAS
-
ca que tome em considerao todo o grupo econmico, na sua
constituio e no seu exerccio, e sugerindo, ainda, a formulao de uma
"disciplina legislativa in corrispondenza com questa funzione
unitaria animata dallo scopo de regolare col1ettivamente Ia
produzione" ("La societ finanziarie - holding - e Ia loro
responsabilita ", in Rivista deI Diritto Commerciale, vo1. XXXIII,
parte I, p. 593). sses pronunciantes traduzem a inquietao dos
juristas em face do artificialismo a que novos fenmenos econmicos
conduziram encanecidas formas jurdicas. Todos registram que os
instrumentos formais j no servem s novas realidades substanciais.
Impem-se, por isso mesmo, outras elaboraes. A poltica legislativa,
em face do problema, tem variado de pas para pas. De algum modo,
ela sofre a influncia das concepes autoritrias ou liberais
informativas dos respectivos regImes. De um modo geral, entretanto,
admite-se que a nlatria afeta o intersse coletivo e, em
consequncia, encontra espao no direito pblico, pelo menos sob
certos aspectos. So enfse especial aQ intersse coletivo, as leis
que, no se contentando comas sanes civis, recorrem ainda s sanes de
carter penal. Convm considerar, porm, que quase sempre as leis
repressivas preocupam-se mais com os abusos do poder econmico,
caracterizados atravs dos carteis, tnlstes e kozerns, no punindo,
entretanto, as coligaes ou controles de sociedades que no envolvam
tais abusos. Referindo-se ao contedo econmico dos acrdos ou
arranjos e abstendo-se de disposies sbre as formas jurdicas que
assumam, essas leis no apresentam aspectos de maior intersse para a
dissertao que estamos fazendo. Nsse caso, incluem-se: a) - a common
law anglo-saxonea, que desde 1600 combate os monoplios, bem como a
lei inglsa de 1948; b) - o Sherman Act americano (1890), que
reprime os trusts e demais expedientes destinados a restringir- o
comrcio ou o trfico entre os diferentes Estados Olicom naes
estrangeiras; c)
-
a legislao
francesa
(lei Cha-
pelier -
1791, Cdigo-Penal 1810, modificado por lei de 1926) ;
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DARCY BSSN DE ottvEUA
AND:RA1>
153
a legislao alem (1923, 1930 e 1933) ; e) - a legisla italiana
(leis ns. 834, de 1932, e n. 163, de 1934) ; f) - a lei argentina
n. 11.210, etc.'d)
-
Mais de perto falariam ao tema certas leis estaduais americanas
(New York - 1811, Illinois - 1840, Maryland - 1806 e Pensilvnia -
1874) que, reproduzindo principio da common law, estabeleceram que,
salvo o caso de autorizao legislativaespecial, uma corporation no
podia ser acionista de outra ou que, ao contrrio, autorizaram
expressamente a tomadapor uma sociedade de aes de outra.
(New Jersey
-
1892 e
1899, seguida por outros Estados). Tambm impem-se aquia meno do
Clayton Act (1914) que proibiu a uma sociedade
tornar-se acionista de outra, quando a tomada. das aes importe
em restrio concorrncia ou crie monoplio e, ainda, estabeleceu que
nenhuma pessoa pode ser, simultneamente, diretor ou funcionrio de
mais de um banco ou companhia de tr'ust, quando .reunidas certas
condies. Os preceitos dessas leis, meramente autorizativos ou
proibitivos, no fornecem, porm, elementos que possam ser teis
contruo jurdica ou disciplina legislativa do assunto, sugeridos por
Vivante. O terreno baldio. Tudo est por construir. Apenas convm
assinalar que a tendncia de combate indiscriminado s combinaes
societrias ora em exame deixou-se substituir pela inclinao, agora
generalizada, no sentido de distinguir entre os expedientes
abusivos e os legtimos ou, pelo menos, tolerveis, para cingir-se a
represso to somente aos primeiros. No direito brasileiro, prpria
referncia de algutl1as leis (lei das sociedades por aes, lei do
impsto de renda, regulamento do impsto de lucros extraordinrios,
lei do imp&to do consumo) s sociedades coligadas e controladas
as torna legitimas. Como reminicncia histrica, cabe recordar o
decreto-lei11.7.666, de 22 de junho de 1945, que declarava
contrrios aos
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154
hAs scbAD~SLiGA)As
intrsses da economia nacional, "a incorporao, fuso, transformao,
associao ou agrupamento de emprsas comerciais, industriais ou
agrcolas, ou a concentrao das respectivas cotas, aes ou administrao
nas mos de uma emprsa ou nas lllos de uma pessoa ou grupo de
pessoas~', desde que de tais atos resultasse ou pudesse resultar
elevao de preos, restrio, cerceamento ou supresso da liberdade
econmica de. outras emprsas ou influncia no mercado de modo
favorvel ao estabelecilnento de um monoplio (art. 1., V). Criou o
mesmo decreto-lei a Comisso Administrativa de Defesa Econmica
(CADE), que poderia decretar a interveno" em tdas as emprsas
envolvidas nos atos ou fatos julgados contrrios economia nacional"
(art. 3.). A Exposio de Motivos do aludido diploma indicou, como
fontes de suas disposies, a legislao americana anti-trust e, ainda,
leis do Canad, da Austrlia, da Alemanha, da Sucia, da Noruega e da
Nova Zelndia. O decreto-lei TI. 7.666, baixado quando se achava
mais acsa a luta contra o regme de 1937, foi arguido de inoportuno
e suspeito. O novo regme, antes que le fsse aplicado, o revogou
(decreto-lei n. 8.167, de 9-11-1945). N o ano seguinte, a
Constituio de 1946, nessa parte sob a influncia do eilto deputado e
antigo Ministro da Justia que referendara o decreto-lei n. 7.666, o
Sr. Agamenon Magalhes, trouxe uma formula ampla de impugnao ao
abuso do 1)oder econmico, ao dispor: "A lei reprimir tda e qualquer
forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou
agrupamentos de emprsas individuais ou sociais, seja qual fr a sua
natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais,
eliminar a concorrncia e aumentar arbitrriamente os lucros" (art.
148). Logo depois, o mesmo deputado Agamenon Magalhes ofel'ecia
Cmara o projeto de lei, que tomou o ~. 122, destinado a regular e
reprimir os abusos do poder econmico. O autor do projeto definiu o
seu pensamento sbre o tema em vrias oportuniqades, especialmente na
conferncia que, em 22 de junho de 1942, proferiu no Clube Militar
(Revi~ta Forense, 124/601).
bAkcy BSSON OLIVEiRAANDRAD D
ltiS
o projeto sofreu combate enrgico, fundado principalmente na
alegao de que uma economia sub-desenvolvida, como a brasileira, no
oferecia ainda condies para a ocorrncia de fenmenos de concentrao
econmica, prprios do supercapitalisrno vigente em outros pases
(Vide o parecer emitido pelo Deputado Aldo Sampaio na Comisso de
Indstria e Comrcio - in Revista Forense, 122/592). O projeto no se
converteu em lei. Mais tarde, em 1955, sob o n. 3, le voltou a ser
oferecido Cmara, agora pelo Deputado Paulo Magalhes. Organizada,
para o estudo do assunto, uma Comisso Especial, esta tomou alguns
depoimentos a respeito, principalmente, da existncia de prticas
monopolsticas no pas e da forma mais eficiente de combat-Ias. Foram
ouvidos o economista Alexandre Kafka, o Professor H ermes Lima e o
penalista Nelson Hungria. Em seguida, o relator, Deputado Adato
Lcio Cardoso, aps analisar vrios aspectos do grave problema,
ofereceu um substitutivo. O documento reputa crime de abuso do
poder econmico "os atos de compra e venda de acervos de emprsas
comerciais, industriais e agrcolas ou de cesso e transferncia das
respectivas cotas, aes, ttulos ou direitos, com o fim de controlar
a poltica econmica da vendedora ou da compradora, ou de emprsas
dependentes de uma ou outra, ainda que na ausncia de acrdos diretos
entre os interessados e desde que tais atos tenham por fim a prtica
dos abusos previstos nesta lei ", bem como a incorporao, fuso,
associao ou agrupamento, sob qualquer forma, de emprsas comerciais,
industriais ou agrcolas, ou a concentrao das respectivas cotas, aes
ou administrao nas mos de uma emprsa ou grupo de emprsas, ou ns mos
de uma pessoa ou grupo de pessoas, com o fim de praticar qualquer
dos atos de abuso do poder econmico definidos nesta lei" (Dirio do
Congresso Nacional, de 19-3-1'957,p. 1.190). O projeto ainda
tramita na Cmara dos Deputados. Antes da promulgao da Constituio
vigente, a lei sbre os crimes contra a economia popular
(decreto-lei n. 869, de 18-11-1938) havia declarado criminoso o
fato de algum "promover ou participar de consrcio, convnio, ajuste,
aliana ou fuso de capitais com o fim de impedir ou dificultar, para
o efeito de aumento arbitrrio de lucros, a concorrncia em ma-
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15~
bAS SOCIEDADES COLiGADAS~
tria de produo, transporte ou comrcio" (art. 2., 111), bem como
Hexercer funes de direo, administrao ou gerncia de mais de uma
emprsa ou sociedade do mesmo ramo de indstria ou comrcio com o fim
de impedir ou dificultar a concorrcia" (Art. 2, VIII). sses,
textos, que a ,atual lei sbre crimes contra a economia popular
reproduziu (lei n. 1521, de 26 de dezembro de 1951), inspiraram-se
em preceitos, parcialmente semelhantes, do Clayton Act americano
(1914). Tais normas, como excelentemente demonstrou o j
urisconsulto Anto de Morais (Revista Forense, 121/45), somente se
opem s combinaes societrias quanto estas se realizem com o fim de
impedir ou dificultar a concorrncia e para e efeito de aumento
arbitrrio de lucros, elementossses indispensveis caracterizao do
crime. A represso penal, preocupando-se especialmente com os abusos
do poder econmico que lesem os intersses populares, sita-se no
plano do direito pblico. Outros aspectos das aludidas combinaes,
especialmente as que envolvam os intersses dos acionistas ou do
Fisco, atraem a ateno do Direito Comercial e do Direito Tributrio.
Dles, ainda que sumriamente, vamos nos ocupar dentro em pouco.
Antes, porm, torna-se oportuno o exame da fisionomia jurdica de
tais combinaes. Messineoviu na sociedade controlada uma simulao,
tendo por objeto menos O'ato cOl1stitutivo do que os efeitos da
sociedade, porque, embora existindo a sociedade, os efeitos dela
seriam fictcios, j que a sociedade-filha, sem liberdade real de
movimentos, constituiria apenas uma projeo ilusria da sociedade-me.
Faltar-lhe-ia, em suma ,vontade prpria. Paola Greca entende que, se
llfessineo admite a realidade do ato constitutivo e, portanto, a
existncia do ente, o s fato de sofrer ste uma influncia externa no
pode convert-Io em sirnulado, nem mesmo quanto aos efeitos to
somente ("Le societ di como do i il negozio indiretto" - In Rivista
del Diritto Commerciale, voI. XXX parte I, p. 757). .Melhor, no
tocante ao assunto, parece ser a posio de Tllia Ascarelli, que
descobre em tais arranjos societrios uma
DARCY BESSONE DE OLIVEIRA ANDRADE
157
forma de negcio indireto, que ocorre quando as partes recorrem a
um determinado tipo de negcio jurdico no para alcanarem o escpo que
lhe peculiar, mas, sim, para obterem resultados que normalmente no
so prprios da estrutura jurdica adotada (Ver "Contratto misto,
negozio indiretto, negozio mixto curo donatione - ln Rivista del
Diritto Commerciale,
vaI. XXVIII, parte II, p. 462, e tambm o citado artigo
doutrinrio de Paolo Greco). Especialmente na holding pura, a
sociedade, assumindo um papel puramente financeiro, no se destina a
exercer atividade prpria. Existe apenas para governar outros entes
societrios, o que no prprio das sociedades. Valem-se, assim, os
fundadores de sociedades controladoras de uma forma jurdica para
alcanarem resultados diferentes daqule que normalmente se destinam
a produzir. Trata-se,- assim, de tpico negcio indireto. Problema
relevante o da proteo minoria, em face dos expedientes que estamos
analisando. Convm considerar, entretanto, que le no se apresenta
apenas nas sociedades coligadas e controladas. Ocorre sempre que um
grande acionista, um grupo majoritrio ou um sindicato de acionistas
domirie a sociedade, dispondo de meios para govern-Ia mais sob a
inspirao dos prprios intersses do que segundo as convenincias do
intersse social ou da totalidade dos acionistas. O caso extremo de
domnio da vida societria , sem dvida, o das sociedades que, pela
concentrao das aes nas mos de um s acionista, se tornem fictcias.
Mas logo passou a causar preocupaes uma outra espcie, prxima da
sociedade fictcia, que a sociedade annima dita de comodo. Nesta,
embora permanea o nmero mnimo de scios exigido pela lei, a
participao dles no capital social, excetuada a do grande acionista,
to reduzida que substancialmente a sociedade de um s acionista.
Isso ocorre na holding company, arranjo fundado na concentrao das
aes da sociedade-filha nas mos da sociedade-me. A mesma concentrao
se verifica nas 80ciedadesde economia rnixtat com a diferena de
quet nste caso, o controlador
- - -
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-- - --
-- -- -- ---
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158
DAS SOCIEDADES COLIGADAS
um ente pblico, no havendo, portanto, sociedade controladora. A
questo da proteo minoria s nos interessa, no momento, sob um
aspecto, a saber: o do sacrifcio dos intersses da minoria por
efeito de deliberaes da maioria inatacveis do ponto de vista
formal. ste, o problema novo, pois que, quando se violam os textos
legais ou estatutrios de proteo mino-. ria, a soluo se encontra com
facilidade no direito tradicional. Carnelutti, considerando que o
instituto da sociedade sita-se na zona de confinao do direito
privado e do direito pblico, convida o jurista a alargar o
horizonte visual, para fora do campo estrito do direito privado
procura de luzes que aclarem o tema da proteo minoria. Lembra que
assim que se procede sempre que se passa da rea dos intersses
individuais para a dos intersses dos grupos. Convm, ento, paragonar
o regime das impugnaes das assemblias gerais das annima~ com certas
formas anlogas que pululam no territrio do direito pblico ou nas
zonas que com ste confinam. A distino entre contrle de legitimidade
e contrle de mrito, estabelecida pelos juspublicistas, inclue-se
entre as solues que podem ser teis dilucidao do assunto. certo que
a maioria comanda, mas tambm certo que a lei lhe concede sse poder
no intersse da prpria sociedade, vista como um ente unitrio, no em
benefcio de uma de suas parcialidades, mesmo que esta seja a
majoritria. Um administra tivista, prossegue o mestre genial, no se
contentaria, ao examinar uma deciso da maioria, apenas com o fato
de ser ela obra da maioria. Habituado a operar com o conceito do
excesso de poder, decorrente do contrle de legitimidade, cuidaria
logo de aprofundar a investigao, para virificar se o ato, embora
revestindo a forma estabelecida pela lei, no derivou de um fim
oposto ao visado pela lei, sendo, as.. sim, formalmente legal, mas
substancialmente ilegal. Aparentemente investigaria a convenincia
do ato, o que prprio do contrle de mrito, mas, na realidade, o
exame do mrito seria apenas um meio para descobrir o fim do ato e
verificar se le colide com o fim querido pela lei, ocorrendo, na
afirmativa, um vcio de legitimidade. O excesso de poder uma specie8
de viola-
DARCY BESSONE DE OLIVEIRA ANDRADE
159
o da lei, ainda que de apurao mais sutH, porque dependente da
determinao do fim da lei e do fim do ato, para confront-los. Nota
ainda Carnelutti que a lei pode conceder poderes ao homem para a
defesa dos prprios inter8se8 ou para a defesa de intersses alheio8,
distinguindo-se, em consequncia, ospad1'es-direitos e os
podres-deveres. O acionista conta com ambos, mas, sendo a assemblia
um orgo da sociedade, no dos acionistas individualmente, o
acionista, ao deliberar em assemblia, est investido de um
poder-dever para votar no intersse de outra pessoa, que a
sociedade. Por isso mesmo, a maioria no pode orientar-se pelo
prprio intersse, mas, sim, pelo intersse da totalidade dos
acionistas, quer dizer: da sociedade. Se sotope sse intersse ao
prprio, comete exceS80 de poder e, cometendo-o, viola a lei, por
desrespeito ao fim do que ela persegue. Pode, portanto, o acionista
arguir a ilegitimidade do ato, com base no vcio do exceS80 oude8vio
de poder (" Excesso di potere nelle deliberazioni dell assemblea
anonime - In Rivista deI Diritto Commerciale, vol. XXIV, parte I,
p. 176). A tese carnelutiana foi aceita, com algumas modificaes
secundrias, por A8carelli (" Sul1a protezione delIe minoranze nelIe
societ per azioni - in Rivista deI Diritto Commerciale, voI.
XXVIII, parte I, p. 735), FerT'i (" Excesso di potere e tutela
delle minoranze"
-
in Rivista deI Diritto CommerciaIe, voI. XXXII, par-
te I, p. 723) e outros. Tambm encontrou impugnaes, opostas por
Scorza ("L' excesso di potere come causa di invalidit delle
deliberazione d'assemblea delle anonime" - in Rivista deI Diritto
CommerciaIe, voI. XXXI, parte I, p. 645), Landi ("il cosi detto
accesso di potere nelle societ anonime" - in Rivista deI Diritto
CommerciaIe, voI. XXXV, parte I, p. 131), Salandra (" I diritti
degli azionisti de minoranza nel1e societ controllate" - in Rivista
deI Diritto CommerciaIe, voI. XXXIII, parte 11, p. 352) e outros.
Objetam sses doutores que a teoria do exce880 de poder est
intimamente ligada a predominncia do intersse pblico no campo do
direito pblico, no comportando transposies para o do direito
privado. Acrescentam que o intersse da sociedade livremente
definido pela assemblia geral, porque s sse orgo pode apreciar as
convenincias econmicas da emprsa. O controle de legitimidade,
proposto por
160
DAS SOCIEDADES COLIGADAS
Carnelutti, dizem por fim, autorizaria o juiz a intrometer-se em
assuntos que s os prprios interessados poderiam condu- . zir de
modo satisfatrio. Atravs, inclusive, da anlise da jurisprudncia
francsa, Ren David ("La protection des minorites, dans les socites
par action"), percorrendo outros caminhos, chegou a concluses no
muito distantes das propostas por Carnelutti., afirmando que o scio
vota como orgo social e exerce, ao faz-Io, . funo social, pelo que
deve ter em vista o intersse da sociedade, com o qual h de
conformar-se o intersse dle prprio. Vivante, insurgindo-se tambm
contra o abuso de poder cometido pela controladora, ao converter a
controlada em instrumento de sua prpria vontade, com o sacrifcio
dos intersses dos acionistas da ltima, pretende encontrar na teoria
da . culpa a base jurdica para o ressarcimento dos prejuzos
decorrentes ("Le societ finanziare
-
holdings
-
e Ia 101'0 res-
ponsabilit" in Rivista deI Diritto Commerciale, voI. XXXIII,
parte I,p. 593). Referindo-se a um mandato de 1naioria, conferido
pelos fundadores e subscr~tores dos estatutos aos acionistas,
Saverio Janneentende que os poderes dos mandatrios so restritos s
deliberaes vantajosas para o intersse social. A delegao no de
carter absoluto e deve exercer-se de ba f. Podem ser reprimidos,
pois os abusos cometidos pela maioria ("il diritto delle minoranze
nelle societ anonime" - ln Rivista deI Diritto Commerciale, voI.
XXVIII, parte I, p. 78). No necessrio alongar mais a pesquisa. As
opinies referidas trazem uma nota constante: a preocupao de
encontt'ar-se um meio tcnico idoneo para resguardar os intersses da
minoria, tambm quando as decises da maioria, embora formalmente
perfeitas, se mostrem substancial1nente ilegtifilas, como sucede no
caso de soluo adotada em proveito da t'ontroladora e desatenta aos
intersses dos acionistas minoritrios. A separao formal dos
patrimnios e das responsabilidades das sociedades coligadas, ou
controladoras e cQntrQlada~, constitue outra fonte de graves
dific~ldades.
bA:kY 13ESSON~}): OLIVElaA.
ANfi1tAD:
161
Substancialmente, os patrimnios pertencem a um mesmogrupo, que
os governa de modo uniforme e unitrio. Mas formalmente les so,
separadamente, das vrias sociedades integradoras do grupo.
Consequentemente, em face de terceiros, h auton01nia patrimonial,
no repercutindo no patrimonio de uma sociedade as responsabilidades
assumidas pelas demais. A posio das coligadas e das controladoras ,
assim, mais segura do que a dos scios solidrios, que respondem
pelas dividas sociais e se submetem aos efeitos da falncia da
sociedade. Isso significa que os resultados positivos aproveitam ao
grupo, que, no obstante, podem, mediante certos arranjos,
subtrair-se aos riscos e s perdas, ainda quando estas repercutem em
patrimnios alheios. No caberia nesta dissertao a indicao casustica
das numerosas dificuldades prticas que podem decorrer da contrdio
interna dos grupos, produzida pela pluralidade formal das
sociedades ao lado da unidade substancial ou econmica das emprsas.
Apenas como exemplos, algumas podem ser lembradas: a) - conservao
do comando nas sociedades em cadeia, a despeito da reduo
progressiva do capital da controladora; 1.' b) prej uizo dos
acionistas minoritrios ou dos.
.,..
4
~
credores resultante da aquisio do patrimnio de uma sociedade por
outra coligada ou de arranjos que concentrem as perdas em uma
delas; c)
-
emprstimo a diretor da controladorapela sociedade controlada
(art. 119, pargrafo ninico, do decreto lei n. 2.627) ;negociao de
aes da controladora atravs
d)
e) """..
de sociedades controladas (art. 15, do mes.. mo decreto-lei);
subscrio recproca de aes por diver8as sociedades;
162f)
DAs SOCIEDADES ctGADA
.-
-
constituio de sociedade controlada, para nela descarregar a
controladora obrigaes suas.
Em direito fiscal, tambm as combinaes em exame podem engendrar
embaraos. A lei do impsto de renda dispe que" as firmas ou
sociedades coligadas, b~m como as controladoras e as controladas,
devero apresentar declarao em separado, quanto ao resultado de sua
atividade" (art. 69, pargrafo nico). Idntica disposio consta do
regulamento do impsto sbre lucros extraordinrios (art. 8., pargrafo
nico). O art. 19, 2. do mesmo regulamento, dispe ainda que, "no
caso das coligadas, controladoras ou controladas, o lanamento ser
feito em nome de ca.
da uma delas".Atende-se, nessas normas, autorwmia formal das
~ociedades, com abstrao de sua unidade econmica ou substancial,
base do grupo que integram. A lei inglsa, para efeito tributrio,
trata como uma sociedade nica as sociedades agrupadas quando a
sociedade-me possa 9070 das aes das sociedades-filhas. Nos Estados
Unidos, a controladora deve fazer uma declarao nica, abrangendo as
controladas. Como notam Tullio Ascarelli,' Rubens Gomes de Souza e
Joo Batista Pereira de Almeida Filho ("Lucros extraordinrios e
impsto de renda", p. 222), a diversidade jurdica das sociedades,
economicamente unidas, pode propiciar ao contribuinte oportunidade
prtica de fraudes, dificilmente reprimiveis enquanto, em homenagem
ao aspecto formal, forem consideradas autonomas e patrimonialmente
distintas. No poderiamos alimentar a pretenso de oferecer uma soluo
para o novo problema suscitado pela economia moderna, de tipo
capitalista. Julgamos que prestaramos algum servio colocando o as~
sunto em pauta, porque, entre ns, medocre a ateno que.
~
se lhe tem dedicado.
.
Aspiramos principalmente a provocar o debate do tema, pata que
os caminhos se iluminem, espancando-se as trevasque agora o
envolvem. .
DRCYB~SSONE Lt~tk NDRAb DE
l
Repitamos aqui a alta palavra de Vivante, a propsito da nova
realidade que est a desafiar a argcia do jurista: "Probabilmente si
former per qpera deIl'esperienza e del1a dottrina una nuova
constrazione giuri dica che prenda in considerazione l'intero
gruppo economico nessa sua costituzione e nel suo esercizio; forse
si former una nuova disciplina legislativa in corrispondenza con.
questa funzione unitaria, animata dallo scopo di regolare
coIlettivamente Ia produzione. Si imporr alIora probabilmente aI
gruppo una sppeciale denomninazione che non sia queIla og. gi
imposta alIe anonime, ad evitare una pericolosa confusione fra le
singole societ che esercitano un'industria, e quelIa centrale che
si occupa deI finanziamento e deI regolamento di tutto quelIe
comprese nel gruppo; si dar aI gruppo una sol direzione, si former
anche un solo bilancio, eguali i benefici distribuibili fra gli
azionisti reggruppati, un solo e totale controllo" (" Le societ
finanziarie - holdings - e Ia loro responsabilit" - in Rivista deI
Diritto Commerciale, voI. XXXIII, parte I, p. 593). Eis a algumas
sugestes de um eminentssimo comercialis-:, ta. Podero elas
constituir-se em ponto de partida. O contedo econmico do novo
fenmeno vem sendo analisado pelos economistas, principalmente nste
sculo e em consequncia da importncia que le assumiu na Amrica do
Norte e em relao prpria economia mundial. A sua projeo no plano
jurdico, entretanto, no tem atraido as atenes com idntica
intensidade. Vivante profeca uma nova construo jurdica e uma nova
disciplina legislativa como obra da experincia e da doutrina.
Melhor diria, talvez, por meio de uma doutrina trabalhada pela
experincia.,,#.;
~fi"~:.
Ento, So Paulo, onde se concentram e se desenvoivem as
~~.-
foras produtivas mais importantes do pas, o campo natural e
espontneo da experincia e da doutrina consequente. ns-
"-,,.
164 ._",-~
DAS SOCIEDADES COLIGADAS,", ~, . .,', '_'.~.~M .'~. ...
,,_~~~,."'~.,.-
