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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
Das Nulidades na Prisão em Flagrante à Luz do Direi to Processual Penal Brasileiro e Constituição Federal de 1988
EVERALDO BAPTISTA GONÇALVES
Itajaí (SC), 23 de Junho de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
Das Nulidades na Prisão em Flagrante à Luz do Direi to Processual Penal Brasileiro e Constituição Federal de 1988
EVERALDO BAPTISTA GONÇALVES
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc.Renato Massoni Domingues
Itajaí (SC), 23 de Junho de 2006
ii
Meus Agradecimentos:
A minha mãe, Ires Gonçalves, pela
paciência em minha caminhada
acadêmica.
Ao amigo, Renato Massoni Domingues,
por incentivar meus estudos inerentes a
este tema.
iii
Este trabalho dedico:
Aos operadores do Direito, que dão vida
a letra morta da Lei.
iv
“Um dos deveres do homem é cultivar a
amizade com os livros”.
(autor desconhecido)
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo
graduando Everaldo Baptista Gonçalves, sob o título “Das Nulidades na
Prisão em Flagrante à luz do Direito Processual Penal e Constituição
Federal de 1988”, foi submetida em 09 de Junho de 2006 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes Professores: Renato Massoni
Domingues (Orientador e Presidente da Banca), Débora Cristina Freytag
Scheinnkmann (Membro) e Juliano Cavalcanti (Membro) e aprovada com
a nota 8,50 (oito e meio).
Itajaí (SC), 09 de Junho de 2006.
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia
vi
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 09 de Junho de 2006.
Everaldo Baptista Gonçalves Graduando
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ARI. Artigo
CF Constituição Federal
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
DES. Desembargador
INC. Inciso
STF Supremo Tribunal Federal
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho.
Direito Processual Penal:
Direito regulador que estabelece as medidas, os atos processuais e o
modo de praticá-los, com as quais se protegem e se defendem os
direitos1.
Formalidade:
Ad solemnitatem, omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato2.
Nulidade:
A nulidade é uma sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o
ato processual que não esteja de acordo com as condições de validade
impostas pelo Direito objetivo3.
Prisão em flagrante:
Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que
está sendo comedido, praticado4, ou seja, a certeza visual do crime5.
Omissão:
Inação, abstenção. Ato de omitir, de deixar de fazer algo6.
1 SCHLICHTING, ARNO MELO, Teoria Geral do Processo, Florianópolis/SC. Momento Atual Editora, 2002, p. 36. 2 Código de Processo Penal, art. 564, nº IV. 3 FREDERICO MARQUES, José. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2ª ed., Campinas/SP, Millenium Editora, 2000, V. II. p. 476. 4 MIRABETE, Julio Fabbrini. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 11ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 735. 5 Des. RAFAEL MAGALHÃES. 6 GUIMARÃES, Deoclesiano Torrieri, Dicionário Técnico Jurídico, São Paulo, editora rideel, 6º ed., 2004. p. 414.
ix
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................ XI
INTRODUÇÃO.........................................................................................................1
Capítulo 1 3
DA PRISÃO: NOÇÕES E CONCEITOS GERAIS SOBRE A PRISÂO NO DIREITO BRASILEIRO 3
1.1 NOÇÕES GERAIS SO BRE A PRISÃO NO DIREITO PÁTRIO 3
1.1.1 Conceito 5
1.2 A PRISÃO E A CARTA MAGNA DE 1988 5
1.3 DA PRISÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 9
1.3.1 Formas de prisão 10
1.3.2 Conceito de prisão em flagrante 12
1.3.3 Conceito de prisão temporária 14
1.3.4 Conceito de prisão preventiva 16
1.3.5 Da prisão Administrativa 19
1.3.6 Da prisão civil 21
Capítulo 2 24
DOS REQUISITOS DO ESTADO DE FLAGRANTE DELITO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 24
2.1 REQUISITOS 24
2.2 ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE 29
2.2.1 Do flagrante próprio 30
2.2.2 Do flagrante impróprio 31
2.2.3 Do flagrante presumido 34
x
2.2.4 Do flagrante preparado ou provocado 38
2.2.5 Do flagrante esperado 41
2.2.6 Do flagrante prorrogado ou retardado 43
2.2.7 Do flagrante forjado 45
2.3 CONCEITO DE NULIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 47
2.4 CLASSIFICAÇÕES 49
Capítulo 3 52
DAS NULIDADES NA PRISÁO EM FLAGRANTE 52
3.1 NÃO SER O INDICIADO OUVIDO EM ÚLTIMO LUGAR ART. 304, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 53
3.2 NÃO SER O AUTO ASSINADO POR QUALQUER UM DOS QUE PARTICIPARAM DO ATO ART. 304, CAPUT, IN FINE 55
3.3 NÃO SER O INDICIADO OUVIDO NA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ART. 304 56
3.4 INEXISTÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS 58
3.5 FALTA DE ASSINATURA DO PRESO 60
3.6 IRREGULARIDADE COM O ESCRIVÃO 62
3.7 IRREGULARIDADE COM A NOTA DE CULPA 65
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................68
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................71
xi
RESUMO
A presente monografia trata sobre as nulidades na
prisão em flagrante à luz do direito processual penal e Constituição
Federal de 1988.
O segundo bem maior, ou seja, a liberdade, nasce
com o homem e o acompanha até seus últimos instantes de vida. Desta
forma, a liberdade é um direito natural e regra geral de um estado
democrático de direito, sendo a prisão, uma exceção a esta regra.
Sendo exceção, está a prisão em flagrante sujeita a
imperativos legais que tem por objetivos conter eventuais abusos e
ilegalidades, limitando o poder de agir de policias, delegados e juizes,
entretanto, são os primeiros que por prerrogativa legal, tem o primeiro
contado com o agente recém preso em flagrante.
O magistrado, por seu turno, que homologa auto de
prisão em flagrante nulo, passe a ser a autoridade coatora. Tal ilegalidade
é sanável, via habeas corpus.
Como a prisão em flagrante, e conseqüentemente sua
privação da liberdade de ir e vir, mediante clausura, nasce, neste
momento, para o Estado e para o agente, uma série de direitos e deveres
recíprocos, objetivos e subjetivos, que em caso de não observância, por
parte de seus executores (policiais, delegados), a prisão torna-se nula,
devendo, o indiciado ser posto em liberdade.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto "das nulidades
na prisão em flagrante à luz do Código de Processo Penal e Constituição
Federal de 1988", e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia
para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, um estudo inerente às nulidades, a prisão
em suas diversas modalidades; específicos, descrever de que forma a
prisão em flagrante deve ser concretizada e caracterizada como tal,
executores da prisão em flagrante extrapolam suas prerrogativas
institucionais, tendo, por meio de seus atos, reflexos imediatos no status
libertatis do delinqüente, data venia, qualquer pessoa, pode vir a ser presa
em flagrante delito.
O tema a ser estudado é atual e relevante, pois, a
cada dia, o status libertatis do individuo, assume maior relevância,
principalmente, nos países amantes do Estado Democrático de Direito.
Estamos inseridos em uma sociedade de indivíduos que
necessitam de garantias fundamentais para viver em paz. Desta forma, o
constituinte necessitando dar aos indivíduos máxime garantia de sua
liberdade de locomoção, cercou a prisão em flagrante, de imperativos
sacramentais, que devem ser rigorosamente obedecidos pelos agentes
públicos responsáveis pela captura de quem se encontrar em flagrante
delito.
Para encetar a investigação adotou-se o método
dedutivo, visto partirmos de uma formulação geral, cuja sustentação fora
buscada pela pesquisa, operacionalizado com as técnicas do referente,
da categoria, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes
documentais.
2
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses: a) há nulidades na prisão em flagrante; b) De que
forma pode se dar e quais suas conseqüências jurídicas e sociais?
O trabalho foi repartido em três capítulos. O primeiro
busca trazer ao leitor, de forma geral, alguns aspectos sobre a prisão,
como privação da liberdade, seu espaço conquistado na Carta Magna
de 1988 e código de processo penal, conceitos sobre as diversas
modalidades de prisão no direito pátrio.
No segundo capítulo tratamos de alguns aspectos
referentes à prisão em flagrante, identificando sua classificação no texto
legal do art. 302, do código de processo penal, sua função dentro do
Direito e da sociedade bem como conceitos sobre as nulidades no
processo penal e suas garantias constitucionais.
O terceiro e último capítulo procura mostrar as
nulidades na prisão em flagrante, trazendo as formalidades sacramentais
adotadas pelo ordenamento brasileiro.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses
de cada capítulo, e se demonstra, se as hipóteses básicas da pesquisa
foram ou não confirmadas.
3
Capítulo 1
DA PRISÃO: NOÇÕES E CONCEITOS GERAIS SOBRE A PRISÂO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE A PRISÃO NO DIREITO PÁTRIO
A prisão penal está na órbita normativa do Direito
Processual, visto que, importando em graves limitações ao jus libertatis,
necessário se faz adequado controle jurisdicional para que seja imposta e
decretada contra alguém7.
Ninguém pode ser preso a não ser em dois casos: a)
quando houver flagrante delito; b) quando houver ordem escrita da
autoridade judiciária competente, nos casos expressos em lei
(Constituição Federal, art. 5º, LXI).
A prisão será efetuada sem o respectivo mandado
somente nos seguintes casos:
prisão em flagrante;
transgressão militar;
durante estado de sitio;
recaptura de evadido.
O Código Eleitoral prevê que, cinco dias antes e
quarenta e oito horas depois do dia da eleição, não podem ser cumpridos
mandados judiciais de prisão processual. Tal disposição visa assegurar o
exercício do direito político. Podem, entretanto, ser efetuadas as prisões
em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com
trânsito em julgado.
7 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, 2º ed., 2000, vol. IV, p. 31.
4
Em se tratando de prisão ad custodiam, tanto como na
prisão ad poenam, vigora o postulado de que não há prisão sine judicio.
Somente a prisão em flagrante dispensa o controle jurisdicional prévio. Nos
demais casos de prisão penal (a cautelar ou a retributiva), é indeclinável o
judicium prévio do magistrado. E na prisão em flagrante, como a
Constituição tutela de forma direta e imediata à liberdade de locomoção,
impedindo que alguém sofra restrições ilegais ou abusivas.
Imperativo se fez que a captura e detenção do
suspeito se realize segundo os escritos preceitos e mandamentos legais,
pois, do contrário, pode o ato coativo ser anulado ou revogado mediante
ordem de habeas corpus. Há, deste modo, controle jurisdicional a
posteriori sobre a prisão em flagrante, mas de caráter rápido e sumário,
para impedir-se que seja violado o status libertatis de quem foi detido. Se
ilegal ou irregular a prisão em flagrante, cumpre ao judiciário revoga-la,
através da ordem de habeas corpus, determinando, em conseqüência, a
soltura do paciente.
O poder cautelar do Estado, na persecutio criminis,
também se realiza de modo indireto, tal como a potestas puniendi.
Somente na prisão em flagrante, a atuação coercitivo-cautelar se
executa de maneira direta, sem controle jurisdicional a priori.
A Constituição Federal de 1988 e o habeas corpus
trouxeram, para a área das providências penais cautelares, o controle
jurisdicional da potestas coercendi que o Estado exerce através da prisão
ad custodiam. Não se prende sem decisão prévia autorizando e
ordenando a prisão; e não se prende, senão nos casos de flagrante delito,
de modo arbitrário ou abusivo, pois que a prisão em flagrante podem ser
examinadas jurisdicionalmente, em procedimento rápido e sumaríssimo,
pelas vias do writ.
5
1.1.1 Conceito
A palavra prisão vem do latim prehensio, onis, e em
português do Brasil quer dizer prender que caracteriza o ato privar a
liberdade pessoal, portanto, a prisão vem a ser a supressão da liberdade
individual, mediante clausura.
A prisão, em sentido jurídico, é a privação da liberdade
de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por
ordem legal8.
Em princípio, a prisão é a supressão da liberdade
individual, mediante clausura. É a privação da liberdade individual de ir e
vir; e, tendo em vista a denominada prisão-albergue, podemos definir a
prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade
ambulatória9.
Prisão é pena privativa de liberdade imposta ao
delinqüente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal
para esse fim destinado10.
A prisão, de que o Código ora cogita, é a privação da
liberdade pessoal, por motivo lícito ou por ordem legal11.
Prisão é a supressão da liberdade individual, mediante
recolhimento12.
1.2 A PRISÃO E A CARTA MAGNA DE 1988
A prisão é objeto de regulamentação bem
8 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10 ed., 2000, p. 359. 9 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 17 º ed., 1995, p. 331. 10 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, p. 20. 11 NONHORA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 23º Ed., 1995, p. 151. 12 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo penal, 11º Ed., 2000, p. 238.
6
pormenorizada da Constituição Federal, que assim prossegue a tradição
sempre mantida pelo Direito Constitucional pátrio. É o que se verifica da
Constituição Política do Império de Brasil (art. 179, nº 8, 9 e 10), da
Constituição de 24 de fevereiro de 1891 (art. 72, §§ 13, 14 e 20), da
Constituição de 16 de julho de 1934 (art. 113, nº 21, 22 e 29). Continuando,
assim, o sistema seguido pelos estatutos fundamentais que a precederam,
a Constituição de 18 de setembro de 1946 preceitua: a) que ninguém será
preso senão em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade
competente, nos casos expressos em lei (art. 141, § 20); b) que ninguém
será levado a prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei (art.
141, § 21); c) que a prisão ou detenção de qualquer pessoa será
imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxará, se for
ilegal, e, nos casos previstos em lei, proverá a responsabilidade da
autoridade coatora (art. 141, § 22); d) que se dará habeas corpus a quem
foi ilegalmente preso (art. 141, § 23); e) que não cabe habeas corpus nas
transgressões disciplinares (art. 141, § 23)f) que se dará nota de culpa ao
preso (art. 141 § 25); g) que não haverá prisão perpétua (art. 141, § 31); h)
que não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo caso do
depositário infiel e o inadimplemento de obrigação Alimentar, na forma
da lei (art. 141, § 32).
A matéria que era tratada no art. 141, §§ 20, 21, 22 e 23
da Constituição Federal de 1946, encontra-se atualmente disciplinada no
art. 5º, inc. LXI, LXVI, LXII e LXVIII, respectivamente, da Constituição Federal
de 1988, in verbis:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;
7
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder;
Com o advento da Constituição Federal de 1988, não
ficou excluída a possibilidade de impetração de habeas corpus nos casos
de transgressões disciplinares.
A matéria que era tratada no art. 141, §§ 31 e 32 da
Constituição Federal de 1946, encontra-se atualmente disciplinada no art.
5º, inc. XLVII, alínea b e LXVII, respectivamente, da Constituição Federal de
1988, a saber:
XLVII - não haverá penas:
(...)
b) de caráter perpétuo;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Do exposto se infere que a Constituição subordinou a
prisão, de maneira inflexível e rigorosa, ao princípio da legalidade, tanto
que, se o status libertatis do individuo for atingido por alguma coação
ilegal, pode ele afasta-la mediante habeas corpus.
Mas o Código de Processo Penal, adotando regra
tradicional do Direito pátrio, declara ilegal a coação quando não houver
justa causa, com dispõe o mencionado artigo:
8
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
Quer dizer que a ilegalidade da coação não se mede
apenas pelo que se contém no jus scriptum, pois que a coação injusta
enseja também habeas corpus. Há, aí, medida coativa nula ex causa
finali, como falava João Mendes Júnior13, pelo que a coação se torna
ilegítima.
Necessário é, portanto, que o preceito se estenda
como abrangendo a coação contra jus, embora o ato coativo encontre
amparo em regra da lei escrita, o que significa que a coação à liberdade
pessoal, mesmo que tenha base em lei, não pode ser mantida e perdurar,
porque, sendo iníqua e desarrazoada, acaba por configurar-se como
providência, não secundum jus, e sim contra a própria lei.
Sendo assim, a coação cautelar, ainda que alicerçada
em lei, não poderá subsistir, se injusta, e sem fundamento razoável em
face do justo objetivo.
A Constituição tutela a liberdade pessoal contra a
ilegalidade e abuso de poder, em termos tão enfáticos e categóricos, que
não se pode admitir fosse ela sancionar restrições ao jus libertatis tão-só
porque fundadas em regras legais que, in casu, se tornem injustificáveis.
Desse modo, no campo do processo cautelar, cumpre
aplicar-se o principio da legalidade das medidas de coação com as
diretrizes constitucionais tão bem consubstanciadas na complementação
legislativa que lhes deu o art. 648, I do CPP.
Quer isso dizer que, embora admitida a lei, em
determinados casos, a coação cautelar, dela não se fará aplicação, se
13 JÚNIOR, João Mendes, O Processo Criminal Brasileiro, 1911, vol. I, pp. 280 e 281.
9
manifestamente injustas as restrições que vai impor ao réu ou indiciado.
1.3 DA PRISÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Diz o art. 282 do Código de Processo Penal que, “à
exceção do flagrante delito, a prisão não poderá ser efetua-se senão em
virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante
ordem escrita da autoridade competente”. Por outro lado, assim dispõe o
art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal: “ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente [...]”.
As duas normas transcritas abrangem a prisão em
qualquer de sua forma ou modalidade. É que a prisão, ou como pena, ou
na qualidade de medida cautelar, sempre se caracteriza como
providência coativa que atinge diretamente o direito a liberdade de ir e
vir.
Verifica-se, em conseqüência, que a prisão, no
tocante aos atos que a devem tornar efetiva, está regulamentada através
de preceitos comuns, que tanto se projetam no campo da prisão cautelar,
como naquela da execução penal.
Ao regular a prisão em flagrante ou a prisão
preventiva, o Código de Processo Penal cuidou dos pressupostos e
condições para que essas providências cautelares possam ser declaras14,
bem como das formalidades que devem cercar o procedimento a elas
pertinentes. Não tratou, ali, o legislador processual dos atos destinados a
tornar efetiva a prisão.
14 MAEQUES, José Frederico, Curso de Direito Penal, Vol. III, § 133, nº 5, pp. 194 e 195.
10
1.3.1 Formas de prisão
Para melhor compreensão da matéria, vejamos que as
funções se ligam à prisão, isto é, quais os fins que ditam essa providência
coativa que atinge o direito de liberdade. E sob esse aspecto, a prisão
pode ser sansão penal, sanção administrativa e medida cautelar15.
A prisão como sanctio júris penal é a prisão carcerária,
ou seja, a sanção que se liga, como conseqüente, ao fato delituoso,
como prius ou antecedente. Em nosso Direito Penal, atualmente,
conhecem-se, como formas de prisão, as seguintes penas: a reclusão,
detenção (Código Penal, art. 33) e prisão simples (Lei de Contravenções
Penais, art. 5º).
A prisão disciplinar, como ensina Mário Guimarães de
Sousa, é a castigatio domestica, ou seja, provedência que a lei concede
para as autoridades conseguirem a obediência e a ordem que devem
reinar em determinados serviços. Ela assegura o bom funcionamento do
serviço e também, como salienta Garraud, “o cumprimento de deveres
profissionais”.
Sua função é a de compelir alguém à prática de
algum ato de que pretende esquivar-se.
O mal é infligido não somente por ter sido
desobedecido o comando legal, mas principalmente para se seja
obedecido16.
A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata
da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum
in mora. Prende-se para garantir a execução anterior da pena, o
cumprimento da futura sentença condenatória. Assenta-se ela num juízo
15 AZEVEDO, Vicente de, Curso de Direito Judiciário Penal, 1958, vol. II, pp. 117 e 118. 16 Sistema di Diritto Processuale Civille, 1936, Vol. I, p. 181.
11
de probabilidade de condenação, a providência cautelar é decretada a
fim de que se não frustre a sua execução e cumprimento. A prisão
preventiva, a prisão em flagrante e a prisão por pronúncia são exemplos
clássicos de prisão cautelar.
A prisão processual é toda aquela decretada pelo juiz
no exercício dos poderes contidos na jurisdição que exerce: ela deriva da
coertitio ou potestas coercendi que a jurisdição confere ao magistrado,
ou da executio, que é imanente ao poder jurisdicional, na atualidade17.
Está prisão é a que o juiz impõe, como providência compulsória, ao
sindico, ao inadimplente em obrigação alimentar, ao depositário infiel.
A prisão civil se opõe à prisão penal. O conceito
daquela é dado por exclusão: toda prisão que não for penal tem a
natureza de civil. Por seu turno, é prisão penal aquela decretada na
Justiça penal. A prisão penal, segundo clássica distinção, pode ser ad
poenam e ad custodiam: no primeiro caso, temos a prisão penal
propriamente dita, isto é, a prisão como pena ou sanção específica
decorrente da violação ou ameaça de um bem jurídico penalmente
tutelado; no segundo caso, temos a prisão penal cautelar, que podem ser
processual quando emana do juiz, quando emana de outra autoridade é
prisão em flagrante.
Vê-se, assim, que a prisão penal propriamente dita é
tão-só a que se impõe, na Justiça penal, como sanção repressiva ao autor
de crime ou contravenção. Em sentido amplo, porém, é toda providência,
que prive alguém de sua liberdade de locomoção, decretada em
processo penal18.
17 ALMEIDA,Joaquim Canuto Mendes, in Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. 35, p. 659. 18 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, pp. 25 e 26.
12
1.3.2 Conceito de prisão em flagrante
Originada do latim flagrans, derivada do verbo latino
flagro-flagras-flagravi-flagratum-flagrare, a palavra significa arder,
induzindo a idéia de fogo, de chama ardendo, queimando. Transmite,
pois, o entendimento de alguém surpreendido em plena crepitação.
Indica, portanto, a atualidade da perpetração do delito. Para Teles
Castelo Branco, citando Nogente-Saint Lourentes, o flagrante delito
implica a plena posse da evidência, a evidência absoluta, quanto ao fato
que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e
ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo.
Para Carnelutti, porém, o flagrante não é um modo de
ser do delito em si, mas do delito em face de alguma pessoa, e, por isso
mesmo, qualidade absolutamente relativa. Verifica-se, de modo fácil, que
o flagrante coincide com a possibilidade para uma pessoa de comprovar
o crime mediante a prova direta. Flagrante é o delito enquanto constitui
prova de si mesmo, e não a qualidade do “delito cometido atualmente”.
De oura forma, todo delito seria flagrante, uma vez que qualquer infração
penal tem a sua atualidade. Mas o flagrante não é atualidade, e sim
visibilidade do delito19.
Ferdinando Puglia, por seu turno, afirmava que são três
os elementos que constituem o surpreender alguém em flagrante delito: o
primeiro diz respeito ao tempo, o segundo ao conhecimento por outrem, e
o terceiro à verificação ou prova. Portanto, flagrante significa: a) infração
penal cometida atualmente; b) que é conhecido no instante de sua
pratica; c) e que fica provado por testemunhas que declaram tê-la
presenciado20.
19 F. Carnelutti, ob. Cit., vol. II. pp. 77 e 78. 20 Principi Fondamentali di Diritio Giudiziario Penale, 1919, p. 152.
13
Mirabete21 a palavra “flagrante” é derivada do latim
flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante,
resplandecente), que no léxico, é acalorado, evidente, notório, visível,
manifesto.
Na verdade, flagrante delito é o crime cuja pratica é
surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente
executa a ação penalmente ilícita. Há assim, “a certeza visual do crime”,
autor, conduzindo-o22 pelo que a pessoa, que assiste à cena delituosa,
pode prender o seu o, em seguida, à autoridade competente.
Tourinho filho23 conceitua prisão em flagrante delito,
como a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da
consumação da infração penal.
Para o mestre José Lisboa24, o flagrante delito é uma
situação de evidência da prática de uma infração penal, por parte de
alguém.
Magalhães Noronha25 flagrante vem do latim flagrans,
flagrantis, isto é, ardente, brilhante e resplandecente. Flagrante delito vem
a ser, pois, a ardência do crime. É a prova plena do delito; é a certeza da
sua existência e da autoria. Definiu-o, sinteticamente, o Des. RAFAEL
MAGALHÃES: “a certeza visual do crime”.
O vocábulo flagrante vem das vozes latinas flagrans,
flagrantis, particípio presente do verbo flagrare, no sentido de ardente,
brilhante, resplandecente. O flagrante delito significa a infração que se
pode flagrar, em plena ardência de sua tipificação. “Delito flagrante é
21 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, p. 300. 22 A expressão é do grande juiz mineiro, desembargador Rafael Magalhães (cf. Espínola Filho, Código de processo Penal Brasileiro Anotado, 1942, vol. 3º, p. 259). . 23TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 436. 24MALCHER, José Lisboa da Gama, Manual de Processo Penal, 2º ed., 1999, p. 118. 25NONHORA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 23º Ed., 1995, p. 162.
14
aquele que se está cometendo, ou se acabou de cometer sem intervalo
algum” 26.
Leciona Tornaghi27 Flagrante, como é demais sabido,
vem do latim flagrans, flagrantis, imparissilábico da 3a declinação, que
significa ardente, brilhante, que esta a pegar fogo.
Para Marques28 flagrante delito é expressão que,
segundo alguns, indica a qualificação de uma infração penal.
O flagrante é a situação, prevista em lei, de
imediatidade em relação à prática da infração penal que autorize a
prisão, independente de mandado judicial29.
Duas são as justificativas para a existência do da prisão
em flagrante: a reação social imediata à prática da infração penal e a
captação, também imediata, da prova.
Flagrante é, portanto, o que está a queimar e, em
sentido figurado, o que está a acontecer. Daí dizer-se flagrante também,
o que é claro, manifesto, inequívoco.
1.3.3 Conceito de prisão temporária
A medida provisória n. 111, de 24 de novembro de
1989, introduziu entre nós a prisão temporária. Em 21 de dezembro do
mesmo ano foi ela confirmada pela Lei n. 7.960.
A prisão temporária é mais uma espécie de prisão
26AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo Penal, 1997, p. 221. 27 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 48. 28 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, p. 71.
29 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 6ª ed., Saraiva Editora, 1999, pp.266.
15
provisória ou cautelar. É uma medida acautelatória, restringe a liberdade
de locomoção por tempo determinado e tem como objetivo facilitar as
investigações a respeito de determinados crimes, durante o inquérito
policial. Assim, podemos dizer que a prisão provisória decorre de norma
processual de caráter instrumental.
Mirabele30 conceitua a prisão temporária como:
“Trata-se de medida acauteladora, da restrição da
liberdade de locomoção, por tempo determinado,
destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes
graves, durante o inquérito policial”. Permite o recolhimento
do autor da infração antes do transito em julgado da
sentença condenatória, a lei prevê o encarceramento
temporário do indiciado no procedimento policial, a
qualquer tempo, por razão de necessidade ou
conveniência, como se diz na exposição de motivos da Lei
nº 7.960/89, o clima de pânico que se estabelece em nossas
cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na
consciência de nosso povo, formando novos grupos
criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a
da prisão temporária.
A providência é destinada a possibilitar a investigação
de crimes graves, levada a efeito na fase administrativa do procedimento.
A chamada prisão temporária só pode ser decretada pela autoridade
judiciária, por tempo não superior a cinco dias, por prorrogação por
idêntico período, se necessário. A exceção feita aos delitos hediondos,
para os quais o prazo da prisão temporária pode ser dilatado31.
Para Noronha32 em sentido estrito e tendo em visto no
Código, ela é a privação da liberdade decretada pelo juiz, no inquérito
policial ou na instrução criminal. 30 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, p. 392 31AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo Penal, 1997, p. 226. 32. NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 171.
16
É certo que a prisão temporária somente pode ser
decretada pelo juiz, tem lapso temporal limitado, podendo ser
estabelecida por cinco dias, prorrogáveis por igual período, com exceção
da prática de crimes hediondos e de outros delitos graves cujo período é
de prisão é de trinta dias podendo, em caso de extrema necessidade, ser
prorrogado por igual lapso de tempo. O tempo de prisão temporária não
deve ser contado no prazo máximo fixado na lei para o término do
inquérito policial de réu preso, que é de 10 dias, ou do processo criminal
que, na hipótese do rito comum, é de 81 dias.
1.3.4 Conceito de prisão preventiva
A prisão preventiva, com previsão nos artigos 311 a 316
do Código de Processo Penal, é medida cabível, por despacho
fundamentado da autoridade judiciária, em qualquer fase do inquérito
policial ou da ação penal, antes de transitar em julgado a sentença penal
condenatória, podendo ser decretada de ofício pelo Juiz ou a pedido do
Ministério Público, do querelante ou por representação da autoridade
policial.
A expressão prisão ou custódia preventiva oferece
duas acepções: uma lata e outra restrita. No primeiro sentido é a que se
verifica antes do julgamento irrecorrível. É qualquer detenção ou custódia
sofrida pelo imputado, antes ou depois da pronúncia e em qualquer
estado da causa, antes de julgada definitivamente33.
Nesta acepção, como escreve Costa Manso, ela
abrange: a) prisão em flagrante delito; b) a que resulta de pronúncia; c) a
decretada pelo juiz formador da culpa, antes da pronúncia e fora do
flagrante delito. A última espécie, entretanto, é que comumente se aplica
33 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 220.
17
a designação, e é a ela a que se refere o artigo34.
Em sentido estrito e tendo-se em vista nosso Código,
ela é a privação da liberdade decretada pelo juiz, no inquérito ou na
instrução criminal35.
Ensina Mirabele 36.
A expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla
para designar a custódia verificada antes do transito em
julgado da sentença. É a prisão processual, cautelar,
chamada de “provisória” no Código Penal (art. 42) e que
inclui na prisão em flagrante, a prisão decorrente da
pronúncia, a prisão resultante da sentença condenatória, a
prisão temporária e a prisão preventiva em sentido estrito.
Neste sentido restrito, é uma medida cautelar, constituída
da privação de liberdade do indigitado autor do crime e
decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal
em face da existência de pressupostos legais, para
resguardar os interesses sociais de segurança.
Leciona sobre a matéria, Frederico Marques37.
A prisão preventiva é a mais genuína das formas de prisão
cautelar.
Consiste ela na prisão do réu, por ordem judicial, como
garantia da ordem pública, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Com o advento da Lei nº 8.8884/94, que deu nova redação
ao art. 312 do Código de Processo Penal, foi acrescida nova
hipótese de prisão preventiva: a prisão para assegurar a
garantia da ordem econômica.
No seu próprio nomem júris está expressa a função cautelar
34 M. Costa Manso, O Processo na Segunda Instância, 1923, p. 611. 35 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 220. 36 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, p. 384. 37 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 220.
18
dessa forma de custódia: ela se destina a prevenir a
execução da pena, uma vez que só é imposta ou
decretada quando provável s condenação do réu.
A ordem de prisão preventiva é sempre precedida de
controle jurisdicional. É o art. 315 do Código de Processo Penal determina
de modo muito transparente, que “o despacho que decretar ou denegar
a prisão preventiva será sempre fundamentado”.
Para tourinho Filho38 a prisão preventiva é espécie do
gênero “prisão cautelar de natureza processual”. Em rigor, toda prisão que
anteceda a uma condenação definitiva é preventiva.
Neste sentido Tornaghi39 Prisão provisória é gênero de
que a prisão preventiva é espécie.
A prisão preventiva, espécie do gênero prisão
provisória, é uma providência de segurança, um meio de instrução e uma
garantia de execução do julgamento. Para Bento de Faria, “é um estado
e privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social, o qual
pode ser imposto ao acusado até o seu julgamento” 40.
Para José Lisboa, a prisão preventiva é uma medida
cautelar social de natureza processual, em que se sacrifica a liberdade
individual do indiciado ou do acusado, para atender as necessidades
superiores do processo e da sociedade41.
A prisão preventiva é uma medida injusta, pois vulnera
a liberdade individual antes da condenação, todavia, como se observa
Piero Calamandrei, se ela não fosse utilizada, a sanção penal seria o
mesmo que aplicar um remédio preparado durante longo tempo a um
38TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p 491. 39 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 87. 40AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo Penal, 1997, p. 225. 41MALCHER, José Lisboa da Gama, Manual de Processo Penal, 2º ed., 1999, p. 119.
19
doente já morto.
É irrecorrível o despacho que decretar a prisão
preventiva. A hipótese de constrangimento ilegal pode autorizar a
utilização de habeas corpus. Já o despacho que indeferir o pedido de
prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito.
1.3.5 Da prisão Administrativa
Segundo Hélio tornaghi, a Constituição da República
de 1988, no seu art. 5.º LXI, tacitamente aboliu a prisão Administrativa.
Manteve, entretanto a prisão civil42.
A segunda turma do Supremo Tribunal Federal, por
votação unânime, reconheceu que “a partir da promulgação da
Constituição Federal de 1988 deixou de ser permitida em nosso sistema
jurídico a prisão administrativa (inc. LXI di art. 5º)” (RT, 641:269).
Todavia, há exceção a está decisão, quando se tratar
de prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento
administrativo da extradição, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que
decreta pela autoridade judiciária.
Mas, para outros doutrinadores, a prisão administrativa
ainda está prevista em nosso ordenamento jurídico.
José Lisboa43 neste sentido escreve:
O código não trata da prisão disciplinar, tanto que alguns
têm suscitado seu desaparecimento por tal motivo. Mas o
Código reconhece sua existência pois declara que não
cabe fiança em relação a ela, nem o uso de habeas
corpus.
42 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 99. 43MALCHER, José Lisboa da Gama, Manual de Processo Penal, 2º ed., 1999, p. 119.
20
A matérias não foi cogitada no Código porque tem cunho
nitidamente disciplinar e administrativo. Nascendo de
necessidades da hierarquia administrativa.
Sua disciplina, assim, não é penal, mas administrativa, e
como tal tratada em legislação própria e peculiar.
São exemplos de prisão administrativa, a prisão imposta a
menores infratores e a prisão imposta no seio das forças
armadas e auxiliares; a da testemunhas faltosa que nosso
Direito reconhecia, desapareceu por força da Lei n.º 6.416,
que a revogou.
Nas hipóteses de prisão administrativa prevista em
diversas leis, que não foram revogadas pela Constituição Federal, deve ser
decretada pela autoridade judiciária competente a pedido instruído da
autoridade administrativa.
Aquino e Nalini44 escrevem:
Enquanto a prisão criminal é imposta em virtude de lei penal
e pela autoridade criminal, a prisão administrativa se impõe
por força de lei civil ou administrativa e por autoridade não
criminal.
Não tem caráter repressivo e é prisão administrativa: a)
quanto ao órgão que a decreta; b) quanto à razão que a
dita; c) quanto ao fim a que visa. Hélio Tornaghi assinala
que o Brasil é, no mundo inteiro, o único país que contempla
no Código de Processo Penal as normas sobre a prisão
administrativa, em geral previstas em leis administrativas.
Como dissemos, é espécie de custódia preventiva, mas
não tem natureza processual penal.
Para Mirabele45:
A prisão administrativa é aquela decretada pela autoridade 44AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo Penal, 1997, p. 227. 45 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, p. 384.
21
administrativa, por motivos de ordem administrativa e com
finalidade administrativa. Em seu sentido mais estrito,
portanto, é administrativa a prisão quanto ao órgão que a
decreta, quanto à razão que a ita, e quanto ao fim de visa.
Em termos de direito objetivo, porém, a denominação não
corresponde ao seu conceito teórico, principalmente após
a promulgação da Constituição Federal de 1988, no que se
refere ao órgão que a pode decretar. Alem disso, o Código
de Processo Penal reuniu no Capítulo V, do Título XI, a prisão
administrativa em seu sentido estrito (art. 319) e a prisão civil
(art. 320). Para a lei há, portanto, um conceito amplo de
prisão administrativa, como prisão extrapenal, que se divide
em duas espécies: a prisão administrativa em sentido estrito
e a prisão civil.
A prisão administrativa em seu sentido amplo, é providência
destinada a compelir alguém a fazer alguma coisa. Não
pode, por isso, ser considerada como pena, nem
administrativa, nem disciplinar e muito menos criminal, não
tendo também caráter processual. Não pressupõe, alias,
necessariamente, a prática de crime por parte da pessoa
presa.
1.3.6 Da prisão civil
A prisão civil não deixa de ser medida coercitiva
destinada ao cumprimento de alguma obrigação. Trata-se de meio de
grande eficácia, já que obriga o devedor a cumprir sus obrigações com a
devida presteza 46.
A prisão civil cabe nos casos expressos em lei e pode
ser decretada pelo juiz da causa civil, sendo executável pela autoridade
policial à vista do mandado judicial.
Das espécies de prisão civil, as mais comuns são a
alimentante e a do depositário infiel.
46 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal, 9º ed.,1995, p. 253.
22
Magalhães Noronha 47 diz:
Freqüentemente, as leis civis e comerciais impõem a
detenção de uma pessoa, não como pena, mas como
meio de compeli-la ao cumprimento de uma obrigação,
cujo apreço ela mostra, empregando meio sumamente
grave, como é a privação da liberdade.
Por preceito constitucional, a prisão civil só é possível nos
casos de inadimplemento voluntário e inescusável de
pensão alimentícia ou do depositário infiel ( art. 5º, LXVII).
A medida decretada pelo juiz do cível é cumprida pela
autoridade policial, mediante mandado expedido por
aquele, ao passo que, em se tratando de prisão decretada
por autoridade administrativa ou por solicitação de cônsules
estrangeiros, a autoridade policial a executará
independentemente do mandado, uma vez que não
podem os mesmos expedi-lo, por não terem função
judiciária, mas limitar-se-ão à simples requisição por escrito.
Mirabele 48 a cerca da prisão civil:
Também na esfera civil e comercial é possível a decretação
da prisão, não como sansão civil, administrativa ou penal,
mas como meio de compelir alguém ao cumprimento de
uma obrigação. Por preceito constitucional, a prisão civil
que, como visto, é uma das espécies de prisão
administrativa em sentido amplo (prisão extrapenal), só é
possível nos casos de inadimplemento voluntário e
inescusável da pensão alimentícia ou do depositário infiel.
A Constituição Federal não permite a prisão civil por
dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, conforme
47 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 232. 47 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, p. 302.
23
art. 5º, inc. LXVII, da Constituição Federal.
Para o prof. Tornaghi49 disserta:
A prisão civil não é objeto de estudo num livro de processo
penal. O art. 320 do Código de Processo Penal limita-se a
dizer: “A prisão decretada na jurisdição cível será
executada pela autoridade policial a quem forem
remetidos os respectivos mandados”.
Na verdade esta norma visa exclusivamente a definir uma
atribuição da autoridade policial. É como se ela dissesse:
deve a polícia executar a prisão não só quando decretada
por juiz criminal, mas também quando ordenada por juiz
cível, desde que esse dela se socorra.
O art. 320 não cria, como deveria parecer, nenhum dever
para o juiz do cível. Não está ele obrigado a valer-se da
polícia. Pode ordenar que a prisão seja efetuada por oficial
de justiça. A polícia é que está obrigada a cumprir todo
mandado de prisão expedido por juiz do cível e que lhe
chegue às mãos. Isso, aliás, decorre do disposto no art. 13,
III, do Código de Processo Penal e não havia necessidade
de outros dispositivos.
Se a prisão civil é decretada ilegalmente ou com
excesso ou abuso de poder, cabe habeas corpus. A proteção
constitucional é ampla e não exclui essa hipótese.
49 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 99.
24
Capítulo 2
DOS REQUISITOS DO ESTADO DE FLAGRANTE DELITO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
2.1 REQUISITOS
A prisão em flagrante, como vimos, é uma medida
restritiva da liberdade, de natureza processual e cautelar. Consiste na
prisão – independente de ordem escrita e fundamentada de juiz
competente – de que é surpreendido enquanto comete ou acaba de
cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção
Permite o artigo 301, do Código de Processo Penal,
que, em existindo flagrante, qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito.
Para afigurar o flagrante e, assim, efetivá-la, é preciso
que o agente seja encontrado em uma das quatro situações do artigo
302, CPP, como se vê:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II- acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele
o autor da infração.
25
Ao se analisar as situações caracterizadoras do
flagrante, denomina-se as dos itens I e II de flagrante próprio, real, efetivo,
verdadeiro. Para a hipótese do item III chamamos de flagrante impróprio
ou quase flagrante e para a situação do item IV denominamos de
flagrante presumido ou ficto.
O legislador não estabeleceu qualquer diferença entre
as hipóteses enumeradas, tendo elas, portanto, a mesma valoração legal.
Entretanto, em face a intensidade probatória que cercam estas hipóteses
de maneira diferenciada, cuidou a doutrina e a jurisprudência de
estabelecerem distinções denominativas.
Para Tourinho Filho50 :
Em nosso Direito atual, distinguimos três modalidades ou
espécies de flagrantes:
a) flagrante em sentido próprio;
b) flagrante em sentido impróprio, também conhecido por :
“quase-flagrante”;
c) flagrante presumido.
Na primeira hipótese, isto é, no caso do inc. I, do art. 302, há
verdadeira flagrância. O agente está praticando a infração
penal. Ele é surpreendido na prática da infração. Assim, se
alguém surpreende Bernardo batendo em Eusébio, há
verdadeira flagrância.
No segundo caso, isto é, na hipótese do inc. II, do art. 202,
quando o legislador diz “acaba de comete-la”, deve haver
uma quase absoluta relação de imediatidade. O agente
deve ser encontrado imediatamente após a pratica da
infração, ou, como salienta Tornaghi, entre a prática do
crime e o surpreendimento do autor não houve nenhum
acontecimento (relevante). Se Ambrósio, ao chegar à porta
do bar, encontrar Felipe no chão, com o braço ferido, e, ali
50 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 454 e 455.
26
de pé, com a faca empunhada, José Camafeu, não há
dúvida que houve um verdadeiro flagrante, porquanto o
surpreendimento do agente ocorreu quando o delito ainda
estava em chamas, ainda crepitava.
No caso do inc. III, é preciso que a perseguição ocorra
dentro de um tempo bem próximo da infração. Cremos
que, se a perseguição ocorre 4 ou 5 horas após a infração,
já não se pode dizer tenha sido feita logo após a infração,
e, assim, não há cuidar-se do flagrante. Mas, se a
perseguição inicia-se imediatamente após, pouco importa
que a prisão se realize dentro de 5 ou 20 horas. O que se
exige é a perseguição logo após a prática da infração. Por
outro lado, como se infere do próprio inc. III, não basta a
perseguição desordenada, sem saber qual pessoa está
sendo perseguida. É preciso que “as circunstâncias que
cercam a perseguição o coloquem em situação que faça
presumir ser ele o autor da infração”. Se alguém furta uma
bicicleta e, logo após o furto, seu proprietário passa a
procurar o veículo, dando uma verdadeira busca
incessante, desconhecendo, entretanto, quem seria o autor
do furto, mesmo que venha a descobri-lo 8 horas depois,
não se pode dizer tenha havido flagrante, porque não
houve a perseguição ao autor do furto, mas uma
perseguição – investigação – quando nem se sabia quem
fora o autor.
Diga-se o mesmo quando à expressão logo depois, inserta
no inc.IV do art. 302. é preciso, pois, que se interpretem tais
expressões restritivamente, sob pena de grave perturbação
da noção de flagrante.
Segundo Tornaghi51 :
A hipótese do inc. I é a única de verdadeiro flagrante. Os
outros três são algo análogo ao flagrante, quase-flagrante,
isto é, como que flagrante. A lei sabe que na realidade não
há flagrante, mas as trata como se flagrante houvesse. Em
outras palavras, ela finge que há flagrante. Como se disse
há uma ficção jurídica.
51 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p.52, 53 e 54.
27
Os casos dos inc. II, III e IV se assemelham num ponto, aliás,
negativo: em todos eles o crime já foi cometido. Insisto em
que todos são casos de quase-flagrância ou de ficção de
flagrância, não havendo razão para limitar a qualificação
de quase-flagrante ao primeiro e de flagrante ficto aos
outros: a palavra latina quasi não tem nenhum sentido
temporal.
A do inc. II (aquela do sujeito que acaba de cometer a
infração) diverge das dos incs. III e IV (a de quem é
perseguido logo após o crime ou encontrado logo depois
do crime):
1) pela circunstancia de tempo;
2) pela circunstância de modo.
Quanto ao modo. No caso do inc. II o sujeito é encontrado
imediatamente sucessivo à prática do crime
(immediatamente dopo, unmittelbar nach der tat). Entre a
prática do crime e o surpreendimento do autor não houve
nenhum acontecimento relevante. No caso do inc. III e IV, o
sujeito é perseguido ou é encontrado logo após, isto é, em
seguida (dans um temps très voisin de l’action). O crime foi
praticado pouco antes de começar a perseguição ou de
ser encontrado o sujeito.
Quanto ao modo. No caso do inc II, as mesmas
circunstâncias que revelam ter o agente acabado de
praticar de praticar a infração fazem presumir-lhe a autoria
e permitem considera-lo em flagrante. No dis incs. II e IV, o
sujeito não é preso imediatamente após o crime, mas um
pouco depois. Entre o término da ação criminoso e a prisão
ocorrem alguns acontecimentos, passa algum tempo. mas
o modo pelo qual é preso permite presumir a autoria.
Vejamos cada uma das duas etapas:
A do inc. III:
Neste caso, o que vem após o crime não é a prisão, é a
perseguição. A prisão pode, eventualmente, realizar-se
algum tempo depois, sem ser logo após.
28
Mas não basta que o sujeito seja perseguido logo após o
crime; é necessário que as circunstância que cercam a
perseguição sejam tais que façam presumir ser ele o autor
da infração. Quem por primeiro presume a autoria é quem
prende. Mas o valor dessa presunção é contrastado pela
autoridade diante do qual o preso é conduzido (art. 304) e,
depois, pelo juiz ao qual a prisão é comunicada.
O Código vigente não exige que o sujeito seja perseguido
pelo clamor público, mas não o exclui. Será ele um indício
que levam presumir a autoria.
A do inc IV:
Aqui o sujeito não foi perseguido, mas foi encontrado com
os instrumenta sceleris ou producta sceleris ou documenta
que permitem admitir, levando-se em conta o que
geralmente acontece, ser ele o autor do crime.
Já para Greco Filho, quatro são as situações que o
Código reconhece como de flagrância. Não poderiam ser elas
ampliadas, sob pena de se violar a idéia de imediatidade da visão em
relação ao fato punível, essencial ao flagrante, aspecto que devem ser
levado em considerações, também, na interpretação dos dispositivos
legais.
Vivente Greco Filho acerca do assunto52:
As duas primeiras hipóteses (o agente está praticando a
infração penal ou acaba de comete-la) são chamadas de
flagrante real, porque existe, no caso, imediatidade visual
da prática da infração. Na hipótese de o agente estar
cometendo a infração penal, em grande número de casos
o flagrante interrompe a atividade criminosa, ficando a
infração na fase de tentativa. Nos crimes permanentes,
contudo, o agente está cometendo a infração penal
enquanto durar a permanência, e ela já está consumada.
A terceira hipótese é a de ser o agente perseguido, logo
52 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p.52, 53 e 54.
29
após, pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração. Essa
situação é denominada flagrante impróprio ou quase-
flagrante. Para que o flagrante seja legitimo neste caso, é
necessário quer a perseguição se inicie imediatamente
após o fato e que seja contínua até a efetivação da prisão.
Haverá continuidade se o agente se o agente não teve, em
nenhum momento, condições de decidir sobre o seu
paradeiro, ou seja, se permanentemente ficou submetido à
perseguição. Às vezes há dificuldades práticas probatória
de se aferir a continuidade da perseguição, mas é ela
indispensável à legitimação do flagrante. Não há tempo
legalmente determinado para a perseguição, mas, quanto
maior o tempo, mais difícil fica caracterização da
continuidade. Não quebra a continuidade a substituição ou
alternância de perseguidores, desde que não haja
interrupção da perseguição.
A quarta hipótese de flagrante é a do agente ser
encontrado, logo depois do fato, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da
infração. Esta situação tem sido denominada flagrante
presumido.
“logo depois”, conforme a descrição legal, não tem medida
normativa. É o tempo psicológico de vinculação da
situação (encontro do agente com objetos) com a prática
da infração, segundo o que ordinariamente acontece. É
evidente que pode haver engano, por-que a existência de
objetos em poder de alguém pode ser absolutamente
desvinculada da autoria da infraçao penal. Todavia, a
questão é de provar a ser resolvida na futura ação penal.
Para que haja flagrante, há necessidade de que a
infração penal seja possível, isto é, tenha havido inicio de execução e ela
possa, em tese, consumar-se.
2.2 ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE
30
2.2.1 Do flagrante próprio
Há flagrante em sentido próprio quando o sujeito
passivo é surpreendido praticando a infração penal, isto é, surpreendido
em plena crepitação. É o momento exato em que o agente está a
praticar o delito ou acabou de cometê-lo. É a certeza visual do delito que
se comete naquele momento. Desse modo, entende-se em flagrante
próprio quando o delito é praticado no momento ou foi cometido
naquele momento.
É o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro,
que segundo Mirabete53 :
Dispõe o art. 302, que se considera em flagrante delito
quem “está cometendo a infração penal” (inc. I) e quem
“acaba de cometê-la” (inc. II), estabelecendo o que se
denomina de flagrante próprio, real, ou flagrante
propriamente dito. A lei equiparou duas situações diversas,
nas em dispositivos diversos: a de quem é surpreendido no
ato de execução do crime (desfechando golpes na vítima,
destruindo coisa alheia, subtraindo coisas alheias etc.) e a
de quem já esgotou os atos de execução, causando o
resultado jurídico, de dano ou de perigo (morte, lesões,
dano material etc.) encontrando-se ainda no local do fato
ou nas suas proximidades em situação indicativa de que
cometeu o ilícito (portanto a arma homicida, com as vestes
manchadas de sangue etc.). Há quem sustente, por isso,
que esta segunda hipótese é também de quase-flagrância,
pois há apenas uma presunção, embora veemente, de que
é o preso o autor do crime, quando é até possível que não
seja ele o autor do ilícito (apanhou a arma deixada pelo
autor do homicídio, manchou as vestes ao procurar socorrer
a vítima etc.). Em geral, porém, a doutrina considera essa
hipótese como flagrante próprio.
O agente é preso enquanto está cometendo a
infração penal ou assim que acaba de cometê-la.
53 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 2000, p. 384.
31
Para Tourinho Filho54 flagrante em sentido próprio
quando o agente é surpreendido no instante mesmo da prática da
infração penal, ou, então, quando acaba de cometê-la.
Pouco importa esteja o agente em legítima defesa,
estado de necessidade ou qualquer outra excludente de ilicitude; para a
configuração do estado de flagrância em sentido próprio basta que
esteja ele praticando, ou tenha acabado de praticar, um fato típico. Não
há necessidade de serem examinados, naquele momento, todos os
elementos integralizadores da infração. Deverá apenas ser examinado se
o agente estava matando, se estava agredindo, se estava
danificando...Saber se agiu em legítima defesa, em estado de
necessidade, estrita cumprimento do dever legal ou exercício regular de
um direito é problema para ulterior estudo.
Portanto, na conformidade do artigo 302, incs. I e II, do
Código de Processo Penal, há flagrante próprio ou real, caso que constitui
a forma típica do flagrante, quando o agente é surpreendido no
momento em que está cometendo a infração penal ou acaba de
cometê-la.
Para efeitos práticos de caracterização do flagrante
próprio, comete uma infração penal o delinqüente que ainda é
encontrado na prática de atos constitutivos da infração, enquanto que
acaba de cometer a infração penal, o delinqüente que é apanhado no
momento em que acaba de praticar o crime, ou seja, cessam os atos de
sua execução, permanecendo ainda no mesmo local do crime.
2.2.2 Do flagrante impróprio
O flagrante impróprio ou quase flagrante, contido no
54 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 451.
32
inciso III, caracteriza como situação de flagrante a de quem é perseguido,
logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser o autor da infração.
Entende Hélio Tornaghi como justificativa da prisão em
quase-flagrante:
A necessidade de colher de imediato os elementos de
prova, os vestígios materiais deixados pelo fato ainda
recente, antes que eles desapareçam, que se extingam, e a
possibilidade de obter a versão do indiciado, de fazer os
reconhecimentos, tudo isso leva a considerar flagrante o
que na verdade é parecido com o flagrante, quase-
flagrante, e a permitir a prisão daquela contra o qual há
indícios de autoria. 55
Ocorre quando o agente é perseguido, logo após o
delito, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser o autor da infração, de acordo com o
artigo 302, inciso III, CPP. Deste modo, a exigência primordial para a
efetiva caracterização desse tipo de flagrância é que o agente seja de
fato perseguido após a prática do delito, isto é, que o autor da infração
penal seja perseguido sem solução de continuidade, não importando,
vale ressaltar, o tempo de perseguição. Exige-se, assim, que a perseguição
seja contínua, real e verdadeira, podendo durar o tempo que for
necessário.
Mirabete56 sobre o tema:
A lei considera também em flagrante delito quem “é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou
por outra pessoa, em situação que faça presumir ser autor
da infração (inc. III)”. Há, nos termos da lei, uma presunção
da autoria da infração que a lei equipara à certeza
advinda da prisão durante o cometimento do crime. Trata 55 Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, p. 54. 56 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 10º ed., 200, pp. 372 e 373.
33
do que a doutrina denomina quase-flagrante ou flagrante
impróprio, que, pela tradição jurídica, é equiparada a
flagrância própria para o efeito da prisão, mas que dela se
distingue porque, enquanto esta diz respeito ao próprio
cometimento do crime, na sua evidência de atualidade,
aquela se refere ao tempo e lugar próximos da infração.
Não se exige, aliás, como na legislação anterior, que haja
no caso vozerio, aliado ao clamor público.
Embora já se tenha entendido que a perseguição não pode
sofrer solução de continuidade, deve-se ter em vista que o
art. 290, parágrafo primeiro, considera ainda como
perseguição às hipóteses em que o perseguido tenha sido
“perdido de vista” ä”, ou que o perseguidor, por indícios ou
informações fidedignas, souber que aquele tenha passado,
há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em
que o procura, for em seu calço (‘b”).
Encerrada a perseguição logo após o crime, sendo ela
incessante nos termos legais, não importa o tempo
decorrido entre o momento do crime e a prisão do seu
autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo
pode ser de várias horas ou mesmo de dias. A prisão pode
ser efetuada em qualquer local onde é encontrado o
agente, ainda que seja em território de outro Estado. Caso a
perseguição penetre em sua casa ou em casa alheia, deve
ser obedecido o art. 293, por força do art. 294.
Não encontra ressonância a crença popular de que é de 24
horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante,
para permitir a captura do autor do crime.
Não havendo perseguição logo após a infração, não é
legal a prisão em flagrante delito efetuado depois de vários
dias, no dia seguinte, ou mesmo algumas horas após o
crime.
O flagrante impróprio ou quase flagrante, contido no
inciso III, caracteriza como situação de flagrante a de quem é perseguido,
logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser o autor da infração.
34
Noronha57 diz que quase-flagrância, nos termos da lei,
há quando o individuo é perseguido logo após o crime, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
o autor da infração.
Aquino e Nalini58 entendem:
Essa quase-flagrância também ocorre quando à pessoa,
apontada pelo ofendido ou pela voz pública, é encontrado
em situação que faça presumir a sua responsabilidade.
Oculto junto ao local do crime, ou encontrado com as
vestes rotas, denotando luta, com manchas de sangue,
próximo ao local do delito. Em tais condições, desnecessária
a perseguição.
Há o entendimento que incorre a quase-flagrância se
não há perseguição ordenada à pessoa logo após o fato delituoso, em
outras linhas, João Mendes justifica a aplicação do flagrante presumido
sem a materialidade da fuga em “virtude do clamor público, pois, ao
aplicar o flagrante ao caso em que o delinqüente, mesmo sem ser
materialmente perseguido em sua fuga, é altamente acusado pelo grito
público como o autor de um crime que acaba de ser cometido.”59
É o flagrante tido por irreal ou quase-flagrante, o
agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça
presumir ser ele o autor da infração.
2.2.3 Do flagrante presumido
O flagrante presumido está previsto no art. 302, IV do
CPP. Também é conhecido por flagrante ficto. Nessa modalidade de
flagrante, em sentido conotativo já não há fogo, mas existe a fumaça, a 57 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 26º ed., 1998, p. 163. 58AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo Penal, 1997, p. 222. 59 João Mendes, O Processo Criminal Brasileiro, p. 293.
35
chama se apagou, mas a brasa está quente. A lei presume a autoria e
finge que o crime ainda sendo cometido”60.
Nesse caso não é necessário que haja perseguição,
porém o conduzido deve ser encontrado logo depois da prática da
infração com as coisas que se mostre com forte indício da autoria ou
participação no crime ou contravenção. A expressão logo depois,
contida na disposição legal, reclama brevidade.
No flagrante impróprio a pessoa é perseguida,
enquanto no flagrante presumido ela é encontrada, podendo até ser por
acaso, com os instrumena61 ou producta62 ou documenta63 que permitem
aduzir que ele é o autor da infração. Esse é o entendimento predominante
da jurisprudência, in verbis:
Para que se configure a flagrância presumida, nada mais se
exige do que estar o presumível delinqüente na posse de
coisas ou traços que o indigitem como autor ou co-autor de
um delito acabado de cometer. Assim, irrelevante à
validade de prisão em flagrante é o simples fato de ter sido
realizada a captura por mero acaso, antes mesmo que a
Polícia tivesse conhecimento da ocorrência criminosa. 64
Observa-se que o que realmente predomina na prisão
em flagrante é que a pessoa seja é encontrada, em tempo razoável, após
a prática de um crime, com objetos que façam presumir ser ele autor da
infração a situação. Sendo assim estará presumível o delinqüente que na
posse de coisas o indigitem como autor de um delito acabado de
cometer, não sendo necessário que haja perseguição, mas sim que a
pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que
60 PEDROSO, Fernando de Almeida. "Prisão em Flagrante" in Revista dos Tribunais, São Paulo, jul/94, v. 705, p. 300. 61 Instrumentos, tradução livre do autor. 62 Produtos, tradução livre do autor. 63 Documento, tradução livre do autor. 64 TJACRESP Habeas Corpus 223145-3, 24/08/2000, RT 235/01.
36
traduzem um veemente indício da autoria ou participação no crime.
O quase-flagrante para Maraues65:
É aquele do art. 302, IV, do Código de Processo Penal: ser
encontrado o delinqüente com: armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele o autor da infração”.
Na hipótese do art. 302, IV, não se sabe ainda, quem é o
autor da infração penal. Por essa razão, a condição
temporal que se externa, no texto legal, pela expressão logo
depois, tem de ser entendida com maior rigor, ainda, que
no quase-flagrante do art. 302, nº III, do Código de Processo
Penal. Imprescindível é, assim, que em rápida diligência,
após praticada a infração, o delinqüente seja descoberto e
preso por trazer consigo “instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.
Se o intervalo entre a prática do ato delituoso e a captura
não for pequeno, poderá registrar-se – como disse o
desembargador Odilon da Costa Manso – “uma feliz
diligência da Polícia, nunca, porém, o quase-flagrante.
Portanto flagrante presumido ocorre quando alguém é
surpreendido com coisas, ou traços, que façam presumir que tenha ele
cometido o crime ou lhe tenha prestado participado de qualquer forma
no fim ilícito. Além do que a expressão logo depois permite interpretação
elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento
cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas,
aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele o autor do
delito, estendendo o prazo há várias horas, inclusive ao repouso até o dia
seguinte, se for caso.
O ordenamento jurídico brasileiro não estabelece uma
escala de valores entre as modalidades de flagrante, contudo é óbvio
que o quase flagrante é menos convincente do que o flagrante próprio.
65 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, pp. 76 e 77.
37
Desse ponto de vista pode-se dizer que no quase-flagrante não há uma
perfeita identidade, mas sim uma aproximação da flagrância. Nesse
flagrante a autoria não é certa, mas provável.
Entre o término da ação criminosa e a prisão ocorrem
alguns acontecimentos, ou seja, passa algum tempo que é considerado
logo depois, contudo o modo pelo qual ele é preso é que permite
presumir a autoria. A efetivação da prisão tem de ser temps voisin de delit,
ou seja, no momento próximo do delito. Esse tempo de apreciação do
magistrado ao analisar as circunstâncias, as quais ensejam presunção da
culpabilidade e caráter de urgência, justificando assim a prisão em
flagrante. Nota-se que não é possível marcar esse período com um
cronômetro, devendo fazer remissão ao prudente arbitro do magistrado, a
quem se deixa liberdade de apreciação. Dessa forma tem de se ter em
mente que o interesse da justiça não pode ser sacrificado por obsoleto
formalismo, que redundam em assegurar, com prejuízo da frustração da
ação penal, a frondosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na
atualidade ainda palpitante do crime e em circunstancias que
evidenciem sua relação com este.
Em relação à prisão em flagrante presumido no caso
de repouso noturno Julio Fabrini Mirabete esclarece de forma convincente
que:
[...] considerado-se o interesse na repressão dos crimes, há
maior margem na discricionariedade da apreciação do
elemento cronológico quando o agente é encontrado com
objetos indicativos do crimes, o que permite estender o
prazo à varias ou, considerando-se o problema do repouso
noturno, até o dia seguinte [...] 66
E nesse sentido, O Tribunal de Alçada Criminal da
66 Julio Farbini Mirabete, Processo Penal, p.374.
38
Cidade de São Paulo entendeu que “a expressão logo depois, constante
no art. 302, IV, do CPP, apresenta elastério perfeitamente compreensível
quando ocorra o problema do repouso noturno, que dilata,
evidentemente, o prazo legal”.67
É o tempo razoável, com uso do bom senso. É, em
suma, o lapso psicológico que liga a situação com a prática da infração
penal. Neste caso, a pessoa não é perseguida e sim encontrada, pouco
importando se por acaso ou se foi procurado após investigações. O que
importa para a caracterização da flagrância presumida é o fato de ser
encontrado o agente, logo depois do delito, na posse de coisas que
imputem ao mesmo a autoria da infração penal.
Em qualquer das espécies de flagrante, se o indiciado
se esconder em alguma casa, ao morador será pedida para entregá-lo e,
se não o fizer, tomando o executor a cautela necessária, perante duas
testemunhas, entrará a força, arrombando as portas, se for o caso.
A Carta Política de 1988, em seu artigo 5º, inciso XI ,
permite ao executor da prisão entrar em casa, mesmo sem consentimento
do morador, sem restrição de horário em caso de flagrante delito.
O quase-flagrante pode também provocar a prisão
por qualquer do povo.
2.2.4 Do flagrante preparado ou provocado
Também denominado delito de ensaio, delito de
experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre
quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um
crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se
67 RT 584/384, TACRIM-HC-Rel Hélio Soares.
39
consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a
praticas o delito e o prende logo em seguida, em flagrante.
Para Nogueira 68 flagrante é provocado quando a
polícia, tomando conhecimento de que irá ocorrer a prática de um crime,
toma providências para surpreender o executor, prendendo-o em
flagrante. Nessa hipótese, a intenção criminosa do agente preexiste e leva
a polícia a preparar sua prisão.
Tal predicado do flagrante, o mesmo tem sido
desvirtuado pelos agentes policiais quando realizam o chamado flagrante
preparado, em patente conduta abusiva e arbitrária na investigação de
crimes, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal editado a Súmula n.
145 para espancar qualquer dúvida sobre o tema, nos seguintes termos:
"Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação".
Dessa forma não poderá ser atuado e nem preso em
flagrante o agente que é induzido á prática de um crime pela
pesudovítima, por terceiro ou pela polícia, tendo em vista que esta
modalidade, o flagrante é um procedimento de ação do agente
provocador, de molde a tornar impossível a consumação do delito.
Vale salientar que quando há consumação do delito
por meio do induzimento do agente provocador não há de se falar em
flagrante preparado se essa consumação se deu por meio de outra
vontade do agente provocado, como no caso de traficante de
entorpecentes que é induzido a vender substância entorpecente que
cause dependência física e/ou psíquica a um policial, ou seja, é induzido
na prática do delito capitulado no art. 12 da Lei 6368/76 na modalidade
de vender e é apanhado transportando o referido entorpecente que
dessa forma encontra-se capitulado no mesmo artigo só que na 68 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal, 9º ed.,1995, p. 253.
40
modalidade transportar, devendo ser preso em flagrante delito.
Nesse sentido entende Mirabete em que “havendo
consumação, ou mesmo atos de execução com possibilidade de
consumação, ainda que tênue, justifica-se a prisão em flagrante delito nos
termos do artigo 302 do Código de Processo Penal”.69
Assim, na hipótese de flagrante preparado não há
crime, pois o agente é induzido à prática de um ilícito pelo provocador
sob duas condições:
provocação do agente;
tomada de providências tornando absolutamente
impossível a consumação do crime.
Como ensina Nelson Hungria: "um crime que, além de
astuciosamente sugerido, tem suas conseqüências frustradas de antemão,
não passa de um crime imaginário. Não há lesão, nem efetiva exposição
de perigo de qualquer interesse público ou privado".
Salienta Marcelo Luiz Leano que o “flagrante
preparado é aquele que o agente é incitado à prática criminal mediante
uma ilusão, sendo que todas as medidas para se evitar a consumação
foram tomadas pelo agente provocador”70.
O flagrante será provocado ou preparado quando for
o crime estimulado pela polícia, por terceiros ou pelo agente provocador,
que o concebe, quase sempre acordado com a autoridade, indo insinuá-
lo na mente daquele que se pretende deter.
Constituindo este tipo de flagrante uma espécie de
crime impossível uma vez que circunstâncias outras tornam impossível a
69 Julio Fabrini Mirabete, Processo Penal, 376. 70 Marcelo Luis Leano, op. cit., p. 37.
41
consumação do delito, sendo por este fator a prisão em flagrante
mediante provocação nula para todos os fins.
2.2.5 Do flagrante esperado
O flagrante esperado é aquele em que a polícia limita-
se a esperar ou frustrar a consumação do crime, assim o crime é possível e
o flagrante é válido, nesse caso não há provocação, apenas a
autoridade policial espera, sabedora do acontecimento futuro de um
delito e se põe às escondidas vindo a efetuar a prisão após o seu
cometimento.
Para Mirabete o flagrante esperado é:
[...] a atividade é apenas de alerta, sem instigar o
mecanismo causal da infração, e que procura colher a
pessoa ao executar a infração frustrando a sua
consumação, quer porque recebeu informações a respeito
do provável cometimento do crime , quer porque exercia
vigilância sobre o delinqüente [...] 71
Portanto no flagrante esperado há somente a espera,
por motivos já conhecidos, de que o sujeito irá praticar o fato delituoso, e
em praticando, determina a existência de crime.
Deve-se notar, porém, que já não há de falar em crime
putativo, quando, sem ter sido artificialmente provocado, mas
previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se
dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções.
O flagrante esperado difere-se do preparado, pois
naquele não há induzimento a prática criminosa. Assim tem-se o julgado,
in verbis:
71 idem, Processo Penal, p.375.
42
Não decorrendo a prática delituosa de induzimento ou
provocação da autoridade policial, que apenas
assenhorou-se de informações que possibilitam a prisão em
flagrante, tem-se por caracterizado o flagrante esperado, e
não preparado. 72.
Com o intuito de esclarecer esse assunto, vê-se que,
por exemplo, no caso de empregados de uma loja, apenas
acompanhando sua conduta como espectadores e responsáveis pela
segurança do local, surpreenderem uma pessoa subtraindo bens do
estabelecimento, sem nela interferir, ocorre o flagrante esperado e não o
preparado. Portanto nota-se que se o agente infrator não é induzido ou
provocado a praticar o crime, mas sim, surpreendido, quando prestes a
consumar o delito, ocorre o flagrante esperado e não o flagrante
preparado.
Como podemos observar, nesta espécie de flagrante,
o policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente
em flagrante. Neste caso, não há qualquer induzimento, razão pela qual
não há se falar em criem impossível.
Quando o agente, sem qualquer provocação, inicia a
execução de um crime, que não se pode consumar em razão da
vigilância da pretendida vítima, seus prepostos ou da própria polícia, que,
previamente, cientes de seu propósito, deixam-no agir para prendê-lo em
flagrante.
Para Nogueira 73 :
O flagrante esperado se dá quando a polícia ou a vítima,
sabendo da intenção criminosa do agente, prepara sua
prisão, havendo, no saco, tentativa punível, porque a
intenção se externou em atos e o crime não se consumou
por circunstâncias alheias à vontade do agente.
72 STJ, Habeas Corpus 4554216-1, 13.08.90, RT 23/2 73 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal, 9º ed.,1995, p. 294.
43
Em suma: é impunível o agente preso em flagrante de
crime provocado; ao contrário, quando há apenas flagrante esperado,
responde o autor por tentativa.
2.2.6 Do flagrante prorrogado ou retardado
É o flagrante previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.034/95,
que trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade
para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática
delituosa, podendo efetuá-la em momento mais interessante para a
investigação criminal e para colheita de provas. Só é possível nesses
crimes.
Sendo uma exceção ao flagrante compulsório, é uma
forma apaixonante pelo ponto de vista cautelar e seguro realizado por
policiais e permitido pela lei 9034/95 é o flagrante protelado. Ele está
previsto n art. 2º, II da Lei 9034/95, in verbis:
Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal que verse
cobre ação praticada por organizações criminosas são
permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes
procedimentos de investigação e formação de provas:
II - a ação controlada, que consiste em retardar a
interdição policial do que supõe ação praticada por
organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que
mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do
ponto de vista da formação de provas e fornecimento de
informações;(grifo nosso)
O flagrante protelado é um poder conferido á
autoridade policial ou aos seus agentes o qual permite a eles procrastinar
a prisão imediata do agente que está em estado de flagrância,
44
mantendo este elemento sob observação, á espera de uma
oportunidade mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informação.
Para Capez 74 está espécie de flagrante:
Consiste em retardar a interdição policial do que se supõe
ação praticada por organizações criminosas ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize
no momento eficaz do ponto de vista da formação de
provas e fornecimento de informação.
Neste caso, o agente policial detém discricionariedade
para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que
presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento
mais propício do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita
de prova.
Também, é de suma importância este retardo porque
possibilita identificar maior número de integrantes da organização
criminosa, bem como os meios utilizados para á prática da infração (rotas,
transporte etc.).
Essa ação do agente ativo da prisão em flagrante não
é obrigatória, contudo é aconselhável quando ocorrer tal situação, porém
essa situação deve realmente acontecer, caso contrário poderá correr o
risco do agente infrator fugir ou consumir o delito de forma irreparável.
Cumpre lembrar que tal estratégia interventiva é
exclusiva no crime organizado. Fora da organização criminosa é impossível
tal medida (crime organizado, 1a ed., Revista dos Tribunais, p. 94).
74 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 13ª ed., Saraiva Editora, 2006, p.254.
45
2.2.7 Do flagrante forjado
Flagrante forjado é aquele que ocorre em face de
interesses pessoais, onde o agente provocador, autoridade ou terceiro
coloca alguém propositadamente em situação de flagrante delito, para
desta forma colocá-lo em situação de gravame. É também nula a prisão
que ocorre em face desta modalidade de flagrante
Modalidade de flagrante que não é, logicamente,
permitido em lei. Forjar significa adulterar ou falsificar, sendo assim
podemos conceituar o flagrante forjado como aquele em que a situação
de flagrância foi deliberadamente e intencionalmente fabricada por
terceiro, no intuito de incriminar determinada pessoa. Neste caso a pessoa
que sofre o flagrante forjado é, sem dúvida, a vítima direta.
Para Nogueira 75 :
O flagrante forjado ocorre quando a polícia inventa um
flagrante contra alguém, prendendo o possível agente.
Trata-se de flagrante criminoso, feito ao arrepio da lei, que
mercê não só o repudio de todos, mas também que o
policial responsável seja devidamente processado por
abuso de autoridade.
O flagrante forjado é muito comum nos crime referente
a substâncias entorpecentes, quando policiais ou particulares criam
provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de
quem é revistado ou na casa se uma pessoa, substância entorpecente.
Essa prática tem dois objetivos ilícitos, primeiro tentar extorquir a pessoa
que foi revistado e segundo, não menos proibido, é conseguir pegar
alguém em flagrante que seja suspeito de algum crime.
Para Mirabele76:
75 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal, 9º ed.,1995, p. 294. 76 Julio Fabrini Mirabete, Processo Penal, 376.
46
(..) o flagrante forjado, em que policias ou particulares
“criam provas de um crime inexistente, colocando, por
exemplo, no bolso de quem é revistado, substância
entorpecente. Nessa hipótese, evidentemente, não há
crime consumado ou tentado do preso, mas o delito de
denunciação caluniosa, ou eventualmente concussão,
abuso de autoridade etc., pela pessoas que efetuam a
prisão. Entretanto, como já decidiu o STF, não é flagrante
forjado aquele resultante de diligências policiais após
denuncia anônima sobre tráfico de entorpecente.
Diante desses fatos é aconselhável aos policiais e aos
próprios suspeitos, antes da busca, seja pessoal ou domiciliar, convidar
populares para assistirem a diligência, com o fim de evitar eventuais
adulterações no local investigado.
Nota-se que o flagrante forjado ó o flagrante
fabricado. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para
prender em flagrante.
Sobre o tema leciona Capez77:
O flagrante forjado (também chamado de fabricado,
maquinado ou urdido): nesta espécie, os policias ou
particulares criam provas de um crime inexistente,
colocando, exemplo, no interior de um veículo substância
entorpecente. Neste caso, além de, obviamente, não existir
crime.
Entende-se que no caso do agente forjar o crime e
conseqüentemente a prisão em flagrante ser forjado não haverá crime
por parte do suposto criminoso, pois, os policiais assim agiram, para
legitimar a prisão do suspeito, contra o qual não conseguem prova de seu
envolvimento com a prática criminosa, introduzem no seu bolso, carro,
casa, etc., alguma substância entorpecente ou droga afim, seja motivado
pela raiva, inveja.
77 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 13ª ed., Saraiva Editora, 2006, p.255.
47
O flagrante forjado é a situação em que policiais ou
particulares criam provas de um delito não existente.
2.3 CONCEITO DE NULIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
O assunto das nulidades é dos mais complexos e
inçados de dúvidas, incertezas e dificuldades. Não há conceito uniforme e
pacifico, a seu respeito, na doutrina 78.
Há os que consideram vício ou defeito do ato que o
pode tornar ineficaz.
Borges Da Rosa, que tratou do assunto com mestria, dá
o seguinte conceito: “Nulidade é o defeito jurídico que torna seu valor ou
pode invalidar o ato ou processo, no todo ou em parte”. Para essa
corrente, a nulidade é uma falha ou imperfeição do ato.
Outro doutrinador Mirabele79 sobre o tema:
Há, assim, na nulidade, duplo significado, dois aspectos: um
para indicar o motivo que torna o ato imperfeito, outro para
exprimir a conseqüência que deriva da imperfeição jurídica
do ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é,
sob um aspecto, vício, sob outro, sanção, podendo ser
definida como a inobservância de exigências legais ou uma
falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar
o ato processual ou todo o processo.
Divide-se a doutrina em duas correntes:
- a dos que consideram a inexistência do ato diferente
de sua invalidez;
- a dos que entendem que, para o Direito, o não existir
78 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 27º ed., 1999, p. 437. 79 Julio Fabrini Mirabete, Processo Penal, 591.
48
e o não ser válido vêm a dar no mesmo: em ambos os casos o ato não
produz efeito.
Tourinho Filho80 entende ser a nulidade, pois, é a
sanção imposta ao ato imperfeito. É a sansão da ineficácia do ato
imposta pelo juiz.
Para Nogueira 81 “nulidade seria a inobservância de
exigências ou de formas legais que destituem ao ato de validade (nulo)
ou possibilitam invalidá-lo (anulável)”.
O processo é um caminho, que tem começo, meio e
fim. Devem as partes trilhá-lo superando normalmente os marcos sem
falhas ou irregularidades.
Para Capez82 “nulidade é um vício processual
decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o
processo no todo ou em parte”.
Por seu turno, José Frederico Marques83 “a nulidade é
uma sanção que, no processo penal, atinge a instância ou ato processual
que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo
Direito objetivo”.
A atividade processual é de direito público e, portanto,
regrada, devendo as partes obedecer à forma legal, entendida esta não
só como a exteriorização do ato, mas também como os requisitos ou
elementos que ele deve conter.
Logo, não existe a liberdade das formas. A forma é a
legal, que deve ser respeitada pelos sujeitos processuais. Os Códigos de
80 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 454 e 455. 81 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal, 9º ed.,1995, p. 427. 82 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 13ª ed., Saraiva Editora, 2006, p.682. 83FREDERICO MARQUES, José. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2ª ed., Campinas/SP, Millenium Editora, 2000, v. II, p. 397.
49
processo são códigos de modelos típicos, aos quais as partes, o juiz e os
auxiliares da justiça devem submeter-se.
O Código de Processo Penal, prevê modelos de atos
que devem ser praticados da forma legal; se praticados, ainda que
defeituoso, passam a produzir os efeitos previstos na lei para aquele tipo
de ato; o ato, ainda que defeituoso, somente deixa de produzir efeitos
quando outro ato o declara inválido, o que somente é possível se a lei
processual tiver previsão de um instrumento para isso, e a declaração
somente ocorrerá no momento nela previsto.
2.4 CLASSIFICAÇÕES
Magalhães Noronha84 sobre a classificação das
nulidades:
Numerosas as que se apresentam. Uns falam em nulidade
substancial e formal. Ocorre a primeira, se, v. g., uma pessoa
é condenada por furto, provando-se, entretanto, mais
tarde, que a coisa móvel era sua. O processo pode ter
decorrido de modo escorreito, de acordo com a lei, mas
houve nulidade substancial por não haver crime. Mas, se
houve o delito e o juiz condenou o autor sem motivas ou
fundamentar sua decisão (art. 381, III, do Código de
Processo Penal), a sentença é formalmente nula.
Resta caracterizado no texto que essa classificação diz
respeito à perfeição do ato, que deve fundamental.
Nos ensinamentos de Mirabele85:
“Fala-se, em primeiro lugar, em atos inexistentes, atos nulos
e atos anuláveis. Em relação aos atos jurídicos em geral
considera-se ato inexistente aquele em que há falta de um
84 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 27º ed., 1999, p. 438. 85 MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 592.
50
elemento essencial, ele inexiste de jure. É um não-ato. Há
também o que se considera ato nulo, aquele que não
produz efeito até que seja convalidado e, se isso não for
possível, nunca os produzirá. Se essa condição suspensiva é
possível, sanando-se o ato com sua ocorrência, fala-se em
nulidade relativa. Se for impossível a convalidação, estamos
diante de uma nulidade absoluta”.
O sempre lembrado Borges da Rosa também
ensina que segundo o sistema da distinção das formas havia a
classificação das nulidades em três espécies: 1) a nulidade propriamente
dita, que vinha a ser absoluta, a insanável ou a insuprível; 2) a
anulabilidade, que seria a nulidade relativa, sanável ou suprível; 3) a
irregularidade, simples vício de forma, que não dava, em hipótese
alguma, lugar à decretação da nulidade.
Dessa forma, o procedimento é uma seqüência de
atos, um complexo de atos jurídicos impostos pela lei.
Walter P. Acosta86 classifica as nulidades em sanáveis e
insanáveis, salientando que:
“Essa divisão, não se confunde com aquela que as classifica
em absolutas e relativas, porque, se é certo que as
nulidades relativas são sempre sanáveis, as absolutas são
podem ser sanáveis ou insanáveis. São sanáveis ou supríveis
as referidas no art. 572, pois, se ocorrem determinadas
circunstâncias, ficam sanadas, isto é, opera-se o
convalescimento do ato nulo, que se reincorpora em sua
forma perfeita. Ao contrário, as insanáveis, de que cogita o
art. 573, não permitem o revigoramento do ato, de sorte
que este, e bem assim o corteja dos que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência, só podem recuperar a
validade se dito ato for renovado ou retificado”.
Assim, podemos classificar as nulidades em:
86 ACOSTA, Walter P., O processo penal, Forence, 1959, p. 279.
51
1) quanto à forma, que se divide em substancial
(essencial) e formal (acidental);
2) quanto à finalidade, que se divide em nulidade
propriamente dita, anulabilidade e irregularidade;
3) quanto à capacidade de recuperação, que se
divide em sanáveis e insanáveis;
4) nosso Código, que divide em nulidades absolutas
(quanto ao juízo, quanto às partes e quanto às formas), e, nulidades
relativas (todas as demais).
O Processo Penal Brasileiro não contempla os atos
inexistentes porque, logicamente, eles não têm vida. É desnecessária tal
categoria. Também não se filia a nenhum sistema que fez distinção entre
as nulidades. Todavia, admite duas espécies de nulidades: a absoluta, que
representa pelo ato relativamente nulo, que se traduz na omissão de
qualquer das fórmulas ou termos expressamente declarados e podem ser
sanadas ou não, e a relativa, representada pelo ato anulável, que
consiste na inobservância de alguma formalidade e é sempre sanável.
52
Capítulo 3
DAS NULIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE
Com a alteração do art. 304 e seus parágrafos do
Código de Processo Penal, pela Lei nº 11.113 de 13/05/2005, houve uma
mudança quanto ao procedimento de lavratura do auto de prisão em
flagrante.
O condutor e as testemunhas assinarão seus
depoimentos logo após serem ouvidos pela autoridade policial, sendo
despicienda a presença destes aos atos ulteriores para a lavratura do
auto.
Com esta mudança de lei, haverá uma simplificação
da lavratura do auto em flagrante para permitir que os policiais de ronda,
ao chegarem com o preso na delegacia, possam ser rapidamente
liberados para desempenhar suas atividades de patrulhamento ostensivo.
Quanto às testemunhas, também não há porque retê-las, vez que são
dispensáveis aos atos que sucederem seus depoimentos.
Havendo ilegalidade na autuação em flagrante, a
prisão deverá ser relaxada pelo juiz (art. 5º, LXV, da CF/88), in verbis: “a
prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, sem
eventual prejuízo para o desenvolvimento das investigações e do inquérito
policial. A prisão ilegal diminui os atos probatórios praticados no inquérito
policial, mas não o anula, e muito menos a ação penal que dele resultará.
Também pequenos vícios formais, como a ausência de alguma assinatura,
da grafia errônea do nome do preso.
Como vimos, permite o artigo 301, do Código de
Processo Penal, que, em existindo flagrante, qualquer do povo poderá e
53
as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito.
Da mesma forma, o art. 304 e incisos, amparado na lei
adjetiva penal, estabelece uma seqüência obrigatória e ditada pela
lógica. Por primeiro é ouvido o condutor; depois as testemunhas e a
vítima, se encontrada, por fim o indiciado. Está ordem na oitiva dos sujeitos
do flagrante não é mero rol exemplificativo, e sim taxativo; visto que sua
não observância é causa de nulidade e, por via de conseqüência,
acarretará o relaxamento da prisão em flagrante com a soltura do
autuado.
3.1 NÃO SER O INDICIADO OUVIDO EM ÚLTIMO LUGAR ART. 304, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Preso em flagrante, ou, conforme a denominação do
nosso Direito, o conduzido, deverá ser apresentado à autoridade
competente (Delegado de Polícia) pela pessoa que efetuou a prisão e
que se chama de condutor.
Colhidos os depoimentos do condutor e testemunhas,
à autoridade competente passará a qualificar o conduzido, cientificando
dos seus direitos constitucionais, e, se lhe convir, será interrogado. Se o
desejar, na presença de um Advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da
magna Carta.
Caso o conduzido manifeste sua intenção de ver-se
assistido por Advogado e a autoridade policial se recusar de atender a
está pretensão, é causa de nulidade por inobservância de dispositivo
constitucional.
Nulidade por observância de requisito constitucional –
TJSC: “Face à norma constitucional insculpida no art. 5º. LXIII é nulo o
54
flagrante em que o preso expressamente manifeste desejo de ser assistido
por pessoa da família ou Advogado, não sendo atendido em sua
pretensão”.
Esta garantia constitucional é absoluta e seu
“esquecimento” por parte da autoridade policial gera nulidade na prisão
em flagrante.
Determina o art. 304 do Código de Processo Penal com
a redação dada pela Lei nº. 11.113/05:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente,
ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua
assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do
acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após
cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
O artigo em estudo é expresso e taxativo na seqüência
lógica. A inversão de atos é causa de nulidade na prisão em flagrante.
Neste norte Mirabele87:
Ouvida as testemunhas, a autoridade “interrogará o
acusado sobre a imputação que lhe é feita” (art. 304).
Nessa condição deve ser ele alertado para o direito de ficar
calado, assegurado na Constituição, sem reservas (art. 5º,
LXIII), observando a autoridade o disposto do nos artigos 6º,
V, e 185 e ss. do Código de Processo Penal.
O acusado será interrogado em termo próprio, antes
da lavratura do auto de prisão.
É indispensável que o conduzido seja ouvido em último
lugar, pois, são suas declarações, corroboradas com o depoimento e do
87 MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 592.
55
condutor e das testemunhas, que se irá verificar se o fato foi praticado ou
não pelo conduzido.
Colhe-se da jurisprudência:
Nulidade: inversão de atos – TACRSP: “inquirição de
testemunhas após o interrogatório do indiciado no auto.
Inadmissibilidade. O auto de prisão em flagrante, consoante
preceitua a lei adjetiva penal, obedece a uma seqüência
obrigatória e ditada pela lógica. Por primeiro é ouvido o
condutor, depois as testemunhas e a vítima, se encontrada,
por fim o indiciado. É indispensável que este seja o
derradeiro a falar no auto e sua manifestação será batizada
pelo que afirmaram as testemunhas e o ofendido”
(RT489/380).
Observa-se, que está seqüência é imprescindível, e sua
não observância, é causa de nulidade na prisão em flagrante.
3.2 NÃO SER O AUTO ASSINADO POR QUALQUER UM DOS QUE PARTICIPARAM DO ATO ART. 304, CAPUT, IN FINE
Depois da captura do delinqüente apanhado em
flagrante delito, é ele levado à presença da autoridade policial, onde
então, será lavrado o auto de prisão em flagrante.
O auto será assinado pela autoridade que o presidir,
pelo preso, pelo condutor e pelas testemunhas88.
Para Tourinho Filho89:
“Findo o interrogatório, que se fará de acordo com as
regras estabelecidas nos arts. 186 e s. do Código de
Processo Penal, que lhe forem aplicáveis, a autoridade
determinara seja lavrado o auto de prisão em flagrante, 88 FREDERICO MARQUES, José. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2ª ed., Campinas/SP, Millenium Editora, 2000, v. IV, p.83. 89 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 454 e 455.
56
assinando-o a autoridade que o presidiu, o escrivão que o
lavrou e o conduzido. Parace-nos que esse auto, além de
conter, no preâmbulo, a data, o local, os nomes da
autoridade que o presidiu, do condutor, testemunhas e
conduzido, deve também conter uma súmula de tudo
quanto foi dito pelas pessoas que dele participaram.
Lavrado o auto, devidamente assinado e subscrito também
pelo escrivão”.
Neste norte a jurisprudência:
Formalidade do auto de prisão em flagrante – STJ: “Prisão
em flagrante. Lavratura do auto. Exercício de Polícia
Judiciária. Formalidades. Aplicação do art. 304 do Código
de Processo Penal (...) o auto de prisão em flagrante é
lavrado por ordem da autoridade competente, em regra, o
Delegado de Polícia no exercício de policia judiciária na
circunscrição, e se completa com sua leitura perante o
indiciado e seu advogado ou curador, quando for o caso,
sendo encerrado pelo escrivão que colherá a assinatura de
todos, inclusive das testemunhas” (RT 749/616).
O legislador, todavia, para evitar abusos das
autoridades, mormente policiais, que, em regra, lavram os autos de prisão
em flagrante, estabeleceu uma série de formalidades que devem ser
observadas, e nessas formalidades reside a garantia do cidadão.
Na falta de assinatura daqueles que participaram da
lavratura do auto, a omissão desta formalidade e causa de nulidade na
prisão em flagrante, devendo magistrado acolher a nulidade a relaxar a
prisão.
3.3 NÃO SER O INDICIADO OUVIDO NA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ART. 304
57
É imprescindível que o indiciado seja ouvido na
lavratura do auto.
Na lição de Tourinho Filho90:
“Poderá ser válido um auto de prisão em flagrante sem a
ouvida do conduzido?” Normalmente não. Em face do
contido no art. 304 do Código de Processo Penal.
Entretanto, em casos excepcionais, será ele perfeitamente
válido. Suponham-se as seguintes situações: a) Preso em
flagrante pela contravenção da embriaguez e conduzido à
delegacia, não haja condições para interrogar o
contraventor...Nem teria sentido a lavratura do auto no dia
seguinte, quando passasse a carraspana. Nesta hipótese,
lavra-se o auto, com a presença do defensor, e, a final,
registra-se a circunstância que levou a autoridade a não
ouvir o conduzido. E se o conduzido estiver gravemente
ferido, sendo, por isso mesmo, levado à mesa de cirurgia?
Neste caso singular a autoridade policial se transporta com
o escrivão, condutor e testemunhas a uma das salas do
hospital e, ali mesmo, providencia a lavratura do auto,
tendo antes, o cuidado de nomear um Curador para o
‘inconsciente”. É bem verdade que o STF, em julgado de
que foi relator o emitente ex. Ministro Eloy da Rocha,
salientou ser inválido o auto de prisão em flagrante sem a
presença do preso (cf. RTJ, 53/431). A hipótese ali tratada,
todavia, foi completamente diversa”.
A não oitiva o conduzido no auto de prisão em
flagrante, dependendo do caso concreto, e não sendo justificado o
motivo da sua não oitiva pela autoridade competente, é causa de
nulidade na prisão em flagrante por ser requisito essência a validade do
ato.
Deverá também a autoridade policial informar o preso
dos seus direitos, entre os quais permanecer calado, sendo-lhe assegurada
a assistência da família e de advogado, nos precisos termos do art. 5º. LXIII
90 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, pp. 460 e 461.
58
da CF/88. Hoje, o indiciado, esteja preso ou em liberdade, seja na
delegacia, seja perante o juiz, tem, constitucionalmente, o direito ao
silêncio. Se entender ser melhor permanecer calado, estará ele no
exercício sagrado de seu direito.
Ada Pellegirni Grivoner, sobre o silêncio do preso,
esclarece:
[...] O direito ao silêncio, em todo seu vigor, sem atribuir-lhe
nenhuma conseqüência desfavorável, é uma exigência não
só de justiça, mas sobretudo de liberdade. O único prejuízo
que do silêncio pode advir ao réu é o de não utilizar a
faculdade de autodefesa que se lhe abre através do
interrogatório. Mas quanto ao uso desta faculdade, o único
árbitro deve ser sua consciência, cuja liberdade há de ser,
garantida em um dos momentos mais dramáticos para a
vida do homem em mais delicado para a tutela de sua
dignidade [...] 91
Este preceito constitucional deve ser observado pela
autoridade policial, caso contrário, da causa a nulidade da prisão em
flagrante.
3.4 INEXISTÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS
Outra causa de nulidade na prisão em flagrante é a
ausência de testemunhas presencias.
Tourinho Filho92 faz a seguinte indagação:
Na hipótese do art. 304, caput, bastará uma testemunha?
“O art. 304 fala em condutor e testemunhas, dando a
entender devam ser ouvidas, além daquele, duas
testemunhas, no mínimo”.
91 Ada Pellegirni Grivoner, O Processo em sua Unidade, p. 111. 92 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, pp. 459 e 460.
59
A lei fala em condutor e testemunhas, distinguindo,
perfeitamente, estas daquele. Além disso, a prisão em
flagrante, como toda a prisão cautelar de natureza
processual, constitui uma exceção, e por isso mesmo, não se
pode interpretar o texto legal que verse sobre as
formalidades de tal medida extrema com liberalidade.
Para o ilustre doutrinador, a presença de uma só
testemunha, não reveste de formalidade o ato, devendo ser observado
aquele mínimo legal, sob pena de nulidade.
Frederico Marques93 sobre o assunto:
“Se não houver testemunhas inquiridas na lavratura do
flagrante, o auto será assinado por duas testemunhas
instrumentárias, isto é, por duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade, tudo
na forma do que prescreve o art. 304 § 2º, do Código de
Processo Penal”.
Deve haver aquele número mínimo de testemunhas
para a validade do ato.
Neste sentido Hélio Tornaghi94
As testemunhas a que se refere o caput do art. 304 são as
que assistiram à infração. A autoridade as ouvirá se
existirem. Pode acontecer que o condutor do preso tenha
sido também testemunha da infração, mas não é
necessário que assim seja. É possível ainda que uma pessoa
seja presa por alguém que não deva sair do local e a
entregue a outro (p. ex. ao patrulheiro da rádio patrulha)
para que a conduza à presença da autoridade.
De qualquer modo, a figura do condutor não se confunde
com as das demais testemunhas, no caso que também ele
seja testemunhas.
93 FREDERICO MARQUES, José. ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2ª ed., Campinas/SP, Millenium Editora, 2000, v. IV, p. 82. 94 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 65.
60
Ainda o eminente autor:
A meu ver é nulo o auto de prisão em flagrante se não há
testemunhas nem da infração nem da apresentação, pois
constitui ele mento essencial do ato a assistência à
apresentação do preso à autoridade (art. 564, IV, c/co art.
304 § 2º.).
A jurisprudência tem declinado o seguinte
entendimento:
Ausência de testemunha do flagrante e da apresentação –
TACRSP: “Prisão em flagrante. Nulidade. Audição apenas do
condutor e dos acusados. Testemunhas meramente
instrumentárias. Inadmissibilidade. A lei exige no mínimo
duas testemunhas da infração para a lavratura do
flagrante, não subsistindo as testemunhas instrumentárias do
interrogatório do indiciado as testemunhas de sua
apresentação” (RT555/376).
Testemunha de apresentação – TACRSP: Prisão em
Flagrante. Nulidade. Ocorrência. Auto assinado por uma só
testemunha, única presente à prática delitiva. Número
mínimo de testemunhas não observadas. Constrangimento
ilegal ocorrente. Ordem concedida
Extrai-se da jurisprudência, que a inexistência das
testemunhas presencias é causa de nulidade na prisão em flagrante, pois,
a lei exige um mínimo de testemunhas que deverão presenciar o ato da
lavratura do flagrante.
3.5 FALTA DE ASSINATURA DO PRESO
Determina o art. 304 § 3º do Código de Processo Penal:
§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou
não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será
assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua
61
leitura na presença deste.
A assinatura do acusado é obrigatória, pois, a lei a
reclama para a validade do ato. Todavia, pode acorrer circunstancia em
que o acusado de recuse de assinar, seja porque foi coagido a depor,
seja porque não concorda com classificação da infração dada pela
autoridade policial.
Quando ocorrer tal fato, a lei exige que duas
testemunhas ouçam a leitura do auto e assinem.
Hélio Tornaghi95 acerca da matéria:
Essas testemunhas de que o acusado se recusou a assinar;
nada mais. Não viram o crime, não assistiram à
apresentação, não estiveram presentes à lavratura do auto.
Foram convocadas apenas para testemunhar que o
acusado se recusou de assinar, ou não sabe assinar, ou não
pode fazê-lo (p. ex., por estar com a mão enfaixada).
Convém notar que essas testemunhas não são as mesmas
que funcionaram até então (testemunhas de apresentação
ou do crime), o que ressalta claramente da redação do §
3º.
Como podemos observar, a lei exige a assinatura do
acusado, salvo nos casos expressos em lei, e da omissão desta
formalidade essencial injustificada, é causa de nulidade no flagrante.
Para Tourinho Filho96 :
Se, porventura, o conduzido não souber, não quiser ou não
puder assiná-lo, não se aplicará o disposto no art. 195, mas
sim o disposto do § 3.º do art. 304 do mesmo diploma, isto é,
deverá o auto ser assinado por duas testemunhas que lhe
tenham ouvido a leitura, na presença do acusado. São as
chamadas testemunhas de leitura.
95 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, p. 71. 96 TOURINHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, pp. 459 e 460.
62
Embora a lei não o diga, cremos que deve ser
mencionado o motivo da intervenção das testemunhas signatárias.
Ensina Mirabele97:
No caso do acusado se recusar de assinar, ou não souber
ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será
assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a
leitura, na presença do acusado (art. 304, § 3º). Não se
confundem essas testemunhas instrumentárias da instrução
(art. 304, § 3º) ds testemunhas da apresentação (art. 304, §
2º).
A jurisprudência tem entendido que a ausência da
assinatura do acusado, sem motivo justificado, é causa de nulidade.
Nulidade: ausência de assinatura do preso – TJPR: “nulo é o
auto de flagrante quando, sem justificativa, deixa de ser
assinado pelo preso”.
Fundamento numa nulidade o Advogado requererá
ao juiz o quebramento do flagrante e, no caso de denegação, impetrará
habeas corpus ao tribunal.
Já vimos, como, em princípio, o Código exige a
assinatura do acusado, e de que modo ela pode ser suprida pela de duas
pessoas que “lhe tenham ouvido a leitura na presença do acusado. A
falta de assinatura do acusado, não suprida pela subscrição dessas
testemunhas, acarreta nulidade (art. 564, IV do Código de Processo
Penal)”.
3.6 IRREGULARIDADE COM O ESCRIVÃO
Quando o flagrante não for lavrado por escrivão
competente é causa de nulidade. 97 MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 592.
63
Prescreve, in verbis o art. 305 do Código de Processo
Penal:
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer
pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois
de prestado o compromisso legal.
Infere-se do artigo em estudo que, regra geral, é o
escrivão à autoridade competente para lavrar o auto de prisão em
flagrante por expressa disposição processual.
Hélio Tornaghi98 ensina:
Em princípio, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado
pelo escrivão, isto é, pelo funcionário de policia que exerce
o cargo público de escrivão.
É possível, entretanto (especialmente no interior do país),
que não haja escrivão (oficial) e, em qualquer caso, pode o
existente estar impedido. O impedimento que se refere o
art. 305 é de qualquer ordem: legal (impedimento stricto
sensu e suspeição) ou físico (p. ex., doença). Na falta ou no
impedimento do escrivão, a lei determina à autoridade que
designe alguém para servir como escrivão ad hoc, isto é,
para esse ato.
Não diz ela que requisitos deve preenche o designado;
deixa a escolha à prudência da autoridade.
Também não esclarece se a pessoa indicada está obrigada
a aceitar a incumbência. A expressão qualquer pessoa
designada pela autoridade lavrará o auto podia dar a
impressão de que ela terá de fazê-lo. Mas nenhuma sanção
está cominada para quem recusa. A menos que se queria
entender que há crime de desobediência. (CP, art. 330),
que me parece excessivo, terá de concluir-se que a
indicação é recusável.
O escrivão ad hoc tem de prestar “compromisso legal” (art.
98 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, pp. 72 e 73.
64
305). Em que consiste esse compromisso, qual a forma que
deve ter, qual o conteúdo dele, não está dito na lei.
Subentende-se que é um compromisso de bem servir, com
lealdade e insenção.
O encarregado da lavratura do auto de prisão em
flagrante é o escrivão.
Magalhães Noronha 99:
O auto de prisão em flagrante, presidido pela autoridade
policia deve ser lavrado pelo escrivão. Na falta deste, a
autoridade pode nomear outro funcionário ou qualquer
pessoa para que o faça, devendo, porém, tomar-lhe o
compromisso legal, sob pena de nulidade.
A prisão em flagrante deve ser lavrada pelo escrivão
competente, ou, na forma do art. 305 do Código de Processo Penal a
pessoa designada deverá prestar compromisso legal, sob pena de
nulidade e, desta forma, a prisão em flagrante perde sua força coercitiva,
mas continua tendo valor com peça informativa.
Leciona Mirabete100:
É esse auto lavrado pelo escrivão ou escrevente e também
por eles encerrado. Na falta deles, qualquer pessoa,
designada pela autoridade e mediante compromisso, fará
suas vezes. Assinam-no, então, a autoridade, o condutor, o
ofendido, as testemunhas, o capturado e seu defensor ou
curador.
A jurisprudência já firmou entendimento:
Nulidade por falta de compromisso do escrivão – TJSC:
“Nulo é o auto de prisão em flagrante quando não lavrado
por escrivão competente, ou, na hipótese do art. 305 do
Código de Processo Penal, se a pessoa que for designada
99 NORONHA, Eduardo Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, 27º ed., 1999, p. 214. 100MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 381.
65
para lavrá-lo não prestar compromisso legal” (RT 504/261).
A falta ou impedimento do escrivão, a pessoa
indicada pela autoridade competente não prestar compromisso legal,
esta omissão de formalidade essencial à validade do ato, é causa de
nulidade. Inteligência do art. 564, IV do Código de Processo Penal.
3.7 IRREGULARIDADE COM A NOTA DE CULPA
A previsão legal da nota de culpa encontra-se no art.
306 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 306. Dentro de 24 (vinte quatro) hora depois da prisão,
será dada ao preso nota de culpa assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e
o das testemunhas.
Parágrafo único. O preso passará recibo da nota de culpa,
o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele não
souber, não puder ou não quiser assinar.
A nota de culpa, segundo dispõe o art. 306 do Código
de Processo Penal, além de conter os motivos da prisão, possibilitando
ampla defesa do acusado, tal como quer a Carta Magna, e constituindo
um obstáculo ao abuso das detenções ilegais.
Mirabete 101 acerca da nota de culpa:
Dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será
dada ao preso nota de culpa.
(..) a finalidade da denominada nota de culpa é comunicar
ao preso o motivo da prisão, bem como a identidade de
quem o prendeu (art. 5º, LXIV, da CF/88), num breve relato
do fato criminoso de que é acusado.
101 MIRABETE, Julio Fabbrini. PROCESSO PENAL, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 383.
66
(...) todavia, a entrega da nota de culpa é formalidade
essencial referente à liberdade da pessoa, comunicação
que é, sob responsabilidade da autoridade, do motivoda
prisão, proporcionando ao capturado a ampla defesa, que
é garantia constitucional. Assim, a omissão desse ato
essencial deve redundar no relaxamento da prisão. A
importância do ato é tal que, por lei, como garantia do
cumprimento da norma contida no art. 306, se determina
que o preso deve passar recibo da nota de culpa, que
também será assinado por duas testemunhas, quando ele
não souber, não poder ou não quiser assinar (art. 306
parágrafo único).
Como bem ensina Mirabete o não fornecimento da
nota de culpa ao preso pela autoridade no prazo do art. 306 e causa
omissão essência de ato e enseja relaxamento por ilegalidade na prisão e
conseqüentemente nula.
Sobre o tema Tourinho Filho 102:
Como já vimos, essa nota de culpa deve ser entregue ao
preso dentro do prazo de 24 horas, a partir da prisão, sob
pena de invalidade do auto e conseqüente relaxamento
daquela. Qualquer excesso de prazo, aí, configuraria
constrangimento legal.
Também, como se dessume do parágrafo único do art. 306
do Código de Processo Penal, deve ser extraída em duas
vias, sendo o original entregue ao preso, devendo este
passar recibo na cópia, que será anexada aos autos do
inquérito policial. Se o preso não souber, não puder ou não
quiser assinar o recibo (cópia), haverá necessidade de o
fato ser testemunhado por duas pessoas. Trata-se de
exigência legal.
A nota de culpa deve ser entregue no prazo de 24
(vinte e quatro) horas depois da prisão, pois com ela que o preso tem
ciência inequívoca da imputação que é uma garantia constitucional para
102 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 3º Vol., 27 º ed., 2005, p. 467.
67
defender-se.
Diz Hélio Tornaghi 103:
Na verdade, o fato de a lei não dar prazo à autoridade
para autuação significa seu desejo (da lei) de que o
preceito seja cumprido imediatamente. Isto é, logo que
possível tão pronto quanto seja viável (ad impossibilitia
nemo tenetur). Cabe ao juiz ao qual é comunicada a prisão
verificar se a autoridade foi diligente ou negligente, levando
em conta as circunstâncias do saco concreto.
A sua falta acarreta nulidade art. 564, IV do Código de
Processo Penal, pois o indiciado ou acusado deve saber de forma
inequívoca a acusação contra ele formulada no auto de prisão em
flagrante.
103 TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, 9º ed., 1995, pp. 72 e 73.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como finalidade investigar e
identificar, as nulidades na prisão em flagrante à luz do Código de
Processo Penal e Constituições Federal de 1988.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de
ser a prisão em flagrante uma sumária forma de supressão do jus libertatis
mediante clausura. Por ser uma exceção, deve obedecer, a forma
prescrita em lei, sob pena de ser nula.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido
em três capítulos.
O primeiro, tratou da prisão e sua noções gerais no
direito pátrio, conceito, abordando a relação entre a prisão e as
Constituições, bem com no Código de Processo Penal.
Observamos que a prisão deve obedecer aos
comandos legais, pois a Constituição Federal de 1988 a tutela de forma
direta e imediata, impedindo eventuais abusos por parte das autoridades.
Destacamos, os conceitos das principais modalidades
da prisão cautelar no nosso direito processual, aonde chega-se à
conclusão que a prisão cautelar, qualquer que seja sua modalidade, é um
mal que se impõe, pois visa manter a paz social a possibilitar a harmonia
coletiva.
O segundo capítulo, inicialmente, abordou os
requisitos do estado de flagrância determinados no art. 302 do Código de
Processo Penal.
69
Assim, existem sete espécies de flagrante previstas no
nosso direito processual, sendo que cada espécie apresenta
peculiaridades próprias. Por adiante, tratamos as nulidades previstas no
processo penal e sua classificação, para podemos elucidar o objeto deste
trabalho, qual seja, as nulidades na prisão em flagrante.
O terceiro e último capítulo procurou mostrar as
nulidades na prisão em flagrante, ou seja, mostramos que a prisão em
flagrante se cerca de muitas formalidades essências, que em caso de
inobservância por parte de quem de direito, do azo a nulidade.
A lei processual penal estabelece, uma seqüência
lógica, para a lavratura do flagrante, como forma de garantir a perfeita
observação para a prática do ato, que em caso de desobediência
redundará, em relaxamento.
Por fim, retoma-se as duas hipóteses básicas da
pesquisa:
a) há nulidades na prisão em flagrante; b) De que
forma pode se dar e quais suas conseqüências jurídicas e sociais?.
Com base nos estudos realizados para a realização
deste trabalho, entendemos que há nulidades na prisão em flagrante, pois
quando lei determina o modo que deve ser realizado o ato, este deve ser
seguindo daquela forma legal, pois se trata de medida de restrição da
liberdade, e como tal deve-se ter um mínimo de garantia que tal ato não
foi ilegal ou autoritário.
Não sendo observado os preceitos processuais quando
da prisão em flagrante, este deve imediatamente ser relaxado pela
autoridade competente, caso contrário, deverá ser impetrada ordem de
habeas corpus.
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Por fim, nulo será o flagrante quando: a) quando faltar
testemunha instrumentária da apresentação do preso pelo conduzido (art.
304 § 2º), ou da recusa ou impossibilidade do conduzido assinar o auto
(art. 302 § 3º); b) quando nele não se contiver a inquirição e depoimentos
do condutor, ou o interrogatório do preso, ou ainda o depoimento das
testemunhas do flagrante; c) quando faltar a assinatura de alguma das
pessoas que figuram no auto; d) quando não for presidido pela
autoridade competente, ou seja, no caso a polícia; e) quando não for
lavrado por escrivão competente, ou, na hipótese do art. 305, a pessoa
que for designada para lavrá-lo não prestar compromisso legal; f) quando
as testemunhas ouvidas no auto não prestarem o compromisso a que
alude o art. 203 do Código de Processo Penal; g) quando o condutor
também não prestar o mencionado compromisso, salvo na hipótese de
ser ele o ofendido, em caso que, no entanto, é imprescindível a
qualificação a que se refere o art. 201 do Código De Processo Penal.
Todas essas formalidades essências a validade do ato
estão enquadradas na regra do art. 564, IV, do Código de Processo Penal,
e daí serem insanáveis, como elemento do auto que legitima a coação
processual e cautelar.
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REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes, in Revista da Faculdade de Direito de
São Paulo, vol. 35.
AQUINO, José Carlos G. Xavier e NALINI, José Renato, Manual de Processo
Penal, Saraiva: 2º ed., 1997.
AZEVEDO, Vicente de, Curso de Direito Judiciário Penal, São Paulo: São Paulo, Revista dos Tribunais, 1958, vol. II. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 13ª ed., Saraiva Editora, 2006.
CASTELO BRANCO, Tales. Da prisão em Flagrante, São Paulo, Saraiva, 1980.
FREDERICO MARQUES, José. Elementos de Direito Processual Penal, 2ª ed.,
Campinas/SP, Millenium Editora, 2000, v. IV.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 6ª ed., Saraiva Editora,
1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades na prisão em flagrante, 6ª ed., São
Paulo, RT, 2000.
JÚNIOR, João Mendes, O Processo Criminal Brasileiro, São Paulo: 4 ed., 1911, vol. I, LAURIA FILHO, Márcio. "Da Prisão em Flagrante" in Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo, RT, v. 2, 1999.
M. Costa Manso, O Processo na Segunda Instância, São Paulo: Revista dos
Tribunais 1923.
MACHADO, Eduardo de Paula. "Prisão em Flagrante: Aspectos Sociais e
Sua Importância Processual" in Boletim IBCCRIM, dez/99.
MALCHER, José Lisboa da Gama, Manual de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2º ed., 1999.
72
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 10ª ed., São Paulo, Atlas, 2000. NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo penal, São Paulo:
Saraiva, 11º Ed., 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito processual Penal, São Paulo:
Saraiva. 27º ed. 1999.
PEDROSO, Fernando de Almeida. "Prisão em Flagrante" in Revista dos
Tribunais, São Paulo, jul/94, v. 5.
PEREIRA, Maurício Henrique Guimarães. "Habeas Corpus e a Polícia
Judiciária" in Justiça Penal, São Paulo, RT, 1998.
ROSA, Antonio José M. "Da Prisão em Flagrante" in Seleções Jurídicas
COAD/ADV, jan/92.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. PRÁTICA DE PROCESSO PENAL, 14ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2006.
SOUZA, Gilson Sidney Amancio de. "Prisão em Flagrante - Garantia
Constitucional de Assistência da Família e de Advogado" in Revista dos
Tribunais, abr/92, v. 678.
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 9º ed. 1995.
