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CURSO – Defensoria Pública Aula nº 44
DATA – 23/04/2013
DISCIPLINA – Direito de Família
PROFESSORA – Reyvani Jabour
MONITOR – Carlos Filho ([email protected])
AULA – 04/04
Continuação do Estudo da Filiação...
Filho concebido na constância do casamento sem ter sido registrado com o nome do pai que
deseja ter reconhecida a paternidade. Qual o meio jurídico hábil?
Ação declaratória vindicatória de paternidade: ação por meio da qual o filho concebido na
constância do casamento irá vindicar o marido de sua mãe como sendo seu pai.
O legitimado ativo é o filho, por ter nascido em uma das circunstâncias preconizadas no art. 1597
do CC.
No polo passivo figurará o (ex) marido da mãe.
O fato poderá ser qualquer hipótese do art. 1597.
Como fundamento, tem-se a presunção que resultará da regra do pater is est.
A presunção do art. 1597 é iuris tantum, admite prova em contrário.
Qual ação adequada para que um pai que não quer mais ter reconhecida a paternidade de filho
concebido na constância do casamento. Qual a ação cabível?
Ação declaratória negatória de paternidade: ação cujo legitimado ativo será tão somente o (ex)
marido da mãe. A ação é personalíssima, só o marido tem o direito de negar a paternidade.
No polo passivo é o filho do casal
O fato é a afirmação de que o suposto pai na verdade não ostenta está posição.
O fundamento jurídico: a presunção do art. 1597 admite prova em contrário, trata-se de presunção
relativa.
O marido tem que provar que não é pai biológico E que não é o pai socioafetivo.
O art. 1601 do CC traz o fundamento legal para a propositura da ação.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir
na ação.
Ambas as ações são imprescritíveis, pois calcadas em ação declaratória.
Ação anulatória de registro: é mais ampla do que a negatória de paternidade, embora possa
conduzir ao mesmo resultado. Pode ser proposta por qualquer interessado, alegando que o
registro contem erro ou falsidade. Para anular o registro, admite-se como legitimado ativo não só o
pai, como o próprio filho. Se o pai figurar no polo ativo, no passivo figurará o filho, e vice-versa.
O fato é a existência de erro ou falsidade no registro que irá conduzir a anulabilidade dele.
O fundamento encontra-se positivado no art. 1604 do CC:
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento,
salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
As duas primeiras ações serão propostas na vara de família.
Na última, vai depender do erro. Se este for formal (nome constante no registro equivocado), a
competência será da vara de registro público. Se o erro for material (não ser aquele constante no
registro o verdadeiro pai), a competência será da vara de família.
Filiação Concebida Fora do Casamento
A companheira pode registrar seu filho em nome próprio e em nome do seu companheiro?
Há quem diga que sim: haverá a extensão dos filhos concebidos na constância união estável, do
mesmo modo que no casamento, pois a CR/88 elevou a união estável como entidade familiar.
Por outro lado, a companheira não consegue provar a sua união estável, não há prova pré-
constituída, pois a união estável é sociedade de fato.
O STJ já decidiu acerca dessa possibilidade de presunção de paternidade de filhos concebidos
durante a união estável. O tribunal disse nem precisar haver contrato de convivência registrado
em cartório. Vide informativo 508, Resp nº 1.194.059/SP:
DIREITO CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. PRESUNÇÃO DE CONCEPÇÃO DE FILHOS.
A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. 1.597, II, do
CC se estende à união estável. Para a identificação da união estável como entidade familiar,
exige-se a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de
constituição de família com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda,
sustento e educação dos filhos em comum. O art. 1.597, II, do CC dispõe que os filhos
nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal presumem-se
concebidos na constância do casamento. Assim, admitida pelo ordenamento jurídico pátrio (art.
1.723 do CC), inclusive pela CF (art. 226, § 3º), a união estável e reconhecendo-se nela a
existência de entidade familiar, aplicam-se as disposições contidas no art. 1.597, II, do CC ao
regime de união estável. Precedentes citados do STF: ADPF 132-RJ, DJe 14/10/2011; do STJ:
REsp 1.263.015-RN, DJe 26/6/2012, e REsp 646.259-RS, DJe 24/8/2010. REsp 1.194.059-SP,
Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012.
(Em verdade, o contrato de convivência não tem força probante para caracterizar a união estável,
ele serve apenas para disciplinar regime patrimonial. A prova cabal da existência da união estável
deve ser buscada por meio de ação declaratória, permeada pelo contraditório e pela ampla
defesa. Os clubes e associações particulares admitem o contrato de convivência como prova de
união estável, mas não é instrumento cabal e não faz prova robusta da existência desta entidade
familiar).
Para a filiação concebida fora do casamento é necessário o reconhecimento do vínculo jurídico de
filiação, que pode ser voluntário ou forçado:
a) Voluntário: resulta da vontade do pai em admitir um filho como seu.
É ato jurídico não negocial. Produz efeitos muito mais da Lei do que da vontade. As
consequências do reconhecimento serão aquelas antevistas pelo legislador.
É solene, pois a Lei exige forma específica. Reza o art. 1609 do CC:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja
sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O reconhecimento, além de solene, é irrevogável, porque não admite retratação e não suporta
arrependimento. Não pode o pai voltar atrás depois de ter reconhecimento do filho.
A irrevogabilidade não se confunde com invalidade. Neste caso, o reconhecimento pode ser
anulável, ao argumento de existir, por exemplo, vício de manifestação de vontade.
Aquele que testa pode a qualquer tempo ser revogar o testamento, mas subsiste a cláusula de
reconhecimento de filiação, dada a irrevogabilidade do reconhecimento.
Entretanto, se o testamento for declarado nulo ou anulável, dependerá do motivo pelo qual o
testamento foi invalidado: se faltou requisito de validade (de vício formal) imposto por Lei, o
testamento não terá o caráter público, por exemplo, no caso de faltar uma das duas testemunhas,
mas ele terá valor de escrito particular, e, por isso, subsiste a cláusula de reconhecimento. Por
outro lado, se o testamento for anulado por vício de consentimento, o cláusula que toca ao
reconhecimento da filiação também será nulo.
A Lei diz que o reconhecimento de filiação pode preceder ao nascimento, como também ser feito
após a morte. Neste caso, a Lei exige que a pessoa tenha falecido deixando descendentes (par.
ún. do art. 1609).
Para que um pai reconheça um filho como seu, é necessário que este filho não tenha nenhum pai
declarado no assento de nascimento. Se ele for maior de idade, deve ele assentir com o
reconhecimento que o pai deseja. Se o filho não concordar, pode o pai mover ação própria.
Ação declaratória vindicatória de filiação: é o pai que vindica o filho, traduzindo uma ação de
investigação de paternidade às avessas; é o pai que pretende que o réu seja declarado
judicialmente seu filho.
Legitimado ativo: pai.
Legitimado passivo: filho maior.
Fato: falta de consentimento.
Fundamento jurídico: art. 1614 do CC.
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode
impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à
emancipação.
O filho pode recusar o reconhecimento do pai biológico pelo critério socioafetivo, malgrado existir
o laço biológico.
A Lei dá o prazo decadencial de 04 anos para que o filho maior renegue o reconhecimento de sua
filiação quando menor.
b) Forçado: reconhecimento realizado mediante manejamento de ação de investigação de
paternidade, também chamada de perfilhação compulsória, é aquela adequada ao
reconhecimento forçado sempre que não houver reconhecimento voluntário.
A ação serve para reconhecer os filhos havidos fora do casamento, diferentemente da ação
vindicatória de paternidade, em que se busca reconhecer filhos concebidos na constância do
casamento.
Admite-se declaração de paternidade pos mortem, proposta contra os herdeiros (não contra o
espólio, pois este responde apenas em questões patrimoniais).
A ação tem natureza declaratória, e é imprescritível.
Legitimado ativo: filho, representado pela mãe (nunca proposta pela mãe representando seu filho).
Legitimado passivo: suposto pai.
Fatos: relações sexuais ou inseminação artificial.
Fundamentos jurídicos: critério biológico ou socioafetivo.
A ação será baseada na posse do estado de filho, que é quando alguém de fato é reputado filho
de outra pessoa, ainda que não haja entre elas relação de consanguinidade.
O filho não pode estar registrado em nome de outro. Se estiver, terá ele que propor antes a ação
anulatória de registro, para depois propor a ação de investigação de paternidade.
Nenhum critério é mais importante que o outro, seja ele critério biológico ou socioafetivo. Vai
depender do caso concreto qual o critério prevalecerá, sempre levando em consideração os
interesses do filho.
A ação de paternidade resulta na coisa julgada material, sendo esta dotada de flexibilidade, pois
se admite ser ela reproposta, caso os fatos alegados na causa de pedir não forem provados.
A coisa julgada material não poderá ser flexibilizada e renovada se o juiz entendeu, por meio de
provas existentes e suficientes à época, e julgou a ação de investigação improcedente.
Informativo 512 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE
FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL.
A flexibilização da coisa julgada material em investigação de paternidade não atinge as
decisões judiciais fundadas no conhecimento científico da época, se este ainda for válido nos
dias atuais. Quando da primeira ação de investigação de paternidade, o exame de DNA ainda
não existia. Contudo, a decisão foi fundamentada na impossibilidade de o investigado e de a
genitora gerarem pessoa do mesmo grupo sanguíneo do investigante. Essa verdade científica
ainda hoje é válida e, por tal razão, não deve ser flexibilizada a coisa julgada da aludida
investigação. Precedentes citados do STF: RE 363.889-DF, DJ 16/12/2011; do STJ: REsp
706.987-SP, DJe 10/10/2008. AgRg no REsp 929.773-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
julgado em 6/12/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO DA
COISA JULGADA MATERIAL.
É possível a flexibilização da coisa julgada material nas ações de investigação de paternidade,
na situação em que o pedido foi julgado improcedente por falta de prova. Assim, configurada a
exceção, não se pode impedir o ajuizamento de nova ação destinada a garantir o direito
fundamental do interessado de investigar a ascendência genética, mediante a utilização do
exame de DNA, que fornece elementos de convicção quase absolutos do vínculo de
parentesco. Precedentes citados do STF: RE 363.889-DF, DJe 16/12/2011; do STJ: REsp
226.436-PR, DJ 4/2/2002, e REsp 826.698-MS, DJe 23/5/2008. REsp 1.223.610-RS, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012.
O MP poderá propor, na qualidade de substituição processual, ação de perfilhação compulsória, à
luz da Lei nº 8.560/1992. Hoje não é obrigação de a mãe promover a ação de investigação de
paternidade, mas apenas faculdade.
Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro de nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja
sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial
remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e
residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em
qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste
sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em
segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a
alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que
intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de
investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a
recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada
para adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência
§ 6o A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse
de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.
(Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência
Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº
12.004, de 2009).
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará
a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído
pela Lei nº 12.004, de 2009).
Art. 3° E vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento.
Parágrafo único. É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico materno, em
decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.
Art. 4° O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.
Art. 5° No registro de nascimento não se fará qualquer referência à natureza da filiação, à sua
ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto gêmeos, ao lugar e cartório do
casamento dos pais e ao estado civil destes.
Art. 6° Das certidões de nascimento não constarão indícios de a concepção haver sido
decorrente de relação extraconjugal.
§ 1° Não deverá constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiação,
bem como o lugar e cartório do casamento, proibida referência à presente lei.
§ 2º São ressalvadas autorizações ou requisições judiciais de certidões de inteiro teor,
mediante decisão fundamentada, assegurados os direitos, as garantias e interesses relevantes
do registrado .
Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão
os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.
Art. 8° Os registros de nascimento, anteriores à data da presente lei, poderão ser retificados
por decisão judicial, ouvido o Ministério Público.
Pode o neto propor ação de investigação de paternidade em face do suposto avô, para tê-lo
declarado pai de seu pai? Ação avoenga (relação entre avô e neto).
Parte da doutrina diz não ser possível, pois não é possível demandar em nome próprio direito
alheio.
A doutrina majoritária reza que a ação para provar filiação do pai em relação ao avô compete ao
filho, e só seria possível se o pai morresse menor ou incapaz, e que somente os herdeiros deste
pai poderiam propor. Vide art. 1606 do CC:
Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se
julgado extinto o processo.
Existe outro posicionamento, que permite ao neto propor ação contra seu avô para que este seja
declarado pai de seu pai, mesmo sendo o pai vivo, haja vista o interesse do neto em ter declarado
seu avô pai de seu pai com o objetivo de reivindicar alimentos de seu progenitor.
Filiação Constituída Pela Adoção
Adoção é tomar como filho de outro como se próprio fosse.
O vínculo jurídico se constituirá pelo critério de pura afinidade, não importando o critério biológico.
A adoção serve não para presentear a família com um filho, como antigamente se entendia. Ao
revés, a adoção é para dar de presente ao filho uma família, prevalecendo os interesses do
adotando.
Toda adoção precisa passar pelo crivo do poder judiciário, quer o adotante seja maior, quer ele
seja menor.
A ação de adoção tem natureza jurídica constitutiva: serve para constituir um vínculo jurídico de
filiação. A sentença produzirá efeitos ex nunc, à exceção do efeito ex tunc por falecimento do
adotante no curso do processo.
Todo processo de adoção está disciplinado no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, com
nova redação dado pela Lei nº 12.010/2009.
No CC de 2002 só foram mantidos dois artigos quanto à adoção, que remetem ao ECA:
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no
8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei
nº 12.010, de 2009)
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do
poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei
no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela
Lei nº 12.010, de 2009)
De acordo com o ECA, só podem adotar os maiores de 18 anos, com diferença de idade entre
adotante e adotado de 16 anos.
A adoção pode ser requerida por uma ou duas pessoas. Neste caso, elas devem ser casadas, ou
viverem em união estável.
O STF, como mandou estender às uniões homoafetivas os mesmos efeitos da união estável,
permitiu aos conviventes de união homoafetiva adotar. Tanto é que na nova certidão de
nascimento, que vigora desde 2012, os campos “pai” e “mãe” foram substituídos pelo campo
“filiação”, cabendo um pai e uma mãe, ou dois pais e nenhuma mãe, ou duas mães e nenhum pai.
A ação de adoção depende do consentimento dos pais biológicos.
A sentença proferida na ação de adoção possui natureza jurídica constitutiva para os pais
adotantes, e desconstitutiva para os pais biológicos. Apenas para fins de impedimentos
matrimoniais é que os pais biológicos serão lembrados.
Se os pais biológicos não concordarem com a adoção, o juiz poderá destituí-los do poder familiar
para que os pais adotantes possam adotar os filhos daqueles.
Quando a adoção for requerida por um dos companheiros ou convivente de um dos pais
biológicos, o vinculo familiar será desconstituído em apenas uma linha; é a adoção semiplena.
Se um dos pais biológicos falecer, a Lei não exige que os avós sejam ouvidos para que a adoção
seja realizada, dependendo apenas da anuência do sobrevivente. Mas é de bom gosto que o juiz
ouça os ascendentes do falecido antes de destituir o poder familiar do pai sobrevivente, pois eles
neste caso deixarão de ser avós.
No que toca à sucessão, o adotado será herdeiro dos pais adotantes, e não mais dos pais
biológicos.
