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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Flávia Pereira Ribeiro
Desjudicialização da Execução Civil
DOUTORADO EM DIREITO
São Paulo
2012
1
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC- SP
Flávia Pereira Ribeiro
Desjudicialização da Execução Civil
Tese apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
como exigência parcial para obtenção do título
de Doutora em Direito Processual Civil, sob a
orientação do Professor Doutor João Batista
Lopes.
São Paulo
2012
2
Banca Examinadora
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Ficha Catalográfica
RIBEIRO, Flávia Pereira. Desjudicialização da Execução Civil
São Paulo: 2012, pp. 287.
Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2012.
Área de concentração: Direito Processual Civil
Orientador: Professor Doutor João Batista Lopes
Palavras-chave: desjudicialização; execução; Portugal; jurisdição; agente de
execução; delegação.
4
AUTORIZAÇÃO
Na qualidade de autora, autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a
reprodução parcial ou total desta tese por processos fotocopiadores ou eletrônicos.
São Paulo, ......................................................
5
A todos que me cercaram de carinho durante esta difícil fase;
a todos que incentivaram o arrojo do meu trabalho;
aos meus pais, irmãos, cunhadas;
ao meu grande amor.
6
AGRADECIMENTOS
Tenho tanto a agradecer e a tantos, que esta tarefa torna-se delicada. Assim, vou por partes:
agradeço ao meu querido orientador João Batista Lopes pela paciência e incentivo em todas as
horas de certo tormento, aflição, frustração. A liberdade e o limite foram dados com
sapiência.
A minha banca de qualificação, formada por Cassio Scarpinella Bueno e Nelson Nery Jr.,
além do meu orientador, foram essenciais para o aprimoramento desse trabalho. Eles me
encorajaram a fazer um “projeto de lei”, tarefa das mais difíceis, mas que, aparentemente, deu
solidez a esta tese de doutorado. Agradeço ao meu orientador por formar uma banca de
qualificação tão qualificada, razão pela qual foi tão proveitosa; e, na sequência, por organizar
uma banca pública tão renomada.
Desesperada com a tarefa de elaborar um “projeto de lei”, procurei meu querido amigo Bruno
Dantas Nascimento. Quando finalmente consegui falar com essa pessoa tão ocupada, me
acalmei. Ele pediu a um colega que me explicasse técnica legislativa e indicasse as normas
pertinentes. Foi assim que por vários dias me comuniquei por e-mail com Eduardo dos Santos
Ribeiro, que inclusive sugeriu o trabalho colunado, mais acadêmico e menos denso que um
verdadeiro projeto de lei. Serei eternamente grata aos dois.
Aos que me receberam em Portugal, agradeço muitíssimo. Minha pesquisa foi orientada
naquele país pelo Professor Miguel Teixeira de Sousa. Paula Costa e Silva também o faria se
não estivesse no Brasil na ocasião, mas trocamos ideias em diferentes oportunidades.
Agradeço a todos que atenderam às minhas entrevistas, detalhadas na subseção 5.6 destes
escritos: Paula Meira Lourenço, António Gomes da Cunha, João Jorge Gil Rodrigues
Almeida, Mário Melo Rocha e Filipa Meira Bicas. Registro o apoio recebido da Ordem dos
Advogados de Portugal, especialmente o bibliotecário João Pedro Oliveira, pelo acesso à bela
biblioteca e fornecimento de cópia de artigos e de trechos de livros sem qualquer custo.
Teresa Arruda Alvim Wambier organizou minha temporada em Portugal, razão pela qual
também lhe sou grata.
Cito aqui o nome de vários amigos, os quais de alguma forma colaboraram na elaboração
desta tese, desde aqueles que suscitaram dúvidas, emprestaram livros, indicaram material de
pesquisa, fizeram contato com outros contatos, ajudaram com tradução, entre outros. Nessa
empreitada, em certas horas, uma simples palavra pode significar muito. São eles, em ordem
alfabética: Andrea Portacolone, Antonio Notariano Jr., Carlo Calabró, Clara Moreira Azzoni,
Daniel Hoppe, Fabiano Carvalho, Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa, Karen Skitnevsky,
Laura Vissotto, Marcelo Kramer, Neil Andrews, Pedro da Silva Dinamarco, Regina Kopp
Silva, Rodolfo de Camargo Mancuso, Rodrigo Barioni e Samy Garson.
Sou absolutamente grata pela existência de Juliana Gomes Bezerra. Todas as minhas
angústias foram divididas com ela, que em muitos momentos opinou de forma definitiva.
7
Além de outras de importância, foi ela quem indicou a profissional Estela de Jesus Martins,
responsável pela correção gramatical e formatação destes escritos e me encorajou a contratar
Ana Paula de Castro, para uma revisão final, com um olhar jurídico.
Tenho muito a agradecer aos suecos Frank Walterson e Mikael Berglund. Um país realmente
civilizado é aquele que valoriza a educação acima de tudo. Perguntei a Walterson qual a razão
pela qual ele estava tão empenhado em ajudar. Queria entender se se tratava de uma questão
cultural, sociológica, ou outra, já que éramos desconhecidos e ele uma pessoa tão importante e
ocupada. Ele frisou que apreciava essa troca de informações e que, tendo estado tão envolvido
nas reformas que discutíamos, realmente queria dar todo o suporte necessário à minha tese no
que dizia respeito à execução na Suécia.
Agradeço também às pessoas ligadas ao Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil,
Seção São Paulo, especialmente a Michelle Arruda de Almeida, José Carlos Alves, Mário
Florence e Reinaldo Velloso dos Santos. Cada qual com o seu papel, me permitiram conhecer
a estrutura do tabelionato de protesto e a viabilidade da proposta.
Agradeço ao meu grande amor Lineu, que me suportou nas fases de grande estresse e ajudou a
minimizá-lo, até mesmo assumindo tarefas que definitivamente não lhe cabiam. Não posso
deixar de mencionar o Monet, que apesar de passar quase o tempo todo cochilando, manteve-
se sempre aos meus pés, ao redor do meu pequeno centro de tecnologia da informação.
Muitos outros amigos – como é bom tê-los – deram apoio ao seu modo, perguntando,
ouvindo, torcendo, mas não cabe citá-los um a um. Minha família tem papel fundamental na
minha vida, razão pela qual não posso deixar de registrar meu agradecimento por tudo, nem
que seja pela mera existência. Obrigada a José Carlos, Maria Eduarda, Ricardo, Karina, André
e Renata.
8
FLÁVIA PEREIRA RIBEIRO
DESJUDICIALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO CIVIL
RESUMO
O estudo estatístico de desempenho do Poder Judiciário realizado pelo Conselho Nacional da
Justiça (CNJ) noticiou um verdadeiro colapso na prestação da tutela executiva no Brasil,
sendo esta uma das razões pela qual se deve observar com bons olhos propostas inovadoras. É
necessária a superação dos mitos criados pela ciência jurídica, a começar pelo conceito de
jurisdição estatal. A resolução de conflitos já é realizada por terceiros imparciais no Brasil; a
execução de títulos judiciais e extrajudiciais é feita sem a intervenção do juiz em muitos
países europeus, em alguns de forma bastante solidificada. Nesses países, o “agente de
execução” – que pode ser público ou privado – recebe o pedido de execução e lhe dá o devido
processamento – desde que presentes os requisitos formais do título –, incluindo citações,
notificações, penhoras e venda de bens. O tribunal fica inteiramente fora desse procedimento,
salvo em situações excepcionais, quando é chamado a decidir eventual oposição do devedor.
Após análise detalhada de direito estrangeiro, propõe-se a desjudicialização da execução,
adotando-se como parâmetro a reforma portuguesa, mas adaptada ao sistema brasileiro,
aproveitando-se as estruturas existentes. Sugere-se que ao tabelião de protesto – profissional
de direito concursado – seja delegada a função pública da execução de títulos, havendo a
ampliação de suas atividades. Nos termos do artigo 263 da Constituição Federal, sustenta-se
que a remuneração seja realizada de acordo com os emolumentos fixados por lei e a
fiscalização praticada pelos tribunais e corregedorias. O acesso ao Poder Judiciário fica
resguardado por meio da oposição dos embargos do devedor caso o jurisdicionado sinta-se
lesado ou ameaçado em seu direito. A desjudicialização da execução é tema bastante
controverso, de forma que há um grande esforço na sua justificativa – exposição de motivos.
A proposta procedimental tem caráter complementar e é apresentada em forma de um quadro
comparativo, tomando-se por base os artigos pertinentes do PL nº 8.046/2010 – novo CPC –,
já aprovado pelo Senado Federal e em trâmite perante a Câmara dos Deputados. O objetivo do
trabalho é fornecer subsídios a um concreto projeto de lei para a desjudicialização da
execução.
Palavras-chave: desjudicialização; execução; Portugal; jurisdição; agente de execução;
delegação.
9
ABSTRACT
The statistic study of the performance of the Judiciary System made by CNJ has demonstrated
the collapse of the rendering of executive protection in Brazil, and this is one of the reasons
why new proposals should be observed. It is necessary to overcome myths created by the
legal science, starting with the concept of State Jurisdiction itself. Dispute resolution is
already undertaken by impartial third parties in Brazil; execution of awards derived from
decrees or from out-of-court titles has been carried out without the intervention of judges in
many European countries – in some, in a very solidified way. In these countries, the
“enforcement agent” – who might be public or private – receives the request for execution and
proceeds with due process – provided that the formal requirements of the award are present –
including summons, notifications, attachments, and order of sale of assets. The court is kept
absolutely out of the procedures, except for extraordinary situations in which it is called upon
to decide over occasional opposition declared by the debtor. After detailed analysis of foreign
Law, we propose the dejudicialization of execution procedures adopting the Portuguese
reform as parameter – however adapted to the Brazilian system – and making use of the
existing structure. We suggest the delegation of the public activity of collecting debts to the
Notary Public (a duly accredited Law professional), therefore broadening their activities.
Under the terms of article 263 of the Federal Constitution, we support that the fees be paid
according to those established by Law and supervision enforced by courts and internal affairs
offices. Access to the judiciary system would be granted by means of filing a motion to stay
collection whenever the party feels their right is being affected or threatened.
Dejudicialization is a very controversial topic, therefore there is a very big effort to justify it –
explanatory memorandum. The procedure proposal has a complementary character and is
presented under the form of a comparison chart, based on the related articles in PL nº
8.046/2010* (Bill # 8.046/2010) – new CPC* (Brazilian Process Code) – which was already
approved the Federal Senate and is presently under proceedings with the House of
Representatives. The goal of this study is to provide subsidy to a Bill aiming at
dejudicialization of execution procedure.
Key-words: dejudicialization; execution; Portugal; jurisdiction; enforcement agent;
delegation.
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 12
CAPÍTULO 1 – JURISDIÇÃO E INAFASTABILIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL .......................................................................................................... 16
CAPÍTULO 2: DESJUDICIALIZAÇÃO .................................................................... 28
2.1 Crise no Poder Judiciário ........................................................................................... 28
2.2 Os dogmas do processo civil versus a necessidade de mudança
de mentalidade .......................................................................................................... 34
2.3 O fenômeno da desjudicialização ............................................................................. 37
2.4 Delegação legal dos poderes executivos a um agente privado .................................. 42
CAPÍTULO 3 – HIPÓTESES DE DESJUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL ............. 46
3.1 Desjudicialização do poder de império ...................................................................... 46
3.1.1 Execução no sistema financeiro de habitação ...................................................... 46
3.1.2 Projetos de lei para a execução fiscal administrativa ........................................... 52
3.1.3 Privatização da alienação de bens ........................................................................ 59
3.2 Desjudicialização do poder de dizer o direito............................................................. 61
3.2.1 Arbitragem ........................................................................................................... 61
3.2.2 Recuperação extrajudicial .................................................................................... 66
3.2.3 Retificação do registro imobiliário ....................................................................... 68
3.2.4 Inventário, separação e divórcio ........................................................................... 69
CAPÍTULO 4 – A TENDÊNCIA DA DESJUDICIALIZAÇÃO DA
EXECUÇÃO NA EUROPA .......................................................................................... 75
4.1 Diversidade de sistemas executivos na Europa ......................................................... 75
4.2 O modelo desjudicializado alemão e italiano. O agente de execução é
um ente público ......................................................................................................... 80
4.2.1 Alemanha ............................................................................................................. 80
4.2.2 Itália .................................................................................................................... 86
4.3 O modelo desjudicializado francês. O agente de execução é um ente privado ....... 92
4.3.1 Direito Francês .................................................................................................... 92
4.4 O modelo (des)judicializado espanhol ...................................................................... 96
4.5 O modelo administrativo sueco ................................................................................. 104
4.6 A tendência da desjudicialização da execução .................................................... 108
CAPÍTULO 5 – A RECENTE DESJUDICIALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO
EM PORTUGAL ........................................................................................................... 112
5.1 A evolução do sistema de execução de natureza pública para privada
em Portugal: reformas de 2003 e 2008 ...................................................................... 112
5.2 O agente de execução ................................................................................................ 118
11
5.3 O juiz de execução .................................................................................................... 124
5.4 A Comissão para a Eficácia das Execuções ............................................................. 125
5.5 Tramitação da ação executiva ................................................................................... 127
5.5.1 Requerimento executivo ...................................................................................... 128
5.5.2 Início do processo executivo ............................................................................... 129
5.5.3 Oposição à execução ........................................................................................... 131
5.5.4 Consulta do “registo informático de execuções” e penhora ................................ 133
5.5.5 Publicidade, venda e pagamento ......................................................................... 136
5.5.6 Extinção da ação executiva ................................................................................. 137
5.6 Breve relatório acerca das pesquisas de campo realizadas em Portugal ................... 137
CAPÍTULO 6 – PROPOSTA DE DESJUDICIALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO
DE TÍTULOS EXECUTIVOS NO BRASIL .............................................................. 144
6.1 Adoção do modelo português, devidamente adaptado ao sistema brasileiro ............ 144
6.2 Delegação do serviço público de execução ao notário .............................................. 152
6.3 Notários e registradores ............................................................................................. 158
6.3.1 Regime jurídico ................................................................................................... 158
6.3.2 Competência dos tabelionatos de protestos ........................................................ 164
6.3.3 Concurso público ................................................................................................ 168
6.3.4 Remuneração paga conforme tabela de emolumentos e eventual gratuidade..... 171
6.3.5 Controle externo ................................................................................................. 174
6.4 Criação de varas especializadas para a execução .................................................... 177
6.5 Papel do advogado ................................................................................................... 178
CAPÍTULO 7 – RESUMO DO PROCEDIMENTO ................................................ 181
7.1 Atividade executiva perante o tabelionato de protesto ............................................. 181
7.2 Defesa do executado perante o Poder Judiciário ...................................................... 185
CAPÍTULO 8 – PROPOSTA PROCEDIMENTAL COM BASE NO PROJETO
DE LEI NO
8.046/2010 ................................................................................................ 192
CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS ...................................................................... 258
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 263
ANEXOS:
I - Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC) ................................................ 281
II - Câmara de Arbitragem São Paulo (CIESP) .............................................................. 282
III - Câmara de Comércio Americano ............................................................................. 283
IV - Colégio Notarial do Brasil, Seção São Paulo............................................................. 284
V - Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil, Seção São Paulo .................. 285
VI - Tabela da Lei no 11.331/2002 (Item 1) ..................................................................... 286
VII - Tabela da Lei no 11.331/2002 (Itens 2 e 3) ............................................................... 287
12
Introdução
Têm-se notícias de um verdadeiro colapso no processo executivo brasileiro, conforme
o estudo estatístico de desempenho do Poder Judiciário realizado pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ). A taxa de congestionamento média do processo executivo alcançou os 84%, ou
seja, de cada 100 processos executivos que tramitaram em 2010, aproximadamente 84 não
foram efetivos e, consequentemente, não tiveram sua baixa definitiva alcançada. Alguma
medida extrema deve ser tomada quando se denota que apenas 16% das execuções
alcançaram seu objetivo – a satisfação da obrigação.
Qualquer proposta que se faça para mudar esse quadro, seja polêmica, seja contrária
aos dogmas estabelecidos, deve ser analisada com bons olhos.
Não fazê-lo é deixar-se acomodar aos padrões arcaicos e sedimentados. Os hábitos
podem e devem ser revistos. É necessário romper tradições e mentalidades conservadoras. O
âmbito institucional jurídico não é lugar para dogmas, uma vez que haveria inevitável
contradição com a mutabilidade da cultura e da sociedade. Pode-se afirmar com certa
segurança que um dos principais problemas do processo civil moderno reside na superação
dos mitos criados pela ciência jurídica, a começar pelo conceito de jurisdição estatal.
O Brasil já fez opções legislativas de delegação da tutela declaratória de direitos para
terceiro privado e imparcial, como é o caso da arbitragem, por exemplo. Também já o fez em
relação à tutela executiva, havendo, no entanto, um único paradigma, que é a execução no
sistema financeiro de habitação, mas que sofre questionamento de sua constitucionalidade
desde sua origem, na década de 60
No entanto, na maioria dos países europeus a execução de títulos executivos é
realizada sem a interferência do Judiciário. Nesses países, a competência para a execução é de
um “agente de execução”, que recebe o pedido de execução e lhe dá o devido processamento
– desde que presentes os requisitos formais do título –, incluindo citações, notificações,
penhoras e venda de bens. O Tribunal fica inteiramente fora desses procedimentos, salvo em
situações excepcionais, quando é chamado a decidir os embargos do devedor.
13
Exemplificando, (i) na França, a atividade executiva é realizada pelo hussier – um
profissional liberal; (ii) na Alemanha, pelo gerichtsvollzieher – um funcionário público; (iii)
em Portugal, pelo solicitador de execução – um profissional liberal; (iv) na Itália, pelo agenti
di esecuzione – um funcionário público; (v) na Suécia, pelo kronofogde – um funcionário
público; e (v) na Espanha, conforme recentíssima reforma, pelo secretário judicial – um
funcionário público.
Após análise detalhada de direito estrangeiro, propõe-se a desjudicialização da
execução nos moldes do sistema português, onde, após sucessivas reformas, houve a
translação da competência do agente público historicamente encarregado pela execução – o
juiz – para o solicitador de execução, profissional liberal designado especificamente para essa
atribuição e sujeito a todas as responsabilidades dela decorrentes.
O atual agente de execução português é um misto de profissional liberal e funcionário
público, uma vez que exerce atividade pública de forma privada. No entanto, a delegação
inicial das atividades executivas aos solicitadores (figura similar ao despachante) foi
desastrosa, sendo necessária a correção de diversas consequências desta opção ao longo do
tempo, visando minimizar assim a falta de formação técnica, experiência e maturidade
daqueles profissionais.
Nessa esteira, não se pretende apenas transplantar as medidas adotadas naquele país
para o Brasil. Espera-se fazer uma proposta lúcida, coerente com o sistema brasileiro e com o
aproveitamento das estruturas já existentes. Pretende-se evitar os problemas detectados nas
pesquisas de campo realizadas em Portugal, dos quais se destacam a inicial falta de i)
formação dos agentes de execução e de ii) controle externo das atividades executivas.
Propõe-se, para tanto, que ao tabelião ou notário seja delegada a função pública da
execução dos títulos executivos, por meio de outorga a um profissional de direito
devidamente concursado, e que a sua remuneração seja realizada de acordo com os
emolumentos fixados por lei, cobrados preferencialmente do devedor ao final do
procedimento executivo. Sustenta-se que a fiscalização dessas atividades seja realizada pelo
Poder Judiciário – corregedorias estaduais. A delegação é o regime jurídico sugerido para que
a desjudicialização da execução seja colocada em prática no Brasil, nos termos do artigo 236
da Constituição Federal.
14
Dentre os agentes delegados, sugere-se que o tabelião de protesto tenha suas
competências alargadas, para que assuma também a realização das atividades executivas, uma
vez que afeito aos títulos de crédito (ainda que nem sempre executivos). Além disso, propõe-
se a valorização do protesto como eficiente medida coercitiva para o cumprimento das
obrigações.
Assim, indica-se que seja delegada ao tabelião de protesto a tarefa de verificar os
pressupostos da execução, realizar a citação, penhorar, vender, receber pagamentos e dar
quitação, reservando-se ao juiz estatal a eventual resolução de litígios, quando provocado por
intermédio dos competentes embargos. Nesses termos, entende-se que o acesso ao Poder
Judiciário ficará resguardado, bem como o contraditório e a ampla defesa, uma vez que os
embargos do devedor estarão ao alcance do jurisdicionado que se sentir lesado ou ameaçado
em seu direito, ou que pretender questionar a injustiça ou ilegalidade da privação de seus
bens.
A desjudicialização da execução é tema bastante controverso, de forma que há um
grande esforço na sua justificativa – exposição de motivos. A proposta procedimental tem
caráter complementar e é apresentada em forma de um quadro comparativo, tomando-se por
base os artigos pertinentes do Projeto de Lei no 8.046/2010 – novo Código de Processo Civil –
, já aprovado pelo Senado Federal e em trâmite perante a Câmara dos Deputados. O objetivo
do trabalho é conferir subsídios a um concreto projeto de lei para a desjudicialização da
execução.
É necessário esclarecer que tão somente a execução por quantia certa é abordada,
como delimitação do trabalho. Parece que nada impede que outros tipos de execução também
sejam realizados de forma desjudicializada, nos moldes do sistema adotado como paradigma,
o português.
Vale frisar que a opção em delegar apenas a execução direta não implica no
reconhecimento de que a execução indireta não seja império, mas pelo contrário. O ato de
império do Estado compreende as modalidades de sub-rogação (execução direta) e de coação
(execução indireta), uma vez que ambas levam ao cumprimento forçado da obrigação
reconhecida no título. De todo modo, deve-se considerar que as medidas coercitivas
15
necessitam de análise cognitiva, e consequentemente, de ordem judicial, de forma que, caso o
agente de execução pretenda a aplicação de multa, por exemplo, deverá requerê-la ao juiz de
execução.
Caso a execução para a entrega de coisa ou a execução das obrigações de fazer e de
não fazer resolvam-se em perdas e danos, o valor deverá ser apurado e então o juiz expedirá a
competente certidão demonstrando a certeza, liquidez e exigibilidade do título, para que seja
apresentada ao tabelionato de protesto, iniciando-se a execução por quantia certa.
Em relação ao cumprimento de sentença, propôs-se o máximo aproveitamento dos
benefícios trazidos pela Lei nº 11.232/2005, como a intimação para pagamento voluntário,
sob pena de multa e a impugnação nos próprios autos, apenas transferindo-se os atos
executivos para o agente de execução quando o inadimplemento restar de fato configurado,
quando então será expedida a competente certidão a ser apresentada ao tabelião de protesto.
Não se alterou a estrutura da execução de alimentos, em razão de suas características
peculiares como a ordem de prisão, a assistência do Ministério Público, entre outras, e
manteve-se intocada a execução contra a Fazenda Pública, até mesmo levando-se em conta a
dificuldade de remuneração do agente de execução.
Dentre as inúmeras propostas periféricas lançadas ao longo do presente trabalho,
registram-se duas delas: (i) a criação de varas especializadas para a execução parece
fundamental, possibilitando agilidade no julgamento dos embargos e nas decisões a serem
proferidas nos dois novos incidentes criados, quais sejam, a reclamação e a suscitação de
dúvidas; (ii) o processo eletrônico precisa ser fortalecido, criando-se um canal de
comunicação entre o juiz e o agente de execução, cujo acesso seja estendido também às
partes. Além disso, nesse tocante, o CNJ e os tribunais devem aprovar modelos de formulários
eletrônicos para encaminhamento do requerimento de execução ao tabelião de protesto.
Por fim, é necessário registrar que toda referência procedimental realizada neste
trabalho, de regulamentação estadual, é paulista. Além disso, estudos e pesquisas de
estatísticas, de emolumentos, entre outros, também se referem ao Estado de São Paulo.
16
CAPÍTULO 1 – Jurisdição e inafastabilidade do controle jurisdicional
Existem duas correntes clássicas que tentam explicar a função jurisdicional do Estado.
A primeira, orientada por Chiovenda, informa que a jurisdição é a efetivação da vontade
abstrata da lei por meio dos órgãos públicos, substituindo a atividade privada e originária das
partes; a segunda, capitaneada por Carnelutti, afirma que a jurisdição é o meio para se
alcançar a justa composição da lide.
A definição clássica de Chiovenda para jurisdição, repetida em inúmeros manuais e
em outros escritos de matéria processual, é: “função do Estado que tem por escopo a atuação
da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da
atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade
da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.1-
2
Para o autor italiano, a jurisdição é a função do Estado de afirmar a existência ou a
inexistência de uma vontade da lei ou de executar a intenção desta lei, sempre em
substituição. De acordo com suas próprias palavras:
A atividade jurisdicional é sempre uma atividade de substituição; é −
queremos dizer − a substituição de uma atividade pública a uma atividade
alheia. Opera-se essa substituição por dois modos correspondentes aos dois
estágios do processo, cognição e execução. a) Na cognição, a jurisdição,
consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do
juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no
afirmar existente ou não existente uma vontade concreta de lei concernente
às partes. Pelos lábios do juiz a vontade concreta da lei se afirma tal e se atua
como se isso acontecesse por força sua própria, automaticamente. (...) Na
sentença, o juiz substitui para sempre a todos no afirmar existente uma
obrigação de pagar, de dar, de fazer ou não fazer; (...) b) E quanto à atuação
definitiva da vontade verificada, se se trata de uma vontade só exeqüível
pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição; assim, não é
jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma
1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil – v. 2. Tradução Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998. p.8.
2 Acompanham a definição de jurisdição como substituição e atuação concreta do direito: THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 22. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda.,
2004. p.48-9; ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: parte geral. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p.160; BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil – v. I. 10. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. p.11; MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999. p.18; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – v. 1.
São Paulo: Saraiva, 2004. p.44; SILVA, Antonio Carlos Costa e. Da jurisdição executiva e dos pressupostos
da execução civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.38.
17
vontade de lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na
substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade
devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a
agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é
uma atividade pública exercida em lugar de outrem.3
Para Chiovenda, portanto, execução é jurisdição, diferentemente de Carnelutti, para
quem execução não é jurisdição.4-
5 Para Carnelutti, a atividade jurisdicional é a atividade do
juiz de regular um conflito singular de interesses de modo autônomo ou vinculado, quer seja
constituindo, quer seja acertando uma relação jurídica (processo de conhecimento). O fim
específico do processo é a justa composição da lide.6
Nesse passo, ainda segundo Carnelutti, para que haja atividade jurisdicional deve
haver conflito de interesses – lide. A pretensão é a exigência de subordinação de um interesse
alheio ao interesse próprio, e a resistência é a não adaptação a essa subordinação, que passa a
ser contestada. A lide, portanto, pode se definir como um conflito de interesses qualificados
por uma pretensão resistida, objeto do processo jurisdicional.7-8
3 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil – v. 2. Tradução Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998. p.17.
4 “A finalidade característica do processo executivo consiste, pois, em proporcionar ao titular do Direito
subjetivo ou do interesse protegido, a satisfação em ou contra a vontade do obrigado. (...) Não nos encontramos
mais perante duas partes que reciprocamente disputam entre si a razão e um juiz que busca qual das duas a tenha
a verdade, e sim perante uma parte que quer ter uma coisa e outra que não a quer dar, enquanto que o órgão do
processo retira a esta para ser dada àquela”. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil –
v. II (Introdução e função do processo civil). Tradução Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook,
2000. p.294.
5 “In passato si è discusso in dottrina della natura del processo esecutivo. (...) Vi è così chi ha sostenuto la natura
non giurisdizionale del processo esecutivo, anche se la sua funzione non sarebbe meramente amministrativa (C.
MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Il, Milano, 1905, 556), e chi ne ha
ritenuto invece la natura giurisdizionale (G. CHIOVENDA, “Sulla natura dell’espropriazione forzata”, in Riv.
dir. proc., 1926, 85 e segs.). Tutto sta a definire cosa si intende per funzione giurisdizionale: fuor di dubbio che
quello d’esecuzione sia a tutti gli effetti un processo, si dovrà negare la funzione giurisdizionale se per essa si
intende quella volta alla composizione di una lite (cfr. F. CARNELUTTI, “Lite e funzione processuale”, in Riv.
dir. proc. civ., 1928, I, 23 e segs.) o alla cognizione di diritti”. MENGALI, Andrea. Le norme generali in materia
di espropriazione forzata. In: CECCHELLA, Claudio (Coord.). Guida al nuovo processo civile esecutivo.
Milano: Il sole 24 ore. 2008. p.13.
6 CARNELUTTI, op. cit., p.246.
7 Idem, Instituições do Processo Civil – v. I. Tradução Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda,
1999. p.77-8.
8 Acompanham a definição de jurisdição como “justa composição da lide”: MARQUES, José Frederico.
Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 1999. p.257; ASSIS, Araken de. Manual de
processo de execução. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.61-3; WAMBIER, Luiz Rodrigues;
ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil – v. 1. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.35.
18
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, no clássico Teoria Geral do Processo, apresentam nova definição para jurisdição,
sem, no entanto, abandonar os critérios propostos pela doutrina tradicional, quais sejam: i) os
dois aspectos indicados por Chiovenda para a caracterização jurídica da jurisdição: o caráter
substitutivo e o escopo de atuação do direito; bem como ii) a construção sugerida por
Carnelutti, que caracteriza a jurisdição como atividade exercida em prol da composição da
lide.9 Os renomados autores propuseram, então, conceituar jurisdição como “poder, função e
atividade” mediante a qual o Estado substitui os titulares em conflito para, imparcialmente e
através do processo, aplicar imperativamente o preceito abstrato do ordenamento jurídico ao
caso concreto, solucionando a lide.10
-11
Como se percebe, apesar da proposta de um novo conceito de jurisdição – poder,
função e atividade –, os parâmetros permanecem os mesmos. Vicente Greco Filho tenta
explicar essa fusão de correntes: “jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito
a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da
lide. Este conceito engloba a definição de Chiovenda e a de Carnelutti, que tantas vezes foram
consideradas como antagônicas, mas que na verdade se complementam”.12
-13
Renomados
processualistas adotam a conciliação desses dois conceitos clássicos.14
9 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2006. p.146.
10 Nos próprios dizeres dos autores: “Da jurisdição, já delineada em sua finalidade fundamental no cap. 2,
podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em
conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é
feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser
solucionado, e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente
o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece
(através da execução forçada). Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi dito: resta
agora, a propósito, dizer que jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é
manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.
Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos
interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo
de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a
atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo
legal).” CINTRA et al., op. cit., p.145.
11 Na mesma linha: PANCOTTI, José Antônio. Institutos fundamentais de direito processual: jurisdição,
ação, exceção e processo. São Paulo: LTr, 2002. p.76.
12 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual brasileiro – v. 1. São Paulo: Saraiva, 1999. p.167.
13 Na mesma linha: FRANCO, Fernão Borba. Processo administrativo. São Paulo: Atlas, 2008. p.53-4.
14 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p.6; MEDINA, José Miguel
Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.33;
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Estudos de Direito Processual Civil: Jurisdição. Uberlândia: Editora Faculdade
de Direito da Universidade, 1975. p.13-4; ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional: Princípios
19
Possível mencionar outros – clássicos, embora não tão aderentes – conceitos. A noção
de jurisdição a partir de Piero Calamandrei aproxima-se da de Chiovenda. Para Calamandrei,
a sentença, expressão da jurisdição, estaria confinada na declaração de uma pré-existente
vontade legal.15
-16
Hans Kelsen, por sua vez, apresentou ideias totalmente contrárias às
existentes, pois além de aplicar, o juiz criaria a norma individual (sentença).17
-18
Por outra
vertente seguiu Eduardo J. Couture, para quem a sentença não é lei do caso concreto, mas
justiça do caso concreto.19
-20
James Goldschmidt entende jurisdição por sentença favorável21
e Enrico Tullio Liedman por coisa julgada.22
Todos esses conceitos, no entanto, parecem desatualizados e descontextualizados da
realidade em que se vive. Segundo Nelson Nery Júnior, “o conceito de jurisdição não tem sido
desenvolvido pela doutrina brasileira, no sentido de acompanhar a evolução que o instituto
vem sofrendo nos ordenamentos mais modernos. Ainda estamos sob a influência estática da
noção chiovendiana de jurisdição, de atuação da lei no caso concreto e função estatal
substitutiva da vontade.”23
Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.14-15 e 17; COSTA, Nilton César
Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.65.
15 CAMBI, Eduardo. Jurisdição no processo civil: compreensão crítica. Curitiba: Juruá, 2009. p.37 e segs.
16 De forma similar: “Consiste no poder de atuar o direito subjetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo
os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei. A função
jurisdicional é, assim, como que um prolongamento da função legislativa, e a pressupõe”. SANTOS, Moacir
Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. p.67; “O juiz é longa
manus do legislador, pois transforma, pela jurisdição, em comando concreto entre as partes as normas gerais e
abstratas da lei.” CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito
processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007. p.3.
17 CAMBI, op. cit., p.59 e segs.
18 Criticando definição de Chiovenda, Pontes de Miranda afirma que: “Não é aqui o lugar para se criticar tão
defeituosa compreensão da atividade jurisdicional, nem para se chamar a atenção, o que seria fácil, para a
arbitrariedade separativa que faz do legislador o único foco da elaboração jurídica, e da justiça atividade de
segunda plana, mecânica e incapaz de criação.” MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo
Civil, tomo I: arts. 1º a 45o. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p.106.
19 CAMBI, op. cit., p.75 e segs.
20 Na mesma linha: “A atuação técnica do direito positivo no sentido do justo”. RESTIFE, Lauro Paiva.
Jurisdição, inação e ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p.59.
21 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo I. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas:
Bookseller, 2003. p.135.
22 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. Araras: Bestbook, 2001. p.66.
23 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.109.
20
Para João Batista Lopes, “a doutrina de Chiovenda não está imune a críticas. Em
verdade, o juiz não se limita a aplicar a lei, o direito subjetivo, mesmo porque, muitas vezes, a
hipótese a ser decidida não está prevista expressamente no ordenamento.”24
Luiz Guilherme Marinoni critica as duas principais correntes relativas ao conceito de
jurisdição. Para ele, a doutrina chiovendiana é bastante expressiva no sentido de que o
verdadeiro poder estatal está na lei, e de que a jurisdição somente se manifesta a partir da
revelação da vontade do legislador. Assim, jamais aceitou a ideia de que o juiz cria a norma
individual ao proferir a sentença, como de fato o faz. Já o sistema carneluttiano, marcado pela
ideia de lide – litigiosidade, conflituosidade ou contenciosidade – na definição de jurisdição,
deixa de aceitar a atividade jurisdicional na ausência de efetivo conflito de interesses, ou seja,
não reconhece a jurisdição voluntária.25
Daniel Francisco Mitidiero também faz severas críticas sobre as notas conceituais
relacionadas à jurisdição que se perpetuam até o presente: i) o legislador não é um ser que
tudo pode prever, e o órgão judicial tem o dever de decidir com elementos insuficientes.
Portanto, não há como sustentar mais um juiz adstrito à declaração das palavras da lei; ii) a
coisa julgada sequer é um elemento essencial à jurisdição. Caso se aceite a coisa julgada
como uma característica da jurisdição, será necessário repudiar a jurisdicionalidade do
processo executivo e do cautelar; iii) a contenciosidade não pode ser considerada para a
conceituação de jurisdição pois isso implicaria em negar a jurisdição voluntária; iv) a
substitutividade, enquanto elemento caracterizador da jurisdição, também não pode ser aceita
uma vez que negaria existência às ações mandamentais.26
Mitidiero diz-se animado a encetar uma revisão do conceito de jurisdição com o fim
de encontrar um novo, capaz de responder aos modernos anseios da sociedade
contemporânea. Para tanto, aceita a premissa de que a evolução da ciência ocorre por
mudança de paradigmas, propiciada pelo advento do que se entende por revolução científica.
Assim, oferece a seguinte proposta conceitual: “A jurisdicionalidade de um ato é aferida na
24
LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil, v. 1: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005. p.72. 25
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no estado contemporâneo. In: MARINONI, Luiz Guilherme
(Coord.). Estudos de direito processual civil em homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão.
São Paulo: Revista dos Tribunais: 2005. p.19-21.
26 MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil Comentado, tomo I (arts. 1 a 153). São Paulo:
Memória Jurídica, 2004. p.44-5.
21
medida em que é fruto de um sujeito estatal, dotado de império, investido em garantias
funcionais que lhe outorguem imparcialidade e independência, cuja função é aplicar o direito
(e não apenas a lei), de forma específica, dotado o seu provimento de irreversibilidade
externa.”27
-28
Seriam esses novos alicerces científicos? Tal conceito seria adequado para a sociedade
moderna? Ao que parece, o sentido contemporâneo29
da palavra jurisdição deve estar
desconectado da noção de Estado e repousar em um plano mais largo, abrangendo outras
formas de resolução de conflitos, em tempo razoável e de forma justa. Ao que parece, desde a
aprovação da Lei de Arbitragem não há mais espaço para essa extrema valorização da tutela
estatal via Poder Judiciário, ainda que se tenha em mente que o poder de império, de acordo
com a referida lei, remanesce nas mãos do Estado.
27
MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil Comentado, tomo I (arts. 1 a 153). São Paulo:
Memória Jurídica, 2004. p.51.
28 Na mesma linha: A função jurisdicional (...) pode ser definida como a atividade exercida pelo Estado,
manifestando o poder de tutelar direitos garantidos em lei, aplicando as normas gerais aos casos concretos, com
desejada imparcialidade, buscando, sempre, a paz social, por intermédio dos órgãos judicantes”. GERAIGE
NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.25.
29 Em parênteses apresenta-se o pensamento da escola instrumentalista do processo – dita contemporânea –, que
também critica os conceitos clássicos de jurisdição ao combater a visão puramente científica, técnica e jurídica
da ciência processual. Os instrumentalistas conceberam novos conceitos para a jurisdição, procurando ver o
direito processual civil não como fim em si mesmo, mas como um meio para a realização do direito material.
Assim, o processo civil não deveria preocupar-se exclusivamente com a atuação da vontade concreta da lei
(escopo jurídico), mas também com os escopos sociais e políticos do processo – o escopo-síntese da jurisdição
deve ser a justiça. Cândido Rangel Dinamarco, de acordo com a visão instrumentalista, entende que “a jurisdição
não tem um escopo, mas escopos (plural); é muito pobre a fixação de um escopo exclusivamente jurídico, pois o
que há de mais importante é a destinação social e política do exercício da jurisdição. Ela tem, na realidade,
escopos sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade
do Estado e do seu ordenamento) e jurídicos (atuação da vontade concreta do direito)”. DINAMARCO, Cândido
Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p.388. José Roberto Bedaque doutrina
que o processo vale não tanto pelo que ele é, mas fundamentalmente pelos resultados que produz, sugerindo um
reexame dos conceitos tradicionais, a fim de conferir-lhes nova feição, mais adaptada às necessidades
identificadas na fase instrumentalista. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do
direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 2011. p.245. O instrumentalismo do processo foi
defendido por importantes nomes do direito processual, cada qual se apegando a um ponto mais específico: ora a
predominância da função social do processo, em prol do justo, ora a busca de um acoplamento mais perfeito
entre o direito material e o processual: CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p.8; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da
prestação jurisdicional. Insuficiência da reforma das leis processuais. In: RDCPC, n. 36 – jul-ago. 2005. São
Paulo: Síntese, 2005. p.22-23; WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. Campinas: Bookseller,
2000. p.21; LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
p.29; VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.35-39. A
síntese de todo o pensamento instrumentalista caminha no sentido de tornar o sistema processual acessível a
todos, bem administrado, justo e dotado da maior produtividade possível. Na mesma linha, mas sem citar o
instrumentalismo do processo: CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e
ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.54.
22
Nesse momento faz-se necessário um esclarecimento: “tutela jurisdicional não é só
dizer o direito; é também realizá-lo. Ao lado de uma ‘jurisdição’ tem que haver uma
‘jurissatisfação’”, nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno. A jurisdição não pode ser
concebida apenas como declaração ou reconhecimento de direitos, mas também como
possibilidade de torná-los concretos.30
Sobre o assunto, impossível deixar de trazer à baila
crítica formulada por Ovídio A. Baptista da Silva, no sentido de que não se pode conceber
conceito de jurisdição desprovido de potencial satisfativo.31
A realização concreta do direito declarado (a satisfação) é ato de império do Estado,
que deve compreender, segundo José Miguel Garcia Medina, as modalidades de sub-rogação
(execução direta) e de coação (execução indireta).32
-33
Ambas levam ao cumprimento forçado
da obrigação reconhecida no título.
Pois bem, elucidado que a atividade executiva é parte integrante da jurisdição,
pergunta-se: será que dentro de um contexto no qual o Poder Judiciário vem falhando na sua
missão de bem prestar a tutela jurisdicional adequada34
, seja ela de que natureza for, a
30
BUENO, Cassio Scarpinella. Cumprimento da sentença e processo de execução: ensaio sobre o cumprimento
das sentenças condenatórias. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.). Execução Civil: Estudos em homenagem ao
Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.42. No mesmo sentido: YARSHELL, Flávio Luiz.
Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999. p.158-9.
31 SILVA, Ovídio A. Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p.17 e segs. 32
A afirmação de que a tutela jurisdicional executiva deve compreender as modalidades de execução direta (ou
de sub-rogação) e indireta (ou de coação) também é considerada uma quebra de paradigmas e conceitos
clássicos, uma vez que tradicionalmente considerava-se que só haveria execução forçada quando manifestada
por meio de sub-rogação. As medidas coercitivas não eram consideradas executivas pois não levavam à
realização do direito por meio da atividade substitutiva do Estado, já que nesse caso o executado estaria
cumprindo voluntariamente a obrigação. Conforme Medina, deve-se entender que o executado age porque
constrangido por uma medida coativa, sendo possível mesmo dizer que “o executado age contra a sua própria
vontade”, de modo que também nesse caso o juiz atua, forçando a realização do direito. MEDINA, José Miguel
Garcia. Execução: processo civil moderno 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.43-4.
33 Debora Ines Kram Baumöhl desenvolveu sua dissertação de mestrado propondo uma reflexão sobre a
jurisdicionalidade da execução forçada. Segundo Baumöhl, deve-se adotar o conceito mais amplo, que abrange,
legitimamente, tanto os atos de pressão psicológica quanto os atos que dispensam o concurso de vontade do
devedor. Ambos são espécies do mesmo gênero: autênticos atos estatais que visam à concretização do preceito
contido na sentença (e outros títulos). BAUMÖHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil – a
desestruturação do processo de execução. São Paulo: Atlas, 2006. p.25.
34 “Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera”. NERY JÚNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.178.
23
aplicação prática e material do direito deve ser considerada manifestação intrínseca e
indissociável do órgão judicial?35
Para responder a tal interrogação é necessário adentrar no campo do princípio do
monopólio da jurisdição – ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou do direito ao
acesso à justiça, dentre outros tantos conceitos oferecidos para a previsão do artigo 5º,
XXXV, da Constituição Federal –, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.36
Para os mais conservadores, diante do referido princípio a atividade jurisdicional não
pode ser delegada ou transferida pelo Estado, sendo a prestação da tutela jurisdicional
obrigação indeclinável do órgão judicial e do juiz investido para o seu exercício.37
Para os mais flexíveis, é necessário desmistificar o monopólio da jurisdição em mãos
do Poder Judiciário, haja vista que a atividade jurisdicional não é de sua exclusividade. Além
dos casos citados no capítulo 3 do presente estudo, onde se discorre acerca do exercício da
jurisdição privada, como a arbitragem, por exemplo, é importante lembrar que o julgamento
de certas autoridades tem sido confiado ao Poder Legislativo, como se percebe da leitura do
artigo 52 da Constituição Federal, de forma que se pode concluir que a atividade jurisdicional
é típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário.38
-39
A Lei nº 12.529, de 30.11.2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica,
35
COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p.61.
36 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.131;
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 13. ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. p.178; CRISTO, Ismael Vieira de. Acesso à justiça e participação popular: reflexão
sobre os direitos de ação. São Paulo: Edição Pulsar, 2000. p.77-8.
37 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
p.163.
38 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.109; LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil, v. 1: parte geral. São
Paulo: Atlas, 2005. p.67; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria
geral do direito processual civil, v.1. São Paulo: Saraiva, 2008. p.247; COSTA, op. cit., p.51.
39 Athos Gusmão Carneiro entende que o processo de impeachment do presidente, vice-presidente e ministros de
Estado, de competência do Senado Federal (CF, arts. 51, I e 52, I e II) é “jurisdição anômala”. CARNEIRO,
Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil. São Paulo:
Saraiva, 2007. p.17-20.
24
alterando e revogando leis anteriores, estabelece, em seu artigo 4º, que “o Cade é entidade
judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal,
vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências
previstas nesta Lei”.40
A letra da lei é clara: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)
exerce jurisdição, devendo “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e
aplicar as penalidades previstas em lei” (art. 9º, II). A única conclusão possível é que a
atividade jurisdicional não é exclusiva do Poder Judiciário.41
Além disso, como bem lembra Zaiden Garaige Neto, o princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional não pode ser interpretado como a mera possibilidade de o cidadão
ingressar em juízo. Mais do que isso, referido princípio deve ser entendido como garantia ao
jurisdicionado de um processo célere com a devida segurança, além de efetivo com a
necessária justiça, norteado à luz do devido processo legal – o que infelizmente não se
observa. Por tal razão, especar a “tese do monopólio da jurisdição traduz verdadeiro engodo,
significa oferecer meia-justiça”, já que o Poder Judiciário não aplica o direito em sua
inteireza.42
Para Joel Dias Figueira Júnior, é necessário enfrentar com “coragem, seriedade e de
imediato o tormentoso problema do monopólio da jurisdição estatal, que diuturnamente tem
demonstrado e comprovado de maneira cabal a sua insuficiência instrumental em solucionar a
40
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 mar. 2012.
41 Em sentido contrário: “O CADE tem natureza jurídica de autarquia federal, a quem compete exercer a
prevenção e repressão contra o abuso do poder econômico (LAT 3º). Embora a lei antitrustre mencione ser o
CADE órgão “judicante” como “jurisdição” em todo o território nacional (LAT 3º), na verdade essas expressões
foram empregadas impropriamente, porque a atividade da autarquia é administrativa e seus julgamentos têm
natureza administrativa. Como todo ato administrativo, as decisões do CADE podem ser sindicadas pelo Poder
Judiciário, a quem cabe examinar sua constitucionalidade e legalidade, como, por exemplo, se houve correta
aplicação dos princípios constitucionais da mínima intervenção pública na atividade privada (CF 170), do devido
processo legal administrativo (CF 5º LIV), do contraditório e ampla defesa (CF 5º LV) etc. O que o Judiciário
não pode fazer é aplicar as sanções e multas que a lei prevê como atividades do CADE, substituindo-se à
autarquia, pois estaria invadindo a esfera de competências do Poder Executivo, em desrespeito à harmonia e à
independência entre os poderes do Estado (CF 2º)”. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.141.
42 GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV,
da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.29.
25
contento os conflitos não raramente complexos e inçados de múltiplas dificuldades, tanto no
plano fatual quanto jurídico, que se apresentam no cotidiano do Judiciário”.43
Rodolfo Mancuso propõe um novo entendimento para jurisdição, e também para o
acesso à justiça, sempre tendo em vista as modernas necessidades da sociedade e as reais
possibilidades do Estado. Para ele, a atividade jurisdicional é perfeitamente desempenhável
por outros agentes, órgãos ou instâncias, desde que aptos a resolver conflitos com justiça e em
tempo hábil. Mancuso conclui que a jurisdição não é mais monopólio da Justiça estatal.44
-45
Para a autora, a jurisdição como monopólio do Poder Judiciário é apenas uma opção
legislativa, que, como já se demonstrou, vem perdendo força inclusive em razão de outras
opções legislativas, que passaram a conferir jurisdição para outros órgãos: é a própria lei que
diz que o CADE é um ente judicante, da mesma forma que é a própria lei que diz que a
decisão do árbitro é equivalente à sentença judicial. Assim, o Estado já vem delegando o
poder jurisdicional a outros entes ou órgãos.
Para a autora, inclusive, a Constituição Federal brasileira sequer prevê a tão alardeada
reserva de jurisdição, de forma que parece nada impedir que atos de declaração e de execução
sejam realizados por agentes imparciais (nomeados pelas partes ou pelo Estado), e em
havendo lesão ou ameaça de direitos, possa o jurisdicionado socorrer-se do Poder Judiciário.
Para o cumprimento da ordem constitucional basta que as portas do órgão judicial
permaneçam abertas.
43
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem (legislação nacional e estrangeira) e o monopólio
jurisdicional. São Paulo: LTr, 1999. p.12.
44 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p.342.
45 Na mesma linha de raciocínio: “Entendemos que a jurisdição civil deva ficar reservada a casos extremamente
necessários e nos quais a solução dependa da chancela, supervisão ou decisão estatal. A chamada jurisdição
voluntária deve ser revista, assim como situações em que é injustificável a intervenção estatal, privilegiando-se
as formas de solução de conflito alternativas (câmaras de conciliação, arbitragem, juizados cíveis especializados,
etc).” HOFFMAN, Paulo. Razoável Duração do Processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.24; “Urge
reavaliar e reorganizar a jurisdição pública, adaptando-se aos novos tempos, de maneira tal que somente as
demandas de caráter público (seja pela qualidade da parte ou natureza da lide) fiquem a cargo do Poder
Judiciário, facultando o sistema normativo às partes a opção pela jurisdição privada ou parestatal para a solução
de conflitos que envolvem direitos patrimoniais disponíveis”. FIGUEIRA JÚNIOR, op. cit., p.14; ALBERTON,
Genacéia da Silva. Repensando a jurisdição conflitual. In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio
(Coord.). Bases científicas para um renovado direito processual. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 311.
26
José Afonso da Silva alerta para um possível erro de interpretação, uma vez que o
texto constitucional veio em forma negativa. Silva informa que a formulação utilizada na
Constituição Federal brasileira, para conferir o direito à jurisdição, não é direta e positiva, mas
sim indireta “pela via da proibição de competência ao legislador infraconstitucional de dispor
em sentido contrário”.46
A Constituição portuguesa, que adotou a desjudicialização da execução, conforme
capítulo 5, possui expresso regramento da chamada reserva de jurisdição, ao dizer que
incumbe aos tribunais dirimir conflitos de interesses.47
A atividade executiva é considerada
administrativa naquele país. Já a Espanha, que se viu impedida de entabular a total
desjudicialização na reforma de 2009, sob pena de inconstitucionalidade, conforme item 4.4
do presente estudo, faz referência expressa ao monopólio judicial das atividades declaratórias
e executivas.48
Assumindo que essa é uma posição isolada – de que a Constituição Federal brasileira
não estabelece expressamente o monopólio da jurisdição –, mais adequado acompanhar o
pensamento de renomados juristas, no sentido de que, se o Poder Judiciário não pode oferecer
rapidez, segurança e justiça da decisão, e menos ainda o efetivo acesso à ordem jurídica, é
necessário concluir que o princípio do monopólio jurisdicional nas mãos do Estado é
insustentável. Nesta seara, é imprescindível acatar e trabalhar pelo fortalecimento de outros
instrumentos de pacificação social e realização de direitos.49
46
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.131.
47 Constituição Portuguesa: “Art. 202: Função jurisdicional. (...) 2. Na administração da justiça incumbe aos
tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da
legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”
48 Constituição Espanhola: “Art. 117.3: el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.”
49 É clássica uma passagem de Carmona, difundida por outros tantos autores. No entanto, registra-se que apesar
de mencionar simplesmente jurisdição, ele refere-se ao monopólio de jurisdição: “Para rebater tal idéia tacanha
de jurisdição, não há lição mais concisa e direta que a de Giovanni Verde: ‘[A] experiência, tumultuosa destes
últimos quarenta anos nos demonstra que a imagem do estado onipotente e centralizador é um mito, que não
pode (e talvez não mereça) ser cultivado. Deste mito faz parte a idéia que a justiça deva ser administrada em via
exclusiva pelos seus juízes.’” CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº
9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.26.
27
A jurisdição, portanto, deve ser vista como a declaração e a satisfação do direito,
atividade a ser realizada por um terceiro imparcial, independente e equidistante das partes50
,
devidamente investido para tanto – em alguns casos pelo próprio particular –, que não
necessariamente um magistrado. Não se propõe um novo conceito, apenas o desapego à
tradicional visão de que só o Poder Judiciário pode tutelar direitos.
50
CARVALHO, Milton Paulo de. Os princípios e um novo código de processo civil. In: CARNEIRO, Athos
Gusmão; CALMON, Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito processual. Salvador:
JusPodivm, 2009. p.199.
28
CAPÍTULO 2 – Desjudicialização
2.1 Crise no Poder Judiciário
Não é novidade que o Estado não vem cumprindo com o seu dever de prestar a tutela
jurisdicional de forma satisfatória.51
Ao que tudo indica, os maiores problemas são de ordem
econômica, razão pela qual só poderão ser sanados, quiçá, se houver a devida destinação de
verba orçamentária, possibilitando a investidura de um maior número de magistrados e
servidores auxiliares da justiça, bem como o aparelhamento material, instrumental e
tecnológico do Poder Judiciário.52
-53
Apesar de não haver unanimidade, já que variam os
pontos de vista, vários doutrinadores convergem para o reconhecimento de uma profunda
crise no Judiciário.
Para José Carlos Barbosa Moreira, o aspecto mais visível do que se costuma chamar "a
crise da justiça" é sem dúvida a duração dos processos. O processualista carioca aponta quatro
mitos a esse respeito: i) o primeiro está na crença, bastante difundida, de que se cuida de
fenômeno exclusivamente brasileiro, quando na verdade trata-se de um problema
praticamente universal e que alarma não poucos países desenvolvidos, citando Itália, Japão,
Inglaterra e Estados Unidos; ii) o segundo está na ideia de que todos os jurisdicionados
clamam pela solução rápida dos litígios, quando é certo que um dos litigantes sempre irá
procrastinar o feito; iii) o terceiro mito está alicerçado na falsa impressão de que cabe aos
defeitos da legislação processual a maior responsabilidade pela duração excessiva dos pleitos.
O respeitável jurista completa:
51
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado
de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.52; HOFFMAN, Paulo; Razoável Duração do Processo.
São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 22; COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro: de acordo com a
Lei 9.307/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.61 e segs.
52 SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgência e medidas
liminares em geral. São Paulo: Malheiros, 2000. p.46.
53 Esses são exatamente os mesmos problemas apontados pelos legisladores que optaram por desjudicializar a
execução (parcial em 2003 e total em 2008) em Portugal, como se demonstrará no capítulo 5. O Estado
português não aguentava mais o peso do orçamento judiciário, tanto que, logo após a primeira reforma, não foi
capaz nem mesmo de i) dotar o sistema do necessário aparelhamento tecnológico para a troca de informação
entre os agentes de execução e o Judiciário e ii) criar os previstos cargos de Juiz da Execução, investindo-os do
poder de controle da execução (esse controle deixou de existir com a segunda reforma).
29
Recordemos, antes de mais nada, a escassez de órgãos judiciais, a baixa
relação entre o número deles e a população em constante aumento, com a
agravante de que os quadros existentes registram uma vacância de mais de
20%, que na primeira instância nem a veloz sucessão de concursos públicos
consegue preencher. Teríamos de incluir no catálogo das mazelas o
insuficiente preparo de muitos juízes, bem como o do pessoal de apoio; em
nosso Estado, e provavelmente não só nele, a irracional divisão do território
em comarcas, em algumas das quais se torna insuportável a carga de
trabalho, enquanto noutras, pouco movimentadas, se mantém uma
capacidade ociosa deveras impressionante; a defeituosa organização do
trabalho e a insuficiente utilização da moderna tecnologia, que concorrem
para reter em baixo nível a produtividade.54
O último mito apontado por Barbosa Moreira acerca da “crise da justiça” está na
supervalorização da rapidez do julgamento. “Se uma Justiça lenta demais é decerto uma
Justiça má, daí não se segue que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça
boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que
é.”55
José Joaquim Calmon de Passos entende que o problema da crise do Poder Judiciário
comporta muitas abordagens: i) o próprio modelo de Estado; ii) o “processo constitucional de
produção jurisdicional do direito”; iii) a institucionalização dos juízes; iv) as questões
procedimentais (processuais). Para o processualista baiano os três primeiros pontos são muito
mais relevantes, mas têm sido desconsiderados, enquanto o quarto, ainda que irrelevante para
o problema, tem sido supervalorizado.56
Em outro artigo, Calmon de Passos lança a questão
para a incapacidade financeira dos Estados em conduzir o serviço da Justiça.57
54
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O futuro da justiça: alguns mitos. In: Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, jul-ago. 2000. São Paulo: Síntese, 2000. p.37-9.
55 Ibid, p.39.
56 A síntese dos articulados de Calmon de Passos merece transcrição: “Falar sobre crise do Poder Judiciário é
algo que comporta mais de uma abordagem. É possível inseri-la na crise mais ampla do próprio modelo do
Estado em que ele se insere. Pode, outrossim, configurar-se como uma crise que lhe seja específica, localizada
no processo constitucional de produção jurisdicional do direito ou na institucionalização dos agentes políticos
por ele responsáveis, como pode, simplesmente, ser um problema menor relacionado com os procedimentos
adotados naquele processo constitucional já referido. A primeira, com implicações que extrapolam o que é
próprio da função jurisdicional. A segunda, de matriz estritamente constitucional, condicionadora de todos os
demais problemas processuais e sua causa mais relevante. A terceira, ainda passível, em parte, de apresentar
matizes constitucionais, porque pertinente à organização judiciária, localizada, entretanto, no mais significativo,
no espaço da legislação infraconstitucional. A quarta, de pequena relevância e de facílima superação, porque
toda ela de natureza infraconstitucional e dizendo respeito apenas a procedimentos. Em nosso País, todas elas
convivem, sendo que a primeira, a mais grave, tem sido de todo descurada. A segunda, de difícil solução sem
que a primeira seja resolvida, mas passível de ser minorada em seus aspectos mais graves, também, é ignorada.
A terceira, ainda penosa, pela camisa de força em que a colocou a nossa “indigestão constitucional”, fez-se tão
grave quanto a segunda e tem sido, tanto quanto ela, desconsiderada, merecendo apenas referências marginais. A
quarta, porque irrelevante, tornou-se a “bola da vez”, servindo como pretexto para o encobrimento das três
30
Para José Roberto dos Santos Bedaque, são vários os fatores da crise do Judiciário. Em
primeiro lugar, o percentual do orçamento estatal destinado ao Poder Judiciário deveria ser
revisto, para minimamente fazer jus às suas necessidades. O número de magistrados por
habitante está longe dos padrões ideais. Em segundo lugar, Bedaque lembra que são
necessárias alterações estruturais dentro do Poder Judiciário, principalmente no tocante à
distribuição de competência. A divisão de “serviço” entre os juízes não é proporcional, não
sendo raros os casos de juízes subaproveitados, enquanto outros se encontram assoberbados,
sem condições de prestar a tempestiva tutela jurisdicional. Em terceiro lugar, adverte que
enquanto o Poder Executivo, maior litigante habitual – seja passiva ou ativamente –, não
adotar nova postura, deixando de protelar o cumprimento de suas obrigações, haverá muito
pouco progresso. Para o renomado professor, não bastam reformas e aprimoramento de
técnicas processuais, mas são necessárias profundas alterações na estrutura e na organização
do Poder Judiciário.58
Para Araken de Assis, as causas prováveis da ineficiência do Judiciário estão divididas
em três ordens: de oferta, de demanda e ideológica. A crise de oferta diz respeito ao
desaparelhamento dos órgãos judiciários; a crise de demanda é relativa ao número excessivo
de conflitos, cada vez mais complexos, que aportam em uma estrutura já precária; a crise
ideológica refere-se ao operador da cena judiciária, uma vez que os juízes revelam-se alheios
à realidade contemporânea, tanto no quesito social quanto no jurídico, já que não raros são
desconhecedores até das modificações legislativas.59
Humberto Theodoro Júnior reconhece a crise no Poder Judiciário e entende que se faz
necessária “a adoção de métodos modernos de administração, capazes de racionalizar o fluxo
primeiras, permitindo que delas não cuidemos. Utilizando imagem por mim já empregada em outra
oportunidade, direi que estamos, criminosamente, colocando curativos na epiderme de um sujeito canceroso. Em
outras palavras: ludibriando o doente e os circunstantes, na esperança de fazê-los crer que estamos interessados
na cura do enfermo, quando apenas ocultamos o inevitável de seu falecimento”. PASSOS, J. J. Calmon. A crise
do poder judiciário e as reformas instrumentais: avanços e retrocessos. In: Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, ano III, n. 15, jan-fev. 2002. Porto Alegre: Síntese, 2002. p.5-6. 57
Idem, O problema do acesso à justiça no Brasil. In: Revista de Processo, ano X, n. 39, jul-set. 1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p.85-6.
58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 2001. p.16. Bedaque também analisa a crise no judiciário
em: Efetividade do processo e técnica processual. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
59 ASSIS. Araken de. O direito comparado e a eficiência do sistema judiciário. In: Revista do Advogado, n. 43,
jun. 1994. São Paulo: AASP, 1994. p.11.
31
dos papéis, de implantar técnicas de controle de qualidade, de planejamento e
desenvolvimento dos serviços, bem como de preparo e aperfeiçoamento do pessoal em todos
os níveis do Judiciário”60
.
Joel Dias Figueira Júnior aponta vários fatores relacionados à crise do Poder
Judiciário: i) o número elevado e sempre crescente de causas em desproporção aos órgãos da
justiça e seus respectivos auxiliares; ii) o desajuste da legislação processual e da organização
judiciária comparada à realidade social; iii) a insuficiência dos recursos tecnológicos.61
José Eduardo de Faria faz uma extensa análise sobre a crise do Poder Judiciário no
Brasil e indica dois pontos mais evidentes: a crise de eficiência e a de identidade. O primeiro
aspecto diz respeito à “crescente inefetividade desse poder, o que pode ser ilustrado pelo
flagrante descompasso entre a procura e a oferta de serviços judiciais, em termos tanto
quantitativos quanto qualitativos”. Faria registra que os tribunais estão organizacionalmente
ultrapassados, razão pela qual costumam ser lentos e excessivamente burocráticos,
apresentando baixíssima produtividade.62
O segundo ponto levantado por Faria diz respeito à crise de identidade das instituições
judiciais brasileiras, que por sua vez é expressa por três outros importantes tipos de
problemas: i) as leis não acompanham o ritmo das mudanças sociais, obrigando os
magistrados a aplicar normas ultrapassadas; ii) a magistratura padece de um excessivo
individualismo e formalismo em sua visão de mundo. “Tendo sido educada e organizada para
atuar na perspectiva de uma justiça corretiva, a magistratura se revela contida, inibida e
temerosa quando estimulada a atuar na dimensão de uma justiça distributiva. Por causa disso,
os esforços modernizadores do legislador muitas vezes esbarram na insuficiente sensibilidade
social e mesmo sociológica dos juízes”; iii) a judicialização de decisões políticas deixa o
Poder Judiciário paralisado. Levado a julgar conflitos de competência do Legislativo e do
Executivo, ao mesmo tempo em que assiste aumentado seu poder regulamentar, vê-se ainda
60
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A grande função do processo no Estado Democrático de Direito. In:
Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, ano 15, n. 59, jul-set. 2007. Belo Horizonte: Fórum,
2007. p.20.
61 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.139.
62 FARIA, José Eduardo. A crise do Poder Judiciário no Brasil. São Paulo: Revista Justiça e Democracia –
Associação Juízes para a Democracia, 1996. p.18.
32
mais assoberbado e incapaz de realizar sua atividade típica – a declaração e a realização de
direitos dos jurisdicionados.63
Petrônio Calmon diz que “a justiça está em crise (desde sempre) e não dá conta dos
milhares de processos que lhe são postos; o processo é burocrático e permite manobras
protelatórias”. Calmon entende que para a solução do problema “as opções que surgem são do
tipo: aumentar o número de juízes, diminuir o número de recursos, aumentar as verbas para o
judiciário, diminuir a burocracia processual, aumentar o poder do juiz, diminuir o tempo do
processo, etc”.64
No ponto de vista da autora, a crise é deflagrada pelo Conselho Nacional de Justiça65
,
que passou a oferecer regularmente estatísticas do desempenho do Poder Judiciário. Não há
como negar o colapso do sistema judiciário diante de fatos concretos, conforme o relatório
Justiça em Números: a taxa de congestionamento média na fase de conhecimento foi de 58%,
ou seja, de cada 100 processos que tramitaram em 2010, aproximadamente 58 não tiveram sua
63
FARIA, José Eduardo. A crise do Poder Judiciário no Brasil. São Paulo: Revista Justiça e Democracia –
Associação Juízes para a Democracia, 1996. p.19-21.
64 CALMON, Petrônio. Por uma teoria crítica do direito processual. In: CARNEIRO, Athos Gusmão;
CALMON, Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito processual. Salvador: JusPodivm,
2009. p.46.
65 Está em curso tentativa de esvaziamento dos poderes do CNJ como órgão de controle da eficiência,
desempenho e conduta ética do operador do Judiciário. A autora abraça a nota oficial da OAB Federal: “O
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vem a público reiterar sua defesa em torno dos
pressupostos que transformaram o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) símbolo mais eloqüente do esforço para
enfrentar a crise no Judiciário: a coordenação, o planejamento, a supervisão administrativa, enfim, a fiscalização,
que, exercida com participação da sociedade civil, não pode ser genericamente tratada como controle, mas sim
como legítimo e democrático direito de proteger um dos pilares do Estado democrático de Direito. É preciso
compreender que o CNJ não nasceu para promover uma caça às bruxas, nem perseguir ninguém. Ele nasceu para
planejar e extirpar alguns tumores que ameaçavam se alastrar por todo o corpo do Judiciário, que se espera
saudável e transparente. (...) Tentativas de diminuir seu poder, sobretudo no que se refere à competência de
realizar inspeções em tribunais, fiscalizar e punir condutas impróprias de magistrados, refletem o incômodo que
essa nova realidade impôs a alguns setores pouco habituados a agir com transparência. Mais fácil seria se o CNJ
fosse mais um órgão doente, burocrático, e que seus membros aguardassem, com servil paciência, os relatórios e
prestação de contas produzidos na velocidade e nos termos que cada Corte julgar conveniente. Nunca se
pretendeu retirar a competência dos controles internos existentes, porém nunca é demais lembrar que foi
justamente em decorrência de sua duvidosa eficácia que já se promoveu, no passado, uma Comissão Parlamentar
de Inquérito (CPI) no âmbito do Legislativo, submetendo o Judiciário a um penoso processo de investigação.
Não queremos que isto se repita. A Ordem dos Advogados do Brasil sente-se no dever de defender a
independência do CNJ como forma de aprimorar a Justiça, consolidar o regime democrático e fortalecer os
direitos individuais e coletivos”. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI142507,71043-
OAB+divulga +nota+em+defesa+do+CNJ+e+contra+ tentativas+de+diminuir+seu>. Acesso em: 3 out. 2011.
Infelizmente, no último dia de expediente forense do ano de 2011, o ministro Marco Aurélio deferiu, em parte,
pedido de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4638) ajuizada pela Associação dos
Magistrados Brasileiros (AMB) contra a Resolução 135 do CNJ, relativa ao procedimento administrativo
disciplinar aplicável aos magistrados. A decisão monocrática deverá ser referendada pelo Plenário do Superior
Tribunal de Justiça no início do Ano Judiciário de 2012.
33
baixa e remessa para a fase de execução alcançadas; já na fase de execução, a taxa de
congestionamento média foi de 84%, ou seja, de cada 100 processos executivos que
tramitaram em 2010, aproximadamente 84 não foram efetivos e, consequentemente, não
tiveram sua baixa definitiva alcançada.66
O levantamento mostra que mais da metade dos processos de conhecimento iniciados
no ano passado ficou parada o ano inteiro, sem qualquer definição. Ainda mais preocupante é
a constatação de que dentre 100 processos executivos, só 16 obtiveram êxito em 2010. A
inefetividade da Justiça é espantosa, especialmente em relação à execução.
Se contabilizados tanto os processos que ainda aguardam uma primeira análise e
aqueles que só faltam ser executados, a média geral do congestionamento, na primeira
instância da Justiça nacional, é de 70%. “Os números não deixam nenhuma dúvida de que há
um déficit muito grande em relação às demandas da sociedade e a capacidade do Judiciário de
responder”, avaliou o presidente do Conselho Nacional de Justiça, Cezar Peluzo, ao conceder
entrevista ao Jornal Folha de São Paulo, em 30.8.2011.67
Alguma medida extrema deve ser tomada quando se denota que apenas 16% das
execuções são efetivas. Qualquer proposta que se faça para mudar esse quadro, seja polêmica,
seja contrária aos dogmas estabelecidos, deve ser analisada com bons olhos. Para a autora,
nada pode ser mais grave do que uma efetividade68
tão insignificante na realização dos
direitos.69
66
<http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>. Acesso em: 28
agos. 2011.
67 Folha de São Paulo - A10 – Poder – terça-feira, 30 de agosto de 2011. Felipe Seligman, de Brasília.
68 De acordo com os números que serão apresentados no item 6.2, o índice médio de efetividade dos
Tabelionatos de Protesto da Cidade de São Paulo é de 66%, ou seja, de cada 100 títulos levados a protesto, 66
têm seus valores recuperados, por pagamento ou acordo. Independentemente da proposta de lege ferenda que ora
se apresenta, qual seja, de transferência ou delegação dos poderes executivos aos tabeliães, acrescenta-se que a
praxe de protesto das decisões judiciais deve ser também adotada pelos operadores de direito no âmbito cível. A
Justiça do Trabalho tem obtido econsiderável êxito ao dar publicidade da sentença e ao divulgar a sua
inadimplência, especialmente após o convênio firmado entre o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e o
Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil, Seção São Paulo, em 12.12.2008, possibilitando a
transmissão de dados on-line. Disponível em: <http://www.protesto.com.br/trt/index.php?pagina=login>. Acesso
em: 10 jan. 2012. 69
Sobre a preocupação dos processualistas com a realização dos direitos: BUENO, Cassio Scarpinella. Bases
para um pensamento contemporâneo do direito processual civil. In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON,
Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito processual. Salvador: Edit. JusPodivm, 2009.
p.385-6.
34
A crise apontada e os números baixíssimos de efetividade têm como uma de suas
causas a falta de verba orçamentária. A Folha de São Paulo, em 23.5.2011, noticiou o “apagão
dos Oficiais de Justiça”. Segundo o mencionado diário, dos 8.801 postos para oficiais de
justiça no Estado de São Paulo, 3.357 estão vagos, e desde 1999 nenhum desses serventuários
é contratado por falta de orçamento.70
Com um déficit de 40% no seu quadro de oficiais de Justiça, o Judiciário paulista
enfrenta um grave atraso no cumprimento de atos judiciais. O juiz assessor da Presidência do
Tribunal de Justiça, Nuncio Theophilo Neto, em entrevista concedida ao jornal Folha de São
Paulo na mesma data, afirmou que o tribunal reconhece o déficit do número de oficiais,
registrando que a falta de contratações é consequência de cortes orçamentários praticados pelo
governo do Estado.71
A falta de destinação de verba ao Poder Judiciário gera um problema crônico e de
difícil solução (talvez insanável), razão pela qual se diz que a desjudicialização é um
fenômeno motivado pela dificuldade do Estado em corresponder com presteza às demandas
da sociedade moderna. Não basta a desjudicialização nos moldes do direito alemão (subseção
4.2.1) ou italiano (4.2.2); é necessária a privatização da tutela jurisdicional – inclusive a
executiva – e tal alegação não deve causar espanto diante das estatísticas apresentadas pelo
Conselho Nacional de Justiça.
2.2 Os dogmas do processo civil versus a necessidade de mudança de mentalidade
A lei de arbitragem representou um grande marco no sentido de mudança cultural da
sociedade brasileira. O artigo 18 da Lei no 9.307/1996 definiu que o árbitro é juiz de fato e de
direito, e o artigo 31 dessa lei deu à sentença arbitral os mesmos efeitos da decisão proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário. Nos momentos que se seguem às grandes transformações,
verifica-se, como de fato ocorreu, certa reação emocional na interpretação dos novos
dispositivos legais, tanto que por um longo tempo bradou-se pela inconstitucionalidade da Lei
de Arbitragem.
70
Folha de São Paulo - A10 – Poder – segunda-feira, 23 de maio de 2011. Flávio Ferreira e Rogério Pagnan, de
São Paulo.
71 Ibid.
35
Paulo de Tarso Santos registra que as instituições jurisdicionais são criações culturais,
inerentes ao comportamento humano e reguladoras da convivência social e, nessa perspectiva,
o homem criador das instituições pode alterá-las, assumindo, em consequência, uma correlata
mudança de hábito. Tal mudança constitui um processo sociocultural, cuja adaptação é lenta e
paulatina.72
-73
Segundo Tarso, toda atividade humana está sujeita ao hábito e, quando frequentemente
repetida, torna-se um padrão cultural. A jurisdição estatal tem a seu favor um hábito criado ao
longo dos anos – ela está incorporada, interiorizada em cada um dos jurisdicionados,
estudiosos ou aplicadores do direito –, sendo mais fácil aceitá-lo a aderir a uma cultura nova,
como aquela da jurisdição privada.74
Todavia, não se deve deixar acomodar aos padrões arcaicos e sedimentados – os
hábitos podem e devem ser revistos. É necessário romper tradições, mitos e mentalidades
conservadoras.75
O âmbito institucional jurídico não é lugar para dogmas, uma vez que
haveria inevitável contradição com a mutabilidade da cultura e da sociedade. As normas –
materiais e processuais – devem ser direcionadas para uma realidade social concerta, em um
momento histórico determinado, de forma a atender as necessidades específicas daqueles que
estão sob o seu comando. Caso haja alteração das necessidades, deve existir espaço e
72
SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e poder judiciário: (lei 9.307, 23.09.96): mudança cultural. São
Paulo: LTr, 2001. p.75-6.
73 Sobre “mudanças”, interessante registrar o pensamento do sociólogo, e também ex-Presidente da República,
Fernando Henrique Cardoso, em seu último livro: “O novo, o importante para mim é uma mudança de cabeça, de
comportamento, de cultura e a aceitação de que há novas formas de fazer com que a sociedade avance que não
são controladas por um partido ou pelo Estado”. (...) “A sociedade que está emergindo é estranha e complexa. O
que é uma maneira elegante de dizer que não se sabe exatamente o que ela é, como funciona e para onde está
indo. O primeiro passo é reconhecer as mudanças. Quem não conhece as mudanças se condena a viver
angustiado, pois vai julgar o que está acontecendo hoje pelo padrão do passado. Vai achar tudo ruim ou vai dizer
‘não sei onde vai dar isso’. O medo é uma reação diante do desconhecido”. (...) “É difícil se libertar do peso das
idéias antigas... No mundo real, as práticas mudam, mas o discurso tem dificuldade de acompanhar a mudança.
Fica defasado.” Por fim, vale apontar que o ex-Presidente também reconhece haver “um deslocamento de poder
dos Estados para atores não estatais.” CARDOSO, Fernando Henrique. A soma e o resto: um olhar sobre a vida
aos 80 anos. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p.70-85-89-99.
74 SANTOS, op.cit., p.77.
75 MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana MARION. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p.32.
36
condição para inserções harmônicas e alterações compatíveis da norma para com a nova
realidade social.76
Arnoldo Wald menciona a disposição de alguns estudiosos do processo em evitar todo
e qualquer evento externo que os perturbem, que os tirem do conforto dos padrões habituais;
por outro lado, a disposição de outros em aceitar e efetivamente romper com as tradições,
rejeitando até mesmo os princípios de base. Para Wald, os juristas estão perplexos, tentando
conciliar o antigo direito às novas necessidades sociais e econômicas, e nessa toada, manter
tudo aquilo que é útil e substituir o que se tornou obsoleto.77
Nessa esteira, pode-se afirmar com certa segurança que um dos principais problemas
do processo civil moderno reside na superação dos “mitos” criados pela ciência jurídica, a
começar pelo conceito de jurisdição.78
Segundo José Augusto Delgado,
[...] há se educar a população para o atual estágio da denominada entrega da
prestação jurisdicional, quando não mais se constitui privilégio absoluto do
Estado a responsabilidade pelo seu manejo. Há de se ter em consideração
que os direitos e garantias fundamentais vistos na era contemporânea não
podem receber interpretação idêntica a que se fazia em épocas passadas.
Vivencia-se, na atualidade, uma transformação do modelo até então adotado
para o Estado, buscando-se novas estruturas para o seu funcionamento.79
O direito processual passa por um momento de grandes transformações. O processo
sociocultural de aceitação da jurisdição privada iniciou-se no Brasil há aproximadamente 15
anos e ainda encontra-se em desenvolvimento. Assim como hoje é bastante natural afirmar
que o árbitro pode dizer o direito, haverá um momento em que o agente privado poderá
76
SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e poder judiciário: (lei 9.307, 23.09.96): mudança cultural. São
Paulo: LTr, 2001. p.78-9.
77 WALD, Arnoldo. A Evolução do Direito e a Arbitragem. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos
Alberto; MARTINS, Pedro Batista (Coord.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da
Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2007. p.456.
78 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.110.
79DELGADO, José Augusto. Arbitragem no Brasil: Evolução Histórica e Conceitual. Disponível em:
<http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/318-artigos-mar-2011/7915-a-arbitragem-no-brasil-evolucao-
historica-e-conceitual>. Acesso em: 19 dez. 2011.
37
realizar o direito, por meio de práticas executivas, sem que isso seja considerado uma
aberração jurídica.
O modelo de jurisdição privada – desjudicialização do poder de dizer o direito – “em
nada afronta a Lei Maior, enfraquece ou desprestigia o Judiciário. Muito pelo contrário, vem
para minimizar a crise jurisdicional e permitir ao Estado-juiz que dirija sua atividade principal
à solução dos conflitos que não podem, por questões de ordem pública, ser conhecidos pela
justiça privada”. 80
Entende-se que a proposta da desjudicialização da execução – ou do poder de império
– também não afronta a Constituição Federal, uma vez que o devedor que entender que a
execução realizada por um agente privado desenvolve-se de forma injusta ou ilegal poderá
socorrer-se do Judiciário por meio da oposição de embargos, assegurando-se, assim, os
princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e até mesmo do acesso à Justiça,
ainda que sob um novo prisma.
A aceitação de um novo padrão cultural não é das tarefas mais fáceis, mas não se pode
apegar ao hábito. É necessário revisitar conceitos, padrões, dogmas, para que se possa atender
às necessidades específicas da nova realidade social.
2.3 O fenômeno da desjudicialização
Já se nota uma gradual mudança de mentalidade no sentido de aceitar reciclagens
conceituais. A jurisdição que tradicionalmente esteve atrelada ao Estado hoje comporta outras
acepções, distanciando-se do sentido monopolístico oficial e abrindo-se para outras instâncias.
Cândido Rangel Dinamarco afirma que processo é todo procedimento realizado com
contraditório e não é privativo do sistema jurisdicional típico – Poder Judiciário –, apontando
a existência de diversas espécies de processos: a) estatal, que é jurisdicional ou não
jurisdicional; b) não estatal (entidades intermediárias).81
80
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.78-79. No mesmo sentido: HERTEL, Daniel Roberto. Inventário, separação e divórcio pela via
administrativa. In: Revista de Processo, ano 32, n. 147, maio 2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p.224-232.
81 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
p.385.
38
Além da doutrina, o próprio legislador vem mostrando-se sensível a uma releitura
atualizada e contextualizada do constante no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição
Federal, para o fim de tornar o enunciado aderente à realidade judiciária brasileira, como será
demonstrado no capítulo seguinte.82
Partindo-se da premissa de que o dogma do monopólio estatal da distribuição e da
realização da Justiça está balançado, duas constatações parecem justificar a desjudicialização.
A primeira delas, como demonstrado no presente capítulo, é de que o Estado não suporta mais
o peso da atividade jurisdicional. Pode-se afirmar que a desjudicialização brasileira é um
fenômeno motivado pela dificuldade do Estado em corresponder com presteza às demandas
judiciais da sociedade contemporânea. A segunda diz respeito a um contexto global de
desjudicialização – assunto do capítulo 4 – e de harmonização de sistemas jurídicos,
passando-se a reconhecer a transferência para o setor privado de tarefas que até então
estavam, historicamente, confiadas ao Judiciário.
Sobre a primeira constatação, observa-se que o relatório Justiça em Números,
elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, na parte que informa acerca do orçamento do
Poder Judiciário, diz que “em 2010, as despesas totais da Justiça Estadual, Federal e
Trabalhista somaram o montante de R$ 41 bilhões, equivalente a 1,12% do PIB Nacional, a
2% dos gastos da União e dos Estados e a R$ 212,37 ao ano por habitante. A despesa total de
2010 apresentou crescimento de 3,7% em relação ao ano anterior (R$ 39,6 bilhões)”.83
O relatório ainda informa que “a média de gasto nos três ramos da Justiça alcançou R$
1.693,94 por caso novo, variando de R$ 1,3 mil na Justiça Estadual até R$ 3,2 mil na Justiça
do Trabalho. Em média, a Justiça gastou R$ 127,5 mil por servidor e R$ 2,4 milhões por
magistrado”. E conclui dizendo que “a despesa com recursos humanos nas três esferas
82
Rodolfo de Camargo Mancuso cita meios de resoluções de controvérsias que não estão confiadas ao Judiciário
e/ou que são resolvidos por órgãos parajurisdicionais: i) a Justiça de Paz (CF, art.98, I); ii) a Justiça Desportiva
(CF, art. 217, §1º); iii) os Tribunais de Contas (CF, art. 71); iv) os Tabelionatos (Lei 11.441/2007: CPC, arts.
982, 983, 1.031 e 1.124-A); v) os árbitros (Lei 9.307/1997: art. 18), entre outros. MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p.157-8.
83 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>.
Acesso em: 28 nov. 2011.
39
investigadas atingiu o total de R$ 36,8 bilhões, o que representou aumento de 3% em relação
a 2009”.84
Apesar do número absoluto – cifra de 41 bilhões de reais – das despesas do Poder
Judiciário ser elevadíssima, não há como negar que tal valor representa uma fatia muito
pequena do PIB Nacional – 1,12% – e dos gastos da União e dos Estados – 2%. A conclusão
lógica apontaria no sentido de ser necessária uma revisão da divisão do percentual
orçamentário. Mas de onde seriam remanejados esses valores? Seriam criados novos
tributos?85
Além disso, as despesas aumentaram, apresentando crescimento de 3,7% no último
ano, sem, contudo, representar melhora na prestação jurisdicional. Acredita-se que nem
mesmo uma injeção considerável de recursos – a menos que fosse uma cifra absolutamente
relevante e, consequentemente, irreal – seria suficiente o bastante para fazer a máquina
funcionar. O Poder Judiciário está deficitário e em determinado ponto de deterioração, o
conserto do maquinário não justifica o preço. Além disso, difícil acreditar na colaboração do
funcionalismo judiciário, há tanto acomodado a uma estrutura morosa e burocrática.
A constatação, então, de que só a desjudicialização pode trazer certo fôlego para a
prestação jurisdicional, tornando-a efetiva, célere e justa, está calcada no real benefício
decorrente desse tipo de proposta – mais especificamente daquela que ora se apresenta –, qual
seja, da possibilidade de o Estado não mais despender esforços e recursos na prestação
jurisdicional, já que o exercício da atividade notarial, embora estatal, se dá em caráter
privado.86
84
Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>.
Acesso em: 28 nov. 2011.
85 A autora não tem qualquer dúvida de que se não houvesse tanta corrupção no país a devida verba poderia ser
destinada ao Poder Judiciário sem qualquer afetação dos outros direitos dos cidadãos. Mas como a cura para o
câncer da corrupção brasileira é expectativa das mais remotas, é mais salutar buscar soluções outras que esperar
pelo milagre.
86 CAHALI, Francisco José; HERANCE FILHO, Antonio; ROSA, Karin Regina Rick; FERREIRA, Paulo
Roberto Gaiger. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil,
processual civil, tributária e notarial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.15.
40
Sem dúvida haverá um pagamento adicional relativo aos custos da atividade
jurisdicional87
, de acordo com os emolumentos fixados por lei. No entanto, as estatísticas
apresentadas pelo Colégio Notarial do Brasil – anexo IV – mostram que o jurisdicionado
prefere pagar os emolumentos da escritura pública para a realização de separações, divórcios
e inventários via Tabelionato de Notas a esperar a longa tramitação do processo judicial. No
cálculo do custo-benefício, a justiça privada vale o preço – especialmente pela rapidez e
segurança.
Sobre a segunda constatação mencionada logo acima, no que diz respeito a um
contexto global de desjudicialização e de harmonização de sistemas jurídicos, registra-se o
efetivo estímulo por medidas jurisdicionais desconectadas do Poder Judiciário. Em um
primeiro momento, houve um grande movimento em prol dos meios alternativos de resolução
de conflitos – Alternative Dispute Resolution (ADR) –, especialmente diante da necessidade
dos próprios jurisdicionados em resolver seus problemas de maneira distinta dos moldes
tradicionais: há certos casos em que não há sentença ideal ou suficiente para apaziguar seres
humanos em conflito88
; há outros em que a publicidade do processo pode gerar problemas
ainda mais graves para as partes.89
No cenário internacional, a adoção de meios alternativos de resolução de conflitos é
uma realidade consolidada. Agora, em um segundo momento, existe um movimento para que
87
Se a taxa judiciária fosse destinada exclusivamente ao Poder Judiciário e não ao Governo Estadual, talvez o
cenário fosse outro. A questão do repasse da verba orçamentária é assunto que foge aos limites deste trabalho.
88 Os exemplos sempre são elucidadores. No caso narrado pelo professor inglês Neil Andrews verifica-se que
nenhuma sentença seria tão profícua para as partes envolvidas quanto o resultado obtido por meio de um acordo
conduzido por mediadores: “Um exemplo da flexibilidade da mediação se relaciona com uma ação de um grupo
movida pelos pais dos filhos falecidos contra um fundo de um hospital infantil (Alder Hey Hospital, Liverpool).
O hospital havia removido órgãos das crianças falecidas sem a permissão dos pais. A ação durou algum tempo.
O Juiz (Senior Master Robert Turner), então, recomendou, de forma bem sucedida, a mediação por alguém que
não tivesse a ver com o ocorrido. Um acordo foi firmado, com cinco itens: um montante muito modesto de
indenização; a garantia de que o hospital se empenharia na pesquisa em questão; a incumbência do Governo
fornecer orientações melhores para hospitais; a construção de um memorial para as crianças; e um pedido de
desculpas público, feito pelos médicos envolvidos”. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil – formas
judiciais e alternativas de resolução de conflito na Inglaterra. Tradução Teresa Arruda Alvim Wambier. São
Paulo: RT, 2010. p.244.
89 Em parênteses, registra-se o comentário da professora portuguesa Paula Costa e Silva sobre o assunto: “Se a
justiça pública nem é eficiente, nem é acessível, para além da evidente violação de garantias constitucionais, os
meios chamados de alternativos acabam por ser meios necessários e inevitáveis, minando-se a respectiva
legitimidade com a supressão da liberdade de escolha efectiva”. SILVA, Paula Costa e. O acesso ao sistema
judicial e os meios alternativos de resolução de controvérsias: alternatividade efectiva e complementariedade. In:
Revista de Processo, ano 32, n. 158, abr. 2008. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.95-6.
41
a efetivação dos direitos também seja realizada fora do Judiciário, inclusive como maneira de
equiparar os sistemas jurídicos – especialmente dentro da Comunidade Europeia.
Nessa esteira, o Conselho da Europa, por meio do seu Comitê de Ministros, em
9.9.2003, apresentou sua recomendação de nº 17, orientando que os Estados Membros da
Comunidade Europeia promovessem a eficácia da execução de títulos judiciais e
extrajudiciais, com adequado custo-benefício, bem como tomassem ou reforçassem, conforme
o caso, todas as medidas consideradas necessárias com vistas à realização progressiva dos
“princípios orientadores sobre a execução”, estabelecidos naquele documento.90
Tais princípios têm como referência a execução realizada por intermédio dos "agentes
de execução", assim conceituados: “pessoa autorizada pelo Estado para realizar o processo de
execução, independentemente do fato dessa pessoa ser empregada ou não pelo Estado”. A
Recomendação nº 17/2003, então, minudencia aspectos relativos i) ao estatuto do agente de
execução, esclarecendo que o papel, as responsabilidades e as competências devem estar
prescritas em lei, a fim de trazer o máximo de certeza e transparência ao processo de
execução; ii) ao seu recrutamento, recomendando-se que seja observada a conduta moral dos
candidatos e os seus conhecimentos jurídicos. Para este fim, eles devem ser obrigados a fazer
exames para avaliar seu conhecimento teórico e prático; iii) ao agente de fiscalização,
alertando para que sejam honrados e competentes no exercício das suas funções, agindo de
acordo com elevados padrões profissionais e éticos. Ademais, devem ser imparciais nas suas
relações com as partes e com os agentes; iv) às responsabilidades disciplinares, civis e/ou
criminais, dos agentes de execução e de fiscalização, fornecendo as sanções adequadas no
caso de efetivo abuso; dentre outras diretrizes.91
Em 2010, a Comissão Europeia para a Eficiência da Justiça (CEPEJ) publicou seu
último relatório, cujos dados são referentes ao período de 2004 a 2008. O capítulo 13, relativo
à execução, reforça a Recomendação nº 17/2003 e apresenta elementos estatísticos,
90
Disponível em: <https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?Ref=Rec(2003)17&Language=lanEnglish&Site=CM&
BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864>. Acesso em: 20 nov.
2011.
91 Ibid.
42
demonstrando que o status do agente de execução é privado (ou misto de público e privado)
na maioria dos Estados membros da Comunidade Europeia.92
Em conclusão, no que diz respeito ao fenômeno da desjudicialização, seja ela por
necessidade de reduzir o peso do Estado ou para harmonizar sistemas jurídicos, é certo que
existe uma tendência de transferir para outros órgãos ou entidades a realização dos atos
executivos.93
2.4 Delegação legal94
dos poderes executivos a um agente privado
Habitualmente, a sociedade está acostumada a entender a jurisdição como monopólio
do poder estatal. No entanto, é preciso lembrar que, como esclarecem Luiz Rodrigues
Wambier, Eduardo Talamini e Flávio Renato Correia de Almeida, nada impede que,
“autorizados por lei, possam os interessados optar por meio não estatal do exercício da
jurisdição, isto é, de realização de atividade capaz de por fim à lide. Nessa hipótese, a
jurisdição é, por assim dizer, exercida por delegação do Estado”95
. Tal referência diz respeito
à arbitragem.
92
“Status of enforcement agents: Almost all member states or entities defined a status for enforcement agents
including bailiffs (41 states/44 responses). In 11 states, the enforcement agents practice exclusively within a
private profession ruled by public authorities. In 15 states or entities, bailiffs work in a public institution. The
rest of the member states or entities combine the status of bailiffs working in public institutions with bailiffs
practicing within a private profession (5 states), or combine private or public status with other enforcement
agents who could themselves have public or private status, like in Belgium (notaries, enforcement agents in tax
affairs), in France (huissiers du Trésor, responsible for the collection of taxes), in Ireland (sheriff/solicitor and
revenue sheriffs responsible for the collection of taxes), in Portugal (execution solicitors), and in UK-Scotland
(Sheriff Officers and Messengers at Arms). To conclude, the status of enforcement agents can be public, private
or mixed. Enforcement agents have private status in 11 states or entities; in 22 states or entities, they have a
public status and there is a mix of statuses in 11 states or entities. (…) The status of enforcement agents is highly
variable in the different member states or entities. Judges can play a role in the enforcement procedure, but in
most cases their role is limited to the supervision of such procedure”. Disponível em:
<https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet& InstranetImage=16940
98&SecMode=1&DocId=1653000&Usage=2>. Acesso em: 10 abr. 2012. 93
Eber Zoehler Santa Helena entende que a desjudicialização concebe a efetiva possibilidade de desafogar o
Poder Judiciário de suas atribuições, especialmente em um mundo cada vez mais complexo e em crescente
litigiosidade. A desoneração do Poder Judiciário tem aplicação especial naquelas funções por ele desempenhadas
que não dizem respeito diretamente à sua função precípua – declarar o direito em caráter definitivo. Disponível
em: HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. <http://jus.com.br/revista/texto/7818/0-
fenomeno-da-desjudicializacao>. Acesso em: 19 dez. 2011.
94 ROCHA, José de Albuquerque. Lei de arbitragem – uma avaliação crítica. São Paulo: Malheiros, 1998. p.28.
95 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado
de Processo Civil – v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.37.
43
Se a lei reconheceu a arbitragem como uma atividade jurisdicional, na qual ao árbitro é
conferido o poder de dirimir controvérsias que seriam objeto de uma ação de conhecimento,
por que, por meio de lei, a um agente de execução também não poderia ser reconhecido o
desempenho de uma função (jurisdicional) executiva?96
-97
Acredita-se que o império também pode ser delegado, por opção legislativa, mas de
modo a mantê-lo sob a esfera estatal. Os atos de constrição patrimonial não podem ser
realizados por qualquer particular, mas sim por entes delegados pelo próprio Estado, que
assim possam exercer função pública de forma privada. Vale lembrar que o ofício delegado é
de competência do Estado, cuja titularidade é mantida; tão somente o exercício desse ofício é
transferido a um particular.
Uma ressalva é necessária: diferentemente da arbitragem, na qual se respeita a vontade
das partes que a elegem, o império realizado fora do Poder Judiciário não pode ser
facultativo98
, mas obrigatório, caso contrário não seria reconhecido como legítimo. O devedor
deve ser obrigado a pagar, sob pena de constrição de bens, a ser realizada pelo agente de
execução, de lege ferenda. Não existe a opção de não fazê-lo, exceto no caso do devedor
conseguir provar judicialmente alguma insuficiência ou deficiência do título.
Leonardo Greco afirma que “outros órgãos, do próprio Estado ou mesmo particulares
que se encontrem no exercício de funções públicas, podem praticar atos executórios em maior
ou menor extensão, conforme dispuser a lei, desde que todos estejam submetidos ao controle
96
“A realização de atos tipicamente executivos (penhora, venda e pagamento), sem prejuízo de outros (v.g.,
verificação dos pressupostos da execução, citação, entre outros), na atual quadra histórica em que vivemos, pode
ser perfeitamente atribuída a um ente (seja particular ou funcionário público, ou até uma figura híbrida) que não
o juiz estatal”. GARSON, Samy. A viabilidade da desjudicialização do processo de execução. In: CARVALHO,
Milton Paulo de (Coord.). Direito Processual Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.529.
97 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição, execução e autotutela. In: TESHEINER, José Maria Rosa;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Org.). Instrumentos de coerção e outros
temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Prof. Dr. Araken de
Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.379-384.
98 A arbitragem no Brasil foi regulamentada por meio de lei federal, sem qualquer tipo de emenda constitucional,
e não há nenhuma dúvida de que parcela da jurisdição, mais especificamente do poder de conhecer da demanda
(cognitio) e de dizer o direito (iurisdictio), foi delegada ao árbitro. Certamente a justificativa está no fato de que
não há qualquer inconstitucionalidade na renúncia voluntária à jurisdição estatal, devendo sempre ser respeitada
a autonomia das partes, até mesmo porque a prestação jurisdicional constitui um direito dos jurisdicionados, e
não uma obrigação de levar ao conhecimento do Poder Judiciário acerca das contendas surgidas. O argumento é
muito louvável. No caso da execução, não se trata de respeito à autonomia das partes, mas acatamento de
determinação legal, que deve prever e determinar que o agente de execução realize os atos executivos, lege
ferenda.
44
permanente e direto do órgão Jurisdicional”99
. A autora apresenta uma proposta nesses exatos
termos, com base em um relevante estudo de direito estrangeiro, principalmente o português.
Não se trata de uma simples cópia, mas recomenda-se um projeto nacionalizado, permitindo-
se a realização da execução de forma privada e, ainda assim, compatível com a Constituição
Federal brasileira.
Mauro Capelletti fez uma importante análise sobre a importação de reformas jurídicas:
Um aspecto igualmente óbvio – bem conhecido dos estudiosos de Direito
Comparado – é o de que as reformas não podem (e não devem) ser
transplantadas simploriamente de seus sistemas jurídicos e políticos. Mesmo
se transplantada “com sucesso”, uma instituição pode, de fato, - operar de
forma inteiramente diversa num ambiente diverso. Nossa tarefa deve
consistir, com o auxílio de pesquisa empírica e interdisciplinar, não apenas
em diagnosticar a necessidade de reformas, mas também cuidadosamente
monitorar sua implementação.100
Não se pretende apenas transplantar as medidas adotadas por Portugal para o Brasil.
Espera-se fazer uma proposta lúcida, coerente com o sistema brasileiro e com aproveitamento
das estruturas já existentes. Pois bem, o modelo de execução português é totalmente
desjudicializado. O juiz de execução exerce funções de tutela, intervindo em caso de litígio
surgido na pendência da execução (oposição) e de certo controle, dirimindo dúvidas e
proferindo alguns despachos liminares, mas deixou de ter a seu cargo a promoção das
diligências executivas, não lhe cabendo ordenar a penhora, a venda ou o pagamento. A prática
desses atos, eminentemente executivos, passou a caber ao agente de execução. Assim, em
Portugal, foi deslocado para um profissional liberal o desempenho do conjunto de tarefas
antes exercidas pelo tribunal, sem, contudo, haver prejuízo da possibilidade da reclamação ao
juiz acerca dos atos ou omissões praticados pelo agente de execução.101
Além de desjudicializar, Portugal fez uma opção política pela privatização da
realização da atividade executiva, de forma a evitar que o Estado assumisse o investimento no
recrutamento de mais funcionários públicos. Carlos Manoel Ferreira da Silva informa que o
99
GRECO, Leonardo. O processo de execução – vol 2. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.79-81.
100 CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
p.162.
101 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.24.
45
Estado português procurava minimizar seus custos e encontrou a solução em arquétipo de
sucesso em outros países da mesma família jurídica.102
Nesses termos, Portugal delegou ao agente de execução, por meio de lei, parcela de
poder que outrora competia exclusivamente ao juiz, razão pela qual se pode afirmar que a
atuação desse ente privado é legítima. Demonstrar-se-á no item 6.1 que a reforma também foi
considerada constitucional.
Propõe-se que no Brasil ao tabelião de protesto seja delegada a função pública de
execução dos títulos executivos, por meio de outorga a um profissional de direito
devidamente concursado, e que a sua remuneração seja realizada de acordo com os
emolumentos fixados por lei, cobrada do devedor somente ao final do procedimento
executivo. A fiscalização será realizada pelo Poder Judiciário – corregedorias estaduais. A
delegação103
é o regime jurídico sugerido para a execução desjudicializada no país, pois é um
regime constitucionalmente previsto, bastando regulamentação legal para a nova atividade.
102
SILVA, Carlos Manoel Ferreira da. Um novo operador judiciário: o solicitador de execução – estatuto e
funções. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Estudos em homenagem à
professora Ada Pellegrini Grinover. 1. ed. São Paulo: DPJ, 2005. p.515.
103 Artigo 236 da Constituição Federal: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. §1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos
notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos
serviços notariais e de registro. §3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de
provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento
ou de remoção, por mais de seis meses.”
46
CAPÍTULO 3 – Hipóteses de desjudicialização no Brasil
3.1 Desjudicialização do poder de império
3.1.1 Execução no sistema financeiro de habitação
O plano de desenvolvimento econômico e social imaginado pelo Governo Federal na
década de 60 foi alicerçado na concessão de crédito para a construção de moradias –
“financiamento da casa própria”. Como estímulo às instituições financeiras – que assumiriam
grande risco de inadimplemento, até mesmo considerando-se as características dos mutuários
beneficiados pelo programa –, foi levada a cabo uma nova forma de recuperação de crédito
hipotecário. Nesse cenário promulgou-se o polêmico Decreto-Lei nº 70 de 21.11.1966,
autorizando o credor imobiliário a executar extrajudicialmente a garantia – atividade
jurisdicional então delegada a um agente fiduciário.104
De acordo com o referido decreto, vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou
em parte, o credor deve formalizar ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida,
instruindo-a com i) o título da dívida devidamente registrado no respectivo Cartório de
Imóveis; ii) a memória de cálculo do saldo devedor, discriminando o principal, os juros, a
multa e outros encargos contratuais e legais; e iii) a cópia dos avisos de recobramento da
dívida.105
Recebida a solicitação da execução, o agente fiduciário, nos 10 dias subsequentes,
deve promover a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos, concedendo-lhe o prazo de 20 dias para a purgação da mora.
Se o devedor não realizar o pagamento integral do débito, o agente fiduciário está
autorizado, de pleno direito, a publicar editais e a efetuar, no decurso dos 15 dias imediatos, o
104
DENARDI, Volnei Luiz. Execuções Judicial e Extrajudicial no Sistema Financeiro de Habitação: Lei
5.741/1971 e Decreto-Lei 70/1966. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.82.
105 VASCONCELLOS, Pedro. Execução Extrajudicial e Judicial do Crédito Hipotecário no Sistema
Financeiro da Habitação. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.20 e segs.
47
primeiro leilão público do imóvel hipotecado. Se no primeiro leilão o maior lance obtido for
inferior ao saldo devedor, será realizado novo leilão, dentro dos 15 dias subsequentes.
Se o maior lance do segundo leilão público for inferior àquela soma, serão pagas
inicialmente as despesas do procedimento – inclusive os honorários do agente fiduciário – e a
diferença entregue ao credor, que ainda poderá cobrar, por via executiva judicial, a dívida
remanescente. Se o lance de alienação do imóvel for superior ao total das importâncias
devidas, a diferença será entregue ao devedor.
Até a assinatura do auto de arrematação, pode o devedor purgar o débito apontado,
acrescido dos seguintes encargos: i) penalidades previstas no contrato de hipoteca, de até 10%
do valor do débito; ii) remuneração do agente fiduciário; iii) juros de mora e correção
monetária incidentes até então.
Uma vez efetivada a alienação do imóvel, deve ser emitida a respectiva carta de
arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário e por 5 testemunhas,
servindo tal documento como título para a transcrição no Registro de Imóveis. O devedor,
caso esteja presente no leilão público, deve assinar a carta de arrematação; caso contrário, no
documento deve ser registrada a sua ausência ou então a sua recusa em subscrevê-lo.
Uma vez transcrita a carta de arrematação no Registro de Imóveis, o adquirente pode
requerer ao Juízo competente a sua imissão na posse do imóvel, que deve ser concedida
liminarmente, sem prejuízo do prosseguimento do feito, de rito ordinário, para o debate das
alegações que o devedor porventura aduzir em contestação.
No período que mediar entre a transcrição da carta de arrematação no Registro de
Imóveis e a efetiva imissão do adquirente na posse do imóvel alienado em leilão público, o
Juiz arbitrará uma taxa mensal de ocupação compatível com o rendimento que deveria
proporcionar o investimento realizado na aquisição, exigível por meio de ação executiva
judicial.
Eis os procedimentos previstos para a realização da execução extrajudicial segundo o
Decreto-Lei nº 70/66, mais especificamente em seus artigos 29 a 38, os quais, por si só, já
demonstram tratar-se de um efetivo paradigma – talvez o único no Brasil – do que se propõe:
48
desjudicialização do poder de império do Estado. Em continuação, justifica-se analisar a
constitucionalidade do instituto.
Sempre houve considerável polêmica acerca do decreto que permitiu a execução
extrajudicial dos créditos hipotecários, mas após a promulgação da Constituição de 1988 a
corrente da inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66 fortaleceu-se, especialmente em
razão da expressa previsão da garantia da privação de bens exclusivamente sob o manto do
“devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CF) – novidade em relação às Constituições
anteriores.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de um recurso
extraordinário que questionava a afronta aos princípios do monopólio de jurisdição, do juízo
natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, foi chamado a
manifestar-se sobre a constitucionalidade do referido decreto. O Recurso Extraordinário nº
223.075-1/DF foi julgado em 23.6.98 (publicado no Diário Oficial em 6.11.98), tendo por
relator o Ministro Ilmar Galvão. Sua ementa conta com o seguinte teor:
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N° 70/66.
CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal
com a Carta da República, posto que além de prever uma fase de controle
judicial, conquanto a posteriori da venda do imóvel objeto da garantia pelo
agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso
do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais
adequados.
Sustentou o Supremo Tribunal Federal que inexistia óbice ao acesso ao Judiciário para
questionar execuções injustas ou ilegais106
, como no caso então em exame, no qual o mutuário
obteve tutela para sustar a venda do imóvel sob a alegação de excesso do valor cobrado. Nos
anos seguintes, inúmeras outras decisões107
reafirmaram a constitucionalidade do Decreto-Lei
no
70/66, mas no exato momento o debate regressou à Corte – desta vez com mais força – e
encontra-se pendente de julgamento.
106
Luiz Antonio Scavone Júnior apresenta os principais aspectos da ação cautelar inominada de sustação de
leilão/execução extrajudicial e da ação ordinária de revisão de contrato. Ele oferece modelos de petição.
SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário – Teoria e prática. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.387-404.
107 Ag RExt 408224-1/SE - Rel: Min. Sepúlveda Pertence, em 3.8.2007; Ag Reg AI 312.004-0/SP - Rel: Min.
Joaquim Barbosa, em 7.3.2006; AI - Ag R 514565-7/PR - Rel: Min. Ellen Gracie, em 13.12.2005; Ag Reg AI
497.950-6/SP - Rel: Min. Joaquim Barbosa, em 25.10.2005; AI 509.379-AgR/PR - Rel: Min. Carlos Velloso, em
4.11.2005.
49
No dia 18.8.2011, o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o
julgamento da análise da compatibilidade ou não dos dispositivos legais que autorizam a
execução extrajudicial de dívidas hipotecárias com a Constituição Federal. A questão está
sendo apreciada no julgamento de dois Recursos Extraordinários (556520 e 627106). Até
então, há quatro votos pela incompatibilidade dos dispositivos do decreto-lei com a
Constituição – ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Marco Aurélio – e dois pela
sua compatibilidade – ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.108
Ao pedir vista dos processos, o ministro Gilmar Mendes explicou estar "extremamente
preocupado" com o que classificou de "forma de pensar" que traz sempre mais questões para
o Judiciário, sobrecarregando-o. Para ele, a realização de direitos deve ser feita com a
intervenção judicial, se necessária. Além disso, lembrou que em muitos países que respeitam
108
i) Para Luiz Fux, "esse decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à justiça. O devedor é submetido
a atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingresse em juízo",
emendou. Fux sustenta que o procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um
magistrado afronta o princípio do devido processo legal; ii) A ministra Cármen Lúcia ressaltou a jurisprudência
assentada sobre a matéria, mas lembrou que isso não significa que o entendimento não possa ser modificado,
como ela entende que deva ocorrer. "A análise do que se tem no Decreto-Lei 70/66 desobedece, a meu ver, os
princípios básicos do devido processo legal, uma vez que o devedor se vê tolhido nos seus bens sem que haja a
possibilidade imediata de acesso ao Poder Judiciário", disse; iii) O ministro Ayres Britto concordou que, no caso,
há desrespeito ao devido processo legal. "O Decreto-Lei 70/66 consagra um tipo de execução privada de bens do
devedor imobiliário que tem aparência de expropriação, na medida em que consagra um tipo de autotutela que
não parece corresponder à teleologia da Constituição quando (esta) fala do devido processo legal", afirmou; iv)
Quando votou sobre a matéria, o ministro Marco Aurélio frisou que a Constituição determina que a perda de um
bem deve respeitar o devido processo legal e, portanto, deve sempre ser analisada pelo Poder Judiciário;
ressaltou, ainda, que "ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos"; v) Dias Toffoli lembrou que os demais
tribunais do país passaram a adotar o mesmo entendimento do Supremo diante do firme posicionamento
jurisprudencial da Corte sobre a matéria. "Mostra-se de rigor a reafirmação dessa pacífica jurisprudência para
que se reconheça agora, com a autoridade de matéria cuja Repercussão Geral já foi reconhecida pelo plenário
virtual da Corte, a recepção, pela Constituição Federal de 1988, das normas do Decreto-Lei 70/66, que cuidam
da execução extrajudicial", concluiu; vi) O ministro Ricardo Lewandowski disse: “Entendo que, desde o
momento que o Decreto-Lei 70/66 foi concebido, teve-se em mente a desburocratização do sistema de
financiamento da casa própria e do imóvel para a pessoa física", disse. Também frisou o fato de o Supremo ter
uma jurisprudência sólida sobre a matéria tanto antes quanto depois da promulgação da CF/88. Citando
argumentos do professor Orlando Gomes, o ministro Lewandowski lembrou ainda que o decreto-lei não impede
ou proíbe o acesso à via judicial e que em qualquer fase da execução extrajudicial é possível o acesso ao
Judiciário. “Portanto, se houver qualquer ofensa ao devido processo legal no que tange a essa execução
extrajudicial, a parte que se considera prejudicada pode acorrer ao Judiciário”, afirmou.
Excertos de <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186899>. Acesso em: 3 dez.
2011.
50
o estado de direito é praticada a execução nos moldes do Decreto-Lei nº 70/66.109
Os autos
dos recursos permanecem conclusos.110
Recentes trabalhos acadêmicos discutiram a constitucionalidade ou não das execuções
extrajudiciais do Sistema Financeiro de Habitação. A dissertação de mestrado de Volnei Luiz
Denardi, defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, aponta a
inconstitucionalidade desse tipo de execução em razão da parcialidade do agente fiduciário –
a quem, segundo ele, foi conferida verdadeira função executiva e, portanto, jurisdicional –, o
que por si só ofenderia ao princípio do devido processo legal e esbarraria no princípio do
contraditório.111
Os argumentos da referida dissertação são bem lançados. O agente fiduciário deve ser
escolhido em comum acordo pelo credor e devedor e apontado no contrato originário de
hipoteca – ou em aditamento específico. O referido decreto ressalva que os agentes fiduciários
não podem ter ou manter vínculos societários com os credores ou devedores das hipotecas sob
sua tutela, mas não deu a devida atenção quanto à forma de nomeação, no sentido de abalizar
quem pode ser indicado para o desempenho da atividade, de forma a garantir a sua
imparcialidade.
A dissertação de mestrado de Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa, defendida na
Universidade de Direito de São Paulo, ressalta a inconstitucionalidade do mencionado decreto
em razão da ofensa ao devido processo legal, uma vez que há delegação a terceiros da
atividade executiva – de natureza jurisdicional –, que está sujeita ao monopólio dos órgãos
estatais pertencentes ao Poder Judiciário. Yoshikawa alega tratar-se de verdadeira modalidade
de autotutela.112
109
Excertos de <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186899>. Acesso em: 3
dez. 2011.
110 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2541380> e
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3919340>. Acesso em: 28 maio
2012
111 DENARDI, Volnei Luiz. Execuções Judicial e Extrajudicial no Sistema Financeiro de Habitação: Lei
5.741/1971 e Decreto-Lei 70/1966. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
112 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Execução Extrajudicial e Devido Processo Legal. São
Paulo: Atlas, 2010.
51
Não se pode concordar com os argumentos do referido trabalho por dois motivos: em
primeiro lugar, porque a premissa não é compatível com a conclusão e, em segundo lugar,
porque não procede a conclusão, como já explanado nos capítulos anteriores.
Uma terceira dissertação de mestrado, com a qual a autora compartilha opinião, foi
defendida por Samy Garson perante a Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal. Segundo
ele, é descabida a defesa do monopólio ou reserva de jurisdição na realização dos atos
executivos tendentes à satisfação do direito do credor hipotecário. A execução extrajudicial
não é inconstitucional, mas sua regulamentação brasileira carece de reparos em relação à i)
nomeação e formação dos agentes fiduciários e ii) previsão da possibilidade do devedor ou
terceiro interessado oferecer oposição.113
Garson entende que os agentes fiduciários deveriam ter formação adequada – podendo
revelar-se uma nova carreira jurídica –, com aptidão para a realização da conferência dos
cálculos aritméticos apresentados na memória discriminada do saldo devedor. Sobre a
oposição, defende a necessidade de previsão legal da oportunidade e das matérias arguíveis. A
suspensão ou não do curso da expropriação dependeria da plausibilidade das alegações e
eventualmente, da prestação de caução.
Samy Garson propôs, portanto, uma execução desjudicializada, mas com garantias ao
devedor. A tese que aqui se defende – desjudicialização da execução, a ser realizada por um
notário concursado e preparado para o exercício dos atos executivos, restando expressamente
garantido o acesso ao Poder Judiciário em casos de contrariedade – pode vir a abraçar a
cobrança de créditos hipotecários, deixando de existir, então, a multiplicidade de “opções”
que atualmente se verifica. O credor hipotecário dispõe de três meios para realizar seu crédito:
i) execução extrajudicial fundada no Decreto-Lei no
70/66; ii) execução judicial consoante o
rito especial previsto na Lei no 5.741/71; iii) execução judicial segundo o rito comum, com
base no artigo 585, inciso III, do Código de Processo Civil.114
113
GARSON, Samy. A Desjudicialização da Execução Hipotecária como Meio Alternativo de Recuperação
de Créditos. Universidade de Coimbra, 2006. Dissertação não publicada.
114 Não se deve deixar de mencionar a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que “dispõe sobre o Sistema de
Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências”. Disponível
em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1997/lei-9514-20-novembro-1997-365383-normaatualizada-pl.
html>. Acesso em: 1 jul. 2012.
52
Em razão do que se sustenta, apesar de entender que a execução realizada na forma do
Decreto-Lei no 70/66 não ofende o princípio do monopólio de jurisdição, e tampouco do juiz
natural, percebe-se que há inquestionável ofensa aos princípios do contraditório e da ampla
defesa (devido processo legal), já que ao devedor não é assegurado o direito de discutir a
existência, certeza e exigibilidade do crédito antes da alienação do seu imóvel.
Nessa linha, a autora espera que o Supremo Tribunal Federal decida pela
inconstitucionalidade do Decreto, já que não lhe compete estabelecer as adequações
necessárias.115
Cabe ao Legislativo reavaliar a execução extrajudicial, e aqui se apresenta uma
proposta de lege ferenda de atividade jurisdicional executiva a ser realizada por agentes
delegados pelo Estado116
, mas com a garantia ao contraditório e à ampla defesa em razão da
previsão de uma fase específica para eventual oposição, antes da expropriação do bem, o que
por si só garantiria o devido processo legal.
3.1.2 Projetos de lei para a execução fiscal administrativa
O relatório Justiça em Números publicado pelo Conselho Nacional de Justiça
apresentou dados atualizados em relação às execuções fiscais no Brasil. Segundo o relatório,
dos 83,4 milhões de processos em trâmite na Justiça brasileira em 2010, 27 milhões eram
processos de execução fiscal, constituindo aproximadamente 32% do total. Desses processos,
88% (23,7 milhões) tramitavam na Justiça Estadual, colaborando para congestionar esse ramo
da justiça. Além disso, dentre os quase 48 milhões de processos pendentes – sem
movimentação e conclusão – da Justiça Estadual, aproximadamente 20,9 milhões (43,5%)
eram execuções fiscais. Se a análise restringir-se apenas aos processos em fase de execução
115
Vale ressaltar, no entanto, que apesar do posicionamento acadêmico exposto, admira-se a postura do Ministro
Gilmar Mendes. Com uma visão descolada da tese que aqui se defende, prefere-se a manutenção da execução
extrajudicial do crédito hipotecário ao retrocesso da judicialização da medida. O jurisdicionado pode, sim,
socorrer-se do Poder Judiciário para impedir expropriações injustas e ilegais. Mais se tem a perder do que a
ganhar com o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66. Além disso, o julgamento da
compatibilidade ou não do decreto com a Constituição Federal é termômetro da mentalidade da nossa sociedade
(de juristas e jurisdicionados), considerando que se prega a necessidade de mudança cultural, abandono de
dogmas e reformulação de conceitos. 116
“A atividade jurisdicional do agente fiduciário engloba uma atividade jurisdicional”. VASCONCELLOS,
Pedro. Execução extrajudicial e judicial do crédito hipotecário no sistema financeiro da habitação. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.19.
53
no Brasil, o montante de casos de execução fiscal torna-se bem mais expressivo,
representando 76% do total de processos nessa fase processual.117
O relatório do CNJ, nessa parte, chega à seguinte conclusão: “A partir dos dados
relativos às execuções fiscais, observa-se que o combate à morosidade judicial no Brasil deve
envolver necessariamente o debate específico sobre a temática dos procedimentos de
execução fiscal, já que o enfrentamento dessa questão tem potencial de solucionar um dos
principais gargalos da justiça brasileira”118
.
Recente pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA),
solicitada pelo Conselho Nacional de Justiça e publicada em 4.1.2012, apresenta dados
alarmantes sobre o custo (e o benefício) das execuções fiscais e sugere que seja estabelecido
novo piso equivalente ao dobro do atual:
Pode-se afirmar que o custo unitário médio total de uma ação de execução
fiscal promovida pela PGFN junto à Justiça Federal é de R$ 5.606,67. O
tempo médio total de tramitação é de 9 anos, 9 meses e 16 dias, e a
probabilidade de obter-se a recuperação integral do crédito é de 25,8%.
Considerando-se o custo total da ação de execução fiscal e a probabilidade
de obter-se êxito na recuperação do crédito, pode-se afirmar que o breaking
even point, o ponto a partir do qual é economicamente justificável promover-
se judicialmente o executivo fiscal, é de R$ 21.731,45. Ou seja, nas ações de
execução fiscal de valor inferior a este, é improvável que a União consiga
recuperar um valor igual ou superior ao custo do processamento judicial.119
O cenário apresentado é alarmante, mas não é novo, razão pela qual desde o ano de
2005 tramitam perante a Câmara dos Deputados Federais projetos de lei com diferentes
propostas visando o aperfeiçoamento das execuções fiscais, já que comprovadamente – por
meio dos muitos índices que cada um desses projetos apresenta – o poder público é o
principal responsável pela sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário.
Em 6.7.2005, o Deputado Federal Celso Russomanno (PP/SP) apresentou o Projeto de
Lei nº 5.615/2005, dispondo sobre “a cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública”.
117
Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>.
Acesso em: 20 mar. 2011.
118 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>.
Acesso em: 20 mar. 2011.
119 <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/120103_comunicadoipea 127.pdf>. Acesso
em: 10 jan. 2012.
54
O primeiro projeto de desjudicialização da execução fiscal foi arquivado em 24.6.2010 a
pedido do autor, justificado pelo fato de haver outras propostas legislativas sobre o mesmo
tema tramitando na Casa.120
-121
Em 12.11.2007, o Deputado Federal Regis de Oliveira (PSC/SP) apresentou o Projeto
de Lei nº 2.412/2007, dispondo sobre “a execução administrativa da Dívida Ativa da União,
dos Estados, Municípios, de suas respectivas autarquias e fundações públicas”. A justificativa
propõe uma mudança de paradigmas e a atribuição de parcela do poder de império do Estado
a outro e determinado órgão de sua estrutura, fazendo-se a translação da competência do
agente público dele hoje encarregado – o juiz – para um titular do órgão da Fazenda Pública,
designado especificamente para essa atribuição e sujeito a todas as responsabilidades dela
decorrentes. A justificativa não deixa de reafirmar o compromisso com as garantias do livre e
amplo acesso ao Poder Judiciário, uma vez que a translação do processamento das execuções
fiscais para a esfera administrativa em nenhuma medida feriria o princípio assegurado no
inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. Destaca-se parte do referido texto:
A atividade de execução, com efeito, tem natureza muito mais administrativa
do que jurisdicional. Com exceção de alguns poucos aspectos em que há
realmente uma decisão judicial, solucionando controvérsia efetiva entre as
partes litigantes – e que se processam por meio de embargos – pode-se
afirmar que a principal atividade do juiz, ao conduzir a atividade de
execução, é de cunho nitidamente administrativo. A autoridade judicial atua
sobretudo fazendo aplicar a legislação, fazendo atuar a vontade da lei. Nada
mais natural, nessa ordem de ideias, do que transferir esses atos para a esfera
administrativa propriamente dita, onde estarão mais adequadamente
localizados. (...) Embora o eixo principal da tramitação das execuções fiscais
esteja sendo transferido, da competência do Judiciário para a do Executivo, a
proposta toma o cuidado de garantir o acesso do contribuinte às vias
judiciais, por meio de embargos à execução fiscal e à adjudicação ou à
arrematação. Está assim assegurada a possibilidade de o executado submeter
sua causa ao julgamento do juiz. Mas ao juiz fica reservada, enfim, a
atividade estritamente jurisdicional – que é de interpretar e julgar.122
Referido projeto de lei implica larga desjudicialização do poder de império, e essa
opção legislativa está estampada na ementa, projeto e justificativa. Outros projetos foram
120
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=293488>.
Acesso em: 12 mar. 2012.
121 Adler Baum e Liziane dos Santos analisaram a constitucionalidade do referido projeto em: BAUM, Ader;
SANTOS, Liziane dos. Uma leitura constitucional sobre a desjudicialização da execução fiscal. In: IOB -
repertório de jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo. v. 1, n. 18, set. 2007. São Paulo:
Síntese, 2007. p.756-3.
122 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=376419
&ord=1>. Acesso em: 12 mar. 2012.
55
apresentados, mas sem revelar claramente tal opção. O Projeto de Lei nº 5.080/2009 não
informa claramente em sua justificativa que o agente administrativo estaria habilitado a
realizar constrição de bens, mas a leitura dos artigos denota a ampla desjudicialização
proposta.
No final de 2004, um anteprojeto de lei relativo à execução fiscal, de autoria de uma
comissão formada no âmbito do Conselho da Justiça Federal, sob coordenação do Ministro
Teori Albino Zavascki, foi encaminhado ao então Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos.
O anteprojeto contava com 18 artigos, que em seu conjunto formavam uma proposta
interessantíssima, aplaudida por muitos juristas, destacando-se Humberto Theodoro Júnior123
e Artur César de Souza124
.
Segundo aquele anteprojeto, haveria integração da fase administrativa de cobrança do
crédito público com a subsequente fase judicial, reservando-se ao exame e atuação do Poder
Judiciário apenas as demandas que, sem solução extrajudicial, tivessem alguma base
patrimonial comprovada para a execução forçada. Na fase administrativa deveria haver
notificação ao devedor acerca da inscrição da dívida, quando então ocorreria a interrupção da
prescrição.
Desobrigados de ajuizar execuções fiscais destinadas apenas a obstar a consumação da
prescrição, os órgãos fazendários deveriam desviar sua atenção para a identificação do
patrimônio penhorável do devedor, de forma a viabilizar, se for o caso, a execução forçada.
Diante da exigência de que da petição inicial constasse, necessariamente, a indicação dos bens
a serem penhorados, a esfera judicial somente seria chamada a atuar se houvesse utilidade, ou
seja, se houvesse efetiva chance de êxito no recobro da dívida.
No entanto, tal anteprojeto sofreu alterações idealizadas por vários grupos de trabalho
do Poder Executivo125
, conforme se denota da justificativa, alcançando-se a redação que foi,
123
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O anteprojeto de nova lei de execução fiscal. In: Revista de Processo. v.
30, n. 126, ago. 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.22-39.
124 SOUZA, Artur César de. Análise da problemática jurídica dos novos anteprojetos de lei de execução fiscal:
aspectos inovadores e controvertidos. In: Revista de Processo. v. 33, n. 166, dez. 2008. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p.85-117.
125 “Ao contrário do que se poderia supor, o Estado tampouco está satisfeito com os rumos tomados pelas
execuções fiscais, em geral infrutíferas para o Fisco, não obstante todos os privilégios de que dispõe, o que tem
levado ao desenvolvimento em certos círculos governamentais de projetos de reforma legislativa que propõem a
56
então, apresentada na Câmara Federal em 20.4.2009 – hoje PL nº 5.080/2009126
. Nessa
mesma data o Poder Executivo apresentou outros dois projetos de lei na mesma Casa, ambos
relacionados à execução fiscal – PL nº 5.081/2009127
e PL nº 5.082/2009128
. Todos esses
projetos estão apensados ao Projeto de Lei nº 2.412/2007.
Voltando ao Projeto de Lei nº 5.080/2009, é importante registrar que a sua redação
legislativa também implica em ampla desjudicialização do poder de império. Adicionalmente
ao quanto já mencionado, o projeto propôs a realização de atos de constrição patrimonial e
avaliação de bens diretamente pela Administração Tributária, inclusive de valores depositados
em contas bancárias via Banco Central. O ajuizamento da execução fiscal por parte da
Fazenda Pública passaria a ter o requisito da efetiva constrição patrimonial “preparatória”.
Vale ressaltar ainda a previsão da apresentação, no âmbito administrativo, da impugnação de
pré-executividade, a ser julgada pela Fazenda Pública.
Apensados, todos esses projetos são objeto de análise da Comissão de Constituição e
Justiça e da Cidadania (CCJC), sob a relatoria do Deputado Federal Sandro Mabel (PR-GO),
desde 16.3.2010.
sua desjudicialização, com a criação de uma modalidade de execução administrativa”. GRECO, Leonardo. As
garantias fundamentais do processo na Execução Fiscal. In: LOPES, João Batista; CUNHA, Leonardo José
Carneiro (Coord.). Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005. p.250.
126 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431260>.
Acesso em: 12 mar. 2012.
127 Conforme justificativa, “O anteprojeto ora encaminhado tem por escopo específico ampliar as formas
extrajudiciais de quitação dos débitos fiscais, reduzindo a litigiosidade, prevenindo contendas judiciais e
permitindo uma maior eficiência no processo de arrecadação de créditos tributários e não-tributários inscritos em
dívida ativa da União. Neste contexto, são veiculados: a possibilidade de prestação de garantias extrajudiciais, a
oferta de bens imóveis em pagamento, o parcelamento e pagamento a vista de débitos de pequeno valor, a
contratação de instituições financeiras para promover a satisfação amigável de créditos inscritos em dívida ativa
no âmbito federal em determinadas alçadas de valor, a redução escalonada do encargo legal previsto no art. 1º do
Decreto-Lei no 1.025, de 21 de outubro de 1969, a classificação sob os critérios de economicidade e eficiência
dos créditos inscritos em dívida ativa e a alteração da Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, para permitir a
sua aplicação aos créditos não-tributários inscritos em dívida ativa e a conversão imediata em renda dos valores
depositados na forma da legislação anterior”. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao? idProposicao=431261>. Acesso em: 12 mar. 2012. 128
Conforme justificativa, “10. O anteprojeto prevê quatro modalidades de transação - a transação em processo
judicial; a transação em insolvência civil, recuperação judicial e falência; a transação por recuperação tributária e
a transação administrativa por adesão, além de prever que o termo de transação poderá ser condicionado à
exigência de assinatura de termo de ajustamento de conduta, prévio, suplementar ou incluso no próprio termo de
transação, que especificará as condições para o cumprimento das obrigações e demais deveres tributários
assumidos, inclusive prazos ou procedimentos a serem observados. 11. Caberá à Câmara-Geral de Transação e
Conciliação - CGTC, vinculada à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e composta paritariamente por
procuradores da Fazenda Nacional e por auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, disciplinar, analisar e
deliberar sobre os pedidos de transação”. <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?
idProposicao=431269>. Acesso em: 12 mar. 2012.
57
Apesar de defender a possibilidade da delegação do poder de império do Estado, o que
se questiona é a independência e imparcialidade do funcionário do fisco para realizar os atos
de constrição, conforme previsão dos referidos projetos. Diego Martinez Fervenza Cantoario
traça um paralelo entre o que se propõe e o contencioso administrativo europeu, alertando que
naquele sistema é exigida total imparcialidade das autoridades administrativas não
jurisdicionais que dispõem de poderes de sanção.129
-130
No Brasil, no entanto, além de haver uma rigorosa obediência da hierarquia entre os
funcionários da Administração em detrimento da estrita legalidade131
, parece difícil confiar na
imparcialidade se o mesmo órgão que faz a inscrição e a extração da competente Certidão de
Dívida Ativa é aquele que se pretende habilitar para a realização da execução administrativa,
em ato contínuo à notificação para pagar, parcelar ou oferecer garantia, no prazo de 60 dias
(art. 5º, do PL nº 5.080/2009). Caso o devedor não tome providências, a Fazenda Pública
iniciará atos de constrição preparatória, que serão submetidos, a porteriori, ao controle do
Poder Judiciário (arts. 3º e 5º, § 6º, do mesmo PL).
Aquele que exerce imparcialmente a jurisdição – o juiz – deve ser, nas palavras de
Cassio Scarpinella Bueno, “um terceiro, totalmente estranho, totalmente indiferente à sorte do
julgamento e ao destino de todos aqueles que, direita ou indiretamente, estejam envolvidos
nele”132
. A mesma neutralidade é exigida na prestação da tutela jurisdicional executiva.
A jurisdição, conforme se tem defendido, não necessariamente precisa ser realizada
pelo juiz, mas por um terceiro imparcial, independente e equidistante de ambas as partes.
Ainda que se questione a falta de regulamentação a respeito da eleição do agente fiduciário
129
Sobre o sistema do contencioso administrativo europeu: CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza.
Considerações sobre o Projeto de Lei 5.080/2009 – A nova Lei de Execução Fiscal. In: Revista Tributária e de
Finanças Públicas. v. 18, n. 91, mar-abr. 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.16-21.
130 Um dos países mais desenvolvidos da Europa, a Suécia, clamou pela separação do poder de inscrever o
crédito fiscal e de executá-lo, em prol da imparcialidade. A esse respeito, reporta-se ao subtítulo 4.5.
131 GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo na execução fiscal. In: LOPES, João Batista;
CUNHA, Leonardo José Carneiro (Coord.). Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005.
p.251. 132
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil, v.1. São Paulo: Saraiva, 2008. p.118.
58
habilitado a realizar os atos de constrição nos termos do Decreto-Lei nº 70/66, fato é que as
partes assinam um contrato, anuindo com a nomeação. Espera-se sua imparcialidade.
O agente de execução – em procedimento apartado do Poder Judiciário – também deve
atuar de modo imparcial, garantindo-se que os atos de constrição sejam realizados de forma
justa, honesta e destacada de qualquer interesse ou influência. Não se vislumbra nos projetos
de lei de desjudicialização da execução fiscal em trâmite na Câmara dos Deputados esse
distanciamento ou afastamento dos procuradores da Fazenda dos interesses da causa.
O que se percebe é a total “ausência de confiança de que a Administração Pública no
Brasil seja capaz de implantar um sistema de fiscalização e apuração de débitos fiscais dotado
da necessária impessoalidade e capaz de assegurar aos contribuintes e responsáveis, perante
ela própria, o contraditório e a ampla defesa”133
.
Além disso, não se pode concordar que a medida proposta seja efetiva. A atual
estrutura organizacional e administrativa dos órgãos fazendários não consegue atender sequer
as atividades de sua competência originária, quanto mais aquelas que pretende assumir. A
deficiência que se verifica no trâmite das execuções fiscais – processos “parados” por falta de
indicação de bens para penhora – é da própria Fazenda Pública e não do Poder Judiciário.
Simples medidas adotadas pela administração pública poderiam agilizar o processo executivo
fiscal, especialmente aquelas relacionadas à gestão adequada do seu banco de dados.134
A proposta de lege ferenda de atividade jurisdicional executiva a ser realizada por
agentes delegados pelo Estado, com garantia de imparcialidade, pode ser uma alternativa
muito mais adequada para as execuções fiscais, ainda que em um primeiro momento esse tipo
de crédito não esteja englobado no presente estudo. Por tal proposta, outra deficiência estatal
seria sanada, uma vez que os próprios agentes de execução, dotados de sistemas de
informação de dados e bens, seriam responsáveis por localizar o devedor e o patrimônio
passível de constrição, tornando a execução fiscal, assim, útil e eficaz.
133
GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo na execução fiscal. In: LOPES, João Batista;
CUNHA, Leonardo José Carneiro (Coord.). Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005.
p.250.
134 MAIA JÚNIOR, Mairan Gonçalves. Considerações críticas sobre o anteprojeto da lei de execução fiscal
administrativa. In: Revista CEJ. v. 11, n. 38, jul-set. 2007. Brasília: CEJ, 2007. p.18-21
59
3.1.3 Privatização da alienação de bens
A Lei nº 11.382/2006, que reformou a execução de título extrajudicial, incluiu no
Código de Processo Civil em vigor o artigo 685-C, regulamentando assim a alienação de bens
por iniciativa particular:
Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente
poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por
intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.
§ 1o O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de
publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as
garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.
§ 2o A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz,
pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado,
expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro
imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.
§ 3o Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento
da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios
eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais
deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.”
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do provimento CSM nº
1496/2008, detalhou o procedimento da alienação por iniciativa particular, conforme o
parágrafo 3º do mencionado artigo.135
135
RESOLVE: Artigo 1º. Na execução por quantia certa, não tendo havido manifestação de interesse pela
adjudicação, mediante requerimento expresso, proceder-se-á à alienação por iniciativa particular, a ser realizada
pelo próprio exeqüente ou por intermédio de corretor ou leiloeiro credenciado no juízo da execução. Artigo 2º.
Serão considerados habilitados e cadastrados para intermediar a alienação por iniciativa particular os corretores e
leiloeiros que promoverem seu credenciamento no juízo da execução, na forma disciplinada pelo Provimento CG
nº 797/2003, observado o tempo mínimo de exercício profissional exigido pelo § 3º, parte final, do art. 685-C do
Código de Processo Civil. Artigo 3º. No requerimento de expropriação por meio da alienação por iniciativa
particular, esclarecerá o exeqüente se ultimará pessoalmente o procedimento, ou se o fará por intermédio de
corretor ou leiloeiro credenciado no juízo, na forma disciplinada no artigo anterior. § 1º – A comissão do corretor
ou leiloeiro será fixada pelo juiz, em montante não superior a 5% sobre o valor da transação, ressalvadas
circunstâncias especiais de cada caso concreto, e será suportada pelo proponente adquirente, o que deverá ser
objeto de advertência expressa na divulgação da alienação. § 2º – Em caso de pagamento parcelado, a comissão
devida será retida e paga proporcionalmente, à medida que as parcelas forem sendo adimplidas. Artigo 4º. Se o
exeqüente optar pela alienação mediante a intermediação e não indicar o profissional de sua preferência, o juiz o
nomeará, fixando desde logo o prazo no qual a alienação será efetivada, o preço mínimo (CPC, art. 680), as
condições de pagamento, as garantias para a hipótese de pagamento parcelado, bem assim a comissão devida,
observado o limite estabelecido no § 1º do artigo 3º deste provimento. § 1º – A falta de interessados no prazo
assinalado será comunicada ao juiz, que determinará as providências cabíveis, inclusive eventual dilação do
prazo, procedendo-se, se necessário, à atualização da avaliação. § 2º – Caso haja interessados na aquisição por
valor inferior ao da avaliação, as propostas serão consignadas nos autos para decisão judicial do incidente,
ouvidas as partes. Artigo 5º. A alienação por iniciativa particular será precedida de ampla publicidade,
preferencialmente por mídia eletrônica, desnecessária a publicação de editais. § 1º – As despesas de publicidade
correrão, de ordinário, por conta do profissional credenciado, ressalvando-se a possibilidade de serem carreadas
ao executado, à vista de circunstâncias particulares de cada caso, a serem apreciadas pelo juízo da execução.
Artigo 6º. A divulgação publicitária da alienação por iniciativa particular terá por conteúdo necessário todas as
informações sobre o procedimento e os bens a serem alienados, notadamente o seguinte: a.- número do processo
60
Antes da Lei nº 11.382/2006, a expropriação de bens penhorados para satisfação da
dívida era feita, prioritariamente, pela arrematação em hasta pública. Somente quando não
houvesse arrematação é que o exequente poderia adjudicar o bem. A partir das modificações
levadas a cabo pela referida lei, conferiu-se prioridade à adjudicação. Não havendo
adjudicação, poderá, então, ser feita a alienação por iniciativa particular. Só em última
circunstância é designado leilão ou praça para a venda do bem.136
À primeira vista poderia se falar em desjudicialização de atividades do Poder
Judiciário e transferência para particulares. Considerando-se que a alienação dos bens
penhorados sempre foi realizada exclusivamente por certame público administrado pelo
magistrado e que hoje é realizada por particulares, poderia supor-se que o novo modo de
expropriação implicasse em deslocamento da atividade jurisdicional para além da esfera
estatal típica.
judicial e a Comarca onde se processa a execução; b.- data da realização da penhora; c.- a existência, ou não, de
ônus ou garantias reais; de penhoras anteriores sobre o mesmo imóvel, em outros processos contra o mesmo
devedor; de débitos fiscais federais, estaduais ou municipais e de eventual recurso pendente; d.- fotografias do
bem, sempre que possível, com a informação suplementar, em caso de imóvel, de estar desocupado ou ocupado
pelo executado ou por terceiro; e.- valor da avaliação judicial; f.- preço mínimo fixado para a alienação; g.- as
condições de pagamento e as garantias que haverão de ser prestadas, no caso de proposta para pagamento
parcelado; h.- a descrição do procedimento, notadamente quanto ao dia, horário e local em que serão colhidas as
propostas; i.- a informação de que a alienação será formalizada por termo nos autos da execução; j.- a
informação de que a alienação poderá ser julgada ineficaz, se não forem prestadas as garantias exigidas pelo
juízo; se o proponente provar, nos cinco dias seguintes à assinatura do termo de alienação, a existência de ônus
real ou gravame até então não mencionado; se a alienação se realizar por preço que vier a ser considerado pelo
juízo como vil; e nos casos de ausência de prévia notificação da alienação ao senhorio direto, ao credor com
garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução (CPC,
art. 698); k.- o nome do corretor ou do leiloeiro responsável pela intermediação, com endereço e telefone; l.- a
comissão devida, arbitrada pelo juiz em percentual do valor da alienação, a cargo do proponente; m.- outras
informações que se mostrarem relevantes para o aperfeiçoamento do procedimento de alienação por iniciativa
particular. Artigo 7º. Não se harmonizando as propostas com as condições fixadas pelo juízo para a efetivação da
alienação por iniciativa particular, a questão será submetida à apreciação judicial, ouvidas as partes. Artigo 8º. O
escrivão-diretor lavrará termo de alienação, que será subscrito pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se
estiver presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário,
ou, se o bem for móvel, mandado de entrega ao adquirente. § 1º – Até a formalização do termo, caberá a
remissão, na forma do art. 651 do Código de Processo Civil. § 2º – Para fins de registro imobiliário, a carta de
alienação deverá discriminar a localização do imóvel, sua descrição, mediante remissão ao número da matrícula
ou transcrição correspondente, e o nome do proprietário. Deverá ser instruída, ainda, com cópia do termo de
formalização lavrado nos autos e prova de quitação do imposto de transmissão. Artigo 9º. Sobrevindo oportuna
regulamentação do art. 689-A do Código de Processo Civil, na forma preconizada por seu parágrafo único,
ambos com a redação dada pela Lei nº 11.232/05, a alienação por iniciativa particular poderá perfazer-se em
ambiente virtual, observado o regramento específico de tal procedimento, a ser previamente autorizado pelo
juízo da execução. Artigo 10o.
Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as
disposições em contrário. <http://www.dje.tjsp.jus.br/cdje/index.do>. Acesso em: 12 mar. 2012. 136
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A alienação por iniciativa particular. In: Revista de Processo, ano 34,
n. 174, ago. 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.51-2.
61
A inferência não é verdadeira, mas a autora entende que esse é mais um exemplo da
tendência da delegação de atividades burocráticas que historicamente estiveram sob a égide
do juiz para a iniciativa privada.
Dois grandes processualistas afirmam que o fato da expropriação ser promovida pelo
próprio exequente ou pelo corretor profissional credenciado não retira o caráter jurisdicional
do ato. Humberto Theodoro Júnior lembra que a expropriação é judicial uma vez que operada
sob a intervenção do Poder Judiciário: “É o juiz que, afinal, irá promover a transferência do
bem do domínio do executado para o do adquirente. Esse ato jurídico processual aperfeiçoa-se
por meio de termo lavrado nos autos da execução pelo escrivão do feito e subscrito pelo juiz,
pelo exequente e pelo adquirente”137
. Eduardo Talamini entende que a reforma não afetou a
natureza jurídica do ato, mas apenas regulamentou a delegação da tarefa da venda do bem
expropriado138
.
Ambos, Theodoro Júnior e Talamini, entendem que se trata de expropriação judicial
em razão da ausência de consentimento do proprietário. Para a autora, como vem defendendo,
o ponto nodal da questão não está no fato da transferência ser realizada sem o consentimento
do devedor, mas por ordem e supervisão do Poder Judiciário. Conclui-se que a alienação por
iniciativa particular apenas retrata um grau maior de privatização da tarefa de realizar a
alienação, não sendo possível falar-se em desjudicialização propriamente dita.
3.2 Desjudicialização do poder de dizer o direito
3.2.1 Arbitragem
Após uma longa e complicada tramitação, a Lei da Arbitragem (Lei n° 9.307/96) foi
promulgada no Brasil, regulamentando esse meio alternativo ao Judiciário para resolução de
conflitos que não envolvam direitos indisponíveis. As partes estabelecem em contrato que,
caso haja discórdia em determinado assunto, um juízo arbitral será instaurado para a solução
da controvérsia. A sentença arbitral tem a mesma força da sentença judicial.
137
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p.128.
138 TALAMINI, Eduardo. Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC, art.
685-C, acrescido pela Lei 11.382/2006). In: Revista Jurídica, ano 57, n. 385, nov. 2009. Porto Alegre: Notadez,
2009. p.33.
62
A Lei no 9.307/96, no entanto, já nasceu tendo sua constitucionalidade questionada em
razão do princípio do monopólio estatal da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal), que assegura a todos o direito fundamental de acesso ao Judiciário para
garantir-lhes a tutela jurisdicional contra lesão ou ameaça de lesão a direitos.
Para enfrentar as “críticas, especialmente de processualistas ortodoxos que não
conseguem ver atividade processual – e muito menos jurisdicional – fora do âmbito da tutela
estatal estrita”139
, muitos doutrinadores sustentaram, por vários aspectos, a
constitucionalidade da arbitragem.140
O principal argumento de defesa é que não há qualquer
inconstitucionalidade na renúncia voluntária à jurisdição estatal, devendo sempre ser
respeitada a autonomia das partes.141
Até mesmo porque a prestação jurisdicional constitui um
direito dos jurisdicionados, e não uma obrigação de levar ao conhecimento do Poder
Judiciário toda e qualquer contenda que se desenvolva entre pessoas físicas ou jurídicas.142
-143
139
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p.26.
140 Sálvio de Figueiredo elencou seis razões pelas quais seria a Lei 9.307/96 constitucional, sempre no sentido de
que o acesso ao Judiciário permanecia garantido para casos de declaração de nulidades, execução forçada,
resistência de uma das partes etc. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A arbitragem como meio de solução de
conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da Corte Comunitária. In: Revista Jurídica, n. 236,
jun. 1997. São Paulo: Síntese, 2007. p.23-4; Da mesma forma o fez Nilton César da Costa: “(...) é indubitável a
constitucionalidade da Lei 9.307/96, o que se justifica pelas razões sucintamente lançadas: a) desmistificação do
monopólio estatal da jurisdição, que também se estende ao(s) árbitros(s); b) autonomia da vontade para acionar
ou renunciar a jurisdição estatal (opção do jurisdicionado); c) as partes podem dispor livremente dos bens
patrimoniais; d) a própria lei da arbitragem admite em seu bojo mecanismos de intervenção do Poder Judiciário
em determinadas circunstâncias, v.g., nulidades, execução forçada, direitos indisponíveis, efetivação das tutelas
de urgência (arts. 22 §§2º e 4º, 32, 33 e parágrafos, todos da Lei 9.307/96); e) em casos de recalcitrância por
parte daquele que contratou a cláusula compromissória, o compromisso de arbitragem deve ser realizado
judicialmente (art. 7º).” COSTA, Nilton César da. Poderes do árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.52.
141 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.168-9; GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.62; SANT’ANNA, Valéria
Maria. Arbitragem: Comentários à Lei 9.307 de 23.8.1996. São Paulo: Edipro, 1997. p.28; ROCHA, José de
Albuquerque. Lei de Arbitragem (uma avaliação crítica). São Paulo: Malheiros, 1998. p.29-30; SILVA, José
Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.132.
142 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Breves considerações em torno da questão da inafastabilidade da
prestação jurisdicional. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil:
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.97.
143 “Capacidade de direito é a aptidão abstrata para ser sujeito de poderes, direitos e obrigações inerente a todo
ser humano. Capacidade de fato ou de exercício é, porém, a aptidão para exercitar tais poderes, direitos e
obrigações. De modo que uma pessoa pode ser titular de poderes e não ter seu exercício ou deferi-los a terceiro.
Pois bem, é justamente isso que acontece com a jurisdição.” ROCHA, op. cit., p.29.
63
Todo o esforço da doutrina não se mostrou suficiente. O Supremo Tribunal Federal foi
chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade do juízo arbitral e, ao julgar três casos
de homologação de sentença estrangeira144
, decidiu expressamente acerca da
constitucionalidade da Lei no 9.307/96, pelo menos no que tange às suas normas
procedimentais.145
No entanto, as vozes da inconstitucionalidade não pararam de soar, uma vez não ter
havido manifestação pontual acerca dos artigos mais críticos da lei, como aqueles que
equiparam i) a atividade do árbitro à do juiz e ii) a sentença arbitral à sentença judicial.
Assim, provocada novamente, a Suprema Corte, no julgamento da Sentença Estrangeira nº
5206-Agr/Reino da Espanha (rel. Min. Maurício Correa), em 30.4.2004, enfrentou a tese a
fundo e decretou a constitucionalidade de vários dispositivos da Lei nº 9.307/96, justificando
seu entendimento no indispensável respeito à vontade manifestada pela parte ao subscrever a
cláusula compromissória, quando da celebração do contrato. Finalmente, foi sacramentada a
constitucionalidade do juízo arbitral, a principal hipótese de desjudicialização do poder de
dizer o direito.
Outra questão animou os estudiosos do então novo instituto, qual seja, a sua natureza
jurídica. Em um primeiro momento, a doutrina defendia duas correntes antagônicas, dividindo
opiniões: natureza contratual (privada) da arbitragem, por um lado, e natureza jurisdicional
(pública), por outro. Em um segundo momento, a doutrina passou a conciliar as duas
correntes, sustentando a natureza jurídica sui generis da arbitragem, uma vez que ela nasce da
vontade das partes (privada) e se encerra com um comando que as obriga (pública).146
144
Sec 5847/In – Grã-Bretanha (Inglaterra), rel. Min. Maurício Correa, em 1.12.1999 – DJ 17.12.99, p.0004; Sec
5378/Fr – França, rel. Min. Maurício Correa, em 3.2.2000 – DJ 25.02.2000, p.00054; Sec 5828/No – Noruega,
rel. Min. Ilmar Galvão, em 6.12.2000, DJ 23.2.01, p.00084.
145 SILVEIRA, Paulo Fernando. Tribunal Arbitral: Nova Porta de Acesso à Justiça. Curitiba: Juruá, 2006. p.59.
146 Também chamada de “natureza jurisdicional híbrida, sendo na sua primeira fase contratual e na segunda
jurisdicional. A base contratual da arbitragem é o compromisso, de caráter estritamente consensual e que
estabelece as diretrizes do juízo arbitral que institui. O laudo arbitral, embora tenha nele seus fundamentos e
limites, não o integra e, ao equiparar-se à sentença judicial, seus efeitos passam a decorrer da lei, e não da
vontade das partes.” MORAIS, José Luis de Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem:
alternativa à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.186. No mesmo sentido:
CRETELLA NETTO, José. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, lei brasileira
de arbitragem, instituições internacionais de arbitragem, convenções internacionais de arbitragem. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p.15-6.
64
Muitos professores da matéria apontaram a existência dessas correntes, de forma
acadêmica, mas não sem concluir e posicionar-se pela natureza jurisdicional, de caráter
privado, da arbitragem.147
Considerado um dos maiores estudiosos do assunto, relevante o
registro da posição de Carlos Alberto Carmona148
:
O art. 31 determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos
efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título
executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria
de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade
da arbitragem. (...) É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a
debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as velhas lições de
Chiovenda para sustentar a idéia contratualista do instituto, outros preferindo
seguir ideais mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de
jurisdição, de forma a encampar também a atividade dos árbitros; outros, por
fim, tentam conciliar as duas outras correntes. (...) O fato que ninguém nega
é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a
garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma
função da sentença judicial.
Cândido Rangel Dinamarco afirma já ter sustentado o caráter jurisdicional da
arbitragem, mas diz hoje entender tratar-se de atividade parajurisdicional em razão do escopo
social pacificador da arbitragem – o que certamente a aproxima da jurisdição estatal.149
Na
mesma linha, defende Sálvio de Figueiredo Teixeira que o árbitro contribui para a pacificação
social, dirimindo conflitos, razão pela qual deve ter o exercício da jurisdição reconhecido,
ainda que “sob certa perspectiva, no sentido lato”150
. Flávio Yarshell, por sua vez, qualifica a
arbitragem com um equivalente jurisdicional.151
147
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.110; ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p.46; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.151-8; COSTA, Nilton César da. Poderes do Árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p.56-8; ROCHA, José de Albuquerque. Lei de Arbitragem – uma avaliação
crítica. São Paulo: Malheiros, 1998. p.27-8; MORAIS, José Luis de Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion.
Mediação e Arbitragem: alternativa à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.183-8;
SANT’ANNA, Valéria Maria. Arbitragem: Comentários à Lei 9.307 de 23.9.96. São Paulo: Edipro, 1997. p.27.
VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Arbitragem no direito brasileiro: lei nº 9.307/96. São Paulo: Universitária
de Direito, 2004. p.110.
148 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p.26-7.
149 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.38-9.
150 TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo. A arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito do Mercosul e
a imprescindibilidade da Corte Comunitária. In: Revista Jurídica, n. 236, jun. 1997. São Paulo: Síntese, 2007.
p.24.
151 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999. p.128.
65
A autora entende que o legislador equiparou o juízo arbitral ao juízo estatal152
,
inserindo a arbitragem entre os meios de tutela jurisdicional. Há de se considerar que a
sentença arbitral tem os mesmos efeitos da sentença judicial153
, ou seja, faz coisa julgada
entre as partes e possibilita a execução forçada, no caso do seu não cumprimento espontâneo.
Para Joel Dias Figueira Júnior,
a justiça estatal e a justiça arbitral são dois modos distintos de jurisdição e,
portanto, de composição de conflitos. Magistrados e árbitros, são todos os
dois juízes; apenas um é juiz público, nomeado pelo Estado, enquanto o
outro um juiz privado, escolhido pela partes. Idêntica as suas funções, sendo
que a do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça arbitral e justiça
estadual distinguem-se apenas pelos órgãos que as exercem.154
Apesar dessa equivalência, uma diferença deve ser registrada: os árbitros possuem o
poder de conhecer da demanda (cognitio) e de dizer o direito (iurisdictio), mas não possuem o
poder de impor o cumprimento de suas decisões coercitivamente (executio e coertio), e nesse
ponto dependem da colaboração dos órgãos do Poder Judiciário. O árbitro não possui o poder
de império para exigir o cumprimento de sua decisão155
, mas esse fato não retira do juízo
arbitral sua função jurisdicional, até mesmo porque, conforme aqui se defende, a execução
também pode ser delegada.
Por fim, faz-se necessário registrar que esse meio alternativo de resolução de conflitos
foi amplamente aceito pela sociedade, principalmente quando envolvidos negócios – questões
contratuais e societárias. Arnoldo Wald afirmou, em reportagem concedida em 31.5.2011, que
o Brasil aparece em 4º lugar no ranking dos países usuários da arbitragem internacional –
perdendo apenas para França, Estados Unidos e Canadá.156
152
“O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o processo arbitral não pertence ao direito
privado, mas ao processual e, pois, ao direito público.” NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil
na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.118-9.
153 RICCI, Edoardo Flavio. Lei de arbitragem brasileira: oito anos de reflexão: questões polêmicas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p.35.
154 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p.154.
155 MORAIS, José Luis de Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativa à
jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.180.
156WALD, Arnoldo. Brasil é 4º no mundo em negócios feitos por arbitragem. Disponível em:
<http://colunistas.ig.com.br/leisenegocios/2011/05/31/brasil-e-o-4%C2%BA-no-mundo-em-negocios-feitos-por-
arbi tragem/>. Acesso em: 18 out. 2011.
66
Infelizmente não existem dados atualizados sobre o número de procedimentos arbitrais
realizados no Brasil, já que o órgão competente – Conselho Nacional das Instituições de
Mediação e Arbitragem (CONIMA) – descuidou de sua missão. A última análise foi realizada
em 2003, quando havia, então, um crescimento anual de 3% a 5% na adoção da arbitragem
como alternativa à Justiça Estadual.
Em contato com as principais câmaras de arbitragem da cidade de São Paulo, notou-se
existir uma curva sempre ascendente em todos os gráficos relativos aos números de
arbitragens domésticas realizadas – que não passam de centenas, provavelmente em razão dos
altos custos envolvidos. Os referidos gráficos correspondem aos Anexos I a III, ao final deste
trabalho, na seguinte ordem: Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), Câmara de
Arbitragem São Paulo (CIESP/FIESP) e Câmara Americana de Comércio (Amcham).
3.2.2 Recuperação extrajudicial
A Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Falência e Recuperação
Extrajudicial), mais especificamente nos seus artigos 161 a 167, inovou ao regulamentar a tão
praticada “concordata branca”. Em resumo, trata-se da possibilidade de o devedor negociar
extrajudicialmente com os seus principais credores, e conjuntamente aprovar um plano de
pagamento das dívidas, dentro das reais possibilidades do devedor. Entabulado o plano de
recuperação extrajudicial, ele pode ser levado ao Judiciário para homologação.157
Há duas modalidades de recuperação extrajudicial, quais sejam, i) aquela prevista no
artigo 162158
da lei, que vincula apenas os credores que aderiram ao plano de pagamento e ii)
aquela regulamentada pelo artigo 163159
da lei, cujo plano é assinado por 3/5 dos credores de
cada classe e obriga a minoria discordante. Em qualquer caso, a sentença de homologação do
plano de recuperação extrajudicial constitui título executivo judicial.
157
MANDEL, Julio Kahan. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas anotada: Lei n. 11.101, de
9.2.2005. São Paulo: Saraiva, 2005. p.5.
158 “Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial,
juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores
que a ele aderiram.”
159 “Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que
obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três
quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. (...)”
67
“Para evitar que os destemperados se tornem habituais fregueses dessas medidas
recuperatórias, que são destinadas aos empresários idôneos em fase de eventual crise
involuntária”160
, a lei estabeleceu requisitos subjetivos relativos ao devedor que pretende
usufruir dos benefícios da recuperação extrajudicial. São eles: i) exercer regularmente suas
atividades há mais de dois anos; ii) não ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas,
por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; iii) não ter pendente,
em juízo, pedido de recuperação judicial; iv) se já houver obtido recuperação judicial ou
homologação de outro plano de recuperação extrajudicial, que tenham decorrido pelo menos
dois anos; v) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador,
pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares.
Em relação aos credores, não podem participar da recuperação extrajudicial os
titulares de créditos trabalhistas, decorrentes de acidente de trabalho e tributários. Também
não podem tomar parte dos atos extrajudiciais o proprietário fiduciário, o arrendador
mercantil, o vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável ou o
vendedor com reserva de domínio, como também não a instituição que fez o adiantamento do
contrato de câmbio.161
No que é pertinente ao plano de recuperação, impõe-se observar que ele não pode i)
contemplar o pagamento antecipado de dívidas; ii) dar tratamento desfavorável aos credores
que a ele não estejam sujeitos; iii) acarretar suspensão de direitos, ações ou execuções; iv)
impedir pedidos de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação
extrajudicial; v) após a sua distribuição, facultar aos credores a desistência do plano.
Uma vez entabulado o plano de pagamento, ele poderá ser levado para apreciação do
Poder Judiciário. A sentença homologatória imprime ao ato extrajudicial força equivalente ao
ato que proviesse do órgão estatal − recuperação judicial.
Ainda que tímida, a lei sob comento retirou parcela de decisão do Poder Judiciário no
que se refere à recuperação de empresas em dificuldade econômica. Nesse sentido, vale a
transcrição da posição de José Emílio Nunes Pinto:
160
PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência: em conformidade
com a Lei n° 11.101/05 e a alteração da Lei n° 11.127/05. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.428.
161 Ibid, p.429.
68
Se comparada com a estrutura da antiga Lei de Falências, o instituto da
recuperação de empresas representa uma guinada em sentido diametralmente
oposto ao até então existente. Muito embora tenha optado o legislador por
criar um mecanismo sob o controle e a supervisão do Poder Judiciário e do
Ministério Público, na essência, no entanto, os credores e o devedor têm em
suas mãos a decisão. A nova legislação busca deixar aos interessados, em
primeiro lugar, o poder de optar pela melhor solução, atribuindo-lhes a
responsabilidade de encontrar uma saída construtiva para o desequilíbrio
sofrido pela empresa. O papel desempenhado pelo Poder Judiciário é
supletivo à ação dos credores e do próprio devedor.162
O poder de decisão passou para as mãos dos credores e devedores, de forma que houve
parcial deslocamento da atividade jurisdicional. No entanto, havendo a facultativa
homologação do plano já definido, decidido e aceito por todos os interessados, haverá então
atuação do Poder Judiciário, “irradiando, a partir daí, diversos efeitos, inclusive constitutivos,
por haver formação de um novo estado jurídico para o devedor”163
, de forma que não se pode
falar, nesse caso, em desjudicialização.
3.2.3 Retificação do registro imobiliário
A Lei nº 10.931, de 2.8.2004, em seu artigo 59, alterou a redação dos artigos 212, 213
e 214 da Lei nº 6.015, de 31.12.1973 − Lei de Registros Públicos. A importante inovação
introduzida pela Lei no 10.931/04 é o procedimento administrativo de retificação de registros
de imóveis. As retificações de registros imobiliários que outrora eram sujeitas ao
procedimento judicial passaram a ser feitas pelo próprio oficial do Registro de Imóveis. O
Poder Judiciário apenas atuará em situações nas quais não houver acordo entre as partes ou
houver potencial lesão ao direito de propriedade de algum confrontante, podendo-se afirmar
que a atividade jurisdicional tradicional será apenas subsidiária ou residual.
Nesses termos, possibilitou-se a retificação do registro imobiliário, de ofício, pelo
próprio tabelião de registros públicos, sem intervenção judicial, conforme procedimento
administrativo previsto. Estabelece o artigo 212 da Lei de Registros Públicos:
Art. 212. Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir
a verdade, a retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis
162
PINTO, José Emílio Nunes. Reflexões indispensáveis sobre a utilização da arbitragem e de meios
extrajudiciais de solução de controvérsias. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto;
MARTINS, Pedro Batista (Coord.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva
Soares. São Paulo: Atlas, 2007. p.310.
163 RESTIFFE, Paulo Sérgio. Recuperação de empresas. Barueri: Manole, 2008. p.372-3.
69
competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento
administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado requerer a
retificação por meio de procedimento judicial.
Parágrafo único. A opção pelo procedimento administrativo previsto no art.
213 não exclui a prestação jurisdicional, a requerimento da parte
prejudicada.
Já o artigo 213 da Lei de Registros Públicos passou a prever casos e situações em que
o tabelião poderá retificar o registro ou a averbação “de ofício” ou a requerimento do
interessado, fixando procedimentos, dos quais não se justifica detalhamento nesta seara.164
Importante apenas historiar mais essa hipótese de desjudicialização prevista na legislação
brasileira.
3.2.4 Inventário, separação165
e divórcio
A Lei no 11.441/2007 estabeleceu regras para a separação, divórcio e inventário
consensuais, todos realizados extrajudicialmente em Tabelionatos de Notas. Na separação e
no divórcio, o casal, além de concorde, não pode ter filhos menores; e no inventário, os
herdeiros e interessados, além de harmônicos, devem ser capazes. Além disso, o autor da
herança não pode ter deixado disposição testamentária, o que deve ser comprovado pela
competente certidão do Colégio Notarial do Brasil.
A nova regulamentação teve origem no Projeto de Lei do Senado Federal sob o nº
155/2004, de autoria do Senador baiano César Borges, que na ocasião pretendia a
desburocratização do procedimento do inventário, agilizando-o e reduzindo custos. Após
aprovação, o projeto foi encaminhado para a Câmara dos Deputados, que entendeu por bem
ampliar o seu escopo para permitir que também separações e divórcios consensuais pudessem
ser realizados por escritura pública, quando não houvesse filhos menores e incapazes. O
Projeto Substitutivo da Câmara dos Deputados recebeu o nº 6.416/2005. Devidamente
164 Para detalhamento do procedimento: SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário – Teoria e
prática. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.38-41.
165 Questiona-se a sobrevida da separação após a Emenda Constitucional nº 66, de 13.7.2010, que deu nova
redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 ano ou de comprovada
separação de fato por mais de 2 anos. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/emendas/emc/
emc66.htm>. Acesso em: 3 abr. 2012.
70
aprovado, a Câmara dos Deputados declarou prejudicado o Projeto de Lei nº 4.725/2004, de
autoria do Poder Executivo, com o mesmo escopo.166
Dessa vez, a comunidade jurídica não ousou falar em inconstitucionalidade da lei,
ainda que tenha havido evidente desjudicialização de atos tipicamente judiciais.167
Não se
bradou pelo monopólio ou reserva de jurisdição do Poder Judiciário, mas pelo contrário,
houve dócil aceitação de que a atividade jurisdicional fosse realizada pelos tabeliães dos
Cartórios de Notas, em caráter privado, por meio de delegação do Estado. A provável razão
dessa postura é o fato de essa desjudicialização apenas abranger atos de jurisdição voluntária.
A mudança legislativa revelou-se um sucesso, o qual pode ser facilmente comprovado
pelo número de atos praticados no Estado de São Paulo, desde a promulgação da lei
(4.1.2011) até junho de 2011: foram realizados 162.753 atos, divididos entre separações,
conversões de separação em divórcio, divórcios diretos, reconciliações, inventários e
sobrepartilhas, segundo dados fornecidos pelo Conselho Nacional do Brasil, Seção São Paulo,
conforme planilha anexa ao final deste trabalho, sob o número IV.
“O jurisdicionado aprovou a novidade, está usufruindo os benefícios da lei e
efetivamente exercendo seus direitos”168
. Os dados apresentados pelo CNB – São Paulo
podem servir para justificar a pequena queda do número dos processos distribuídos perante o
Poder Judiciário, conforme noticiados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em seu
Justiça em Números, referente ao ano de 2010.169
166
CASSETTARI, Christiano. Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública: teoria e prática. 3. ed.
São Paulo: Método, 2008. p. 27-8.
167 Isoladamente: “De todo o exposto, podemos concluir, em primeiro lugar, que a Lei 11.441/2007 é de
constitucionalidade no mínimo duvidosa. A Constituição Federal fala em separação “judicial”. Parece-nos que
somente por emenda constitucional poder-se-ia permitir a separação e o divórcio consensuais em Cartório.
Acresça-se, ainda, para justificar provável inconstitucionalidade da lei, o fato de ela praticamente dispensar a
prova da separação de fato para embasar o pedido de divórcio direto, o que é constitucionalmente exigido, sendo
mesmo o seu único requisito.” CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio extrajudiciais: pontos
polêmicos da Lei 11.441/2007. In: ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; NERY JR., Nelson; MAZZEI,
Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza (Coord.). Direito Civil e Processo: Estudos em
homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.819. 168
RIBEIRO, Flávia Pereira. Inventário e partilha consensual. Existência de testamentos nulos, caducos ou
ineficazes. Impossibilidade de realização do procedimento por escritura pública. Crítica. Disponível em:
<http://www.cnbsp.org.br/Noticias_leiamais.aspx?NewsID=3949&TipoCategoria=1>. Acesso em: 21out. 2011.
169 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sum_exec_por_jn2010.pdf>.
Acesso em: 28 nov. 2011.
71
Houve uma redução de 3,5% no número de processos distribuídos perante a Justiça
Estadual, o que não se justifica ao olhar das clássicas constatações relativas à crise da Justiça:
números excessivos de conflito, cultura litigiosa, massificação dos contratos, entre outras. A
provável explicação para os números do CNJ é o notável êxito da Lei no 11.441/2007. Nesse
sentido:
Os benefícios desta nova Lei 11.441/2007 já são proclamados em coro pelos
seus comentadores (juristas, magistrados, advogados, notários etc.), na
medida em que facilita extremamente o procedimento para os atos nela
previstos, ao mesmo tempo em que, de forma promissora, alivia a carga do
judiciário já tão abarrotado com diversas pendências em deficiente estrutura,
permitindo-lhe deixar de lado providências meramente homologatórias (e
eminentemente administrativas, como são aquelas previstas na norma), para
dedicar-se com maior maestria à solução célere e justa de processos
litigiosos que inevitavelmente lhes são apresentados.170
Procedimentalmente171
, referida lei incluiu dois novos artigos ao Código de Processo
Civil. O artigo 982 definiu critérios para o inventário e partilha, e o artigo 1.124-A
estabeleceu regras para a separação e o divórcio, todos realizados extrajudicialmente. Tais
artigos contam com a seguinte redação:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao
inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o
inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil
para o registro imobiliário.
Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados
de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual
constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e
à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
170
CAHALI, Francisco José; HERANCE FILHO, Antonio; ROSA, Karin Regina Rick; FERREIRA, Paulo
Roberto Gaiger. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil,
processual civil, tributária e notarial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.54.
171 Para questões relativas ao direito civil, processual e tributário, sugere-se: CAHALI et al., op. cit.; CRUZ,
Maria Luiza Póvoa. Separação, divórcio e inventário por via administrativa. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2010.
72
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
Nesses termos, a Lei no 11.441/2007 facultou
172 a realização de inventários,
separações e divórcios pela via administrativa, estabelecendo como requisitos haver consenso
entre os interessados e não haver menores ou incapazes envolvidos nos respectivos atos (além
da ausência de testamentos, no caso específico). Determinou que as partes estivessem
assistidas por advogados173
no momento da assinatura da escritura pública lavrada pelo
Tabelião, que passou a constituir título hábil para os devidos registros.
Como não se aplicam as regras de competência do Código de Processo Civil, há
liberdade na escolha do Tabelionato de Notas, independentemente do domicílio das partes ou
do lugar de situação dos bens objeto do ato. Sem maiores burocracias, as partes – ou o(s)
advogado(s) – procuram um tabelião de confiança e solicitam-lhe o respectivo ato,
entregando-lhe os documentos pertinentes, o que por si só dá início a um dos procedimentos
extrajudiciais previstos na Lei no 11.441/2007.
174
Da escritura de inventário devem constar i) a identificação e a qualificação do autor da
herança, inclusive o estado civil e a eventual existência de herdeiros; ii) a indicação da data e
local do falecimento; iii) a identificação e a qualificação do(a) meeiro(a), se houver; iv) a
identificação e a qualificação dos herdeiros, se houver; iv) a descrição dos bens a inventariar;
v) a existência ou não de dívidas e v) a inexistência de testamento. Há uma série de
documentos que deve ser apresentada ao tabelião, variando a exigência de Estado para Estado.
O inventariante será nomeado e qualificado na escritura, assumido o encargo de bem
administrar o espólio. O inventariante apresentará o plano de partilha, que será devidamente
172
A esse respeito: MORAIS, Ezequiel. A facultatividade do procedimento extrajudicial para divórcio,
inventário e partilhas: considerações sobre o art. 1.124-A do CPC. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias;
DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais –
Questionamentos sobre a Lei no 11.441/2007. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p.85 e segs.
173 A esse respeito: FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diz. A intervenção do advogado nos atos previstos na Lei
11.441/2007. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, Divórcio,
Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. São Paulo: Método,
2010. p.245 e segs.
174 ARRUDA, Antonio Carlos Matteis de. O inventário e a partilha, a separação e o divórcio consensuais por
escritura pública (Lei 11.441/2007). In: ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; NERY JR., Nelson;
MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza (Coord.). Direito Civil e Processo:
Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.800-6.
73
registrado na minuta de escritura. Na sequência será realizado o cálculo do ITCMD (Imposto
por Transmissão Causa Mortis e Doação) e recolhido o imposto.
Ultrapassada a questão tributária (mormente a mais delicada), a minuta será finalizada
e todos os interessados deverão comparecer ao Tabelionato de Notas para assinatura da
escritura, juntamente com o(s) advogado(s) nomeado(s). Na sequência, os competentes
registros deverão ser realizados, servindo a escritura como título suficiente para transferências
de bens imóveis perante os respectivos cartórios; de veículos perante o departamento de
trânsito; de valores perante as instituições bancárias, entre outros.
Da escritura de separação ou divórcio devem constar i) a identificação e a qualificação
do casal; ii) a descrição dos bens particulares, se houver; iii) a descrição dos bens comuns, se
houver; iv) a eventual fixação de pensão alimentícia e v) a eventual retomada do nome de
solteiro pelo cônjuge.175
Há uma série de documentos que deve ser apresentada ao tabelião,
variando a exigência de Estado para Estado.
A partilha pode ser realizada no mesmo ato ou posteriormente, mas por economia de
emolumentos sugere-se que seja feita no mesmo ato, e se assim for, da escritura também
deverá constar o plano de partilha. Poderá haver incidência de imposto (ITBI) caso a partilha
seja desigual. As partes deverão comparecer ao Tabelionato de Notas para assinatura da
escritura, acompanhadas do(s) advogado(s) nomeado(s). Na sequência, os registros devem ser
realizados nos cartórios competentes e outras instituições.
O tabelião é responsável pelos atos que sejam praticados em desconformidade da lei.
Assim, além de zelar pelo direito das partes, deverá ele exigir a quitação de todos os tributos e
a apresentação das devidas certidões negativas de débito para a realização da partilha ou
inventário. Caso entenda que a vontade das partes contraria as disposições legais, deve ele
recusar-se a lavrar a competente escritura.176
175
A esse respeito: ARAÚJO, Vaneska Donato de Araújo. Cláusulas versando sobre a partilha de bens,
alimentos e sobre o nome dos cônjuges na escritura pública de separação e divórcio. In: COLTRO, Antônio
Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords.). Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários
Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p.281 e segs.
176 A esse respeito: CARVALHO NETO, Inácio de. Separação extrajudicial: da possibilidade de recusa da
realização da escritura pelo tabelião. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords.).
Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2.
ed. São Paulo: Método, 2010. p.213 e segs.
74
Por outro lado, caso a parte sinta-se lesada por algum ato do notário, poderá exigir as
devidas reparações. A responsabilidade do notário é objetiva, devendo ressarcir os danos
causados a terceiros independentemente de culpa ou dolo.177
177
Para maiores esclarecimentos, reporta-se ao regime jurídico dos notários e registradores, desenvolvido no
item 6.3.1. Luciano de Camargo Penteado entende que a responsabilidade dos notários é subjetiva e depende de
culpa para a sua configuração. A autora discorda. PENTEADO, Luciano de Camargo. Quais os contornos da
responsabilidade civil dos notários por danos decorrentes da prática dos atos previstos na Lei 11.441/2007? In:
COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords.). Separação, divórcio, partilhas
extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. p.193-4.
75
CAPÍTULO 4 – A tendência da desjudicialização da execução na Europa
4.1 Diversidade de sistemas executivos na Europa
Deve-se ter em mente que o presente capítulo tem sua atenção voltada ao ente jurídico
(agente ou órgão) responsável pelas diversas etapas da execução na Europa, observando-se se
há envolvimento do juiz nesse processo e – em caso positivo – qual o grau de envolvimento.
Sob esse aspecto, pode-se afirmar que não há harmonia nos diversos sistemas jurídicos
europeus – ao menos no que diz respeito à execução –, já que diferentes pessoas ou
instituições podem atuar na realização forçada do direito, variando, de país para país, a
importância, a autonomia e a própria forma dessa atuação.178
O principal responsável pela
178
“Almost all member states or entities defined a status for enforcement agents including bailiffs (41 states/44
responses). In 11 states, the enforcement agents practice exclusively within a private profession ruled by public
authorities. In 15 states or entities, bailiffs work in a public institution. The rest of the member states or entities
combine the status of bailiffs working in public institutions with bailiffs practicing within a private profession (5
states), or combine private or public status with other enforcement agents who could themselves have public or
private status, like in Belgium (notaries, enforcement agents in tax affairs), in France (huissiers du Trésor,
responsible for the collection of taxes), in Ireland (sheriff/solicitor and revenue sheriffs responsible for the
collection of taxes), in Portugal (execution solicitors), and in UK-Scotland (Sheriff Officers). To conclude, the
status of enforcement agents can be public, private or mixed. (…) The status of enforcement agents is highly
variable in the different member states or entities. Judges can play a role in the enforcement procedure, but in
most cases their role is limited to the supervision of such procedure”. <https://wcd.coe.int/com.instranet.Instra
Servlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1694098&SecMode=1&DocId=1653000&Usa
ge=2>. Acesso em: 10 abr. 2012; “The enforcement agents in some national enforcement systems are part of, or
quite closely linked to, the court systems. Examples are the Danish system of a court officer within the
enforcement court, Fogedret, the English and Wales’ systems, e.g. operated by a Under sheriff/a Sheriff’s officer
and a County court bailiff, both categories responsible for enforcement out of the courts, but under the
responsibility of High court and County court judges and administrators for processing applications for various
methods of enforcement, and the German system operated by a Gerichtvollzieher, a court officer, but based
outside the court itself, and a Rechtspfleger, within the enforcement court, Amtsgericht. In other national
enforcement systems a more independent position from court service in enforcement matters exists and
specialized enforcement agents exist, as in Finland and in Sweden. No court involvement exists in these States in
enforcement matters prior to an appeal to court against a decision of enforcement from these national
enforcement agents. In France le juge d’exécution only intervenes to solve possible difficulties, which can
emerge during enforcement. The relationship of the enforcement agents to other parts of the State administration
than courts and the judicial status of the profession also vary and have resulted in different levels of dependency
to or independency from this administration. Examples are the French Huissier de Justice, who exercises a
liberal profession, but operates based on a license granted by the ministry of justice and the similar position of
the liberal profession of the Dutch Gerechtsdeurwaarder, and the Swedish Kronofogde, who is employed as a
civil servant by the Kronofogdemyndighet, the Enforcement authority, which is a part of the State
administration. In 2004 more than half of the enforcement agents in the member States of the Council of Europe
were working in a public institution and the other part of enforcement agents were practicing in a liberal
profession ruled by public authorities, while in the EU, at the same time, more than half of these professionals
were practicing in such a liberal profession”. BERGLUND, Mikael. Cross-Border Enforcement of Claims in the
EU – History Present Time and Future. In: European Monographs, n. 65. Netherlands: Kluwer Law
International, 2009. p.106-8.
76
execução pode ser i) o próprio tribunal (v.g., Espanha179
); ii) um órgão administrativo – sem
qualquer intervenção do Poder Judiciário – (v.g., Suécia); ou iii) um agente de execução –
com intervenção do juiz apenas quando e se houver litígio. Não bastassem tais diferenças,
registra-se que esse agente de execução pode ser um funcionário público (v.g., Alemanha e
Itália) ou ainda um profissional liberal, o qual exerce a atividade por nomeação oficial (v.g.,
França).180
O agente de execução português tem o mesmo status do francês, mas o estudo
sobre o sistema desse país é objeto do capítulo 5, já que se refere ao modelo paradigma para o
projeto que aqui se apresenta.
O breve resumo do professor português Lebre de Freitas, citado por diversos outros
juristas, acerca da radical diferença entre os sistemas executivos na Europa é digno de
transcrição:
Em alguns sistemas jurídicos, o tribunal só tem de intervir em caso de litígio,
exercendo então uma função de tutela. O exemplo extremo é dado pela
Suécia, país em que é encarregue da execução o Serviço Público de
Cobrança Forçada, que constitui um organismo administrativo e não judicial;
mas, noutros países da União Européia, há um agente de execução (huissier
em França, na Bélgica, no Luxemburgo, na Holanda e na Grécia; sheriff
officer na Escócia) que, embora seja um funcionário de nomeação oficial e,
como tal, tenha o dever de exercer o cargo quando solicitado, é contratado
pelo exequente e, em certos casos (penhora de bens móveis ou de créditos),
actua extrajudicialmente, sem prejuízo de, como em França, poder recorrer
ao Ministério Público, quando o devedor não dê informação sobre a sua
conta bancária e a sua entidade empregadora, e de poder desencadear a hasta
pública, quando o executado não vende, dentro de um mês, os bens móveis
penhorados (o que normalmente este não faz); pela sua actuação, não só
responde perante o exequente, como também perante o executado e
terceiros. A Alemanha e a Áustria também têm a figura do agente de
execução (gerichtsvollzieher); mas este é um funcionário judicial pago pelo
erário público, ainda que os encargos decorrentes de sua intervenção sejam
suportados, no final, pelo executado, quando lhe são encontrados bens, e
excepcionalmente pelo exequente, no caso de execução injusta; quando a
execução é de sentença, o juiz só intervém em caso de litígio, mas, quando a
execução se baseia em outro título, o juiz exerce também uma função de
controlo prévio, emitindo a fórmula executiva, sem a qual não é
desencadeado o processo executivo.181
-182
179
Deve-se observar a recente distribuição de competências entre o juiz e o secretário judicial, sendo possível até
mesmo afirmar ter havido desjudicialização da execução na Espanha, conforme se verá no item 4.4. A reforma é
recente e adaptações são necessárias, conforme a própria exposição de motivos da lei aprovada.
180 KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.75.
181 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.24.
182 No mesmo sentido: “Interessa, a este propósito, deixar algumas observações de índole comparativa. Não
considerando os sistemas – como alguns escandinavos – em que a execução pertence a órgãos administrativos,
encontram-se, quanto à competência para a execução, fundamentalmente dois modelos. Um deles é o modelo de
77
Enrico Tullio Liebman, em um capítulo intitulado Formação e Princípios dos Direitos
em Vigor na Europa, explana que, por um lado, há uniformidade de conceitos fundamentais –
como aquele que diz que “o título é condição necessária e, ao mesmo tempo, suficiente para
obter a execução” – e, por outro, há marcante variedade no modo de aplicação de tais
conceitos nas principais legislações modernas.183
Conceitos relacionados ao título executivo foram constituídos no processo comum
italiano e desenvolveram-se ulteriormente na França. A codificação napoleônica, que acabou
por originar o Code de Precédure Civile, com seu espírito prático, “invadiu a Itália”, quando
então se verificou uma “manifesta infiltração de idéias francesas: assim, passada em julgado
uma sentença, poderá o credor pedir-lhe a execução ao oficial de justiça; notifica-se ao
devedor o convite a pagar dentro de prazo não inferior a 10 dias, decorrido o qual inutilmente
se procederá a execução.”184
Segundo Liebman, desde então, “os atos executivos são atos do
oficial de justiça, que os executa a requerimento do credor.”185
Ainda no referido capítulo, Liebman relata que os códigos napoleônicos também
exerceram influência na codificação alemã, que acabou por abraçar o conceito do título
executivo, registrando, entretanto, as particularidades da efetiva aplicação desse princípio
naquele país. Na sequência, Liebman discorre que, apesar da Espanha também ter adotado o
concentração da execução no tribunal (...). O outro modelo é o de atribuição da função de execução a um órgão
não jurisdicional (huissier de justice, bailiff, gerichtsvollzieher), que fica sujeito à supervisão e ao controlo do
tribunal de execução: este modelo inspira a actual Reforma da acção executiva e vigora em algumas ordens
jurídicas européias (cfr., quanto à França, artºs L 311-12 a L 311-13 do Code de l’organization juriciaire,
Ordennance nº 45-2592, de 2/11/1945, e Decreto nº 56-222, d 29/2/1956; quanto à Alemanha, § 753 da
Zivilprozessordnung; quanto à Áustria, § 17 a § 24 da Exekutionsordnung).” SOUSA, Miguel Teixeira de. A
reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.14; O solicitador português “inspira-se no huissier francês,
belga, luxemburguês, holandês e grego. O agente de execução é uma figura conhecida também noutros sistemas
jurídicos. No alemão e no austríaco, por exemplo, com a designação de Gerichtsvollzieher, é um funcionário
judicial pago pelo erário público, mas as despesas decorrentes do exercício do cargo são da conta do executado,
quando lhe são encontrado bens, ou, excepcionalmente, do exequente, nos casos de execução injusta; na Escócia,
o sheriff officer é um funcionário de nomeação oficial e actua quando solicitado, por contrato com o exequente,
perante o qual responde, assim como perante o executado e terceiros”. FIGUEIRA, José D. Barata. O solicitador
de execução: o agente de execução. In: Maia Jurídica: revista de direito, ano 1, jul-dez. 2003. Coimbra:
Coimbra, 2003. p.77; “Não há uniformidade na eleição dos meios de simplificar e agilizar o procedimento de
execução entre os países europeus. Lebre de Freitas descreveu o seguinte panorama: (reprodução do mesmo
trecho).” THEODORO JÚNIOR, Humberto. As vias de execução do Código de Processo Civil Brasileiro
reformado. In: Revista IOB – RDCPC, n. 43, set-out. 2006. São Paulo: Síntese, 2006. p.34.
183 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São
Paulo: M.E. Editora e Distribuidora, 2000. p.113.
184 Ibid, p.115.
185 Ibid, p.114.
78
instituto do título executivo, ela o conservou como se oferecia em seu estágio mais remoto de
evolução – o inicialmente criado na Itália e não aquele posteriormente desenvolvido na França
–, de forma que ainda hoje “a petição inicial é proposta ao juiz, que ordena a execução e
encarrega o oficial de justiça.”186
-187
Giuseppe Chiovenda faz a seguinte análise do papel do “oficial de justiça” nesses
países:
[...] as funções mais delicadas e importantes do oficial de justiça são as
executivas. Nem todas, porém, lhe são confiadas. A autonomia do oficial de
justiça na execução imprime maior simplicidade e presteza ao processo. No
sistema francês, contudo, essa autonomia se amplia ainda à execução
imobiliária. No sistema alemão só se admitiu para a mobiliária, com
exclusão da relativa aos créditos. Entre nós, admite-se também para a
penhora em mão de terceiro, que se faz por ato do oficial de justiça, sem
necessidade de ordem do juiz (CPC, art. 611). Assim, sem autorização, o
oficial de justiça procede à penhora (CPC, arts. 593 e segs.) e aos atos
conexos (arts. 594, 599, 643 e 644).188
O que se quer demonstrar da análise dos diferentes sistemas jurídicos europeus é que o
oficial de justiça – doravante chamado de agente de execução, independente do status público
ou privado –, já é tido como o principal ente jurídico da execução. Na Itália, na Alemanha e
na França, após provocação por parte do credor, a execução principia-se com atos do ufficiale
giudiziario, gerichtsvollzieher e huissier, respectivamente, intervindo o juiz depois de
consumada a agressão ao patrimônio do executado ou na ocorrência de algum incidente.189
Esses três países serão estudados como exemplos de sistemas desjudicializados já
consagrados.
Nesses países, tendo em vista que normalmente a execução é processada através de
órgãos distintos do juízo que proferiu a sentença – agentes de execução –, não se exige deles o
exame apurado das condições de executoriedade do título. Em razão disso, é estabelecido que
a sentença esteja revestida da fórmula executiva, que é uma certificação oficial de que o título
é reconhecido como executivo. Esta fórmula deve ser requerida pelo interessado e fornecida
186
Apesar das recentes reformas apontadas no item 4.4, essa afirmação permanece atualizada.
187 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São
Paulo: M.E. Editora e Distribuidora, 2000. p.119.
188 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil – v. 2. Tradução Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998. p.101-2.
189 GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.140.
79
pelo juízo que proferiu a sentença. Em relação a um título extrajudicial, um notário é o
responsável pela lavratura da fórmula executiva.190
Sobre a fórmula executiva, interessantíssimo transcrever o registro de Cândido Rangel
Dinamarco, até mesmo porque ele dá a exata noção do poder concedido aos agentes de
execução (ufficiale giudiziario, gerichtsvollziher e huissier):
Na Itália, França e Alemanha há a exigência, geralmente quanto às sentenças
e outros provimentos emanados da autoridade judiciária ou do tabelião, de
virem munidos da fórmula executiva, sem a qual tais atos não valerão como
título para a execução forçada. Na Itália e França essa cláusula resolve-se
num comando aos órgãos executivos, no sentido de que amparem com
execução forçada o direito ali referido, sendo que na Itália ela assim é ditada:
“determinamos a todos os oficiais judiciários que forem solicitados e a todos
aqueles a quem couber, que ponham em execução o presente título; ao
Ministério Público, que lhe dê assistência; e a todos os oficiais da força
pública, que cooperem, quando forem legalmente solicitados” (c.p.c., art.
475). A fórmula executiva alemã (Vollstreckungsklausel) é bem mais simples
que a italiana, sendo mero certificado oficial de que o título é executivo e
valendo ainda para precisar a pessoa em favor da qual é constituído. Ela não
é um comando, como as precedentes, e se enuncia assim: “a presente cópia
(Ausfertigung) é expedida em favor de..., para fins de execução forçada”
(ZPO, § 725). A fórmula francesa, que o direito italiano acolheu, é
certamente ligada ao princípio da autonomia dos oficiais de justiça, pois só
sendo estes (e não os juízes) encarregados da execução, é que se concebe
que um juiz, ou mesmo um notário, baixe uma ordem para que a execução
forçada seja feita.191
Além desses três países, dos quais haverá aprofundado estudo, serão avaliados
rapidamente os sistemas jurídicos da Espanha e da Suécia em razão dos seus extremos, ou
seja, um historicamente judicializado, embora recentes reformas tenham modificado esse
perfil, e outro totalmente administrativo. Neste particular, ambos os países são considerados
exceções dentro da União Europeia.
Ao final deste capítulo serão citados outros países europeus nos quais a execução é
realizada sem interferência direta do juiz, visando comprovar o que se propõe: a tendência da
desjudicialização da execução.
4.2 O modelo desjudicializado alemão e italiano. O agente de execução é um ente
público
190
GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.73-74.
191 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.96.
80
No direito italiano e no alemão, atualmente, a execução forçada principia-se com atos
do oficial de justiça ou executor judicial, interferindo o juiz apenas depois de consumada a
agressão ao patrimônio do executado (artigos 137, 479, 484, 488, 513, CPC e artigo 753
ZPO). Em ambos os países, o agente de execução será provocado diretamente pelo exequente.
O executor judicial alemão é funcionário da justiça, subordinado à autoridade do poder
judiciário, ao qual presta contas de seus atos e eventualmente requer autorizações para o
cumprimento do seu mandato. O oficial de justiça italiano também é funcionário da justiça,
mas tem menor autonomia que o alemão, conforme se verá. Doravante será utilizado o
tratamento “agente de execução”, conforme recomendação do Conselho da União Europeia.
4.2.1 Alemanha192
Em um primeiro momento, pode parecer que a execução na Alemanha é realizada de
forma difusa, já que não existe um órgão de execução, mas vários órgãos que podem atuar
conforme seja a pretensão a se executar, o objeto a ser penhorado ou as medidas executivas a
serem realizadas. Assim, a distribuição de competência funcional entre os distintos órgãos que
exercem a função jurisdicional executiva varia conforme se tratar de execução de sentença ou
192
A reforma processual civil alemã de 2002 – publicada no Diário Oficial em 2.8.2001 e em vigor desde
1.1.2002 - não alterou a disciplina da execução. Segundo José Rogério Cruz e Tucci, os objetivos centrais da
reforma foram: “a) o incremento da conciliação; b) a maior transparência das decisões judiciais; c) a redução da
barreira de acesso ao grau superior dependente do valor da causa; d) o empenho maior do juiz singular no
controle de admissibilidade dos recursos”. TUCCI, José Rogério Cruz e. Horizontes do novo processo civil
alemão. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 43, jul-ago. 2011. Porto Alegre: Magister,
2011. p.2; José Carlos Barbosa Moreira afirmou que: “os dois principais vetores da reforma podem ser
resumidos nestes lemas: fortalecimento do primeiro grau de jurisdição (alargado agora o campo em que aí atua
órgão monocrático, em vez de um colegiado) e revisão do sistema recursal”. MOREIRA, José Carlos Barbosa.
Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004. p. 199 e segs; “Essa reforma dividiu-se
em dois grupos, a saber, esforços para o fortalecimento dos procedimentos de primeira instância e a tentativa de
remodelagem completa do procedimento recursal”. CORRÊA, Fabio Peixinho Gomes. Direito processual civil
alemão. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord). Direito processual civil europeu contemporâneo. São
Paulo: Lex, 2010. p.16. No mesmo sentido: RAGONE, Alvaro J. D. Pérez. La reforma del proceso civil alemán
2002. Principios rectores, primera instancia y recursos. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de
direito processual civil: homenagem ao Professor Egas Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005; MORELLO, Augusto M. Las reformas del proceso civil en Europa. In: MARINONI, Luiz Guilherme
(Coord.). Estudos de direito processual civil: homenagem ao Professor Egas Moniz de Aragão. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p.756. Salvatore Patti esclarece na introdução ao código por ele traduzido que a
pequena reforma processual civil alemã de 2009 só alterou questões relativas à jurisdição voluntária,
especialmente em direito de família. PATTI, Salvatore. Codice de procedura civile tedesco, traduzione e
presentazione a cura di Salvatore Patti. Milano: Giuffrè, 2010. Conclui-se que a legislação e doutrina aqui
utilizada está em plena vigência.
81
título cambial193
; de obrigação de pagar, dar ou fazer; de bens móveis, imóveis, ou outros a
serem penhorados, entre outras peculiaridades.194
Hanns Prütting e Sandra de Falco oferecem um bom resumo de como as várias
competências são distribuídas entre esses órgãos:
Los órganos de ejecución llevan a cabo las distintas medidas de ejecución a
instancias del acreedor y com base em la distribución de la competencia
funcional por distintos órganos que ejercen función jurisdicciónal. Por un
lado está el oficial de ejecución (Gerichtsvollzieher), que es el órgano de
ejecución externa que desempeña las funciones atinentes a la notificación,
citación y medidas de ejecución, y ejerce una función estatal jurisdiccional,
pero no como representante del acreedor, tal como erróneamente se refiere
con la palabra encargo (auftrag) en los §§ 753 y 766 apartado 2 ZPO. El
oficial de ejecución tiene a su cargo la ejecución con base en pretensiones
dinerarias para la realización del embargo, la efectivización de la prenda
judicial de cosas muebles y la ejecución de prestaciones de restitución de
cosas, y está autorizado al uso de la fuerza pública. Otro órgano de ejecución
- el más importante - es el tribunal de ejecución (Vollstreckungsgericht), de
actuación paralela al anterior órgano mencionado. Como tal se desempeña el
juzgado en cuya circunscripción tiene lugar el proceso de ejecución (§ 764
apartado 2 ZPO). Por un lado, es competente en pretensiones por
obligaciones de dar sumas de dinero cuando sean objeto de agresión,
créditos y otros derechos patrimoniales, como ejecución sobre bienes
inmuebles para su subasta y administración judicial. En estos casos, el
tribunal de ejecución actúa delegando esas actividades en el secretario
judicial (Rechtspfleger). Aparte de lo antes descrito tiene la función del
control del proceso de ejecución. Otro órgano de ejecución es el tribunal del
proceso (Prozessgericht) de primera instancia con actuación excepcional,
que es competente para la efectivización de prestaciones de hacer, no hacer y
de tolerar, y está autorizado al uso de medios de coerción pecuniarios. El
último órgano de actuación posible en La ejecución es el Registro
lnmobiliari (Grundbuchamt) competente para la inscripción de la hipoteca
judicial (§§ 866 y 867 ZPO), como actividad que puede ser realizada sobre
prestaciones dinerarias a ejecutarse sobre bienes inmuebles.195
James Goldschmidt, ao tratar dos órgãos da execução e suas competências, esclarece
que o mais importante desses órgãos é o agente de execução (Gerichtsvollzieher). Ele tem o
dever e a responsabilidade de examinar a existência dos requisitos necessários para a
execução e independência no que diz respeito ao cumprimento do “mandato executivo”. No
entanto, de certa forma ele está submetido ao tribunal executivo, uma vez que será este o
193
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. I - Teoria general del proceso. Tradução
Leonardo Prieto Castro. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1961. p.201. 194
Sobre a pluralidade dos “atores” da execução, ver: <http://www.europe-eje.eu/en/fiche-thematique/note-2-
actors-enforcement-1>. Acesso em: 13 jan. 2012. 195
PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra de. Código procesal civil alemán (ZPO). Tradução Juan Carlos Ortiz
Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevidéu: Konrad Adenauer Stiftung, 2006. p.137-8.
82
órgão a analisar qualquer i) objeção formulada contra sua capacidade ou competência
(objetiva ou territorial); ii) reclamação apresentada contra a forma ou o procedimento
executivo; iii) questionamento sobre contas de custas da execução.196
Em razão da matéria, é competente o Gerichtsvollzieher para a execução pecuniária
cuja penhora recaia sobre bens móveis ou para execução de entrega de bens móveis ou
imóveis. A competência territorial é regulamentada de acordo com cada Estado.
O segundo órgão da execução compulsória é o tribunal executivo (Amtsgericht), o
qual é competente objetivamente para i) execução pecuniária cuja penhora recaia sobre
créditos e outros direitos patrimoniais por dívidas líquidas e sobre bens imóveis; ii)
distribuição do produto de arrematação entre os credores; iii) decisão acerca das petições,
exceções e reclamações que sejam formuladas contra a classe e forma de execução, e iv)
decreto de medidas provisórias e de urgência. As atividades executivas são delegadas a um
oficial de justiça (Rechtspfleger).197
Goldschmidt também considera como sendo órgãos de execução i) o tribunal de
primeira instância, para a realização forçada das condenações em obrigação de fazer ou não
fazer; ii) o registro de imóveis, relativamente às inscrições de hipotecas em garantia; iii) os
órgãos executivos da polícia, que podem ser requeridos pelo Gerichtsvollzieher com fins de
auxílio e iv) a força militar, que pode ser requerida nas mesmas circunstâncias pelo tribunal
executivo.198
Após essa análise mais ampla, restringir-se-á o presente estudo aos dois mais
importantes órgãos da execução alemã199
, quando então será possível verificar que o sistema
executivo daquele país é prático e organizado. Apesar dos autores Hanns Prütting e Sandra de
Falco afirmarem ser o tribunal executivo (Amtsgericht), juntamente com o seu oficial de
196
GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo II. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas:
Bookseller, 2003. p.209-10; Idem, Derecho procesal civil. Tradução Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,
1936. p.621-2.
197 Ibid, p.212-215; Ibid, p.623-5.
198 Ibid, p.215-6; Ibid, p.625-6.
199 “Germany operates a system within which specialised agents (Gerichtsvollzieher - Gvz) have a certain degree
of independence, and have responsibility for certain aspects of enforcement, while other aspects of enforcement
are entrusted to a court officer (Rechtspfleger).” KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in
Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.81.
83
justiça (Rechtspfleger), os órgãos mais importantes da execução, sem qualquer dúvida o é o
Gerichtsvollzieher, como afirma Goldschmidt.
Para dirimir quaisquer dúvidas sobre esse embate, nada melhor que a análise da letra
da lei. O artigo 753 do ZPO200
afirma que a competência para a execução será do
Gerichtsvollzieher a menos que seja atribuída a um dos tribunais – excepcionalmente.
Ademais, também é possível abstrair-se do referido artigo que o Gerichtsvollzieher age como
mandatário do credor, que o encarrega diretamente dos atos executórios.
Goldchmidt, no entanto, faz questão de frisar que os Gerichtsvollzieher, instituídos à
semelhança dos huissiers franceses, são funcionários públicos, de forma que não há qualquer
tipo de relação contratual privada com a parte (credor) que constitua um mandato para
notificação ou execução.201
Já Leonardo Greco afirma que o Gerichtsvollzieher atua como
mandatário do credor.202
Entende-se que a atividade desenvolvida pelo Gerichtsvollzieher tem natureza híbrida
ou mista (pública e privada), com acentuadas características públicas. Nesse passo, apesar de
tratar-se de um funcionário judicial pago pelo erário público (ainda que os encargos
200
Ҥ 753 Enforcement by court-appointed enforcement officers: (1) Unless the compulsory enforcement is
assigned to the courts, it will be implemented by court-appointed enforcement officers who are to effect it on
behalf of the creditor. (2) The creditor may avail himself of the assistance of the court registry in charging an
officer with the task of compulsory enforcement. The court-appointed enforcement officer charged with the task
by the court registry shall be deemed to have been charged by the creditor. (…)”. Disponível em:
<http://www.gesetze-im-internet.de/ englisch_zpo/englisch_zpo.html>. Acesso em: 19 mar. 2012; Ҥ 753
[Ejecutor judicial y mandamiento de ejecución]: I - La ejecución forzosa, em tanto no se haja asignado a los
tribunales, es llevada a cabo por medio de ejecutores judiciales, quienes tienen que efectuarla por orden del
credor. II – El credor, com motivo de la expedición de la orden para la execución forçoza, puede requerir la
intervención de la secretaría del juzgado. El ejecutor judicial encomendado por la secretaría del juzgado se
considera encomendado por el acreedor”. ENCINAS, Emilio Eiranova; MÍGUEZ, Miguel Lourido. Código
Procesal Civil Alemán. Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001. p.213.
201 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo I. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas:
Bookseller, 2003. p.186-7; “Como órganos independientes de la jurisdicción civil existen, junto a los Tribunales,
o «ejecutores judiciales», instituídos a semejanza de los huissiers franceses. A ellos incumbe realizar las
notificaciones a las partes (§ 166), así como efectuar la ejecución forzosa (§ 753), mientras El Tribunal no
disponga lo contrario. Tienen carácter de funcionarios y no están de ningún modo, respecto de la parte por quien
verifique la notificación o la ejecución, en una relación contractual privada de servicios. El «mandato» para
realizar la notificación («encomienda» o «apoderamiento» según los §§ 167, 168), es, en realidad, una petición,
como lo es el «mandato» de ejecución (§§753-755, 766, II). Y no se opone a ello el que el ejecutor judicial goce
en cierto aspecto de un poder de representación legal frente a las partes (cfs. en especial §§ 754-757), puesto que
este poder de representación no necesita basarse en una relación contractual. El carácter de funcionario que
distingue a los ejecutores judiciales se pone especialmente de manifiesto en los lugares donde com arreglo al
derecho del correspondiente Estado se han formado secretarías de ejecutores judiciales (...)”. Idem, Derecho
procesal civil. Tradução Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936. p.146.
202 GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.75.
84
decorrentes de sua intervenção sejam suportados, ao final, pelo executado), o
Gerichtsvollzieher é mandatário do credor – o qual poderá revogar tal mandato a qualquer
momento, suspendendo-se a execução – e deve zelar pelo cumprimento dos seus interesses,
realizando: notificação do devedor, buscas domiciliares, recebimento da dívida, penhora,
apreensão e entrega de coisas, guarda de documentos, entre outros.203
-204
O Gerichtsvollzieher é totalmente independente para o exercício das suas funções, nos
termos do Livro Oitavo do Código de Processo Civil (ZPO), podendo utilizar os meios
coercitivos que entender necessários. O Gerichtsvollzieher tem, inclusive, poder para permitir
que o devedor pague a dívida em prestações, permanecendo responsável pelo cumprimento do
acordado.
Por outro lado, como consequência do caráter público dessa atividade, a
responsabilidade do Gerichtsvollzieher é similar à dos demais funcionários públicos,
admitindo-se o princípio da responsabilidade estatal.205
Ademais, como subordinado da
Justiça, o Gerichtsvollzieher deve prestar contas e obter certas autorizações, como é o caso da
penhora sobre créditos e outros direitos patrimoniais do devedor – o agente de execução não
tem acesso direto a essas informações uma vez que a Alemanha valoriza sobremaneira a
privacidade e a confidencialidade dos dados pessoais (e bancários, consequentemente). O
Gerichtsvollzieher tem a obrigação de lavrar ata de cada atividade executiva realizada (arts.
762 e 763 ZPO).
A regulamentação jurídica da figura do Gerichtsvollzieher pode ser encontrada na lei
que trata dos funcionários públicos (Beamtengesetze) e no Gerichtsvollzieherordnung federal
(GVO), assim como em uma série de leis estaduais que disciplinam as qualificações mínimas
e o treinamento para o aspirante à profissão, como gestão de escritório, entre outros aspectos
203
GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.75.
204 “The Gvz has primary responsibility for execution against movable property and negotiable instruments, and
for obtaining the delivery up of possession of movable and immovable property. Under recent reforms of the law
the Gvz has also assumed responsibility for taking a statement of the debtor’s assets - a function which used to be
reserved to the Rechtspfleger. (…) ln practice the Gvz is responsible for service of all documents relating to
enforcement - including documents relating to the garnishment of debts or attachment of earnings. He is not
involved in the service of the documents for proceedings on the merits.” KENNETT, Wendy. The Enforcement
of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.81.
205 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo I. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas:
Bookseller, 2003. p.187; Idem, Derecho procesal civil. Tradução Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,
1936. p.146-7.
85
do exercício da atividade. Para poder candidatar-se à formação de Gerichtsvollzieher, o
pretendente deve ter a idade mínima de 25 anos, ter concluído o ensino médio e trabalhado
para um dos órgãos da jurisdição estatal por dois anos, no mínimo. Os candidatos
selecionados passam por um período de treinamento de 18 meses e devem obter aprovação
em testes para, então, serem nomeados. Também é exigido do Gerichtsvollzieher que
mantenha um escritório às suas expensas (podendo incluir o custo de funcionamento desse
escritório nas despesas de execução cobradas do devedor).206
-207
Sobre o procedimento, consigna-se que em havendo bens a serem penhorados, a
penhora será registrada em ata – quando então o devedor poderá ser ouvido sobre a execução
–, o bem será avaliado, o leilão será marcado e realizado, tudo sob a incumbência do
Gerichtsvollzieher.
Caso o produto da penhora não seja suficiente para pagar o credor (art. 807 ZPO), o
devedor é obrigado a apresentar um inventário completo dos seus bens e indicar e provar,
relativamente aos seus créditos, a sua origem e, na sequência, prestar o chamado juramento de
manifestação (Eidesstattliche Versicherung), no sentido de que tudo informou e nada
omitiu.208
Obter essa declaração de ativos do devedor, “sob compromisso de honra”, é um
papel relevante do Gerichtsvollzieher, pois tal documento poderá servir para a decretação da
insolvência patrimonial do devedor.
O devedor pode opor-se à execução por diversos meios: i) o primeiro deles é uma
reclamação contra a concessão da cláusula executiva209
perante o tribunal cujo secretário a
tenha concedido, visando obter a declaração da inadmissibilidade da sua expedição,
particularmente por falta ou defeito do título executivo; por inadmissibilidade da execução
forçada; ou em razão de qualquer outra nulidade. Essa reclamação não tem efeito suspensivo,
embora possa ser requerido ao tribunal por meio de medidas cautelares – geralmente é exigida
206
KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.81-2.
207 A outra principal figura envolvida no processo de execução, o Rechtspfleger ou oficial de justiça do
Amtsgericht, também deve ter concluído o ensino médio e passar por treinamento jurídico especializado.
208 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo II. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas:
Bookseller, 2003. p.216; Idem, Derecho procesal civil. Tradução Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,
1936. p.626.
209 O devedor deverá ser notificado da sentença antes ou ao mesmo tempo da fórmula executória, para que possa
inteirar-se do seu conteúdo e tenha, assim, uma oportunidade de cumprir voluntariamente a obrigação, no prazo
de duas semanas, evitando-se a penhora ou outra medida coativa.
86
caução; ii) o segundo meio é uma ação de defesa contra a execução apresentada no tribunal de
primeira instância, com base em motivos capazes de desfazer os fundamentos fáticos ou
jurídicos da sentença, que tenham surgido depois de encerrada a última audiência. Também
não há suspensão automática da execução; iii) o terceiro é a reclamação contra o modo ou a
forma dos atos executórios a ser apresentada perante o tribunal da execução, mais
especificamente contra os atos do Gerichtsvollzieher ou do oficial de justiça (Rechtspfleger).
A reclamação não está sujeita a prazo e não tem efeito suspensivo automático.210
-211
Por fim, é interessante registrar que, em não sendo bem sucedida a execução por falta
de bens penhoráveis, o credor poderá intentar uma nova execução tão logo tome
conhecimento de ativos até então desconhecidos ou novos ativos do devedor, já que a
prescrição do crédito decorrente de sentença é de 30 anos. Enquanto não houver pagamento
da condenação, o nome do executado permanecerá na lista de devedores do tribunal de
execução mantida pelo Poder Judiciário.
4.2.2 Itália212
Claro e sintético é o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco sobre o início do
processo executivo italiano:
Na Itália o devedor é intimado do título executivo, pelo oficial de justiça
(c.p.c., art. 479). O credor redige o precetto (art. 480) e dele o devedor é
intimado também. O precetto é um convite a cumprir a obrigação constante
do título e ao mesmo tempo uma advertência de que, em caso de
inadimplemento, passar-se-á à atuação das medidas executivas. Decorrido in
albis o prazo estabelecido para a satisfação da pretensão do exeqüente
(ordinariamente, o prazo mínimo é de dez dias, arts. 480 e 482), iniciam-se
os atos de execução forçada (se a execução for expropriação, tem-se a
penhora, art. 491). Tudo isso o oficial de justiça faz a pedido do próprio
exeqüente, passando o juiz a intervir no feito apenas após formados os autos
pelo escrivão (fascicolo, art. 488).213
210
GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.81-2.
211 Mais detalhadamente: GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil – tomo II. Tradução Lisa Pary
Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003. p.213-5; Idem, Derecho procesal civil. Tradução Leonardo Prieto Castro.
Barcelona: Labor, 1936. p.623-5.
212 A Lei nº 69/2009 trouxe modificações ao Código de Processo Civil Italiano apenas em relação às formas de
execução indireta, regulamentando-se medidas coercitivas como as astreintes e outras penalidades de mora:
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. Direito processual civil italiano. In: TUCCI, José Rogério Cruz e
(Coord). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex, 2010. p.250; Para um panorama
mais amplo a respeito, ver: <http://www.giappichelli.it/stralcio/3489834.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2012.
213 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.101.
87
Francesco Carnelutti leciona que o objetivo da notificação e do preceito é
“precisamente dar notícia ao devedor de que, se ele não cumpre, o credor se dirigirá ao oficial
judicial pedindo a execução”.214
A notificação deve conter a transcrição do título executivo e
do preceito e as indicações necessárias para que o devedor possa promover o cumprimento ou
a oposição à sentença.
Recente reforma (Lei no
80 de 14.5.2005) do Código de Processo Civil italiano, que
alterou seu artigo 479215
, eliminou a possibilidade de opção pelo ufficiale giudiziario – exceto
se o título for uma sentença proferida há menos de um ano – entre a notificação realizada
diretamente à parte ou ao seu defensor. A única modalidade de notificação para fins de
execução é a pessoal, justificada na exigência de que o devedor deve ser efetivamente
informado da probabilidade de ser submetido a uma execução forçada e da possibilidade de
cumpri-la espontaneamente. Espera-se que a notificação entregue pessoalmente, sem a
intermediação do procurador, possa permitir a percepção concreta da condenação, evitando-se
equívocos acerca da verdadeira finalidade do procedimento: informação da parte e não
intimação para eventual recurso.216
Realizadas as advertências de praxe, e caso a obrigação não seja cumprida
espontaneamente em 10 dias, o ufficiale giudiziario dá início à fase expropriatória da
execução, sem qualquer intervenção do juiz, nos termos do artigo 492 do Código de Processo
214
CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil – v. I. Tradução Adrián Sotero De Witt Batista.
Campinas: Servanda, 1999. p.27-8.
215 Art. 479 “(Notificazione del titolo esecutivo e del precetto): Se la legge non dispone altrimenti, l’esecuzione
forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto. La notificazione del
titolo esecutivo deve essere fatta alla parte personalmente a norma degli articoli 137 e seguenti [ma, se esso è
costituito da una sentenza, la notificazione, entro l’anno dalla pubblicazione, può essere fatta a norma dell’art.
170.] Il precetto può essere redatto di seguito al titolo esecutivo ed essere notificato insieme con questo, purché
la notificazione sia fatta alla parte personalmente.”
216 BRIGUGLIO, Antonio; CAPPONI, Bruno. Commentario alle riforme del processo civil. Processo di
esecuzione. v. II. Padova: CEDAM, 2007. p.32. No mesmo sentido: “Ex art. 479 c.p.c., l’esecuzione forzata deve
essere preceduta dalla notifica del titolo esecutivo e del precetto, salvo che la legge non disponga diversamente.
Il comma 2 dell’art. 479 c.p.c. prima della novella stabiliva la regola generale secondo la quale, per poter
procedere ad esecuzione forzata, il titolo ed il precetto devono essere notificati alla parte personalmente; ma se
esso è costituito da una sentenza, la notificazione entro 1 anno dalla pubblicazione poteva essere fatta ex art. 170
c.p.c. presso il procuratore costituito. Con l’indubbio vantaggio in questo caso che l’unica notifica della sentenza
al procuratore aveva il duplice effetto di consentire l’inizio dell’esecuzione forzata, ed il decorrerre del termine
breve per l’impugnazio ex art. 325 c.p.c. La legge 80 del 2005 ha modificato il comma 2 dell’art. 479 c.p.c.,
eliminando in radice la possibilità di effettuare la notifica al procuratore costituito. Ora il creditore dovra
necessariamente notificare il titolo ed il precetto alla parte personalmente, per poter procedere ad esecuzione
forzata.” NAPOLEONI, Roberto. Il titolo executivo e il precetto. In: CECCHELLA, Claudio Cecchella (Coord.).
Guida al nuovo processo civile executivo. Milano: Il sole 24 ore, 2008. p.4.
88
Civil Italiano. Para tanto, ele deve expedir uma ordem ao devedor para que seja atendida a
penhora e haja abstenção de qualquer ato que a prejudique.217
Nas palavras do mestre
Pasquale Castoro, “per chiedere all’ufficiale giudiziario l’esecuzione del pignoramento contro
il debitore è sufficiente l’instanza (non soggetta a deposito) scritta od orale (art. 104 del d.p.r
15 diciembre 1959 nº 1229) del creditore precettante, che pertanto può fare a meno del
ministero di um difensore senza essere a sua volta soggetto ad alcuna autorizzazione
giudiziale”.218
Uma vez realizada a expropriação, o ufficiale giudiziario deve depositar o auto de
penhora na secretaria de execução, quando então será formado o processo de execução,
reunindo-se toda a documentação em um só auto, para na sequência, e somente a partir dessa
ocasião, serem levados ao conhecimento do juiz da execução os atos executivos praticados,
nos termos do artigo 488 do Código de Processo Civil italiano219
. Transcreve-se, mais uma
vez, as palavras de Castoro:
Dopo che l’ufficiale giudiziario ha depositato l’atto di pignoramento nella
cancelleria del giudice competente per l’esecuzione (artt. 518, 543 e 557), il
cancelliere forma per ogni procedimento de espropriazione compiuti, tutti gli
atti del giudice, del cancelliere e dell’ufficiale giudiziario, e gli atti e,
documenti (tra questi assumono particolare importanza il titolo esecutivo e il
precetto) depositati dalle parti e dagli eventuali interessati (art. 488, 1°
comma).220
A partir de então o processo corre por direção do juiz, que deve designar audiência
entre as partes. Não havendo acordo, é realizada, na sequência, a venda judicial dos bens
penhorados. Nesse processo o devedor não conta com qualquer meio para elidir a eficácia do
título ou demonstrar a injustiça, a irregularidade ou a onerosidade excessiva da execução. Para
desencadear a atividade cognitiva, o devedor deve propor uma ação incidental ao processo de
217
Il pignoramento è l’atto com il quale il creditore individua e conserva alcuni diritti del debitore nell’ambito de
processo esecutivo: ex art. 492 c.p.c l’ufficiale giudiziario ingiunge al debitore, oralmente o mediante atto a lui
notificato, di astenersi dal compimento di atti diretti a sottrarre alla garanzia del credito i diritti individuati.
MAZZOTTA, Giuseppe. Il pignoramento, l’amministrazione e la custo dia. In: CECCHELLA, Claudio (Coord.).
Guida al nuovo processo civile esecutivo. Milano: Il sole 24 ore. 2008. p.23.
218 CASTORO, Pasquale. Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico. 10. ed. Milano: Giuffrè, 2008.
p.172. 219
Art. 488 “(Fascicolo dell’esecuzione). Il cancelliere forma per ogni procedimento di espropriazione un
fascicolo, nel quale sono inseriti tutti gli atti compiuti dal giudice, dal cancelliere e dall’ufficiale giudiziario e gli
atti e documenti depositati dalle parti e dagli eventuali interessati. (...)”
220 CASTORO, op. cit., p.133.
89
execução – equivalente aos nossos embargos do devedor.221
Uma grande discussão na doutrina italiana diz respeito ao status do ufficiale
giudiziario. Giuseppe Chiovenda sustenta que ela ainda é incerta e esclarece que a tradição
francesa afastou a possibilidade de configurá-lo como funcionário do Estado. O fato de ele ser
remunerado mediante proventos dos atos que executa, ou seja, por meio de emolumentos
fixados em tabelas judiciárias, concorre para elidir esse enquadramento funcional. Além disso,
em alguns casos especificados em lei, o ufficiale giudiziario é “equiparado” aos funcionários
do Estado, o que reforçaria o argumento favorável à sua configuração como um funcionário
público.222
Chiovenda, entretanto, refuta a configuração de relação privada naquela existente entre
a parte e o ufficiale giudiziario. Para ele, independentemente do agente de execução ser ou
não um funcionário do Estado, é “membro do tribunal como órgão complexo de jurisdição e,
consequentemente, a parte que entra em relação com o oficial de justiça, entra em relação com
o tribunal, relação que não pode ser senão pública”. A lei tão somente diz que a iniciativa para
os atos do ufficiale giudiziario é da parte, mas tais atos são exercidos nos conformes da lei.223
Conclui Chiovenda, portanto, que o ufficiale giudiziario é “um funcionário público:
não é obrigado a executar taxativamente as ordens da parte; em certos casos, pode recusar-se
a agir, como quando falta o título executório, ou o ato, que se lhe reclama, é ilícito ou
irregular; em certos casos é incapaz (CPC, art. 41). Tudo isso é inconciliável com a relação de
ordem privada.” Para ele, taxativamente, o ufficiale giudiziario não é um mandatário da
parte.224
Francesco Carnelutti desenvolve longa doutrina partindo do princípio de que o
ufficiale giudiziario é um dos sujeitos da função (ou órgão) judicial e um funcionário público
do Poder Judiciário. Partindo desse pressuposto, Carnelutti detalha i) a missão do ufficiale
giudiziario; ii) suas funções, obrigações e remuneração; iii) os requisitos para a nomeação e
221
GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.66.
222 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil – v. 2. Tradução Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998. p.104.
223 Ibid, p.104-5.
224 Ibid, p.105.
90
exercício da função; iv) o procedimento de designação e nomeação do funcionário; v) a
distribuição das funções, de acordo com as regras de competência; vi) o contrato de emprego,
como subespécie do contrato de emprego público; vii) as obrigações genéricas do emprego
judicial e viii) as sanções penais, disciplinares e civis do empregado judicial.225
Carnelutti, em
outra obra, consigna que o ufficiale giudiziario, “do ponto de vista administrativo, é
empregado judicial, e do ponto de vista processual, oficial do processo”226
.
Leonardo Greco registra que o ufficiale giudiziario é um órgão público inserido na
organização judiciária, com funções jurisdicionais e administrativas, que assim podem ser
sintetizadas:
1. O poder-dever de verificar preliminarmente e de ofício, a qualquer
momento, se subsistem os pressupostos de legitimidade das atividades
executivas, que lhe são requisitadas pelo credor;
2. O poder autônomo e instrumental de procurar imperativamente as coisas
móveis a penhorar, na casa do devedor e nos outros locais a ele pertencentes,
recorrendo quando necessário abrir portas, grades ou recipientes e vencer
resistências, a medidas de arrombamento, coação e repressão, com a
eventual assistência da força pública;
3. O poder de busca das coisas penhoráveis sobre a própria pessoa do
devedor, com a observância de todas as cautelas necessárias a salvaguardar-
lhe o decoro, independentemente de autorização do juiz (art.513);
4. O poder discricionário de escolher os bens a penhorar, respeitadas as
indicações do devedor e do credor e as preferências legais, efetivando o ato
de penhorar.227
Castoro limita-se a dizer que “l’ufficiale giudiziario è organo (giudiziario) addetto
all’autorità giudiziaria competente per il procedimento”.228
Nos mesmos termos manifesta-se
a Comunidade Europeia: “L’esecuzione è affidata all’ufficiale giudiziario, che è un organo
pubblico e che fa parte dell’amministrazione della giustizia”.229
Apesar da grande maioria da doutrina declarar que o ufficiale giudiziario é um órgão
225
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil – v. II (Composição do Processo).
Tradução Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook, 2000. p.266 e segs.
226 Idem, Instituições do Processo Civil – v. I. Tradução Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Sevanda,
1999. p.244.
227 GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.57-8.
228 CASTORO, Pasquale. Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico. 10. ed. Milano: Giuffrè, 2008.
p.171.
229 Disponível em: <http://ec.europa.eu/civiljustice/enforce_judgement/enforce_judgement_ita_pt.htm>. Acesso
em: 26 jul. 2011.
91
ou funcionário público, o site dos agentes de execução da Itália afirma que ele é um
funcionário civil do Estado, e que todas as interpretações sobre o tema “natureza jurídica da
relação do serviço oficial de justiça” estão desatualizadas:
La natura giuridica del rapporto di servizio dell'ufficiale giudiziario è sempre
stata variamente interpretata: è stato, di volta in volta, considerato pubblico
impiegato (Virga) oppure concessionario di un pubblico servizio o, ancora,
organo indiretto dello stato. Tali posizioni sono da considerarsi ormai
superate dall'evoluzione legislativa e giurisprudenziale: allo stato attuale,
infatti, l'ufficiale giudiziario è un impiegato civile dello stato.230
O site oficial do ufficiale giudiziario nega que ele seja um funcionário público,
esclarecendo que ele está vinculado à UNEP (Escritório de Notificações, Execuções e
Protestos), cujos profissionais, embora não pertençam ao Poder Judiciário, são considerados
auxiliares da “ordem judicial", sob a supervisão do magistrado-chefe do Tribunal. A
disciplina da carreira desses profissionais está regulamentada pelo Contratto Collettivo
Nazionale di Lavoro Comparto Ministeri per gli anni 2006-2009. Segundo tal contrato, o
ufficiale giudiziario pode ser classificado em áreas funcionais II (exigência de conclusão de
ensino médio) e III (exigência de graduação em direito, ciência política ou economia), cada
qual com um nível de remuneração, complementada pelas custas judiciárias, cuja
regulamentação encontra-se no DPR no 115, de 30.5.2002. Os concursos públicos de
admissão do ufficiale giudiziario são organizados pelo Ministério da Justiça.231
Apesar das informações prestadas pelo site do ufficiale giudiziario, com base nos
fundamentos de tantos e tão renomados juristas, mantém-se a orientação de que os agentes de
execução italianos são funcionários públicos – assim como os alemães232
–, não deixando de
ressaltar, no entanto, que tais conceitos podem ou devem ser revistos pela própria doutrina
italiana.
Por fim, e sem que esse dado possa auxiliar na questão até então discutida, já que
superficial, registra-se que os ufficiali giudiziarie são civilmente responsáveis em duas
circunstâncias, nos termos do artigo 60 do Código de Processo Civil Italiano: i) quando, sem
justo motivo, recusam-se a cumprir os atos que são deles legalmente solicitados ou mesmo
230
<http://www.ufficialegiudiziario.it/index.php?option=com_content&view=article&id=78&Itemid=64>.
Acesso em: 27 jul. 2011.
231 Ibid.
232 A atividade desenvolvida pelo Gerichtsvollzieher tem natureza híbrida ou mista (pública e privada), com
acentuadas características públicas.
92
omitem-se de cumpri-los nos prazos que, com pedido das partes, são fixados pelo juiz do qual
dependem ou do qual foram delegados e ii) quando praticam um ato nulo com dolo ou culpa
grave.233
4.3 O modelo desjudicializado francês. O agente de execução é um ente privado
4.3.1 Direito Francês
O agente de execução francês tem sua atividade altamente regulamentada. Há
legislação detalhada sobre treinamento, função e constituição de escritórios. A profissão teve
o grande êxito de alcançar e manter atribuição exclusiva para uma série de importantes tarefas
processuais e ao mesmo tempo conservar sua independência e certa liberdade para exercer
outras funções de caráter não processual. As Câmaras de Huissiers234
estão na vanguarda dos
que advogam por uma maior simplificação e harmonização das medidas de execução na
Europa. Uma vez que, internamente, não há necessidade do credor portador de um título
executivo solicitar uma autorização judicial antes de proceder a sua execução, argumenta-se
que, em nível internacional, a necessidade de obter-se uma ordem de execução de um tribunal
é uma barreira à livre circulação de decisões judiciais e instrumentos autênticos.235
-236
A Comunidade Europeia e as Câmaras dos huissiers de justice em muito influenciaram
as reformas portuguesas, como será longamente demonstrado no capítulo seguinte.
Considerando que inúmeros doutrinadores portugueses afirmaram que a figura do agente de
233
Não se trata de transcrição literal, já que foram realizadas certas modificações, mas a seguinte obra foi
consultada: GAMA, Ricardo Rodrigues. Código de Processo Civil Italiano traduzido e adaptado para a
língua portuguesa. Campinas: Agá Juris, 2000. p.37.
234 Há câmaras locais, regionais e nacionais de huissiers, com distintas e especificas responsabilidades dentro da
organização hierárquica da profissão. Em linhas gerais, as câmaras locais são responsáveis pela seleção e
treinamento dos novos huissiers, questões disciplinares e representação de seus membros; as câmaras regionais e
nacionais são responsáveis por assuntos normativos e políticos.
235 KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.79.
236 Regulamento (CE) nº 44/2001, de 22.12.2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à
execução de decisões em matéria civil e comercial. “Considerando o seguinte: (...) 2. Certas disparidades das
regras nacionais em matéria de competência judicial e de reconhecimento de decisões judiciais dificultam o bom
funcionamento do mercado interno. São indispensáveis disposições que permitam unificar as regras de conflito
de jurisdição em matéria civil e comercial, bem como simplificar as formalidades com vista ao reconhecimento e
à execução rápida e simples das decisões proferidas nos Estados-Membros abrangidos pelo presente
regulamento.” Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R0044:
PT:NOT>. Acesso em: 29 jul. 2011.
93
execução daquele país foi inspirada na do huissier, é muito importante um efetivo
aprofundamento sobre tal profissional.
Nesse passo, na França, a execução forçada dos títulos executivos judiciais e
extrajudiciais é uma atividade realizada exclusivamente pelos huissiers de justice, em caráter
de monopólio.237
-238
Todavia, a prática mostra que as agências de cobrança concorrem com os
hiussiers em situações de composição ou parcelamento, já que geralmente são mais rápidas e
baratas.239
Quando as medidas executivas forçadas recaem sobre bens móveis e quantias em
dinheiro, a execução é realizada exclusivamente pelo huissier, desde a notificação inicial até
a satisfação. O tribunal ficará inteiramente fora desses procedimentos, exceto se houver
oposição de embargos pelo executado. Assim, realizada a penhora, o devedor será
comunicado e, se não embargar, o huissier deve arrestar os bens e promover a venda em
leilões públicos ou, no caso de quantia em dinheiro penhorada junto das instituições
financeiras, requisitar a entrega dos montantes ao credor.
Já no caso da penhora recair sobre bens imóveis, os atos executivos serão realizados
através de um procedimento especial, no qual o huissier atuará conjuntamente com o Tribunal
de Grande Instância. Além dessa participação eventual do tribunal, bem como no caso de
oposição de embargos, não há previsão de outras intervenções judiciais, e sequer recursos
para outras instâncias.
O huissiers é um profissional liberal independente, que atua na execução forçada sem
qualquer tipo de autorização ou decisão judicial.240
Dentro da sua autonomia, ele pode i)
propor acordo ou plano de pagamento; ii) escolher o método executivo que considera mais
adequado ao caso específico; iii) requerer reforço policial, caso necessário, entre outros.
237
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São
Paulo: M.E. Editora e Distribuidora, 2000. p.102.
238 Metier du Droit: avoue, greffier, detective, avocet, huissier de justice, notaire, avocet em france, mediateur,
solicitor, bourreau. France: Books LLC, 2010. p.189-198.
239 Disponível em: <http://www.lerecouvrement.com/huissiers.html>. Acesso em: 2 agos. 2011.
240 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São
Paulo: M.E. Editora e Distribuidora, 2000. p.101.
94
No entanto, como sua atividade tem caráter público, a sua área de atuação está
delimitada conforme a competência territorial do Tribunal de Grande Instância onde está
alocado seu escritório.241
Para ingresso na profissão, um candidato a huissier de justice deve ser graduado em
direito e, além disso, deve passar por um período de treinamento de dois anos,
compreendendo um ano de estágio em um escritório de um huissier e outro ano no exercício
efetivo ou estágio comprovado de qualquer profissão jurídica. Ao final desse tempo, o
aspirante a huissier deve submeter-se a um exame profissional realizado na câmara local de
huissiers.242
A atuação do profissional é condicionada à concessão de uma licença pelo
Ministro da Justiça, de forma que, além das qualificações necessárias, o candidato deve contar
com certa condição financeira para adquirir essa licença – que é limitada e concedida tão
somente conforme a efetiva necessidade do sistema judiciário.
Quanto aos aspectos práticos de organização e gestão dos seus negócios, o huissier de
justice pode trabalhar em um escritório próprio e individual ou associar-se a outros, operando
então por meio de alguma estrutura societária. Contudo, como princípio basilar, os agentes de
execução franceses são plenamente responsáveis pelos danos causados por seus atos, de forma
que é inaplicável o instituto da “responsabilidade limitada” às empresas por eles criadas.243
O escritório ou empresa de um huissier pode contratar outros huissiers para exercerem
determinadas funções por meio de vínculo empregatício, conforme o recentíssimo Décret n°
875 du 25 juillet 2011 relatif aux huissiers de justice salariés.244
A nomeação do huissier
241
GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.86-8.
242 “Formation: A l'issue d'un master en droit délivré par l'une des nombreuses UFR de Droit, l'huissier accomplit
un stage professionnel rémunéré de deux ans en étude d’huissier. Tout au long ' de ce stage, l'huissier stagiaire
suit une formation auprès du Département de Formation des Stagiaires qui assure la formation sous le contrôle
de la Chambre Nationale des Huissiers de Justice. Le stagiaire (on parle également de clerc expert) passe ensuite
un examen professionnel afin de se voir délivrer le diplôme d'Huissier de Justice. Cet examen est théorique et
pratique. Il est composé d'une épreuve pratique de rédaction d'actes complexes de procédure, mais aussi d'une
dissertation juridique sur un sujet de Droit privé, droit civil, droit commercial, droit de l'exécution, droit pénal ou
de droit social. Après avoir réussi les épreuves écrites d'admissibilité, le stagiaire doit ensuite satisfaire aux
épreuves orales dans les matières suivantes: droit commercial; droit civil; droit penal; droit social; déontologie;
comptabilité.” Metier du Droit: avoue, greffier, detective, avocet, huissier de justice, notaire, avocet em france,
mediateur, solicitor, bourreau. France: Books LLC, 2010. p.193.
243 KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.78.
244 Decreto criado para regulamentar o artigo 3º da LOI n°2010-1609 du 22 décembre 2010 - art. 17: “L'huissier
de justice peut exercer sa profession en qualité de salarié d'une personne physique ou morale titulaire d'un office
d'huissier de justice. Une personne physique titulaire d'un office d'huissier de justice ne peut pas employer plus
95
empregado está atrelada ao escritório e ao contrato de trabalho – o que significa dizer que
caso o contrato seja rescindido ele não poderá exercer suas funções autonomamente, já que
não possui licença para tanto.
Os honorários cobrados pelos huissiers são estritamente regulados. O Decreto nº
1.080, de 12.12.1996 (alterado pelos Decretos nº 212 de 8.3.2001; nº 373 de 27.4.2001 e nº
774 de 10.5.2007) 245
prevê honorários fixos (taxas) e comissões pela recuperação do crédito.
A parte variável será paga pelo credor caso haja acordo, ou pelo devedor caso haja realização
forçada. Para garantir a acessibilidade ao serviço de caráter público, o huissier de justice tem
considerável liberdade para negociar seus honorários (descontos e parcelamentos).
d'un huissier de justice salarié. Une personne morale titulaire d'un office d'huissier de justice ne peut pas
employer un nombre d'huissiers de justice salariés supérieur à celui des huissiers de justice associés qui y
exercent la profession. En aucun cas le contrat de travail de l'huissier de justice salarié ne peut porter atteinte aux
règles déontologiques de la profession d'huissier de justice. Nonobstant toute clause du contrat de travail,
l'huissier de justice salarié peut refuser à son employeur de délivrer un acte ou d'accomplir une mission lorsque
cet acte ou cette mission lui paraissent contraires à sa conscience ou susceptibles de porter atteinte à son
indépendance. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article, et notamment les
règles applicables au règlement des litiges nés à l'occasion de l'exécution d'un contrat de travail après médiation
du président de la chambre départementale des huissiers de justice, celles relatives au licenciement de l'huissier
de justice salarié et les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions d'officier public de l'huissier
de justice salarié.” Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT
000024400425>. Acesso em: 1 agos. 2001.
245 Em resumo, estabelece o referido decreto: I - Fixo: taxa básica, cujo valor por unidade é fixada em 2,2 euros
(há 152 atos, cujo cálculo é feito de acordo com a tabela anexa ao decreto). A taxa básica é multiplicada por 7
nos casos de notificação de pessoa sem residência, domicílio ou local de trabalho conhecido. O valor da taxa
básica é multiplicado por um coeficiente que reduz ou aumenta o valor conforme é o montante a ser recuperado.
Os coeficientes são: 0,5 quando o montante da dívida está entre 0 e 128 euros; 1 se o montante for superior a 128
euros e inferior ou igual a 1.280 euros e 2 se for maior que 1280 euros. Para esse cálculo, não importa o valor
descrito no título, mas sim o montante da dívida. II. Variável: considerado um incentivo para a recuperação de
créditos, de forma amigável ou forçada. O variável é cobrado do credor quando a recuperação é amigável e do
devedor quando é forçada. Em todos os casos, a taxa é devida proporcionalmente aos montantes recolhidos. As
taxas podem ser combinadas se a primeira fase da cobrança de dívidas é amigável e a segunda é forçada.
Ademais, o cálculo varia conforme a cobrança é destinada ao credor ou ao devedor: A) taxa variável a cargo do
credor - 4 faixas pré-estabelecidas pela diminuição do montante do dívida: 12% até 125 euros; 11% de 126 a 610
euros; 10,5% de 611 a 1.525 euros; 4% acima 1525 euros. A parte variável não pode ser inferior a 10 taxas
básicas (220 euros) nem superior a 2.000 taxas básicas (4.400 euros). Não há remuneração variável se a
recuperação é feita com base em títulos executivos i) emitidos por pessoas jurídicas de direito público; ii)
decorrentes de contratos de trabalho e iii) de natureza alimentar. B) taxa variável a cargo do devedor - 4 faixas
pré-estabelecidas pela diminuição do montante do crédito: 10% até 125 euros; 6,5% de 801 a 610 euros; 3,5% de
4.001 a 1.525 euros; 0,3% acima de 1.525 euros. A parte variável não pode ser inferior a 2 taxas básicas (4,40
euros) nem superior a 250 taxas básicas (550 euros). Nos cálculos devem ser incluídos o principal, o juros de
mora devidos na data da decisão, eventuais danos e penalidades. Além dos honorários, o huissier recebe subsídio
de transporte e o reembolso por despesas incorridas. Muitas das atividades dos huissiers não são taxadas,
principalmente àquelas não relacionadas à execução, quando então os honorários podem ser cobrados
livremente. O huissier pode reter valores para garantir o pagamento de seus honorários e despesas; pode requerer
provisão (adiantamento) para o desempenho de suas atividades; deve emitir recibo ao devedor quando o
pagamento for realizado em dinheiro. Disponível em: <http://www.lerecouvrement.com/decret12121996.html>.
Acesso em: 2 agos. 2011.
96
Huissiers de justice também atuam em outras áreas jurídicas, como prestação de
consultoria e representação de clientes perante o Tribunal de Commerce e o Tribunal
Paritaire Cle Baux Ruraux. Outras atividades profissionais não relacionadas com o processo
civil, como a administração de propriedades, de fundos de poupança (ou investimento) e
agenciamento de seguros, também podem ser realizadas por huissiers, desde que obtida
autorização do Ministério da Justiça.246
Essa liberdade para se dedicar a outras atividades não se verifica na maioria das outras
jurisdições, onde geralmente os agentes de execução são funcionários do Estado, e as outras
formas de emprego (exceto docência) são consideradas incompatíveis com a função de
auxiliar da justiça. Esta é uma grande peculiaridade do huissier de justice.
Em conclusão, pode-se dizer então que a natureza jurídica da atividade do huissier é
híbrida, com acentuada característica privada, uma vez que ele é, inquestionavelmente, um
profissional liberal, mas que exerce funções públicas – ele tem autonomia por um lado e
poderes de autoridade por outro.247
4.4 O modelo (des)judicializado espanhol
Dizia Leonardo Greco:
Diferentemente do que ocorre na Itália, na Alemanha e na França, a
execução na Espanha é eminentemente jurisdicional, conduzida e presidida
diretamente pelo juiz, como órgão do Estado, nenhuma ascendência tendo o
credor sobre os auxiliares judiciais, que cumprem as ordens do magistrado e
praticam concretamente os atos executórios, sem qualquer autonomia.248
A autonomia dos auxiliares judiciais foi alterada muito recentemente, sendo objeto
específico das “Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para
la Implantación de la Nueva Oficina Judicial”249
e “Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre,
Complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implementación de
246
KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford, 2000. p.78.
247 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.27-8.
248 GRECO, Leonardo. O processo de execução – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.103.
249 Leyes de reforma de la legislación procesal de 2010: Ley 13/2009 y Ley Orgánica 1/2009 para la
implantación de la nueva Oficina judicial. Madrid: Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2010. p.15 e segs.
97
la Nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del
Poder Judicial”250
. Referidas normas tiveram significativo impacto na “Ley 1/2000, de 7 de
Enero, de Enjuiciamiento Civil”251
– último Código de Processo Civil aprovado na Espanha –,
em todo o seu procedimento e não só no executivo.
A Lei nº 13 e a Lei Orgânica nº 1, ambas aprovadas em 3.11.2009, regulamentaram a
chamada Nova Oficina Judicial252
– “la organización de carácter instrumental que sirve de
soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales”, conforme a própria Lei
Orgânica do Poder Judiciário (LOPJ).
250
Leyes de reforma de la legislación procesal de 2010, op. cit., p.561 e segs.
251 Segundo Heitor Vitor Mendonça Sica, a “Ley de Enjuiciamiento Civil”, promulgada em 7.1.2000 (sob nº
1/2000), estabelece que “a ejecución se faz mediante demanda (arts. 549 e 550) e submete-se a juízo de
admissibilidade (arts. 551 e 552)”. Assim continua o procedimento após as reformas de 2009. Sica ressalta,
como novidade da Lei nº 1/2000, que “quando se tratar de execução por quantia, o juiz tem o poder de
determinar ao executado que indique seus bens passíveis de constrição, sob pena de multa pecuniária (art. 589),
sem prejuízo da investigación judicial del patrimonio del ejecutado junto a instituições financeiras e órgãos
públicos (arts. 591 e 592)”. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Direito processual civil espanhol. In: TUCCI, José
Rogério Cruz e (Coord). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex, 2010. p.99-101. No
entanto, tal poder foi transferido ao secretário judicial na reforma de 2009. Sobre a manifestação de bens do
devedor na Lei nº 1/2000: DELCASSO, Juan Pablo Correa. La manifestación de bienes del deudor en la nueva
Ley de enjuiciamiento civil. In: Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. Tomo II.
Milano: Giuffrè, 2005. p.1141 e segs; As alterações trazidas pela Lei nº 1/2000 sobre a execução civil naquela
ocasião não são relevantes para o objeto do presente estudo, que se concentra no agente ou órgão responsável
pelas diversas etapas da execução, mas nada impede o registro daquelas mais relevantes: i) prescrição da
execução após 5 anos do trânsito em julgado da sentença; ii) unificação das execuções, independentemente da
natureza do título; iii) oposição a execução, mais especificamente quanto aos fundamentos de defesa e
suspensividade; iv) penhora de bens, ressalvando-se a ordem de bens penhoráveis; entre outros. DOMÍNGUEZ,
Manuel Serra. La ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2000. p.79 e segs.
Sobre a unificação das execuções na Lei nº 1/2000: AROCA, Juan Montero. La evolución en España del sistema
de ejecución civil. In: Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. Tomo II. Milano:
Giuffrè, 2005. p.1194 e segs.
252 “Se dice en el preámbulo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial, que el objetivo fundamental que se ha propuesto el legisladores
regular la distribución de competencias entre Jueces y Tribunales, por un lado, y Secretarios Judiciales, por otro.
La idea inspiradora de la reforma, se precisa, ha sido la de concretar las competencias procesales del Cuerpo de
Secretarios Judiciales”. MARTÍN, Juan F. Principales novedades de la reforma procesal en la ejecución. In:
Revista Juridica de Catalunya, v. 109, n. 3. Barcelona: Collegi d’Advocates de Barcelona, 2010. p.56; “Con
fecha de 3 de noviembre de 2009 se aprobó la Ley 13/2009 de Reforma de la Legislación Procesal para la
implantación de la nueva Oficina Judicial (RCL 2009, 2090), en lo sucesivo LMP. Ese mismo día se aprobaba la
Ley Orgánica 1/2009, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la
nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo
sucesivo LO 1/2009”. HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer; MONTERO, Ángel de Álvaro. El núcleo de la reforma:
la función jurisdiccional y la actuación de los secretarios. In: HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer; MONTERO,
Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar; BARBOLLA, Sabela Oubiña; BESGA, Borja Acha (Coord.) Las
Reformas en el Ordenamiento Procesal – Análisis de la LO 1/2009 y de la ley 13/2009. Navarra: Editorial
Aranzadi, 2010. p.133.
98
Segundo a exposição de motivos da Lei nº 13/2009253
, pretendeu-se racionalizar e
otimizar os recursos destinados à Administração da Justiça. Para tanto, os juízes devem
dedicar seus esforços exclusivamente para as funções que lhes são confiadas pela
Constituição: “julgar e executar as sentenças”, e para tanto é necessário tirar-lhes a sobrecarga
de tarefas não relacionadas com tais funções constitucionais, que devem ser realizadas pela
Nova Oficina Judicial.
Nesse passo, a reforma atribuiu a outros funcionários as responsabilidades e deveres
que não são estritamente jurisdicionais e estabeleceu sistemas de organização de trabalho para
todo o pessoal da Administração da Justiça, de modo a realizar-se a atividade judicial com a
máxima eficiência.
De acordo com a reforma, os secretários judiciais devem desempenhar um papel de
grande relevância. Os secretários possuem formação jurídica254
que lhes permite assumir a
responsabilidade por determinadas matérias que, ainda que não sejam jurisdicionais –
atribuídas exclusivamente aos juízes e tribunais –, não são menos importantes para o bom
andamento da Justiça.
Ainda segundo a exposição de motivos da Lei nº 13/2009, como a lei em questão
regula procedimento e não organização judiciária, seria necessária a aprovação da Lei
Orgânica em tramitação – aprovada na mesma data sob o nº 1/2009 –, permitindo-se colocar
em prática a reforma processual, de modo que aos secretários judiciais fossem atribuídas não
só a função de impulso formal do processo – que já possuíam –, mas também outras funções,
dentre as quais a tomada de decisões em “matérias colaterais à função jurisdicional”.
Assim, o principal objetivo da reforma é a distribuição de poderes entre juízes e
tribunais, de um lado, e secretários judiciais, de outro. Dentre os novos poderes dos
secretários judiciais estão: i) a admissão do processo (deferimento da petição inicial) – a
253
Disponível em: <http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/04/pdfs/BOE-A-2009-17493.pdf>. Acesso em: 16 abr.
2012.
254 Os auxiliares do tribunal são selecionados por meio de concurso público e certo nível acadêmico é necessário
para a ocupação dos diferentes cargos: os oficiais de justiça devem ter um certificado de conclusão do ensino
médio e os secretários devem ser graduados em direito. Um treinamento é realizado antes da investidura no
cargo. A lei orgânica regulamenta o trabalho desses auxiliares e subsidiariamente são aplicadas as regras do
funcionalismo público. KENNETT, Wendy. The Enforcement of Judgments in Europe. Oxford: Oxford,
2000. p.80.
99
rejeição do processo (indeferimento da petição inicial) permanece sob o auspício do juiz. A
admissão da ação de conhecimento é uma mera verificação formal, cujo controle também
pode ser feito ulteriormente pelas partes e pelo juiz. A exceção está na admissão da demanda
executiva, que permanece sob competência exclusiva do juiz255
, e ii) a extinção do processo,
nos casos de acordo entre as partes, desistência do autor, satisfação extraprocessual,
prescrição, conclusão da monitória, da execução provisória ou definitiva.
As resoluções dos secretários judiciais, conforme seus novos poderes, são chamadas
de “decretos”, quando tenham por objeto a admissão ou a extinção do processo, e de
“diligências”, quando visam dar impulso ao processo ou praticar atos processuais, aí incluídos
os executivos. Todas essas resoluções podem ser revistas pelo juiz por meio dos seguintes
recursos: “recurso de reposición”, para impugnação e reconsideração da decisão do secretário
e “recurso de revisión”, para os casos em que a decisão deveria ter sido tomada pelo juiz e não
pelo secretário judicial.
Sumariamente explicada a reforma da oficina judicial – agentes da Administração da
Justiça –, a qual dotou os secretários judiciais de poderes de decisão, cabe analisar o seu
reflexo na execução, especialmente no sentido de verificar o grau de judicialização ou
desjudicialização dos atos executivos.256
255
Ainda conforme a exposição de motivos: “Se excepciona no obstante la admisión de la demanda ejecutiva,
por corresponder al Tribunal, en su mandato constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, el dictado de la
orden general de ejecución, así como la del juicio cambiario, porque su simple admisión conlleva la adopción de
determinadas medidas ejecutivas que deben corresponder al Juez en la medida en que afecta a derechos
patrimoniales”. 256
“La Ley 13/2009 ha acometido una profunda reforma de la LEC, en especial para que el Secretario suma
competencias dentro de la ejecución. De hecho en la ejecución, salvo su inicial autorización y despacho o la
resolución de la eventual oposición que plantee el ejecutado, así como las tercerías de dominio y de mejor
derecho, la competencia es del Secretario judicial. Em lo que a la puesta en marcha de la ejecución se refiere, ya
dijimos que corresponde al Tribunal, en su mandato constitucional de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», el
dictado de la orden general de ejecución. Sin embargo, el Secretario judicial, aunque no tiene atribuida la
competencia para la admisión de la demanda ejecutiva, sí es competente para otras tareas dentro de la ejecución
de las que el art. 545.4 LEC da cumplida cuenta. En consecuencia, es competencia exclusiva y excluyente del
Juez ejecutor la admisión de la demanda ejecutiva y la apertura de la ejecución. La resolución por la que así lo
acuerda es auto que contiene la orden general de ejecución y despacho de la misma (art. 551.1 y 2). Por su parte -
emitida que ha sido por el Juez la orden general y despacho de la ejecución - corresponde al Secretario judicial
su materialización y concreción. La resolución por la que el Secretario judicial así lo acuerda es el decreto de
materialización de la ejecución (art. 551.3); decreto por el que lleva a cabo la concreción de los bienes del
ejecutado a los que ha de extenderse el despacho de la ejecución, la adopción de todas las medidas necesarias
para la efectividad del despacho, ordenando los medios de averiguación patrimonial que fueran necesarios
conforme a lo establecido en los arts. 589 y 590, así como las medidas ejecutivas concretas que procedan”.
VICENTE, Fermín Ardendáriz. Reparto de competencias entre el juiz y el secretario em el despaco de ejecución.
In: FUENTES, Fernando Toribios (Coord.). Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Valladolid: Lex
Nova, 2012. p.913.
100
Ainda nos termos da exposição de motivos da Lei nº 13/2009257
, o artigo 456.3 da Lei
Orgânica do Poder Judiciário atribuiu a tutela executiva ao secretário judicial, exceto as
competências reservadas ao juiz. Como resultado, foi necessário modificar profundamente o
Livro III do Código de Processo Civil, referente à execução, buscando definir claramente os
poderes assumidos pelos secretários judiciais e aqueles reservados ao juiz. Nesta seara, entre
as principais atribuições do secretário estão as decisões acerca das medidas executivas
específicas para levar a cabo a ordem geral de execução, que deve ser dada pelo juiz, ao
despachar a petição inicial, após analisar seus requisitos de admissibilidade.
Apesar da exposição de motivos apontar para uma ampla reforma do Livro III do
Código de Processo Civil, o que se viu foi uma mera substituição das atribuições dos juízes
para os secretários.258
-259
Nas palavras de Ignacio Colomer Hernández, “los cambios a pesar
de afectar a la gran mayoría de preceptos del Libro III de la Ley de Enjuiciameniente Civil, no
introducen novedades significativas más allá del reconocimiento del papel del secretario
judicial de manera explícita”.260
As alterações na parte da execução do Código de Processo Civil espanhol que
merecem destaque são as seguintes: i) foram incluídas como novo título executivo as
resoluções do secretário judicial, especialmente aquelas que decretam a extinção do processo
por acordo entre as partes (artigo 549 LEC); ii) foi introduzida a “ordem geral de execução”,
na qual o juiz recebe e ordena a execução (artigo 551); iii) foi alterado o despacho da
257
Disponível em: <http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/04/pdfs/BOE-A-2009-17493.pdf>. Acesso em: 16 abr.
2012.
258 Normativa: Principales normas procesales actualizadas conforme a la reforma operada por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre, y Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Madrid, Barcelona, Valencia: Centro de Estudios
Financieros, 2010. p.290 e segs.
259 Sobre os reflexos da reforma de 2009 na execução: FLUJA, Vicente Carlos Guzmán; GUERRA, José
Antonio Colmenero; PICÓN, Antonio Dorado. Manual Práctico de la Reforma Procesal. Madri: El Derecho
Grupo Editorial, 2010. p.136 e segs.
260 E ainda: “De hecho la actual reforma introducida por la Ley 13/2009 responde en esta materia a la idea clara
de atribuir todas las gestiones y todas las funciones que pueda asumir el secretario judicial en el curso o en el
seno del procedimiento de ejecución. De ahí que, por tanto, al analizar las modificaciones introducidas en los
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprobaremos que con relativa frecuencia muchas de ellas se
limitan a sustituir donde aparece mencionado el tribunal por la inclusión de una mención al secretario judicial
conservando una idéntica regulación en el precepto”. HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer. La reforma del proceso
civil. In: HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer; MONTERO, Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar;
BARBOLLA, Sabela Oubiña; BESGA, Borja Acha (Coord.). Las Reformas en el Ordenamiento Procesal –
Análisis de la LO 1/2009 y de la ley 13/2009. Navarra: Editorial Aranzadi, 2010. p.359-360.
101
execução, que deve ser realizado mediante decreto do secretário judicial (artigo 551)261
; iv)
foi direcionada ao secretário a faculdade de requerer do executado a manifestação de bens,
impondo-lhe medidas coercitivas (artigo 589); v) foi transferida ao secretário uma série de
decisões que antes pertenciam ao juiz, como a entrega de bens ao exequente, a designação de
leiloeiros, a realização de acordos, a aprovação ou não de arrematações, entre outros.262
Nas palavras de Hernández, vale registrar as novas competências concretas do
secretário judicial na execução, conforme o artigo 545.4 da LEC:
Este nuevo apartado cuarto del precepto contiente una enumeración concreta
de las funciones que en el nuevo sistema corresponden al secretario judicial
en exclusiva y antes las desarrollaba el juiz:
1) Concreción de los bienes del ejecutado a los que ha de extenderse el
despacho de la ejecución,
2) Adopción de todos las medidas necesarias para la efectividad del
despacho, ordenando los medios de averiguación patrimonial que fueran
necesarios conforme a lo establecido en los artículos 589 y 590 de esta ley,
3) Adopción de las medidas ejecutivas concretas que procedan.263
Em um primeiro momento, parece claro ter havido desjudicialização da execução.
Juan F. Garnica Martín relata que quando o legislador espanhol pensou na oportunidade de
tirar do âmbito judicial a atividade da execução, como ocorre em muitos países,
imediatamente deparou-se com o impedimento constitucional. O artigo 117.3 da Constituição
espanhola diz que o exercício da atividade jurisdicional em todos os tipos de processos –
“julgar e fazer executar o julgado” – é de exclusividade dos juizes e tribunais. Por
conseguinte, a partir do referido postulado, não pareceu possível desjudicializar
completamente a execução, como desejado. Mas, por outro lado, foi dito que nada impedia
uma parcial desjudicialização, chamando-se a atenção para o literal conteúdo da norma
constitucional que dizia “fazer executar” e não “executar”. Assim, entendeu-se que apenas a
261
O despacho da execução deve conter, conforme o artigo 551: “1.º Las medidas ejecutivas concretas que
resultaren procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes. 2.º Las medidas de localización y
averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 de esta
ley. 3.º El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor; en los casos en que la ley establezca
este requerimiento”.
262 Disponível em: <http://www.icava.org/observatorio/obslc6.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2012.
263 HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer. La reforma del proceso civil. In: HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer;
MONTERO, Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar; BARBOLLA, Sabela Oubiña; BESGA, Borja Acha
(Coord.). Las Reformas en el Ordenamiento Procesal – Análisis de la LO 1/2009 y de la ley 13/2009.
Navarra: Editorial Aranzadi, 2010. p.363.
102
ordem de execução se encontra no núcleo da atividade jurisdicional, da qual não se admite
desjudicialização.264
Nessa esteira, a atividade executiva poderia ser delegada ao secretário judicial
especialmente porque “esta atribución se realizó sobre la base de constatar que la inmensa
mayoría de los actos y actuaciones que se llevan a cabo em el seno de la misma carecen de
natureza jurisdiccional aproximándose, cuando no siendo directamente, a una actividad de
naturaleza cuasi administrativa”265
. Frise-se, o legislador espanhol entendeu que “la actividad
ejecutiva constituye una simple actividad administrativa o de cumplimiento que no entra
dentro de lo que se puede considerar ‘orden de ejecución’, esto es, el núcleo de la actividade
jurisdiccional”266
.
O fato de o secretário ter assumido parcela dos poderes do juiz implica em
desjudicialização? Há de se considerar que a reforma não modificou a estrutura tradicional
para a execução de um título executivo na Espanha. O credor deve contratar um advogado
para preparar e distribuir um requerimento executivo perante o Poder Judiciário267
. Uma vez
provocado, ao despachar a petição inicial, o juiz deve verificar a adequação do título e expedir
uma ordem judicial para que o secretário judicial a cumpra. A execução continua sendo
totalmente judicial, ordenada pelo juiz e efetivada pelos seus auxiliares, ainda que com clara
divisão de competências.
264
MARTÍN, Juan F. Principales novedades de la reforma procesal en la ejecución. Revista Juridica de
Catalunya, v. 109, n. 3. Barcelona: Collegi d’Advocates de Barcelona, 2010. p.61-2.
265 HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer. La reforma del proceso civil. In: HERNÁNDEZ, Ignacio Colomer;
MONTERO, Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar; BARBOLLA, Sabela Oubiña; BESGA, Borja Acha
(Coord.). Las Reformas en el Ordenamiento Procesal – Análisis de la LO 1/2009 y de la ley 13/2009.
Navarra: Editorial Aranzadi, 2010. p.359.
266 MARTÍN, op.cit., p.62.
267 “La demanda ejecutiva solicitada a instancia de parte debe contener: el título en que se funda la ejecución, la
tutela ejecutiva que se pretende, los bienes del ejecutado susceptibles de embargo, las medidas necesarias de
localización e investigación necesarias para conocer el patrimonio del deudor; la persona o personas contra las
que se pretende ejecutar identificándolas con sus circunstancias y en el caso de que se pretenda ejecutar una
sentencia o resolución de tribunal se deberá identificar y acompañar la misma, art. 549 de la LEC. Con la
demanda ejecutiva se acompañarán los documentos relacionados en el art. 550 de la LEC. En caso de reunir la
demanda ejecutiva los requisitos antes mencionados y ser el título presentado de los que comportan el despacho
de ejecución, se despachará ésta por parte del Juez al que se haya instado quien determinará la cuantía de la
misma, personas afectadas y medidas ejecutivas.” Disponível em: <http://ec.europa.eu/civiljustice
/enforce_judgement/ enforce_judgement_spa_es.htm>. Acesso em: 2 agos. 2011.
103
Segundo Alberto Palomar Olmeda, a reorganização da oficina judicial foi, na verdade,
um dos elementos principais da reforma da Lei Orgânica do Poder Judiciário (LOPJ) do final
de 2003 e, sem dúvida, é também o elemento principal da LOPJ aprovada em 2009. É
possível dizer que a reforma de 2003 previa um modelo de oficina judicial que estava
pendente de desenvolvimento e implementação e que teve que ser completada com a nova
reforma.268
Vale registrar que na reforma da LOPJ de 2003 já havia sido dada, inclusive, a
atual redação do artigo 456.3.a269
, que atribui a competência da “execução” aos secretários
judiciais, salvo as questões de cunho jurisdicional – como o despacho da petição inicial, para
a análise de seus requisitos de admissibilidade.
Nem mesmo havendo expressa previsão legal a desjudicialização da execução saiu do
papel na reforma de 2003. Foram necessários 6 anos de modificação da cultura, nos termos da
seção 2.2, e aprovação de nova reforma – desta vez alterando também a lei processual – para
que finalmente houvesse a delegação de atividades do juiz para o secretário. Será? A
exposição de motivos da Lei nº 13/2009 é bastante flexível com a implementação da novidade
legal, dizendo que “la organización de la nueva Oficina ha de llevarse a cabo de forma
gradual y en función de las posibilidades organizativas, técnicas y presupuestarias de cada
Administración competente”270
. Com a brecha dada pela própria lei, talvez a reforma continue
apenas no papel.
As críticas já são muitas, no sentido de que a medida aprovada só gerará conflito entre
juízes e secretários271
e que não surtirá efeitos no congestionamento de processos, já que o
sistema está esgotado – não só os juízes estão sobrecarregados, mas também os secretários.
268
OLMEDA, Alberto Palomar. Los ejes de reforma de la gestión pública de la justicia. In: HERNÁNDEZ,
Ignacio Colomer; MONTERO, Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar; BARBOLLA, Sabela Oubiña;
BESGA, Borja Acha (Coord.). Las Reformas en el Ordenamiento Procesal – Análisis de la LO 1/2009 y de la
ley 13/2009. Navarra: Editorial Aranzadi, 2010. p.52.
269 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julho. Artículo 456.3. “Los secretarios judiciales cuando así ló prevean las
leyes procesales tendrán competencias em las siguientes materias: a) la ejecución salvo aquellas competencias
que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados”.
270 Disponível em: <http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/04/pdfs/BOE-A-2009-17493.pdf>. Acesso em: 16 abr.
2012.
271 MARTÍN, Juan F. Principales novedades de la reforma procesal en la ejecución. Revista Juridica de
Catalunya, v. 109, n. 3. Barcelona: Collegi d’Advocates de Barcelona, 2010. p.55.
104
Para Alberto Palomar Olmeda, o modelo exige transformação272
. Parece que a
desjudicialização ainda está em processo de maturação.
Pois bem, ainda que em fase de implementação, a Espanha também ensaia uma
desjudicialização da execução, embora tenha mandito toda atividade executiva dentro de um
processo judicial. Nesse passo, a Espanha continua sendo exceção dentro dos países europeus
uma vez que não rompeu com a tradicional ação executiva, sendo necessária uma ordem
judicial para a realização dos atos executivos. Além disso, questiona-se se efetivamente está
garantida a autonomia dos novos agentes de execução e se eles realmente passarão a atuar
como tal.
De todo modo, registra-se a tendência de retirada do poder de império dos juízes na
Europa, inclusive em países de matriz essencialmente judicial no que diz respeito à execução.
4.5 O modelo administrativo sueco
A atividade executiva na Suécia faz parte da administração pública.273
O
Riksskatteverket (Conselho Tributário Nacional) era o órgão competente para a execução
forçada nos assuntos públicos e privados, sendo que parte significativa da sua atividade era
relacionada à cobrança de dívidas privadas (recuperação de crédito).274
O Estado continua
responsável pela execução de todos os créditos naquele país, mas houve uma certa alteração
estrutural nos últimos anos.
O Conselho Tributário Nacional tinha sua administração descentralizada até 2004,
quando houve uma reorganização e consolidação, criando-se então a Agência Tributária, de
272
OLMEDA, Alberto Palomar. Los ejes de reforma de la gestión pública de la justicia. In: HERNÁNDEZ,
Ignacio Colomer; MONTERO, Ángel de Alvaro; OLMEDA, Alberto Palomar; BARBOLLA, Sabela Oubiña;
BESGA, Borja Acha (Coord.). Las Reformas en el Ordenamiento Procesal – Análisis de la LO 1/2009 y de la
ley 13/2009. Navarra: Editorial Aranzadi, 2010. p.130.
273 JACOBSSON, Ulla. Enforcement procedings in Sweden. In: Revue Hellenique de Droit International, v.
50, n. 2. Atenas: Editions Ant. N. Sakkoulas, 1997. p.483 e segs.
274 “In the majority of Members States in the EU the activities of the enforcement of civil law judgments and
other enforceable civil law decisions and the recovery of tax claims are separated between the categories of
enforcement agents and recovery agents. An exception in the EU is Sweden, where both the activities of the
enforcement of civil law claims and of public law claims are dealt with by the same professional, a Kronofogde”.
BERGLUND, Mikael. Cross-Border Enforcement of Claims in the EU – History Present Time and Future. In:
European Monographs, n. 65. Netherlands: Kluwer Law International, 2009. p.111.
105
âmbito nacional. Operando sob a direção desse Conselho, havia até então 10 autoridades
executivas regionais (kronofogalemyndighet). Em 2006 viu-se a necessidade de se criar um
único Serviço de Execução de Dívidas, também com abrangência nacional275
, cujo oficial
sênior é o kronofogde – aqui também tratado de agente de execução – e na sequência, de
separar as competências desses dois órgãos.
Mikael Berglund, Assessor Jurídico do Serviço de Execução de Dívidas, ao descrever
a história dos agentes de execução na Suécia, termina o respectivo capítulo do seu livro com
um breve apanhado dos últimos acontecimentos, mencionando as alterações organizacionais
de 2006, implementadas efetivamente em 2007:
In 1988 the previous 81 enforcement districts were reformed into 24
enforcement authorities, one in each Län/County, and in 1998 these
authorities were decreased to 10, with the National Tax Board as the superior
authority. From 1992 the summary proceeding is no longer dealt with by the
courts, but instead by the enforcement authorities. Matters of debt relief for
individuals are, since 1994, a task of the enforcement authorities. In 2006 the
national Tax Agency was reorganized with the result that two separate
authorities, one national Tax Agency, and one national Enforcement
Authority, the latter with a Rikskronofogde in charge, were established276
.
As razões políticas das alterações de 2006 e 2007 no sistema executivo sueco foram
explicadas por Frank Walterson, Conselheiro Sênior do Ministério das Finanças, por e-mail.
Segundo Walterson, os créditos públicos e privados não eram tratados exatamente da mesma
forma, uma vez que o agente de execução, em certa medida, também representava o Estado
em relação aos créditos públicos. Relativamente a esses créditos, o kronofogde podia, por
exemplo, distribuir um pedido de falência contra um devedor de impostos e ao mesmo tempo
representar o Estado durante a tramitação desse processo. Além disso, podia fazer acordos
com o devedor e aceitar garantias de pagamento, como representante do Estado.
275
“Projeto de lei do governo 2005/06:200 Um Serviço de Execução de Dívidas. O governo submete este projeto
de lei ao parlamento. Estocolmo, 12 de abril de 2006 (Departamento de Finanças). Ementa: Propõe-se que os
atuais 10 Serviços Regionais de Execução de Dívidas sejam encerrados e que um novo serviço, com atividade de
abrangência nacional, intitulado Serviço de Execução de Dívidas, seja constituído. O Serviço de Execução de
Dívidas deve, de acordo com o que o governo pretende sugerir imediatamente, ser ligado à Agência do Tesouro
nas questões estratégicas e atividades de Tecnologia da Informação e funções administrativas de suporte”.
Disponível em: <http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Forslag/Propositioner-och-skrivelser/En-krono
fogdemyndighet-i-tiden_GT03200/>. Acesso em: 13 abr. 2012.
276 BERGLUND, Mikael. Cross-Border Enforcement of Claims in the EU – History, Present Time and Future.
In: European Monographs, n. 65. Netherlands: Kluwer Law International, 2009. p.104.
106
Segundo o Conselheiro do Ministério das Finanças, o agente de execução estava em
situação de conflito de interesses: por um lado, o kronofogde deveria agir com imparcialidade
em relação aos trâmites executivos (recuperação de impostos e outras dívidas públicas), e por
outro lado, o kronofogde representava o próprio credor, ou seja, o Estado.277
Essa combinação
de diferentes papéis passou a ser criticada especialmente porque as autoridades policiais
também podem atuar na atividade executiva, caso resistida.
Uma comissão do Governo foi criada e surgiram as reformas de 2006, já mencionadas,
mas o Serviço de Execução de Dívidas ainda representava o Estado como credor. A reforma
de 2006 só não foi mais ampla porque o Governo estava preocupado com as possíveis
implicações financeiras da separação das duas administrações – fiscal e executiva –, cujos
sistemas de tecnologia da informática estavam, em grande parte, baseados em soluções
comuns.
No entanto, a oposição política não estava convencida de que as reformas tinham sido
suficientes para a garantia da imparcialidade do kronofogde, quando no trato de créditos
públicos, de forma que nas eleições de 2006 prometeu a total separação das duas agências,
liberando o agente de execução do seu papel de representante do Estado, caso assumisse o
poder.
Imediatamente após o novo governo não socialista assumir, um novo projeto foi
proposto, cuja ementa transcreve-se:
Projeto de lei do governo 2006/07:99
Um “Serviço de Execuções de Dívidas” independente
O governo submete este projeto de lei ao parlamento
Estocolmo, 22 de março de 2007
277
Para se ter uma ideia da alegada imparcialidade, é interessante examinar a lei já revogada, na parte de
competências da Autoridade Executiva após a reorganização de 2006, especialmente para compará-la às duas
leis que a substituíram. Destaque para o §1º: “Departamento de Finanças. Decreto (2006:883) com instruções
para o Serviço de Execuções de Dívidas. Publicado: 08/06/2006. Revogada pela: SFS 2007:781. Especificações:
§ 1 O Serviço de Execuções de Dívidas é ligado à Agência do Tesouro para gestão administrativa e direção de
questões estratégicas conforme está especificado neste regulamento e no decreto (2003:1106) com instruções
para a Agência do Tesouro. § 2 Caso nada mais seja disposto, o Serviço de Execuções de Dívidas responde por
questões relativas à 1. execução, nos termos do código de aplicação e outras disposições, 2. execução de acordo
com o decreto (1993:891), sobre débitos estatais, 3. ordem de pagamento e assistência, 4. renegociação de
dívidas, 5. supervisão em falência, assim como 6. garantia salarial na decretação de falência e reconstrução
empresarial. O Serviço de Execuções de Dívidas é a autoridade com jurisdição execução e recuperação, assim
como compartilhamento de dados e informações, em questões de execução e recuperação. Disponível em:
<http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Forordning-2006883-med-inst
_sfs-2006-883/>. Acesso em: 13 abr. 2012.
107
(Departamento de Finanças)
Conteúdo principal do projeto de lei
Propõe-se que o Serviço de Execução de Dívidas seja totalmente
independente e, desta forma, não mais subordinado à Agência do Tesouro
para direção administrativa e controle de questões estratégicas. O objetivo
disto é fortalecer a confiança na capacidade do Serviço de Execuções de
Dívidas de agir imparcialmente na execução de seu trabalho.
Com a mesma finalidade é proposto que a Agência do Tesouro assuma as
tarefas de monitoramento das dívidas públicas e de petição de execução (...)
No mais, propõe-se que o sistema administrativo atual para execuções em
geral permaneça inalterado.278
O referido projeto de lei deu origem a dois decretos que separaram as atividades de
caráter fiscal/administrativo e executivo. O primeiro deles – Decreto (2007:780)279
– fixou a
competência da Agência Tributária, que desde 1.1.2008 passou a administrar o pagamento de
impostos, notificando o devedor para cumprimento voluntário dentro do prazo prescrito. Além
disso, também passou a gerenciar outros encargos de interesse do Estado, como multas de
trânsito, empréstimos estudantis, reembolso de pensão alimentícia para a custódia de crianças,
entre outros.
O segundo deles – Decreto (2007:781)280
– fixou a competência do Serviço de
Execução de Dívidas, que desde 1.1.2008 deixou de representar o Estado como credor. Caso
não haja pagamento voluntário da dívida pública, a execução é transferida ao kronofogde, que
pode cobrá-la juntamente com créditos de outra natureza, se houver, contra o mesmo devedor.
278
Disponível em: <http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Forslag/Propositioner-och-skrivelser/En-
fristaende-kronofog demyndig_GU0399/>. Acesso em: 13 abr. 2012. 279
“Departamento de Finanças. Decreto (2007:780) com instruções para a Agência do Tesouro. Publicado:
1.11.200. Especificações §1 Caso nada mais seja disposto, Agência do Tesouro responde por questões sobre 1.
impostos, 2. encargos sociais, 3. encargos viários para determinados cargas pesadas, 4. encargos de Imposto
sobre Valor Acrescentado para o orçamento da União Européia, 5. tributação de imóveis, 6. registro de pessoas,
7. registro de inventários e processamento de assuntos nos termos do cap. 16 do código de herança, 8.
investigações criminais nos termos da lei (1997:1024) sobre a colaboração da Agência do Tesouro em
investigações criminais investigações criminais, 9. dados de credores nos termos da lei (2007:324), sobre as
operações da Agência do Tesouro sobre determinados dados de credores, 10. expedição de cartão de identidade
nos termos do decreto (2009:284), para pessoas registradas na Suécia, 11. registro em geral e 12. registro
matrimonial”. Disponível em: <http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattning ssamling/
Forordning-2007 780-med-inst_sfs-2007-780/>. Acesso em: 13 abr. 2012.
280 “Departamento de Finanças. Decreto (2007:781) com instruções para o Serviço de Execuções de Dívidas.
Publicado: 01.11.2007. Especificações: §1 Caso nada mais seja disposto, o Serviço de Execuções de Dívidas
responde por questões relativas à 1. execução, nos termos do código de aplicação e outras disposições, 2.
Execução de acordo com o decreto (1993:891), sobre débitos estatais, 3. ordem de pagamento e assistência, 4.
renegociação de dívidas, 5. supervisão em falência, assim como 6. garantia salarial na decretação de falência e
reconstrução empresarial. O Serviço de Execuções de Dívidas é a autoridade com jurisdição para execução e
recuperação, assim como compartilhamento de dados e informação em questões de execução e recuperação”.
Disponível em: <http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Forordning-
2006883-med-inst_sfs-2006-883/>. Acesso em: 13 abr. 2012.
108
De forma geral, desde então, os diferentes tipos de créditos são tratados praticamente
de forma similar281
. Ainda assim, não houve qualquer alteração no que diz respeito à
sistemática da execução sueca quanto à competência administrativa.
Os oficiais seniores do Serviço de Execução de Dívidas – kronofogde – possuem
diploma em direito, um estágio jurídico de pelo menos dois anos 282
e são funcionários
públicos, ligados à administração pública. Nesse passo, as regras relativas à organização,
disciplina, remuneração e responsabilidade dos agentes de execução são as mesmas que se
aplicam aos funcionários da administração pública, salvo disposição especial.
4.6 A tendência da desjudicialização da execução
Vários são os países europeus que adotam o sistema desjudicializado de execução, em
diferentes níveis e formas: por intermédio de agentes públicos ou privados; com maior ou
menor autonomia; com ou sem necessidade de autorização prévia do juiz; tradicionalmente ou
mais recentemente, em atenção ao regulamento da Comunidade Europeia, entre outros.
i) Bélgica, Holanda e Luxemburgo adotam o modelo francês: agentes privados com
autonomia e poder de decisão e sistema absolutamente sedimentado; ii) Hungria, Polônia e
Finlândia preferem o modelo alemão: funcionários públicos com autonomia e sistema
consolidado; iii) Eslováquia e República Checa observam um sistema parcialmente
desjudicializado, uma vez que o agente de execução tem autonomia para os atos executivos,
mas depende de autorização prévia do juiz; iv) Romênia, Lituânia e Letônia passaram por
281
Sobre o tratamento dos créditos públicos e privados pela autoridade executiva, ver:
<http://www.kronofogden.se/download/18.70ac421612e2a997f858000100053/kronofogden_in_english.pdf>.
Acesso em: 13 abr. 2012.
282 "The candidate must have a diploma in law from a Swedish university. The education is 4½ years. A diploma
from Denmark, Finland, Iceland or Norway may be accepted if the education is judge equivalent to the Swedish
education. The candidate must also have working experience from a court and there is a program in Sweden
where they work two years as an assistant judge/junior judge. This program is obligatory for those who will be
judges, prosecutors or judicial officers. After this program at a court, the candidate can be employed by The
Enforcement Authority within one of the five regions. There the candidate participates in an internal education
during one year. Most of the time the education is practical and given locally by Judicial Officers at the office
where the candidate is placed. The head office arranges the theoretical education for all candidates once a year
and this education consists of five weeks. If the candidate passes the theoretical and the practical education and
is considered suitable for the work, the Enforcement Authority then appoints the candidate as a Kronofogde
(Judicial Officer)." Disponível em: <http://www.uihj.com/en/ressources/10148/74/suede-en.pdf>. Acesso em:
13 abr. 2012.
109
recentes reformas no que concerne à desjudicialização da execução; v) Portugal espelhou-se
na França para desenvolver seu novo procedimento executivo, substancialmente
desjudicializado – assunto desenvolvido no capítulo seguinte.
Na Inglaterra, havia vários métodos e figuras responsáveis pela execução.283
Havia o
agente de execução do High Court (sheriff); o agente de execução do tribunal do condado
(Country Court baillif); o agente de execução autorizado (certificated bailiff) e o agente de
execução privado (private bailiff). O credor tinha certa flexibilidade para escolher o método
que mais lhe convinha284
, prática e financeiramente, já que os custos são diferentes para cada
um deles.
No entanto, recente norma (Tribunals, Courts, Enforcement Act 2007285
) reformulou
esse sistema difuso e regulamentou, mais especificamente nas seções 62 a 70, os poderes dos
bailiffs privados (certificados ou não) na recuperação de crédito por meio de penhora e venda
de bens do devedor. Neil Andrews chama a atenção para a nova abordagem dada ao assunto,
especialmente no que diz respeito aos chamados, desde então, “agentes de execução”.286
Glaucia Mara Coelho, após analisar a reforma de 2007 e o moderno sistema de agentes
de execução certificados (certificated enforcement agents), concluiu que a execução tornou-se
“um mero procedimento, praticamente administrativo, haja vista que a intervenção do juiz
somente ocorre em situações excepcionais, a posteriori do início do procedimento”.287
Nesses termos, não pode ser outra a conclusão deste estudo dos vários sistemas
executivos europeus: a desjudicialização da execução é uma tendência na Europa.288
283
TUCCI, José Rogério Cruz e. Direito processual civil inglês. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord).
Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex, 2010. p.239-240.
284 ANDREWS, Neil. O moderno processo civil – formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na
Inglaterra. Tradução Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2010. p.203.
285 Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/15/contents>. Acesso em: 19 agos. 2011.
286 ANDREWS, op. cit., 204.
287 COELHO, Glaucia Mara. Notas sobre a execução de decisão judicial que determina o pagamento de quantia
nos EUA e na Inglaterra. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 43, jul-ago.2011. Porto
Alegre: Magister, 2011. p.15.
288 Fala-se em tendência justamente por não se tratar de um movimento absoluto. A Suíça, o último país europeu
– ressaltando-se que não é um país membro da União Européia, de modo que não é alcançado pelas
recomendações expedidas - a enfrentar o desafio da unificação de sua legislação processual civil, possui agora
um moderno código de processo, em vigor desde 1.1.2011, que substituiu os 26 códigos cantonais existentes.
110
Humberto Theodoro Júnior endossa, dizendo que a “desjudicialização, ora total, ora parcial,
da execução forçada tem sido uma tônica da evolução porque vem passando o direito
processual europeu”.289
Segundo o respeitado professor, o moderno ordenamento europeu, se não elimina a
judicialidade das execuções, pelo menos reduz consideravelmente a intervenção judicial na
realização forçada do direito – essa intervenção restringe-se aos casos de litígio, discutidos
incidentalmente ao procedimento executivo. Humberto Theodoro Júnior completa seu
raciocínio: “Não há uniformidade na eleição dos meios de simplificar e agilizar o
procedimento de execução entre os países europeus. Há, porém, a preocupação comum de
reduzir, quanto possível, a sua judicialização”.290
A tendência291
a que se menciona provavelmente leva em conta as orientações da
Comissão Europeia registradas no “Regulamento (CE) nº 44/2001, de 22.12.2000, relativo à
competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e
comercial”, que exortou a simplificação e a harmonização das medidas executivas na Europa,
sugerindo, ainda que de forma sutil – descrição dos benefícios –, a utilização de agentes de
execução. Tal sugestão foi formalizada em 9.9.2003, por meio da Recomendação (Rec) nº
17/2003, que conceituou os agentes de execução como “pessoa autorizada pelo Estado para
realizar o processo de execução, independentemente do fato dessa pessoa ser empregada ou
não pelo Estado”.292
Segundo José Rubens de Moraes, “o atendimento pelos jurisdicionados aos comandos contidos nas condenações
judiciais ocorre, na experiência suíça, no mais das vezes, espontaneamente”. Caso não ocorra, “a execução
deverá ser conduzida por uma autoridade judicial”. MORAES, José Rubens de. Direito processual civil suiço. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex, 2010.
p.336-377.
289 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As vias de execução do Código de Processo Civil Brasileiro reformado.
In: Revista IOB – RDCPC, n. 43 – set-out. 2006. São Paulo: Síntese, 2006. p.34.
290 Ibid.
291 Sobre a tendência de uniformização dos sistemas europeus em matéria de direito processual civil:
PRÜTTING, Hanns. Fundamentos y tendencias actuales em el desarrollo del Derecho Procesal Civil Europeu.
In: Revista de Processo, ano 35, n. 190, dez. 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; LUCON, Paulo
Henrique dos Santos. A eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p.71.
292Disponível em: <https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?Ref=Rec(2003)17&Language=lanEnglish&Site=CM
&BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864>. Acesso em: 20
nov. 2011.
111
Em 2010, a Comissão Europeia para a Eficiência da Justiça (CEPEJ) publicou seu
último relatório anual sobre a Eficiência e Qualidade da Justiça, cujos dados são referentes a
2008. O capítulo 13, relativo à execução, reforça a Recomendação nº 17/2003 e apresenta
elementos estatísticos, demonstrando que o status do agente de execução é privado na maioria
dos Estados membros.293
-294
293
Disponível em: <https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&
InstranetImage=1694098&SecMode=1&DocId=1653000&Usage=2>. Acesso em: 10 abr. 2012.
294 Sobre as recomendações da Comissão Europeia: BERGLUND, Mikael. Cross-Border Enforcement of Claims
in the EU – History, Present Time and Future. In: European Monographs, n. 65. Netherlands: Kluwer Law
International, 2009. p.111-2.
112
CAPÍTULO 5 – A recente desjudicialização da execução em Portugal
5.1 A evolução do sistema de execução de natureza pública para privada em Portugal:
reformas de 2003 e 2008
Até as reformas da execução portuguesa, a realização coercitiva de natureza civil era
competência exclusiva do Tribunal, órgão inserido na função jurisdicional do Estado e
distinto e independente do poder executivo ou administrativo e legislativo. O sistema
executivo de matriz judicial de Portugal era exatamente igual ao sistema que se conhece no
Brasil ainda hoje.
Tais reformas surgiram como resposta à crise da justiça, que envolve a morosidade no
processo e o excesso de execuções pendentes naquele país. Dentro de um contexto global de
desjudicialização295
e outro de harmonização de sistemas jurídicos dentro da Europa296
,
notou-se um movimento político/legislativo visando à liberação da economia e à redução do
peso do Estado, por meio da transferência para o setor privado de tarefas que até então
estavam – historicamente – confiadas ao judiciário.297
Dentro desse movimento, no ano 2000, o Ministério da Justiça encomendou ao
Observatório Permanente da Justiça Portuguesa um levantamento dos fatores do
entorpecimento do processo executivo de Portugal, o qual recorreu de estudos jurídicos,
sociológicos, econômicos, estatísticos e principalmente da análise das soluções encontradas
295
SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.10; VALLES, Edgar.
Cobrança judicial de dívidas, injunções e respectivas execuções. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p.143;
FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.24; THEODORO JÚNIOR, Humberto. As vias de execução do Código de Processo Civil Brasileiro
reformado. In: Revista IOB, RDCPC, n. 43, set-out. 2006. São Paulo: Síntese, 2006. p.34; GARSON, Samy. A
viabilidade da desjudicialização do processo de execução. In: CARVALHO, Milton Paulo de (Coord.). Direito
Processual Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.514.
296 Regulamento (CE) nº 44/2001, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao
reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial. “Considerando o seguinte: (...) 2. Certas
disparidades das regras nacionais em matéria de competência judicial e de reconhecimento de decisões judiciais
dificultam o bom funcionamento do mercado interno. São indispensáveis disposições que permitam unificar as
regras de conflito de jurisdição em matéria civil e comercial, bem como simplificar as formalidades com vista ao
reconhecimento e à execução rápida e simples das decisões proferidas nos Estados-Membros abrangidos pelo
presente regulamento.” Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:
32001R0044:PT:NOT>. Acesso em: 20 jun. 2011.
297 PAIVA, Eduardo; CABRITA, Helena. O processo executivo e o agente de execução. 2. ed. Coimbra:
Coimbra, 2010. p.14.
113
por outros ordenamentos jurídicos, reunindo então elementos necessários para a elaboração de
uma proposta de reforma legislativa. O Observatório elaborou, então, um relatório preliminar,
denominado “A Acção Executiva: Caracterização, Bloqueios e Propostas de Reformas”, que
foi levado à discussão pública em uma conferência realizada em 2 e 3 de fevereiro de 2003,
na cidade de Lisboa.298
A proposta defendia o abandono do modelo tradicional – o qual já não mais atendia
aos problemas da sociedade portuguesa – e a adoção de outro já consagrado em algumas
legislações processuais civis estrangeiras, caracterizado pela desjudicialização. Nesse modelo,
o papel ativo na condução do processo executivo cabe a um agente de execução, inspirado na
figura do huissier de justice francês, belga ou holandês. Ao juiz cabe decidir matérias
exclusivamente jurisdicionais – declaração do direito – , como os embargos do devedor, por
exemplo.299
Nas palavras de José Lebre de Freitas,
socorreu-se o governo anterior de estudos sociológicos e estatísticos que
encomendou ao Observatório Permanente da Justiça Portuguesa. Da análise
das linhas de evolução do movimento processual ao longo das últimas três
décadas, da decomposição do universo das acções executivas por valor, tipo
de litigante, título executivo, duração e resultado e da busca das causas e
bloqueios do processo executivo, retirou o Observatório a ideia fundamental
de que havia, não apenas que simplificar o processo e, a montante, que tomar
medidas impeditivas do crescimento das dívidas e da sua sistemática
cobrança forçada, mediante a criação de meios alternativos ao recurso aos
tribunais, mas também que entregar o processo executivo a entidades, não
judiciais, de natureza pública administrativa ou de natureza privada, mas
publicamente certificada, circunscrevendo a intervenção judicial aos casos
em que, dentro do processo executivo, por via de contestação ou oposição, se
gerassem litígios carecidos de decisão. A proposta foi radical: enquanto não
houvesse litígio, os actos executivos haviam de ter lugar fora dos tribunais;
só havendo litígio o processo, extrajudicialmente iniciado, havia de ser
conduzido ao tribunal. Era a revolução no processo executivo.300
Vale registrar que o projeto do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa e do
Ministério da Justiça sofreu inúmeras alterações até que fosse aprovado, quando então se
298
LOURENÇO, Paula Meira. A reforma da acção executiva. In: Direito em Revista, n. 3, jul-set. 2001. Lisboa:
Universidade Católica Portuguesa/Faculdade de Direito, 2001. p.3.2.
299 Ibid.
300 FREITAS, José Lebre de. Agente de execução e poder jurisdicional. In: Themis: revista de direito, ano 4, n.
7. Coimbra: Almedina, 2003. p.20-1.
114
verificou a privatização dos Cartórios Notariais e a transferência da competência executiva do
juiz para o solicitador de execução.301
No entanto, a desjudicialização – subtração de atividades do Poder Judiciário –
promovida pela reforma de 2003 foi apenas parcial, já que o juiz manteve o “poder geral de
controle” sobre os processos e os agentes de execução. Uma vez superada a primeira barreira
– a aceitação do novo –, a desjudicialização foi total com a chamada reforma da reforma,
sobrevinda em 2008, quando então os juízes passaram a intervir tão somente em casos
específicos previstos em lei.302
Nesse passo, o Decreto-Lei nº 38/2003, de 3 de março (reforma)303
, visou liberar os
juízes de tarefas processuais que não fossem estritamente jurisdicionais, para que pudessem
dedicar-se aos processos de declaração de direitos. Aos agentes de execução foi atribuída a
prática dos atos necessários para a realização da execução, sem haver, no entanto, o efetivo
rompimento com o Poder Judiciário.
Já o Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de novembro (reforma da reforma)304
, visou o
aperfeiçoamento do modelo adotado no Decreto-Lei nº 38/2003, ampliando a
301
FREITAS, José Lebre de. A reforma do processo executivo. Ano 62, v.III, dez. 2002. Lisboa: AO, 2002.
p.2. Disponível em: <http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=16886&ida=
16892>. Acesso em: 13 maio 2011.
302 Nas palavras de José Lebre de Freitas: “Na reforma executiva de 2003 (DL 38/2003), o juiz tinha o poder
geral de controle do agente de execução, podendo exercê-lo de ofício. Podia também o juiz destituir o agente de
execução, em razão de atuação dolosa ou negligente ou violação grave dos deveres estatutários. Essa apreciação
da conduta violadora do agente pelo juiz não se sobrepunha ao poder disciplinar da Câmara dos Solicitadores e
surtia efeito apenas no âmbito do processo. Com a reforma da reforma (DL 226/2008), os poderes do juiz foram
drasticamente limitados. Ao exeqüente, por sua vez, foi concedido o poder de livre destituição do agente de
execução.” Idem, A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2009. p.27.
303 Sobre comentários da reforma de 2003: SILVA, Paula Costa e. As linhas gerais da reforma do Processo Civil.
In: Estudos em honra de Ruy de Albuquerque. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006.
p.383-394; FIGUEIRA, José D. Barata. O solicitador de execução: o agente de execução. In: Maia Jurídica:
revista de direito, ano 1, n. 2, jul-dez. 2003. Coimbra: Coimbra, 2003. p.77-106; REGO, Carlos Lopes do. As
funções e o estatuto processual do agente de execução e seu reflexo no papel dos demais intervenientes no
processo executivo. In: Themis: revista de direito, ano 5, n. 9, 2004. Coimbra: Almedina, 2004. p.43-54;
PIMENTA, Paulo. Reflexões sobre a nova acção executiva. In: Sub Judice: justiça e sociedade, n. 29, out-dez.
2004. Lisboa: Almedina, 2004. p.81-96; CAMPOS, Isabel Menéres. As questões não resolvidas da reforma da
acção executiva. In: Sub Judice: justiça e sociedade, n. 29, out-dez. 2004. Lisboa: Almedina, 2004. p.59-68.
Sobre os trâmites da ação executiva na reforma de 2003, ver: FREITAS, José Lebre de. A acção executiva:
depois da reforma. Coimbra: Coimbra, 2004; SILVA, Paula Costa e. A reforma da acção executiva. Coimbra:
Coimbra, 2003. p.11; SAMPAIO, J. M. Gonçalves. A acção executiva e a problemática das execuções
injustas. Coimbra: Almedina, 2008; PINTO, Rui. A acção executiva depois da reforma. Lisboa, JVS, 2004.
304 Ver comentários da reforma de 2008 nos seguintes artigos: PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. A nova reforma
da execução: o que muda? In: Sollicitare: revista da Câmara dos Solicitadores, set. 2008. Lisboa: Câmara dos
115
desjudicialização da execução. Do detalhado preâmbulo305
do referido decreto é possível
observar três grandes grupos de objetivos a serem alcançados por meio das reformas
propostas, além do bom funcionamento da economia e da justiça.
Solicitadores, 2008. p.17-22; SOUSA, João Luís Peixoto de. A reforma da acção executiva. In: Vida Judiciária,
n. 134, maio 2009. Porto: Vida Econômica, 2009. p.10-3; BRITO, José Alves. Inovações introduzidas ao estatuto
do agente de execução pelo DL nº 226/2008, de 20.11: simplificação da acção executiva. In: Scientia ivridica:
revista de direito comparado português e brasileiro, tomo 58, n. 317, jan-mar. 2009. Braga: Universidade do
Minho, 2009. p.159-177; FERNANDEZ, Elizabeth. A pretensa reforma da acção executiva. In: Cadernos de
direito privado, n. 26, abr-jun. 2009. Braga: CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, 2009. p.18-34.
305 Decreto-Lei n. 226/2008 de 20 de novembro. “O sistema de execuções judiciais ou processo executivo é um
factor essencial para o bom funcionamento da economia e do sistema judicial. Por um lado, a economia necessita
de uma forma célere e eficaz para assegurar a cobrança de dívidas, quando seja necessário fazê-lo pela via
judicial. (...) Por outro lado, uma percentagem muito relevante do número de acções judiciais refere-se a
processos executivos que visam executar sentenças ou aceder à via judicial para executar um outro tipo de título
executivo. Com efeito, 41,1%, 36,1% e 36,9% das acções judiciais foram, em 2005, 2006 e 2007,
respectivamente, processos executivos cíveis. Portanto, actuar em benefício do bom funcionamento da acção
executiva significa agir directamente sobre uma parte muito significativa do sistema judicial. (...) Decorridos
mais de cinco anos desde a entrada em vigor da Reforma da Acção Executiva e após a adopção de várias
medidas que permitiram testar, com resultado, várias das suas inovações, é agora possível perceber
efectivamente o que deve ser aperfeiçoado no modelo então adoptado, aprofundando-o e criando condições para
ser mais simples, eficaz e apto a evitar acções judiciais desnecessárias. O presente decreto-lei adopta, pois, um
conjunto de medidas que visam esses objectivos. Em primeiro lugar, introduzem-se inovações para tornar as
execuções mais simples e eliminar formalidades processuais desnecessárias. Assim, reserva-se a intervenção do
juiz para as situações em que exista efectivamente um conflito ou em que a relevância da questão o determine. É
o que sucede quando, por exemplo, se torne necessário proferir despacho liminar, apreciar uma oposição à
execução ou à penhora, verificar e graduar créditos, julgar reclamações, impugnações e recursos dos actos do
agente de execução ou decidir questões que este suscite. Desta forma, eliminam-se intervenções actualmente
cometidas ao juiz ou à secretaria que envolvem uma constante troca de informação meramente burocrática entre
o mandatário, o tribunal e o agente de execução, com prejuízo para o bom andamento da execução. O papel do
agente de execução é reforçado, sem prejuízo de um efectivo controlo judicial, passando este a poder aceder ao
registo de execuções, designadamente para introduzir e actualizar directamente dados sobre estas. Igualmente, o
agente de execução passa a realizar todas as diligências relativas à extinção da execução, sendo esta arquivada
através de um envio electrónico de informação ao tribunal, sem necessidade de intervenção judicial ou da
secretaria. Elimina-se ainda a necessidade de envio ao tribunal de relatórios sobre as causas de frustração da
penhora, o que consistia numa formalidade redundante e sem valor acrescentado, tanto para o tribunal como para
o agente de execução. Permite-se, também, que o requerimento executivo seja enviado e recebido por via
electrónica, assegurando-se a sua distribuição automática ao agente de execução, sem necessidade de envio de
cópias em papel. Finalmente, e no sentido de agilizar a execução das sentenças condenatórias em pagamento de
uma quantia certa, permite-se ao autor, na petição inicial ou em qualquer momento do processo, declarar que
pretende executar imediatamente a sentença. Nestes casos, inicia-se a execução automaticamente após o trânsito
em julgado da sentença condenatória. Em segundo lugar, são adoptadas medidas destinadas a promover a
eficácia das execuções e do processo executivo. Nesse sentido, por um lado, passa a permitir-se que o exequente
possa substituir livremente o agente de execução, no pressuposto de que este é o principal interessado no
controlo da eficácia da execução. Esta medida é compensada com um dever de informação acrescido do agente
de execução e com o reforço do controlo disciplinar dos agentes de execução através da criação de um órgão de
composição plural, apto a exercer uma efectiva fiscalização da sua actuação. Por outro lado, tendo em conta a
necessidade de aumentar o número de agentes de execução para garantir uma efectiva possibilidade de escolha
pelo exequente, alarga-se a possibilidade de desempenho dessas funções a advogados e define-se o modelo e as
condições para assegurar aos agentes de execução a formação adequada ao desempenho das respectivas funções.
O alargamento do espectro de agentes de execução impõe alterações ao regime de incompatibilidades,
impedimentos e suspeições dos agentes de execução, restringindo as condições de exercício desta profissão, para
garantir mais transparência e confiança no sistema. Determina-se ainda, igualmente no sentido da promoção da
eficácia da execução, que o regime remuneratório dos agentes de execução incentive a sua concretização, para
garantir um acréscimo de produtividade e igualdade no tratamento das execuções. Finalmente, introduz-se a
possibilidade de utilização da arbitragem institucionalizada na acção executiva, prevendo-se que centros de
arbitragem possam assegurar o julgamento de conflitos e adoptar decisões de natureza jurisdicional nesta sede,
116
O primeiro deles foi tornar a execução mais simples e eliminar formalidades
processuais desnecessárias. Foram abolidas as intervenções meramente burocráticas do juiz,
que passou a tão somente manifestar-se diante da existência de efetivo conflito (oposição) ou
questões relevantes. Por consequência, reforçou-se o papel do agente de execução. Além
disso, foram permitidos e disponibilizados meios para que o requerimento executivo fosse
enviado eletronicamente ao agente de execução (desmaterialização do processo).
O segundo pretendeu promover a eficácia da execução por meio de i) o aumento do
número de agentes de execução, estendendo aos advogados a possibilidade do exercício da
profissão; ii) a livre destituição do agente de execução pelo exequente, quando não houver
satisfação com o seu desempenho; iii) a modificação do regime remuneratório do agente de
execução, tornando-o mais atrativo para o profissional; iv) a criação da Comissão para a
Eficácia das Execuções, com papel de fiscalização externa; v) a introdução da arbitragem
institucionalizada na ação executiva – julgamento de conflitos e realização de atos materiais.
O terceiro visou evitar ações judiciais inúteis, por meio da criação de uma lista pública
contendo dados de todas as execuções frustradas por inexistência de bens do executado,
disponibilizada na internet.
Inúmeras portarias regulamentaram o novo regime aplicável, mas foi basicamente
assim, como descrito, que Portugal passou de um sistema de matriz jurisdicional puramente
público para um sistema híbrido ou misto, com acentuado caráter privado306
-307
, similar ao
bem como realizar actos materiais de execução. (...) Em terceiro lugar, são aprovadas medidas de carácter
essencialmente preventivo, para evitar acções judiciais desnecessárias. Cabe referir especialmente a criação de
uma lista pública disponibilizada na Internet com dados sobre execuções frustradas por inexistência de bens
penhoráveis, nomeadamente quanto ao executado. A criação desta lista pública funda-se, por um lado, na
necessidade de criar um forte elemento dissuasor do incumprimento de obrigações, factor que tem sido
assinalado internacionalmente como uma das condições que pode contribuir para o crescimento da confiança no
desempenho da economia portuguesa. Por outro lado, trata-se de evitar, a montante, processos judiciais sem
viabilidade e cuja pendência prejudica a tramitação de outros efectivamente necessários para assegurar uma
tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos cidadãos. Com efeito, a informação constante desta lista pode ser um
precioso auxiliar na detecção de situações de incobrabilidade de dívidas e na prevenção de acções judiciais
inúteis, nomeadamente através do fornecimento público de elementos sobre as partes contratantes, o que pode
contribuir para uma formação mais responsável da decisão de contratar. À criação desta lista pública são
associadas garantias de segurança quanto à inclusão e fidedignidade das informações nela contida (...).”
306 SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.58.
307 Elizabeth Fernandez fala em “quase privatização da realização coercitiva do direito” e chama atenção para o
fato de que o DL 226/2008 fez “substituir a expressão processo executivo por termos alternativos, como
execução ou ação executiva, o que parece ter tido como intuito ilustrar que a execução passou a ter mais
117
francês. Fernando Amâncio Ferreira entende que a atividade do agente de execução
português, nos moldes do huissier de justice, tem natureza híbrida por reunir em si
características típicas de um mandatário do credor e de um oficial público.308
Para Lebre de Freitas, “tal como o huissier francês, o solicitador de execução é um
misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica
a detenção de poderes de autoridade no processo executivo.” Ainda segundo ele, a existência
dessa nova profissão implicou, reconhecidamente, larga desjudicialização (menor intervenção
do juiz no processo) da execução portuguesa.309
Assim, conclui-se que Portugal adotou duas tendências atuais do sistema de justiça
europeu: a desjudicialização310
e a privatização311
. A primeira porque se retirou do juiz
características próprias de um procedimento administrativo do que propriamente de um processo judicial.”
FERNANDEZ, Elizabeth. A pretensa reforma da acção executiva. In: Cadernos de Direito Privado, n. 26, abr-
jun. 2009. Braga: CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, 2009. p.22.
308 “A qualidade de mandatário do credor revela-se através das seguintes regras: sua designação, em regra, pelo
credor, no requerimento executivo, sem o qual não pode exercer seu cargo [arts. 808.º, n.º3, e 810.º, nº 1), alínea
c)]; prática diligente, designadamente no interesse do credor, dos atos processuais de que for incumbido, com
observância escrupulosa dos prazos legais ou judicialmente fixados e dos deves deontológicos que sobre si
impendem [art. 123.º, n.º 1, alínea a), do ECS]; responsabilidade civil perante o credor (e também perante o
devedor ou terceiros) pelos danos culposamente causados, como consequência da pratica de actos que excedam o
âmbito da sua competência ou traduzam utilização de meios ou expedientes ilegais ou desproporcionados no
exercício das suas funções. A qualidade de oficial público do agente de execução tem, entre outras, as seguintes
manifestações: o início das suas funções depende da prestação de juramento solene em que, perante o presidente
regional da Câmara dos Solicitadores e o presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, assume o
compromisso de cumprir as respectivas funções, nos termos da lei e do ECS (art. 119.º, n.º 2, do ECS); a fim de
não faltar ao seu dever de objectividade, é-lhe interdito o exercício do mandato em qualquer execução, bem
como o exercício das funções próprias de agente de execução por conta da entidade empregadora, no âmbito do
contrato de trabalho e, ainda, o desenvolvimento, no seu escritório, de qualquer outra actividade, para além das
de solicitadoria e de advocacia (art. 121.º, nº 1, do ECS); dado ser detentor de uma parcela de poder público, tem
a prerrogativa de submeter a decisão do juiz os actos que dependem de despacho ou autorização jurisdicional e
acatá-la, nos seus precisos termos, para além da obrigação de prestar ao tribunal os esclarecimentos que lhe
forem pedidos sobre o andamento das diligências de que for encarregado [art. 123.º, n.º 1, alínea b) e d), do
ECS]; finalmente, a sua destituição compete exclusivamente ao Grupo de Gestão da Comissão para a Eficácia
das Execuções, com base na actuação processual dolosa ou negligente ou em violação grave de deveres
estatutários, nomeadamente os constantes do art. 123.º do ECS [arts. 808.º, n. 6, do CPC, 69.º-C, alínea f), e 69.º-
F, n.º 2, alínea a), do ECS e 9.º, n.1, da Portaria n.º 331-B/2009].” FERREIRA, Fernando Amâncio. Curso de
Processo de Execução. 12. ed. Coimbra: Almedina, 2010. p.140-1.
309 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.27-8.
310 SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.16.
311 Ibid, p.58.
118
funções que antes lhe estavam cometidas, e a segunda porque se transferiu a atividade para
um agente de execução, que não é funcionário público, mas um profissional liberal.312
Por fim, é importante registrar que as reformas portuguesas também reforçaram a
tutela dos interesses do exequente, afastando a excessiva proteção dos bens do devedor. A
professora Paula Costa e Silva cita alguns exemplos: i) publicidade da situação judicial e
patrimonial do executado, através da possibilidade da consulta dos registros de execução,
entre outros; ii) supressão do direito originário de nomeação de bens à penhora pelo
executado; iii) determinação do início da penhora por meio de bens de mais fácil realização;
iv) presunção de titularidade de todos os bens móveis encontrados em poder do executado,
entre outros.313
Esse aspecto, embora pouco comentado pela doutrina portuguesa, parece ser de
enorme relevo, uma vez que não se deve esperar milagres de reformas legislativas se “grande
parte do problema está na falta de patrimônio suficiente para a satisfação dos débitos, em
contrapartida à excessiva proteção dos bens do devedor.”314
5.2 O agente de execução
A reforma estabelecida pelo Decreto-Lei nº 38/2003 transferiu a competência para a
prática dos atos executivos dos juízes para os agentes de execução – cargo assumido pelos
solicitadores.315
Os agentes passaram a realizar todas as diligências do processo de execução,
incluindo citações, notificações, publicações, penhoras, vendas e pagamentos.316
312
SILVA, Carlos Manoel Ferreira da. Um novo operador judiciário: o solicitador de execução – estatuto e
funções. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Estudos em homenagem à
professora Ada Pellegrini Grinover. 1. ed. São Paulo: DPJ, 2005. p.514.
313 SILVA, Paula Costa e. As linhas gerais da reforma do Processo Civil. In: Estudos em honra de Ruy de
Albuquerque. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006. p.391-4.
314 RIBEIRO, Flávia Pereira. Impugnação ao cumprimento de sentença – de acordo com a Lei 11.323/2005.
Curitiba: Juruá, 2009. p.43.
315 “Por que entregar tal mister aos conhecidos solicitadores? Era preciso entender porque o legislador português
confiou a essa categoria profissional novas e importantes competências no processo executivo. A escolha, pelo
que se viu, atendeu ao aspecto prático. Informa RESENDE, no particular, que os solicitadores são uma classe
antiga, referida nas Ordenações Afonsinas e regulamentada nas Ordenações Filipinas, constituída em associação
pública há mais de sete décadas. Com larga experiência e tradição na área jurídica, notadamente em questões
patrimoniais, de direito de família e comercial, dentre outras, suas atribuições profissionais se assemelhavam
com as dos agentes de execução de outros sistemas. Não menos importante na escolha do legislador português
foram as vantagens de os solicitadores já estarem profissionalmente organizados, sujeitos a regras disciplinares
próprias. Além disso, a categoria alcançava razoável extensão geográfica”. SCHENK, Leonardo Fria.
119
Antes de entender a figura do agente de execução português é preciso que se
compreenda a solicitadoria, e consequentemente a atividade dos solicitadores, já que não há
no sistema jurídico brasileiro instituto similar.
O solicitador é um profissional liberal que pratica atos jurídicos para outros, mediante
remuneração. Ele pode desempenhar atividade extrajudicial, judicial ou consultoria. No
exercício da primeira delas, i) ele representa, aconselha e acompanha os cidadãos junto aos
órgãos da administração, tribunais e cartórios, entre outros, obtém documentos e certidões e
elabora contratos e minutas de escritura; na segunda atividade, ii) ele intervém em causas nas
quais não é obrigatória a constituição de advogados – em geral, causas de baixo valor
econômico ou jurisdição voluntária; na terceira, iii) ele presta aconselhamento jurídico em
toda e qualquer área do direito.317
Apesar de o solicitador estar habilitado para exercer quase todo o tipo de atividade
jurídica, não lhe era exigido nenhum tipo de formação acadêmica até a entrada em vigor do
Decreto-Lei nº 8/99, de 8 de janeiro. O artigo 71 do referido decreto (Estatuto dos
Solicitadores vigente à época) passou a exigir bacharelado em direito ou solicitadoria para a
inscrição do solicitador no estágio obrigatório para o exercício da atividade.
Na primeira reforma da execução (2003), ocorrida após 4 anos de tal exigência,
poucos solicitadores possuíam algum tipo de formação acadêmica. Visando adequação à nova
realidade e à nova profissão do agente de execução, foi aprovado um novo Estatuto dos
Solicitadores – via Decreto-Lei no 38/2003 –, por meio do qual, entre outras questões
relevantes, se previu que os antigos solicitadores regularmente inscritos passassem
automaticamente à condição de agentes de execução, em caráter de regime especial,
independentemente dos requisitos curriculares e acadêmicos (art. 3).
Nesse passo, muitos dos agentes de execução que passaram a desempenhar atividades
executivas naquela ocasião não tinham qualquer formação técnica, experiência ou maturidade
Distribuição da competência no processo executivo português reformado. In: Revista Eletrônica de Direito
Processual, v. III, jan-jun. 2009. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. <hrrp://www.redp.com.br>, p.214.
316 SILVA, Paula Costa e. A reforma da acção executiva. Coimbra: Coimbra, 2003. p.11.
317 Disponível em: <http://www.solicitador.net/pagePrint.asp?pagID=37>. Acesso em: 13 maio 2011.
120
profissional para tanto. A falta de preparo dos novos solicitadores de execução, aliada à falta
de infraestrutura para a implementação do novo projeto, foi alvo de crítica por vários
estudiosos, conforme ressalta Ivan Alemão.318
Para compensar os problemas surgidos pela falta de formação dos agentes de execução
na primeira reforma – bem como aumentar o número de agentes de execução e garantir uma
efetiva escolha pelo exequente, nos termos do preâmbulo do Decreto-Lei no 226/2008 –, a
reforma da reforma estabeleceu que advogados pudessem candidatar-se, e se admitidos e
aprovados no respectivo estágio, exercessem a atividade de agentes.319
Assim, podem ser
agentes de execução solicitadores e advogados que obtenham êxito no estágio legalmente
previsto.
A instrução e o preparo dos agentes de execução passaram a ser alvo de toda a atenção
do sistema português. Desde então, para que um novo solicitador ou advogado torne-se agente
de execução, além de contar com a exigida formação acadêmica, deve ele cursar um estágio
com o prazo de duração de 10 meses, cujo exame de admissão e avaliação é realizado por
uma entidade independente denominada Comissão para a Eficácia das Execuções – CPEE.
Rigorosos critérios para tal estágio foram definidos pelo Decreto-Lei no 226/2008, que alterou
o atual Estatuto da Câmara dos Solicitadores.320
318
“A falta de preparo dos novos solicitadores, como não poderia deixar de ser, foi ressaltada por alguns
estudiosos, ao lado da precariedade geral de infra-estrutura para a implementação do novo projeto. Pimenta
(2004, p.84) faz um balanço negativo da implementação da nova lei, afirmando que se deveria ter esperado mais
tempo para que entrasse em vigor. Relata ainda que, dada a urgência, a opção foi recrutar agentes na classe
profissional dos solicitadores, que receberam uma formação apressada. Teixeira (2004, p.29) alerta para a
escassa formação dos solicitadores e a sua natural inexperiência. Freitas (2004, p.8) se refere ao parco número e
à insipiente preparação dos solicitadores de execução, embora afirma ter havido enorme esforço, nesse sentido,
da Câmara dos Solicitadores. Campos (2004, p.59) diz que a reforma foi apresentada como solução "mágica",
redundando em fracasso sob muitos aspectos, dentre os quais o fato de que o diploma entrou em vigor sem
estarem criados os meios e as estruturas que o pressupunham.” ALEMÃO, Ivan. A reforma da execução em
Portugal. <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10000/ reforma-da-execucao-em-portugal>. Acesso em: 18 maio
2011.
319 “O campo de recrutamento do solicitador de execução poderia ter sido alargado aos advogados. Muitas das
funções desempenhadas pelos solicitadores de execução revestem natureza jurídica, pelo que seria natural que
esta nova profissão fosse acessível aos advogados.” VALLES, Edgar. Cobrança judicial de dívidas, injunções
e respectivas execuções. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p.143 (livro publicado anteriormente ao Decreto-Lei
n. 226/2008).
320 Artigo 118º. “Estágio de agente de execução: 1 - A duração do estágio de agente de execução é de 10 meses.
2 - O estágio inicia-se pelo menos uma vez por ano, segundo as disposições do Estatuto e do regulamento de
estágio a aprovar pelo Conselho Geral. 3 - São admitidos a estágio os candidatos melhor classificados em exame
anónimo de admissão até ao número de candidatos a admitir, definido nos termos da alínea b) do artigo 69°-C. 4
- Não são admitidos a estágio os candidatos com classificação inferior a metade da escala de classificação
utilizada. 5 - O exame de admissão a estágio referido no número anterior versa sobre o processo executivo,
sendo a elaboração do exame, a definição dos critérios de avaliação e a avaliação efectuadas por entidade externa
121
No que se refere à prática profissional, para que passe a atuar em um processo
específico, o agente de execução deve ser designado pelo exequente. Ele então é notificado
por meio eletrônico, podendo aceitar ou não o encargo. Do mesmo modo que é livremente
designado, também é substituído pelo exequente não satisfeito com o seu desempenho. Com
fundamento em atuação processual dolosa ou negligente ou em violação grave de algum dever
imposto pelo Estatuto dos Solicitadores, ele pode ser destituído pelo órgão com competência
disciplinar sobre os agentes de execução – a Comissão para a Eficácia das Execuções.
O agente de execução pode, sob sua responsabilidade, promover a realização de
diligências que não constituam ato de penhora, venda, pagamento ou outro de natureza
estritamente executiva, por meio de empregados ao seu serviço, credenciados na Câmara dos
Solicitadores. Além disso, as diligências que impliquem deslocamento para fora da comarca
de execução podem ser realizadas por agentes de execução da respectiva área, a pedido e sob
a responsabilidade do agente designado. Como o agente de execução pode “substabelecer”
certos poderes, muitos escritórios tornaram-se verdadeiras empresas de solicitadoria.
e independente em relação à Câmara dos Solicitadores e à Ordem dos Advogados, designada pela Comissão para
a Eficácia das Execuções. 6 - O primeiro período de estágio tem a duração de três meses e compreende a
frequência de um curso de formação destinado aos solicitadores ou advogados que estejam ou possam vir a estar
em condições de se inscrever ou registar como agente de execução e que tenham sido admitidos a estágio nos
termos do n.° 3. 7 - O curso previsto no número anterior é organizado nos termos do regulamento de estágio
devendo, num mínimo de 70% do tempo lectivo, versar sobre: a) Direitos fundamentais; b) Novas tecnologias de
informação e de comunicação a utilizar no desempenho das funções de agente de execução; c) Técnicas de
resolução de conflitos, designadamente em situações de sobreendividamento; d) Fiscalidade e contabilidade do
processo aplicada às funções de agente de execução. 8 - O segundo período de estágio inicia-se imediatamente
após o final do curso previsto no número anterior e destina-se a proporcionar ao agente de execução estagiário o
exercício dos conhecimentos adquiridos, dos direitos e deveres e das funções de agente de execução. 9 - O
segundo período de estágio tem a duração de sete meses e decorre sob a direcção de um patrono, livremente
escolhido pelo estagiário ou, a pedido deste, nomeado pelo Conselho Geral. 10 - Só pode aceitar a direcção do
estágio, como orientador, o agente de execução com, pelo menos, dois anos de exercício efectivo de profissão,
sem punição disciplinar superior à de multa. 11 - À nomeação de orientador é aplicável, com as devidas
adaptações, o disposto nos nos 3 a 6 do artigo 97° 12 - Durante o segundo período de estágio e sob orientação de
orientador, o agente de execução estagiário pode praticar todos os actos de natureza executiva em execuções de
valor inferior à alçada dos tribunais de primeira instância. 13 - A conclusão do estágio com aproveitamento
depende de avaliação positiva do trabalho desenvolvido pelo estagiário durante o estágio, efectuada pela
entidade externa e independente designada nos termos do n° 5. 14 - Na avaliação prevista no número anterior
deve ser tida em conta, designadamente: a) A auto-avaliação do estagiário; b) Uma discussão com o estagiário
acerca dos processos em que teve intervenção e dos actos que praticou; c) O grau de aplicação dos
conhecimentos adquiridos na primeira parte do estágio, designadamente quanto aos aspectos referidos no n° 7; d)
A informação fornecida pelo orientador. 15 - Exclusivamente para os efeitos previstos no número anterior, a
entidade referida no n° 13 pode aceder aos dados dos processos executivos em que o agente de execução
estagiário teve intervenção, estando obrigada aos mesmos deveres de sigilo que o agente de execução. 16 - A
entidade externa e independente referida nos nºs 5 e 13 não pode: a) Ser designada para os efeitos previstos no
nºs 5 a 13 por mais de três períodos de estágio consecutivos; b) Ministrar cursos ou associar-se à organização de
cursos de preparação para o exame de admissão a estágio de agente de execução durante o período para o qual
for designada.”
122
Na prática de diligências junto do executado, de organismos oficiais ou de terceiros, o
agente de execução identifica-se por meio de cartão profissional expedido pela Câmara dos
Solicitadores, bem como por um comprovante impresso emitido pelo sistema informático que
lhe dá suporte, demonstrando sua indicação em determinado processo.
O agente de execução é obrigado a aplicar, na remuneração dos seus serviços (artigo
126º do ECS), as tarifas aprovadas pela Portaria nº 331-B/2009, não podendo cobrar valores
excedentes aos definidos por lei (artigos 11º a 25º e os Anexos I e II da referida Portaria321
).
Contudo, as tarifas são definidas como valores máximos, ficando a critério do agente de
execução cobrar valores inferiores àqueles estabelecidos.
No sentido de promover a eficácia da execução, o regime remuneratório do agente de
execução, fixado na Portaria nº 331-B/2009322
, incentiva a previsibilidade dos custos, a
produtividade dos agentes de execução e a celeridade no tratamento das execuções. Para
tanto, inicialmente o agente de execução tem direito a ser remunerado pelos atos praticados ou
procedimentos realizados até um valor máximo. Adicionalmente, tem uma remuneração
variável em função do valor e da fase processual323
em que o montante da execução for
recuperado ou garantido, sendo maiores os honorários quanto mais rapidamente o agente de
execução conseguir terminar o processo (artigo 20º e tabela do Anexo II da Portaria nº 331-
B/2009).324
-325
321
Portaria e Anexos I e II disponíveis em <http://dre.pt/pdf1sdip/2009/03/06201/0000500023.pdf>. Acesso em:
16 maio 2011.
322 Portaria nº 331-B/2009 – Preâmbulo: “(...) Também a revisão do regime da remuneração e despesas do agente
de execução, que esta portaria regulamenta, visa incrementar a eficácia das execuções judiciais através de
incentivos à sua concretização, para garantir um acréscimo de produtividade e igualdade no tratamento das
execuções. Em especial, destaca-se a criação de incentivos destinados a premiar a eficácia e a rapidez na
realização da execução, bem como um sistema de tarifas máximas, sendo o valor das mesmas livremente fixado
abaixo desse valor máximo, com as inerentes vantagens para os utilizadores do sistema, que assim passam a
poder optar pelo melhor serviço, ao melhor custo (...).”
323 Artigo 15º da Portaria nº 331-B/2009 – “Fases do processo executivo: 1- Para efeitos de adiantamento de
honorários e de despesas ao agente de execução o processo executivo divide-se nas seguintes fases: a) A fase 1,
que se inicia com o envio do requerimento executivo ao agente de execução designado e termina com: i) A
notificação do exequente do resultado da consulta ao registo informático das execuções e dos bens penhoráveis
identificados ou do facto de não ter identificado quaisquer bens penhoráveis; ou ii) O pedido de adiantamento de
honorários e de despesas para a realização da penhora dos bens identificados no requerimento executivo; b) A
fase 2, que compreende a penhora de bens e a citação dos credores e que termina com a primeira decisão do
agente de execução de iniciar as diligências necessárias para a realização do pagamento; c) A fase 3, que termina
com a extinção da execução.”
324 O professor Teixeira de Sousa chama a parte variável de quota litis, já que depende do resultado obtido no
processo. SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.56.
123
Os agentes de execução também têm direito ao reembolso das despesas incorridas nas
diligências necessárias ao exercício de suas funções, desde que devidamente comprovadas.
Por fim, é da maior importância a análise da responsabilidade civil do agente de
execução, consignado que para muitos doutrinadores a questão não está clara. Segundo
Miguel Teixeira de Sousa, a responsabilidade do agente de execução, enquanto titular do
órgão da execução e portanto, no exercício de prerrogativas de poder público (função
parajurisdicional), é regulamentada pelo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado, aprovado pela Lei n° 76/2007, de 31 de dezembro. Nesse passo, resumidamente, i)
o Estado é exclusivamente responsável pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas
dos agentes, cometidas com culpa leve (art. 7, n° 1); ii) o agente de execução é responsável
pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, por ele cometidas com dolo ou
negligência (art. 8, n°1); iii) o Estado é solidariamente responsável pelos danos que resultem
de ações ou omissões ilícitas dos agentes, cometidas com dolo ou negligência (art. 8, n° 2);
iv) o Estado goza do direito de regresso, na hipótese de ser responsabilizado por atos do
agente de execução cometidos com dolo ou negligência (art. 8, n° 3).326
José Lebre de Freitas concorda e frisa que a desjudicialização “não impede a
responsabilidade do Estado pelos actos ilícitos que o solicitador de execução pratique no
exercício da função, nos termos gerais da responsabilidade do Estado pelos actos dos seus
funcionários .”
327
O Estatuto da Câmara dos Solicitadores indica que o agente de execução é responsável
por todos os seus atos, sem deixar claro se essa responsabilidade é objetiva ou subjetiva.
Tende-se a crer que é subjetiva, ou seja, que o agente de execução responde pelos danos
325
Paula Costa e Silva, em livro publicado logo após a primeira reforma, questiona a parte variável da
remuneração dos agentes de execução devida “em função dos resultados obtidos”, nos termos da então vigente
Portaria n. 708/2003, de 4 de agosto. Dizendo tratar-se de verdadeiro “prêmio de produtividade”, a renomada
professora lusitana vislumbrava o risco de “andarem celeremente as grandes execuções, tendo as pequenas um
ritmo bem mais lento”. SILVA, Paula Costa e. A reforma da acção executiva. Coimbra: Coimbra, 2003. p.14.
326 SOUSA, Miguel Teixeira de. Novas tendências de desjudicialização na acção executiva: o agente de
execução com órgão da execução. In: Cadernos de direito privado. I SEMINÁRIO DOS CADERNOS DE
ESTUDOS DE DIREITO PRIVADO. O processo civil entre a justiça e a celeridade. Braga: CEJUR – Centro de
Estudos Jurídicos do Minho, 2010. p.9.
327 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.28.
124
causados em razão de atos contrários às suas obrigações legais e estatutárias. No entanto, a
presidente da Comissão para a Eficácia das Execuções, Professora Paula Meira Lourenço,
afirma ser objetiva, conforme item 5.6 deste Capítulo.
Ainda segundo tal Estatuto, dentre outros, é dever do agente de execução “contratar e
manter seguro de responsabilidade civil profissional de montante não inferior a 100 000
euros” (art. 123, n° 1, letra n). Além disso, há um Fundo de Garantia dos Agentes de
Execução gerenciado por um profissional indicado pelo Conselho Geral da Câmara dos
Solicitadores para assegurar o cumprimento das obrigações e responsabilidades resultantes do
exercício da atividade (art. 127-A).
Assim, embora não muito clara a questão, entende-se que há regulamentação
suficiente para garantir o direito de reparação das partes ou terceiros eventualmente
prejudicados por qualquer ato do agente de execução.
5.3 O juiz de execução
O juiz de execução pertence a um juízo ou secretaria (vara) especializada. Onde não
houver um juízo de execução, cumpre aos juízes de competência genérica exercer, no âmbito
do processo executivo, as competências previstas no artigo 809 do Código de Processo Civil
Português:
1 - Sem prejuízo de outras intervenções estabelecidas na lei, compete ao juiz
de execução:
a) Proferir despacho liminar, quando deva ter lugar;
b) Julgar a oposição à execução e à penhora, bem como verificar e graduar
os créditos, no prazo máximo de três meses contados da oposição ou
reclamação;
c) Julgar, sem possibilidade de recurso, as reclamações de actos e
impugnações de decisões do agente de execução, no prazo de 10 dias;
d) Decidir outras questões suscitadas pelo agente de execução, pelas partes
ou por terceiros intervenientes, no prazo de cinco dias.
Nos termos dos números 2 e 3 do artigo 809 do Código de Processo Civil português, o
juiz de execução não deve ser provocado indevidamente. Quando for manifestamente
injustificado o pedido de sua intervenção, o juiz pode aplicar multa ao requerente. Em se
tratando de agentes de execução, além da multa, o juiz pode notificar o órgão de competência
125
disciplinar – a Comissão para a Eficácia das Execuções – para que sejam tomadas as
respectivas providências. Essas decisões do juiz de execução são irrecorríveis.
Vale observar que não há previsão de multa para oposições à execução ou à penhora
manifestamente improcedentes. O direito de impugnar execuções e penhoras que se
desenvolvam de forma injusta ou ilegal recebe, assim, maior respaldo dentro de um sistema
desjudicializado.
Por fim, é importante ressaltar que, tal como o agente de execução, a figura do juiz de
execução introduzida no ordenamento jurídico português por meio do Decreto-Lei nº 38/2003
foi inspirada em idêntica figura do direito francês.328
No entanto, a realidade e a estrutura
portuguesas em muito diferem daquelas existentes no país de origem desse tipo de execução
desjudicializada. Por tal razão, registra-se que na data de entrada em vigor da primeira
reforma não havia nenhum juízo de execução criado; que ao longo dos anos alguns foram
criados – não mais que uma dezena –; e que ainda hoje são escassos.329
A maioria das
questões suscitadas na execução é decidida por um juiz de competência genérica.
5.4 A Comissão para a Eficácia das Execuções
A Comissão para a Eficácia das Execuções foi criada pelo Decreto-Lei no 226/2008,
de 20 de novembro – reforma da reforma –, mas regulamentada pelo Decreto-Lei no
165/2009, de 22 de julho. Nos termos do preâmbulo daquele decreto, só haveria plena
confiança da sociedade nas ações executivas se um órgão independente pudesse exercer a
disciplina dos agentes de execução, realizar fiscalizações e formatar, com rigor, os estágios
obrigatórios, para que houvesse uma adequada formação técnico-jurídica e ético-profissional
dos candidatos.
Para manter sua independência e isenção, a CPEE deve ser composta por
representantes dos vários setores interessados na eficácia da ação executiva, como o Conselho
328
“O novo processo civil francês institui ainda a figura do juiz da execução, que tem por finalidade coordenar a
realização dos atos executivos. Também compete ao juízo da execução julgar os incidentes que surjam no curso
da execução (p. ex., propriedade de um bem penhorado) e conceder medidas conservativas (p. ex., sequestro)”.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. A eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p.108. 329
FERREIRA, Fernando Amâncio. Curso de Processo de Execução.12.ed. Coimbra: Almedina, 2010.p.140-1.
126
Superior da Magistratura; os Ministérios da Justiça, das Finanças e da Segurança; a Câmara
dos Solicitadores; a Ordem dos Advogados; o Colégio de Especialidade dos Agentes de
Execução; a Associação dos Consumidores ou dos Usuários dos Serviços da Justiça; e o
Conselho Econômico e Social português.
Como dito anteriormente, o nível de formação dos agentes de execução tornou-se uma
das grandes fontes de preocupação do Governo português, em razão das muitas críticas
recebidas após a reforma de 2003. Assim, a Comissão recebeu a especial missão de emitir
recomendações330
sobre a formação dos agentes de execução, definindo critérios gerais;
estabelecer o número de candidatos para cada estágio anual; escolher e designar a entidade
externa responsável pela elaboração do exame de admissão no estágio de agente de execução
(a Pontifícia Universidade Católica de Lisboa foi a eleita nos anos de 2009 e 2010); aprovar o
relatório anual das atividades desempenhadas no estágio; e realizar a avaliação final dos
estagiários.
Além da formação, a Comissão para a Eficácia das Execuções vem tentando
aperfeiçoar os serviços prestados pelos agentes de execução, realizando uma exigente e
criteriosa inspeção de todos os agentes.331
Para tanto, a CPEE fixou um programa de ação
disciplinar e de fiscalização de acordo com as orientações da Comissão Europeia para a
Eficácia da Justiça, do Conselho da Europa332
, registrando-o em um manual de orientação
para o agente de execução.
330
<http://www.cpee.pt/media/uploads/pages/32_RECOMENDACOES_da_CPEE_FORMACAO.pdf>. Acesso
em: 13 maio 2011.
331 A fiscalização do agente de execução pela CPEE é realizada das seguintes formas: 1) monitoramento dos
meios eletrônicos, uma vez que toda a atividade e diligência realizada deve ser cadastrada no GPESE/SISAA
(sistema da Câmara dos Solicitadores); 2) vistoria nos escritórios dos agentes, para verificação, por exemplo, da
existência de tabela de tarifas, de seguro de responsabilidade civil, do devido arquivamento de processos findos,
da certificação digital nos computadores, do cadastro dos funcionários na Câmara dos Solicitadores, da
observância de prazos e registros dos atos no site apropriado, entre outros.
332 "(...) IV. Enforcement agents: 1. Where states make use of enforcement agents to carry out the enforcement
process, they should comply with the principles contained in this recommendation. 2. Enforcement agents' status,
role, responsibilities and powers should be prescribed by law in order to bring as much certainty and
transparency to the enforcement process as possible. States should be free to determine the professional status of
enforcement agents. 3. In recruiting enforcement agents, consideration should be given to the moral standards of
candidates and their legal knowledge and training in relevant law and procedure. To this end, they should be
required to take examinations to assess their theoretical and practical knowledge. 4. Enforcement agents should
be honourable and competent in the performance of their duties and should act, at all times, according to
recognised high professional and ethical standards. They should be unbiased in their dealings with the parties
and be subject to professional scrutiny and monitoring which may include judicial control. 5. The powers and
responsibilities of enforcement agents should be clearly defined and delineated in relation to those of the judge.
6. Enforcement agents alleged to have abused their position should be subject to disciplinary, civil and/or
127
No efetivo exercício do poder disciplinar sobre os agentes de execução, em caso de
não observância dessas orientações, bem como das leis, portarias e regimento interno da
Câmara dos Solicitadores, a CPPE pode instaurar processos disciplinares, cuja procedência
pode implicar penas de suspensão à expulsão do profissional. Ela também deve decidir
questões relacionadas aos impedimentos e suspeições do agente de execução.
5.5 Tramitação da ação executiva
Neste tópico tentar-se-á fazer um breve resumo sobre o procedimento executivo
desjudicializado, utilizando-se, em regra, a sequência de fases apresentada pelo Código de
Processo Civil português. Pretende-se dar ênfase aos trâmites que sofreram efetiva mudança
com as reformas, mas não se deixará de apontar os demais atos, para que seja possível
transmitir a noção do “todo”, ou seja, começo, meio e fim da execução realizada pelo agente
de execução português.
Não custa lembrar que será feito o devido “corte” mencionado na introdução, ou seja,
tão somente será detalhado o procedimento da execução para pagamento de quantia certa.
Registra-se, rapidamente, que os outros tipos de execução sofreram poucas alterações, apesar
de serem realizadas pelo agente de execução. Assim, na execução para entrega de coisa certa,
nos termos do art. 928 do CPC português, o executado é citado para fazer a entrega ou
apresentar sua oposição no prazo de 20 dias. Já na execução para obrigação de fazer, nos
termos do art. 933 do CPC português, o executado é citado para realizar suas obrigações ou
apresentar sua oposição no prazo de 20 dias, sendo cientificado de que o credor pode i)
requerer a prestação por outrem, sendo devidos então os valores despendidos com tal
providência (em se tratando de obrigação fungível) ou ii) exigir indenização pelos danos
sofridos pela não realização da prestação pelo próprio executado (em se tratando de obrigação
não fungível).
criminal proceedings, providing appropriate sanctions where abuse has taken place. 7. State-employed
enforcement agents should have proper working conditions, adequate physical resources and support staff. They
should also be adequately remunerated. 8. Enforcement agents should undergo initial and ongoing training
according to clearly defined and well-structured aims and objectives”. Disponível em:
<https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?Ref=Rec(2003)17&Language=lanEnglish&Site=CM&BackColorInternet
=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864>. Acesso em: 13 maio 2011.
128
Para a elaboração dos tópicos a seguir, além do próprio Código de Processo Civil
português, foram consultadas as obras de José Lebre de Freitas333
, Miguel Teixeira de
Sousa334
, Eduardo Paiva e Helena Cabrita335
e Fernando Amâncio Ferreira336
, além dos sites
da Câmara dos Solicitadores337
e da Comissão para a Eficácia das Execuções338
.
5.5.1 Requerimento executivo
O requerimento executivo é apresentado ao tribunal por via eletrônica, mediante o
preenchimento e submissão do formulário específico constante do site
<http://citius.tribunaisnet.mj.pt>. Excepcionalmente, se o exequente não constituir advogado,
tal formulário pode ser impresso e protocolado na secretaria judicial. Há previsão de multa no
caso do não cumprimento do quanto estabelecido, ou seja, envio do requerimento impresso e
assinado por advogado.
Quando a entrega do requerimento executivo e dos documentos que o acompanham
(obrigatoriamente a cópia do título executivo, judicial ou extrajudicial) é realizada por meio
eletrônico, o exequente é dispensado de juntar aos autos os originais. Tal dispensa não
prejudica o dever de guardá-los e exibi-los sempre que determinado. Se não for utilizado o
sistema eletrônico, e sim o convencional, a parte deve apresentar os originais.
O requerimento executivo deve obedecer ao modelo aprovado pela Portaria no 331-
B/2009, de 30 de março, e conter os requisitos elencados no nº 1 do artigo 810º do CPC:
identificação das partes; indicação do domicílio profissional do mandatário judicial;
designação do agente de execução; indicação do fim da execução (pagamento, obrigação de
fazer ou entrega de coisa); exposição sucinta dos fatos que fundamentam o pedido, quando
não constarem do título; formulação do pedido; declaração do valor da causa; liquidação da
333
FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009.
334 SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004.
335 PAIVA, Eduardo; CABRITA, Helena. O processo executivo e o agente de execução. 2. ed. Coimbra:
Coimbra, 2010.
336 FERREIRA, Fernando Amâncio. Curso de Processo de Execução. 12. ed. Coimbra: Almedina, 2010.
337 Disponível em: <http://www.solicitador.net>. Acesso em: 13 maio 2011.
338 Disponível em: <http://www.cpee.pt>. Acesso em: 13 maio 2011.
129
obrigação ou escolha da prestação, quando for o caso; e requerimento de citação prévia ou
dispensa dela, nos casos em que é admissível.
Ademais, o requerimento deve estar acompanhado da cópia ou do original do título
executivo, do comprovante do pagamento da taxa judiciária inicial, além de estar assinado e
escrito em língua portuguesa. Sendo obrigatória a constituição de advogado, em razão do
valor da causa, o requerimento deve estar acompanhado de procuração (a falta pode ser
suprida, nos termos da lei).
Facultativamente o exequente deve indicar, no requerimento executivo, os bens do
executado suscetíveis de penhora, a eventual existência de ônus ou encargos incidentes sobre
eles e outras informações úteis ao êxito da execução.
O agente de execução indicado recebe o requerimento eletrônico ou físico, conforme o
caso, mas de qualquer forma deve cadastrar as informações no site do tribunal. O agente
realiza a primeira análise dos requisitos formais do requerimento executivo e, ao observar
alguma irregularidade, deve recusá-lo, informando os motivos ao tribunal e ao mandatário do
exequente, sempre por via eletrônica.
Além da manifestação sobre a regularidade formal, pode o agente de execução, em 5
dias a contar da data do recebimento do requerimento, declarar que não aceita a designação
feita pelo credor – sem qualquer fundamentação –, o que é imediatamente informado para
designação de outro agente, também em 5 dias. Caso o credor não a realize, a secretaria deve
indicar o agente substituto, segundo a escala constante da lista fornecida pela Câmara dos
Solicitadores.
5.5.2 Início do processo executivo
Em regra, não há citação prévia do executado. Assim, desde que não tenha havido
solicitação expressa de citação prévia à penhora, o agente de execução inicia as primeiras
consultas e diligências e procede a penhora nos casos referidos no artigo 812º C do CPC, ou
seja, nas execuções baseadas em a) sentença judicial ou arbitral; b) requerimento de
130
injunção339
no qual tenha sido aposta a fórmula executória; c) documento exarado ou
autenticado por notário ou documento particular com reconhecimento de firma do devedor, de
acordo com o valor e notificação prévia, nos termos da lei; d) qualquer outro título de
obrigação pecuniária vencida, de acordo com o valor e bem indicado à penhora.
O agente de execução recebe o requerimento executivo e o analisa. Em casos
específicos, dispostos no artigo 812º-D do CPC340
, o agente de execução deve enviar o
requerimento executivo por via eletrônica para despacho liminar. O juiz de execução, então,
pode proferir um dos seguintes despachos: i) indeferimento liminar, quando ocorra alguma
das situações previstas no nº 1 do artigo 812º-E do CPC341
; ii) indeferimento parcial,
especificamente quanto à parte do pedido que exceder os limites constantes do título
executivo; iii) convite de aperfeiçoamento, por meio do qual o juiz convida o exequente a
suprir as irregularidades do requerimento executivo ou a sanar a falta de pressupostos; iv)
determinação de citação prévia do executado para, no prazo de 20 dias, pagar ou opor-se à
execução, quando o processo deva prosseguir.
Em outros casos específicos, em que se verificar uma das situações descritas no nº 2
do artigo 812º-F do CPC342
, o agente de execução deve efetuar desde logo a citação prévia do
executado, independentemente de despacho liminar.
339
A injunção é um processo pré-judicial implementado pelo credor contra o respectivo devedor tendente à
criação de um título executivo no caso da omissão de oposição quando da realização de uma notificação pessoal
para pagamento. Não há intervenção de um órgão jurisdicional – trata-se de um ato de um secretário de justiça.
Se não conduzir à “fórmula executória”, o processo converte-se em ação de declaração. Assemelha-se à nossa
ação monitória, embora ela seja um processo judicial. COSTA, Salvador da. A injunção e as conexas acção e
execução: processo geral simplificado. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p.165.
340 Art. 812-D do CPC português: “O agente de execução que receba o processo deve analisá-lo e remetê-lo
electronicamente ao juiz para despacho liminar nos seguintes casos: a) Nas execuções movidas apenas contra o
devedor subsidiário; b) No caso dos nºs 2 e 3 do artigo 804º; c) Nas execuções fundadas em acta da reunião da
assembleia de condóminos, nos termos do Decreto-Lei nº 268/94, de 25 de outubro; d) Nas execuções fundadas
em título executivo, nos termos da Lei n.º 6/2006, de 27 de fevereiro; e) Se o agente de execução duvidar da
suficiência do título ou da interpelação ou notificação do devedor; f) Se o agente de execução suspeitar que se
verifica uma das situações previstas nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 812º-E; g) Se, pedida a execução de
sentença arbitral, o agente de execução duvidar de que o litígio pudesse ser cometido à decisão por árbitros, quer
por estar submetido, por lei especial, exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, quer por o
direito litigioso não ser disponível pelo seu titular.”
341 Art. 812-E, 1, do CPC português: “Nos casos previstos no artigo anterior, o juiz indefere liminarmente o
requerimento executivo quando: a) Seja manifesta a falta ou insuficiência do título; b) Ocorram excepções
dilatórias, não supríveis, de conhecimento oficioso; c) Fundando-se a execução em título negocial, seja
manifesto, face aos elementos constantes dos autos, a inexistência de factos constitutivos ou a existência de
factos impeditivos ou extintivos da obrigação exequenda que ao juiz seja lícito conhecer.”
342 Art. 812-F, 2, do CPC português: “Nos processos remetidos ao juiz pelo agente de execução para despacho
liminar nos termos do artigo 812º-D, há sempre citação prévia, sem necessidade de despacho do juiz: a) Quando,
131
Como a regulamentação da citação prévia ou sua dispensa, à primeira vista, é bastante
complexa, faz-se um breve esclarecimento. A regra estabelece que a penhora seja realizada
antes da citação. Há lugar para a citação prévia do executado nas seguintes situações: i)
quando o exequente o requerer expressamente e tratar-se dos casos previstos no artigo 812º-C
do CPC; ii) quando o agente de execução tiver o dever de remeter o processo para despacho
liminar, mas simultaneamente verificar-se uma das situações previstas no nº 2 do artigo 812º-
F do CPC; iii) quando o processo for remetido para despacho liminar e o juiz determinar seu
prosseguimento, ou seja, após o despacho liminar de citação do executado. Em qualquer
situação, a citação é realizada pelo agente de execução – por meio de carta, diligência, via
eletrônica (tratando-se de entidades cadastradas) ou, excepcionalmente, edital.
5.5.3 Oposição à execução
O executado pode opor-se à execução no prazo de 20 dias a contar da data da citação,
seja ela efetuada antes ou depois da penhora. A oposição à penhora cumula-se com a oposição
à execução se não houver citação prévia. Quando a matéria da oposição for superveniente, o
prazo começa a correr a partir do dia em que ocorra o fato ou dele tenha conhecimento o
opoente.
A oposição corre em apenso ao processo de execução – que em regra é apenas virtual
– e deve ser endereçada ao juiz de execução competente para julgá-la, no prazo máximo de 3
meses. Ela deve ser encaminhada por meio do site <http://citius.tribunaisnet.mj.pt> ou,
excepcionalmente, protocolada na secretaria da execução.
Os fundamentos de oposição à execução variam conforme o título executivo que serve
de base à execução, se i) sentença judicial ou injunção, ii) arbitral ou iii) outros títulos.
Tratando-se de execução de sentença judicial, a oposição só pode ter algum dos seguintes
fundamentos, nos termos do artigo 814º, nº 1, do CPC português:
em execução movida apenas contra o devedor subsidiário, o exequente não tenha pedido a dispensa da citação
prévia; b) No caso do nº 4 do artigo 805º; c) Nas execuções fundadas em título extrajudicial de empréstimo
contraído para aquisição de habitação própria hipotecada em garantia; d) Quando, no registo informático de
execuções, conste a menção da frustração, total ou parcial, de anterior acção executiva movida contra o
executado.”
132
a) Inexistência ou inexequibilidade do título;
b) Falsidade do processo ou do traslado ou infidelidade deste, quando uma
ou outra influa nos termos da execução;
c) Falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade
da instância executiva, sem prejuízo do seu suprimento;
d) Falta ou nulidade da citação para a acção declarativa quando o réu não
tenha intervindo no processo;
e) Incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não
supridas na fase introdutória da execução;
f) Caso julgado anterior à sentença que se executa;
g) Qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja
posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove
por documento. A prescrição do direito ou da obrigação pode ser provada
por qualquer meio;
h) Tratando-se de sentença homologatória de confissão ou transacção,
qualquer causa de nulidade ou anulabilidade desses actos.
No caso de execução de sentença arbitral, são fundamentos para a oposição os
previstos no artigo mencionado acima, bem como aqueles que poderiam justificar uma
anulação judicial dessa decisão. Se a execução for de qualquer outro título, podem ser
alegados quaisquer outros fundamentos que possam ser invocados no processo declaratório.
A oposição é indeferida liminarmente pelo juiz, através de despacho, i) quando tiver
sido deduzida fora do prazo, ii) quando o fundamento não se ajustar ao tipo de título
executivo ou iii) for manifestamente improcedente.
Se for recebida a oposição, o exequente é notificado para contestar dentro do prazo de
20 dias, seguindo-se uma espécie de procedimento sumário de ação declaratória. A falta de
contestação leva à aplicação dos efeitos da revelia. A procedência da oposição à execução
extingue a execução, no todo ou em parte.
Sendo o caso de citação prévia do executado, o recebimento da oposição só suspende
o processo de execução se o opoente prestar caução. Não havendo citação prévia, o
recebimento da oposição suspende o processo de execução, sem prejuízo do reforço ou da
substituição da penhora. A execução suspensa prossegue se a oposição ficar parada por mais
de 30 dias em razão de negligência do opoente em promover os seus atos.
133
Sendo julgada procedente a oposição à execução sem que tenha tido lugar a citação
prévia do executado, o exequente responde pelos danos causados e incorre em multa
correspondente a 10% do valor da execução, ou da parte que tenha sido objeto de oposição.
Cabe recurso de apelação das decisões que ponham termo à oposição deduzida contra
a execução ou contra a penhora. As decisões interlocutórias proferidas nesses incidentes
deverão ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto contra a decisão final.
Recentemente o recurso de agravo foi eliminado do sistema jurídico português.
5.5.4 Consulta do “registo informático de execuções” e penhora
O “registo informático de execuções” é uma espécie de banco de dados do tribunal,
cuja gestão compete ao agente de execução – inserção, retificação e eliminação de dados –,
onde são disponibilizadas todas as informações necessárias à realização da penhora,
nomeadamente os processos de execução pendentes contra o executado, os declarados findos
ou suspensos, bem como a lista dos bens já penhorados do seu patrimônio. O resultado da
consulta desse registro deve pautar a conduta do agente de execução.
i) Quando outras execuções contra o mesmo devedor tiverem terminado sem integral
cumprimento, o agente de execução prossegue com as diligências prévias à penhora,
acessando as bases de dados dos vários serviços e registros343
para localização de bens,
comunicando o resultado ao exequente – que poderá realizar diligências próprias. Caso não
sejam encontrados bens, a execução extingue-se imediatamente (art. 832, nº 3, CPC). O
arquivamento sumário da execução visa, de forma célere e simplificada, colocar termo a uma
execução sem viabilidade – a qual será, então, incluída na “lista pública de execuções”344
;
343
O agente de execução procede à consulta direta, sem necessidade de despacho judicial, das bases de dados da
administração tributária, da segurança social, dos registros cíveis, de imóveis, de atividades comerciais, de
automóveis, entre outros, por meio dos sistemas eletrônicos disponibilizados pela Portaria nº 331-A/2009, de 30
de março.
344 Com base na Portaria n. 313/2009, esclarece-se: a lista pública de execuções é uma lista eletrônica,
disponibilizada na Internet através do endereço <http://www.tribunaisnet.mj.pt>, com informação sobre
execuções frustradas, ou seja, que tenham terminado com pagamento parcial ou por inexistência de bens
penhoráveis. Da lista pública de execuções constam o nome e dados de identificação do executado; o valor da
dívida; os dados do processo executivo; a indicação sobre a razão da extinção, se por pagamento parcial ou
inexistência de bens penhoráveis; a data da extinção do processo e a data da inclusão na lista. Extinta uma
execução nessas condições, o executado é imediatamente notificado para, no prazo de 30 dias, pagar a quantia
devida ou aderir a um plano de pagamento da dívida elaborado por entidade reconhecida pelo Ministério da
Justiça, sob pena de o seu nome ser incluído na lista pública de execuções. Garante-se, desta forma, ao
executado, uma última oportunidade para cumprir as suas obrigações, evitando a sua inclusão na lista. Se
134
ii) Quando, ao consultar o registo eletrônico de execuções, o agente de execução
verificar a existência de outra execução para pagamento de quantia certa contra o executado,
deve verificar se é o caso de remeter o requerimento executivo ao outro processo, para
concurso de créditos de bens lá penhorados (art. 832, nº 4, CPC);
iii) Encontrando patrimônio, o agente de execução deve realizar a penhora de bens
seguindo, preferencialmente, a ordem prevista no artigo 834º, nº 1, do Código de Processo
português – independentemente dos bens indicados à penhora pelo exequente ou do resultado
das diligências prévias à penhora:
a) Penhora de depósitos bancários;
b) Penhora de rendas, abonos, vencimentos, salários ou outros créditos se
permitirem, presumivelmente, a satisfação integral do credor no prazo de
seis meses;
c) Penhora de títulos e valores mobiliários;
d) Penhora de bens móveis sujeitos a registo se, presumivelmente, o seu
valor for uma vez e meia superior ao custo da sua venda judicial;
e) Penhora de quaisquer bens cujo valor pecuniário seja de fácil realização
ou se mostre adequado ao montante do crédito do exequente.
Quando se presumir que a penhora dos bens indicados nas referidas alíneas não
permite satisfazer o credor no prazo de 6 meses, é admissível então a penhora de bens imóveis
ou estabelecimentos comerciais. Permite-se, ainda, o reforço ou a substituição da penhora, nos
termos definidos nos números 3 a 6 do artigo 834º do Código de Processo Civil português.
Vale observar que, apesar da ordem preferencial, a penhora de depósitos bancários
depende de prévio despacho judicial, embora possa ser autorizada desde logo, no despacho
liminar. Deferido o requerimento, é o agente de execução quem remete notificações
eletrônicas para as instituições financeiras (não há um órgão centralizador), solicitando
averiguação de eventuais saldos em contas correntes e, posteriormente, a efetivação da
penhora de valores até o limite da execução. Há farta regulamentação sobre a penhora on line
no artigo 861º-A do Código de Processo Civil português.
decorrido o prazo o executado não pagar nem aderir a um plano, o agente de execução efetua automática e
eletronicamente a inclusão dos dados na lista pública de execuções. O cumprimento da obrigação leva à exclusão
do nome da lista pública de execuções. A secretaria do tribunal, de ofício ou a requerimento, pode atualizar ou
retificar os dados inscritos nessa lista. São excluídos os registros após 5 anos de inclusão, de forma automática
(sem necessidade de qualquer intervenção humana). Comparativamente, o “registro informático de execução”
tem o mesmo efeito de publicidade do inadimplemento proporcionado pelo protesto de títulos no Brasil.
135
A penhora de bens móveis e imóveis realiza-se por comunicação eletrônica enviada
pelo agente de execução ao serviço de registro competente. Uma vez inscrita a penhora, a
certidão do registro é devolvida, também por via eletrônica, ao agente de execução.
O exercício da função de fiel depositário na penhora de bens móveis não sujeitos a
registro compete ao agente de execução – ou pessoa designada por ele – que, para tanto,
procede à apreensão e remoção dos bens (artigo 848º do CPC), salvo se o exequente consentir
que seja depositário o próprio executado. Caso haja resistência, o agente de execução pode
solicitar diretamente o auxílio das autoridades policiais.
Quando houver penhora de bens além do necessário para o pagamento da dívida
exequenda e das despesas previsíveis, cabe ao agente de execução o levantamento da penhora
excessiva. O excesso da penhora é fundamento para a oposição à penhora, mas simples
requerimento enviado ao agente de execução pode ser suficiente. Caso não seja, poderá o
executado apresentar oposição à penhora, cujo procedimento é o mesmo da oposição à
execução. Além desse fundamento, outros são possíveis, nos termos do nº 1 do art. 863º-A do
CPC:
a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da
extensão com que ela foi realizada;
b) Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida
exequenda;
c) Incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do
direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos
pela diligência.
O executado pode, em qualquer altura do processo – até adjudicação ou de venda
judicial –, proceder ao pagamento voluntário da dívida e das custas345
, fazendo cessar a
execução. Nessa hipótese, haverá lugar ao levantamento da penhora, por meio do
cancelamento do registro, mediante comunicação do agente de execução ao serviço
competente ou outras providências, conforme o caso.
345
Quando o executado pretender pagar voluntariamente sua dívida, cabe ao agente de execução liquidar o
montante em questão, realizando os cálculos necessários, devendo incluir, além da dívida, os juros e as custas.
136
Todas as informações sobre o resultado das diligências prévias, a efetivação de
penhora ou o motivo da frustração da penhora devem ser disponibilizadas no sistema
eletrônico de suporte à atividade dos agentes de execução346
, no prazo de 5 dias. A falta de
prestação de informações e esclarecimentos às partes pode implicar em responsabilidade
disciplinar do agente de execução.
5.5.5 Publicidade, venda e pagamento
Nos termos do artigo 872º do CPC, o pagamento pode ser feito i) pela entrega de
dinheiro, quando a penhora tenha recaído em moeda corrente, depósito bancário ou outro
direito de crédito pecuniário; ii) pela adjudicação dos bens penhorados; iii) pela consignação
dos rendimentos dos bens penhorados, ordinariamente de imóveis locados; iv) pelo produto da
venda do bem, que pode ser realizada por diversas modalidades; ou ainda v) em prestações, se
o exequente e o executado, de comum acordo, assinaram um plano de pagamento.
As modalidades de venda previstas no Código Processual português são as seguintes
(art. 886º, nº 1):
a) Venda mediante propostas em carta fechada;
b) Venda em bolsas de capitais ou de mercadorias;
c) Venda directa a pessoas ou entidades que tenham direito a adquirir os
bens;
d) Venda por negociação particular;
e) Venda em estabelecimento de leilões;
f) Venda em depósito público ou equiparado;
g) Venda em leilão electrónico.
Não se justifica discorrer sobre cada modalidade de venda dos bens penhorados na
execução, até mesmo porque a maioria delas é de conhecimento comum. O próprio leilão
eletrônico já é realidade entre nós. O sistema português foi francamente informatizado nos
últimos anos, de forma que a maioria das medidas e providências é tomada eletronicamente.
O anúncio contendo informações para a realização de venda mediante proposta por carta
346
Aliás, o agente de execução efetua todas as notificações previstas na lei “preferencialmente” por transmissão
eletrônica de dados, através do sistema informático de suporte à sua atividade. É o meio obrigatório quando
dirigidas aos mandatários das partes. Todas as publicações previstas na lei também são realizadas por meio de
anúncio eletrônico no site <http://www.tribunaisnet.mj.pt>.
137
fechada, v.g., não é publicado em edital, mas na página eletrônica de acesso público do
tribunal: <http://www.tribunaisnet.mj.pt>.
Além do detalhamento dessas modalidades, o CPC português prevê procedimentos
para situações como irregularidades ou frustração da venda, exercício do direito de
preferência, caução e depósito do preço, falta de depósito, entre outros, bem como a
regulamentação da invalidade da venda e a remição. Todos esses tópicos dispensam maior
aprofundamento, bastando esclarecer que o agente de execução é o responsável por todos os
trâmites da venda dos bens penhorados e entrega do produto ao credor.
5.5.6 Extinção da ação executiva
Extingue-se a execução, nos termos do artigo 919º do CPC, quando houver i)
pagamento voluntário; ii) desistência do exequente; iii) satisfação do crédito pelo pagamento
coercivo; iv) adjudicação; v) declaração de inutilidade da lide (quando as consultas e
diligências prévias demonstrarem que não há bens a serem penhorados); vi) outra causa de
extinção da execução.
Verificada uma dessas situações, o agente de execução comunica o fato por via
eletrônica ao tribunal, e após o decurso dos prazos e observância das demais formalidades
estabelecidas na lei, realiza automaticamente o arquivo eletrônico do processo, sem
necessidade de qualquer intervenção judicial.
A conta de custas é atualizada continuamente pela secretaria do tribunal onde corre a
execução. As custas finais da execução (e eventual oposição) incluem os honorários e as
despesas suportadas pelo agente de execução e devem ser pagas pelo produto dos bens
penhorados logo após a venda e antes da extinção e arquivamento do processo.
5.6 Breve relatório acerca das pesquisas de campo realizadas em Portugal
A autora esteve em Portugal por duas vezes. Na primeira, em dezembro de 2008,
entrou em contato com a Professora Paula Costa e Silva, com quem havia conversado sobre a
desjudicialização em Portugal durante o Congresso de Processo Civil daquele ano, realizado
pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, em Florianópolis/SC. Foi alertada pela
138
professora de que reformas muito recentes, aprovadas em novembro daquele ano, mudariam
ainda mais o procedimento executivo, de forma que não era o momento adequado para a
pesquisa pretendida. A autora, então, apenas comprou a literatura disponível sobre execução,
ainda que ciente de que muito em breve estaria desatualizada, e permaneceu acompanhando à
distância a evolução do sistema executivo português.
Na segunda vez, em maio de 2010, sabendo que o novo processo executivo estava
relativamente sedimentado, a autora travou diversos contatos, para que pudesse conversar e
entrevistar diferentes pessoas que de algum modo estivessem envolvidas com o assunto de sua
pesquisa – a desjudicialização da execução em Portugal.
Do mesmo modo que conheceu Paula Costa e Silva, travou conhecimento com o
Professor Miguel Teixeira de Sousa, mas foi por intermédio da Professora Teresa Arruda
Alvim Wambier que conseguiu ser recebida e orientada por ele em Portugal.
O Professor Miguel Teixeira de Sousa recebeu a autora na cidade de Lisboa e
orientou-a de forma ampla, fazendo um apanhado sobre as reformas no processo executivo,
que em Portugal ocorreram em dois momentos diferentes, conforme já esclarecido. Em
brevíssima síntese, em 2003 houve a desjudicialização da execução, transferindo-se poderes
do juiz para o agente de execução, mas mantendo-se certo “poder geral de controle” nas mãos
dos magistrados. Em 2008, os poderes dos agentes de execução foram alargados e,
consequentemente, a interferência dos juízes de execução restringida.
O Professor demonstrou preocupação com a abolição do poder geral de controle do
juiz, informando que fazia parte de uma comissão de estudos para o restabelecimento desse
controle. Por outro lado, evidenciou satisfação com a criação da Comissão para a Eficácia das
Execuções – CPEE, que passaria a disciplinar a atividade dos agentes de execução. Comentou
a importância da formação dos agentes, detalhando aspectos dos novos cursos de formação.
Naquele ano, formar-se-iam os primeiros agentes de execução com o devido curso e estágio
preparatório, aumentando em 50% o número de agentes em exercício no país – de 600 para
900 –, representando claro fôlego para a efetividade da execução. Vale observar que 90%
desses novos agentes cumulariam a profissão com a advocacia.
139
A autora, então, encontrou-se com a presidente da Comissão para a Eficácia das
Execuções – CPEE, a Dra. Paula Meira Lourenço. Devidamente especificadas as
competências desse órgão de fiscalização da atividade dos agentes de execução na seção 5.4
deste capítulo, restringe-se, nessa oportunidade, a lançar as principais impressões desse
contato tão importante.
A presidente esclareceu que o órgão tinha sido efetivamente regulamentado há menos
de 1 ano naquela ocasião, de forma que faltava muito a ser implementado. Ela ressaltou a
existência de diversos problemas no passado, mas estava muito positiva para o futuro, quando
todas as competências do órgão estivessem vigentes e quando então o “sistema pudesse
mostrar que existe fiscalização sobre a atividade dos agentes de execução.”
A Dra. Paula criticou o fato de ter sido facultado aos advogados o exercício da
atividade de solicitadoria, posto que a advocacia é incompatível com o fim público da
atividade do agente de execução. Ainda assim, elogiou a reforma de 2008, já que os processos
novos estavam e estariam mais rápidos e menos burocráticos.
Além disso, ressaltou a suma importância da adequada formação dos agentes como
pilar do sucesso da implementação da desjudicialização da execução em um país. A lacuna na
formação dos agentes de execução foi responsável por grande parte dos problemas surgidos
durante as reformas portuguesas. Em razão disso, ela minudenciou o quão sério e rigoroso
passou a ser o concurso, exame e avaliação dos novos agentes de execução.
Questionada sobre problemas de corrupção, a presidente afirmou ser praticamente
irrelevante, insistindo que o “dever de técnica jurídica” era o ponto nodal do novo sistema.
Registrou que o agente de execução i) tem responsabilidade objetiva sobre a atividade
desenvolvida; ii) pode responder criminalmente por qualquer indisciplina mais grave,
relacionada com desvio de dinheiro ou bens arrecadados; iii) é fiscalizado pela Comissão,
podendo ser expulso caso comprovado qualquer tipo de corrupção. Além disso, há um “fundo
de garantia” para o cumprimento das responsabilidades assumidas pelos agentes de execução
(conforme artigo 127-A do Estatuto da Câmara dos Solicitadores347
).
347
Disponível em: <http://www.solicitador.net/documentos/estatuto_solicitadores_vs3.pdf>. Acesso em: 13
maio 2011.
140
A Dra. Paula encerrou o encontro com as seguintes palavras: “eu acredito na
desjudicialização da execução” e brincando, arrematou: “desjudicialização no Brasil!”
A autora encontrou-se, então, com o presidente da Câmara dos Solicitadores, Sr.
António Gomes da Cunha. Como maior representante da classe dos solicitadores e agentes de
execução, ele mostrou-se insatisfeito em muitos aspectos. Justificou que as estatísticas
(referentes à quantidade de execuções pendentes) eram desfavoráveis porque não foram
disponibilizados meios para a realização da atividade. A informatização demorou muito para
tornar-se realidade.
Suas principais queixas foram: i) possibilidade da cumulação da advocacia e
solicitadoria; ii) controle externo da CPEE; iii) liberdade de destituição do agente de execução
pelo exequente, sem qualquer justificativa; iv) fim da regra da territorialidade – a indicação do
agente de execução independe do seu local de trabalho (endereço do escritório) ou da
tramitação do processo.
Essa última reclamação chama a atenção, já que se constatou a existência de poucos
escritórios com muitos processos – verdadeiras bancas de solicitadores, com estrutura
semelhante às grandes bancas de escritório de advocacia – e muitos com pouquíssimos
processos e carência total de estrutura. Segundo o presidente, alguns poucos agentes de
execução conseguiram grandes “clientes” (empresa de telefonia foi o exemplo dado) e
“fizeram fortuna”, enquanto outros, sem “clientela”, acabaram por encerrar suas atividades –
aproximadamente 20% dos agentes de execução devidamente inscritos na Câmara dos
Solicitadores desistiram da profissão. A forma de distribuição de processos entre os agentes
de execução deve ser analisada com cuidado, para evitar a concentração de processos em
alguns poucos agentes.
Um terceiro encontro que merece destaque foi realizado com o Sr. João Jorge Gil
Rodrigues Almeida, adjunto do Secretário Estadual da Justiça e da Modernização Judiciária,
responsável por toda a regulamentação da reforma de 2008.
Segundo o Sr. João Jorge, dois foram os grandes problemas da “pós-reforma” de 2003
– um de cunho estrutural e outro mais sociológico. Além disso, ele avaliou que o Estado
141
privatizou a atividade executiva, mas não exerceu nenhum tipo de fiscalização – teria havido
“um descarte de responsabilidades”. Os juízes não observaram o “poder geral de controle”,
razão pela qual a reforma de 2008 tirou-lhes a função.
O problema estrutural está relacionado com a informatização. De lá pra cá, muito se
avançou: houve a privatização dos Cartórios Notariais; todas as certidões imobiliárias foram
digitadas (e não digitalizadas), de forma que podem ser editadas (atualizadas), consultadas e
expedidas por meio da internet; houve a informatização do processo, que não é obrigatória
para os advogados (é obrigatória para os juízes, secretários judiciais e agentes de execução),
mas é altamente estimulada, de forma que 86% e 93% dos processos declaratórios e
executivos, respectivamente, são eletrônicos; possibilitou-se ao agente de execução pesquisar
eletronicamente a existência de bens em qualquer órgão, inclusive acessar a declaração do
imposto de renda do devedor, entre outras novidades tecnológicas.
Sociologicamente, o adjunto João Jorge relatou que a reforma de 2003 deu muito
poder para quem estava pouco preparado para recebê-lo. Não era exigido qualquer
bacharelado dos solicitadores.348
A falta de formação adequada dos agentes de execução é
mais uma vez levantada como ponto crucial para uma boa transição do sistema executivo
público para o privado.
Para ele, a reforma de 2008 veio sanar muito desses problemas, pois estabeleceu uma
nova profissão cuja admissão exige concurso, formação e estágio e cujo exercício sofrerá
fiscalização externa. Além disso, fixou remuneração atrativa, razão pela qual há muitos
candidatos para as novas vagas.
Como resquício de um mau começo, hoje nota-se hostilidade dentro da própria classe,
mais especificamente entre os novos agentes de execução – melhor preparados, sendo a
maioria advogados – e os antigos – mais experientes, em sua maioria solicitadores. O adjunto
acredita que a Comissão para a Eficácia das Execuções poderá pacificar a relação entre eles,
especialmente porque, conforme suas palavras, a sua presidente é “professora universitária
348
Comparativamente, é dar o poder de realizar todas as atividades executivas ao oficial de justiça, de quem
apenas é exigida a conclusão do ensino médio para ser investido no cargo, além de concurso, entre outros
requisitos.
142
reconhecida, tem conhecimentos filosóficos e políticos. Ela é neutra: não é nem agente, nem
advogada.”
Por fim, ele destacou a importância da lista pública de execuções, informando que na
época – maio de 2010 – havia 960 nomes inscritos, com um enorme passivo acumulado.
Demonstrou existir uma grande preocupação com a correta inserção e manutenção de dados
nessa lista, para evitar prejuízos.
Mais uma reunião foi agendada, dessa vez em uma grande banca de advogados
portuguesa, Rebelo de Sousa Advogados, representante da firma internacional de advocacia
Simmons & Simmons em Portugal. Estavam presentes o Professor Mário Melo Rocha, em
razão do caráter acadêmico da pesquisa, mas especializado em outra área do direito, e Filipa
Meira Bicas, advogada atuante da área do contencioso cível daquele escritório. Esse encontro
era importante para que se pudesse ter a visão do advogado sobre as reformas da execução.
Filipa mostrou-se muito satisfeita, dizendo ser excelente o contato direto com o agente
de execução, por via eletrônica. Para ela, o agente de execução efetivamente atua em favor do
credor, o que não se via antes das reformas. Observou que o tempo de tramitação de uma
execução caiu pela metade e, pelo fato de ter diminuído a carga de trabalho do juiz, também
passou a haver maior celeridade no processo de declaração.
De forma honesta, a advogada esclareceu que em se tratando de uma firma de
advocacia de porte, com grandes causas, há muito interesse do agente de execução em prestar
um bom atendimento, com rapidez e eficiência, de forma a “manter o bom cliente” – o
escritório de advocacia – e a receber bons honorários pelo êxito da execução, quando
satisfeito o crédito existente.
O Rebelo de Sousa Advogados usa sempre o mesmo escritório de solicitadores, em
razão da relação de confiança existente, segundo Felipa. Pedido o sigilo acerca do nome, fato
é que o agente de execução que atende tal escritório, representante de outro internacional, tem
uma estrutura excepcional – grande, aparelhada, com muitos auxiliares. Tal escritório pode
ser comparado a um escritório de advocacia de médio porte, para os padrões paulistanos.
143
As principais conclusões tiradas dessas reuniões e visitas são que: i) a formação
antecipada do futuro agente de execução é fundamental. Emendas a esse tipo de carência
podem ser desastrosas; ii) o alargamento da possibilidade do desempenho dessas funções a
advogados não é bem visto. O exercício da solicitadoria e da advocacia são incompatíveis; iii)
o controle externo das atividades do agente de execução é indispensável. A CPEE – Comissão
para a Eficácia das Execuções – trouxe profissionalização, fiscalização do cumprimento da lei
e do respectivo estatuto e consequentemente, credibilidade aos solicitadores; iv) a forma de
distribuição dos processos entre os agentes de execução deve ser repensada. Se por um lado o
estreitamento da relação entre o advogado mandatário e o solicitador é um plus, por outro
lado a concentração de processos em alguns agentes de execução é um minus; v) apesar das
dificuldades apontadas no início das reformas, as expectativas para o futuro são positivas.
Existe confiança na execução realizada de forma desjudicializada.
No mais, a autora realizou pesquisa em diferentes bibliotecas, sendo justo fazer
referência ao tratamento dispensado pela Ordem dos Advogados de Portugal, que
disponibilizou um funcionário – Sr. João Pedro Oliveira – para localização de livros e revistas
e reprodução dos artigos selecionados pela autora, sem qualquer custo.
144
CAPÍTULO 6 – Proposta de desjudicialização da execução de títulos
executivos no Brasil
6.1 Adoção do modelo português, devidamente adaptado ao sistema brasileiro
Portugal enfrentou a questão da desjudicialização da execução de forma bastante
tranquila. A princípio, há previsão na Constituição portuguesa acerca da reserva de jurisdição
ao Poder Judiciário; no entanto, as atividades executivas não são consideradas como
tipicamente jurisdicionais – mas sim administrativas –, razão pela qual em nenhum momento
pugnou-se, de forma efetiva, pela inconstitucionalidade das reformas.349
Miguel Teixeira de Sousa afirma que “a desjudicialização da acção executiva e a
consequente repartição de funções entre o juiz de execução e o agente de execução não
podem, como é evidente, contrariar a reserva de jurisdição que cabe aos tribunais (cfr. art.
202, nº 2, CRP350
)”.351
O referido artigo constitucional prevê que a atividade de “dirimir
conflitos de interesses públicos e privados” é de competência exclusiva do tribunal, mas nada
menciona sobre atividade executiva.
Esclarecendo que “o agente de execução não tem competência para decidir quaisquer
conflitos de interesse entre as partes da execução ou entre elas e terceiros”, Teixeira de Sousa
conclui não haver nenhuma censura na reforma da execução do ponto de vista de sua
conformidade constitucional, especialmente porque é “indiscutível que ao agente (ou ao
solicitador) de execução compete a prática de actos de carácter não jurisdicional (cfr. art. 808,
nº 1)”.352
349
Portugal baseou-se na sistemática francesa, onde entende-se que “a execução forçada pertenceria a uma
função meramente administrativa do Estado, e não propriamente jurisdicional”. BAUMÖHL, Debora Ines
Kram. A nova execução civil – a desestruturação do processo de execução. São Paulo: Atlas, 2006. p.25.
350“Artigo 202º. Função jurisdicional. 1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para
administrar a justiça em nome do povo. 2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e
dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. 3. No exercício das suas funções os tribunais têm direito à
coadjuvação das outras autoridades. 4. A lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não
jurisdicional de conflitos”.
351 SOUSA, Miguel Teixeira de. A reforma da acção executiva. Lisboa: Lex, 2004. p.16-7.
352 Ibid.
145
Paula Costa e Silva também não reconhece a atividade jurisdicional da execução. São
suas palavras: “A regra geral quanto à competência é a de que o exercício da função
jurisdicional está sujeita ao princípio da reserva de juiz. Assim, competirá ao juiz a resolução
de qualquer litígio e a resolução de questões de direito. Os actos que não impliquem o
exercício da função jurisdicional são reservados ao agente da execução”.353
A professora portuguesa faz semelhante apontamento em outra publicação: “Ora,
estando o poder jurisdicional constitucionalmente afecto, em exclusivo, aos tribunais, para
que a reforma não padeça de inconstitucionalidades tem de impor-se que o exercício da
função jurisdicional esteja vedado ao solicitador de execução”.354
José Carlos Resende informa que a reforma portuguesa teve como objetivo transferir
as tarefas que não tivessem caráter jurisdicional a um profissional liberal – no caso, ao agente
de execução, nos moldes dos sistemas francês, belga, holandês e de outros países europeus.355
O próprio Decreto-Lei nº 38/2003 destacou em seu preâmbulo que a reforma “atribuiu
a agentes de execução a iniciativa e a prática dos actos necessários à realização da função
executiva, a fim de libertar o juiz das tarefas processuais que não envolvem uma função
jurisdicional.”
José Lebre de Freitas356
e Humberto Theodoro Júnior357
não compartilham dessa
posição. O processualista português diz que a desjudicialização não modificou a natureza
jurisdicional da execução. O processualista brasileiro, ao comentar a reforma portuguesa,
reafirma a posição do colega lusitano no sentido de que a detenção de poderes pelo agente de
execução, embora implique em larga desjudicialização, não retira a natureza jurisdicional do
processo executivo.
353
SILVA, Paula Costa e. As Linhas Gerais da Reforma do Processo Civil. In: Estudos em Honra de Ruy de
Albuquerque. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006. p.386.
354 Idem, A reforma da acção executiva. Coimbra: Coimbra, 2003. p.38.
355 RESENDE, José Carlos. Reforma do processo executivo cria os solicitadores. In: Vida Judiciária, n. 73,
out. 2003. Porto: Vida Econômica, 2003. p.12.
356 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p. 28.
357 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As vias de execução do Código de Processo Civil Brasileiro reformado.
In: Revista IOB – RDCPC, n. 43, set-out. 2006. São Paulo: Síntese, 2006. p.34.
146
Pois bem, o reconhecimento da atividade executiva como administrativa parece ter
evitado maiores questionamentos em Portugal quando das reformas de 2003 e de 2008, que
implicaram na ampla desjudicialização da execução.358
No Brasil, no entanto, é pacífico o
entendimento de que a natureza jurídica da atividade executiva é jurisdicional, mas considera-
se infrutífera a discussão a este respeito – sobre o assunto, reporta-se ao capítulo 1.
Como já se disse, tendo em vista que o Poder Judiciário não consegue oferecer a
jurisdição em sua inteireza – com rapidez, segurança e efetividade –, o princípio do
monopólio jurisdicional nas mãos do Estado é insustentável. O poder de império pode ser
delegado, por opção legislativa, de modo a mantê-lo sob a esfera estatal. Os atos de constrição
patrimonial não podem ser realizados por qualquer particular, mas sim por entes delegados
pelo próprio Estado, que assim passam a exercer função pública de forma privada.
Propõe-se, portanto, que seja delegada a um agente privado a tarefa de verificar os
pressupostos da execução, realizar a citação, penhorar, vender, receber pagamentos e dar
quitação, reservando-se ao juiz estatal a eventual resolução de litígios, quando provocado por
intermédio dos competentes embargos do devedor.
Sobre a realização da citação na execução (e consequentemente, a verificação dos
pressupostos processuais) por pessoa que não um juiz, vale um pequeno parêntese. Marcelo
Lima Guerra entende que existe enorme carga decisória no despacho que defere a citação,
pois nessa ocasião o magistrado decide acerca da prestação jurisdicional executiva. Para Lima
Guerra, “[...] no processo de execução, o controle de admissibilidade se concentra todo na
ocasião em que o juiz examina a petição inicial, com vistas a, proferindo “despacho liminar”,
deferir a citação do devedor ou, caso contrário, indeferir a petição inicial (por sentença, é
óbvio). Essa característica da “concentração” do controle de admissibilidade da execução é
também reflexo do mencionado “desfecho único” do processo de execução, pois uma vez
regularmente constituído tal processo com a citação do devedor, ele deverá se desenvolver
inteiramente no sentido da entrega efetiva da tutela executiva, com a satisfação do direito do
358
Sobre as reformas do processo civil português, que implicaram na desjudicialização do processo de execução
e na divisão das funções executivas entre o agente da execução e o juiz da execução: COELHO, Gláucia Mara.
Direito processual civil português. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord). Direito processual civil europeu
contemporâneo. São Paulo: Lex Editora, 2010. p.325.
147
credor. Em outras palavras, decidir sobre se deve ou não citar o devedor, significa decidir se
deve ou não ser prestada a tutela executiva.”359
No entanto, a jurisprudência é absolutamente pacífica no sentido de que “quando o
magistrado simplesmente ordena a citação do devedor, longe de decidir qualquer questão
incidente, está apenas impulsionando a marcha processual, proferindo despacho de mero
expediente”, conforme o informativo do STJ de nº 0111, do período de 1º a 5 de outubro de
2001, no julgamento do REsp 141.592-GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ocorrido em
4.10.2001.
A jurisprudência permanece estável desde então, mas novo informativo foi publicado,
firmando posição. A ementa do julgamento que deu origem ao mencionado informativo foi
assim lançada: “PROCESSO CIVIL. DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO NOS
AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DO ATO.
DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CARGA DECISÓRIA.
IRRECORRIBILIDADE”. Do acórdão registra-se trecho do Ministro Relator Castro Filho,
que muito bem resume a questão da irrecorribilidade desse despacho em específico:
“Primeiro, porque não é a ordem de citação que gera a penhora; o que autoriza a penhora é a
falta de cumprimento da obrigação no prazo legal; segundo, porque, ainda que assim não
fosse, e considerada a penhora um gravame, esta é que deveria ser atacada, não o despacho
que, por não ser decisão interlocutória nem atípica, não se sujeita a recurso”. Segue o
informativo mais recente sobre o assunto:
Informativo nº 0290
Período: 26 a 30 de junho de 2006.
Terceira Turma
EXECUÇÃO. DESPACHO. CITAÇÃO. DEVEDOR.
IRRECORRIBILIDADE.
A controvérsia consiste em saber se o despacho que ordena a citação do
devedor em sede de execução pode ser atacada por agravo de instrumento.
Para o voto condutor do acórdão, a citação no processo de execução não
difere do lançado no processo de conhecimento. Logo, a decisão que
determina a citação do executado não é um ato que, no curso do processo,
resolve uma questão incidente, portanto não é uma decisão interlocutória
consoante determina o art. 162, § 2º, do CPC e conseqüentemente essa
decisão é irrecorrível. Com esse entendimento, prosseguindo o julgamento, a
Turma, por maioria, deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp
359
GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p.129.
148
537.379-RN, DJ 19/12/2003, e REsp 141.592-GO, DJ 4/2/2002. REsp
693.074-RJ, Rel. originário Min. Ari Pargendler, Rel. para acórdão Min.
Castro Filho, julgado em 28/6/2006.
O último informativo data do ano de 2006, mas é importante registrar que o Superior
Tribunal de Justiça mantém a mesma orientação, havendo julgados muito recentes, sempre no
mesmo sentido.360
Portanto, tratando-se de um despacho de mero expediente, sem carga
decisória, não deve causar maior espanto a afirmação de que o despacho de citação na
execução também pode ser delegado a um agente de execução privado.
Concluído o pequeno debate acerca da natureza jurídica da citação na execução,
retoma-se a discussão sobre a delegação do poder de império, defendendo-se a partilha da
função jurisdicional executiva: o contraditório fica reservado ao juiz estatal e os demais
procedimentos, mais singelos e mecânicos, conforme Chiovenda, ao agente de execução.361
Pela presente proposta, caberá ao juiz estatal tão somente realizar a sua atividade
típica, qual seja, decidir as questões litigiosas eventualmente surgidas e levadas a seu
conhecimento por meio de embargos.362
De acordo com Sérgio Shimura, o princípio do
contraditório está presente no processo executivo, mas sob um enfoque eventual. O executado
é citado para cumprir a sua obrigação, e não para se defender. O devedor pode opor embargos,
que são um processo incidental de conhecimento, que corre em apartado e não nos autos da
360
REsp 907303 / ES – Rel: Min. José Delgado, em 13.8.2007; AgRg Ag 1267544 / CE – Min: Vasco Della
Giustina, em 06.05.2011; REsp 1002548 / BA – Rel: Min. Massami Uyeda, em 17.6.2010; Ag 1258432 / MA -
Rel: Massami Uyeda, em 18.2.2010; REsp 459349 / MG – Rel: Castro Filho, em 18.12.2006.
361 Chiovenda já falava em partilha da atividade jurisdicional executiva entre os juízes e os agentes de execução
– como devidamente demonstrado, é o oficial de justiça quem realiza a execução na Itália, com total autonomia.
Para o mestre italiano, se houver contestações, o juiz deverá atuar na execução; caso contrário poderá haver
procedimentos executivos que se desenvolvam por obra exclusiva do funcionário judicial. CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil – v. 2. Tradução Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller,
1998. p.20-1.
362 Samy Garson, comentando a reforma portuguesa, tece semelhantes notas sobre a delegação dos poderes
jurisdicionais: Os atos executivos estão inseridos no contexto de um processo que é jurisdicional, mas que pelas
suas particularidades, por justamente não corresponderem a atos jurisdicionais típicos, no sentido de não se
destinarem à resolução de uma controvérsia que o próprio Estado reconhece como de interesse público, podem
ser desjurisdicionalizados. (...) Mas que não se olvide que ao agente de execução judicial também foi conferida
pelo Estado parcela de poder que outrora competia exclusivamente ao juiz, razão pela qual se pode afirmar que a
sua atuação foi adequadamente legitimada pelo Estado, que lhe outorgou, de forma condicional e com reservas,
uma parcela de jurisdição. Portanto, se o agente de execução realiza uma função jurisdicional, decerto que os
atos que compõem tal atividade também o serão em seu conjunto. GARSON, Samy. A viabilidade da
desjudicialização do processo de execução. In: CARVALHO, Milton Paulo de (Coord.). Direito Processual
Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.539.
149
execução.363
Paulo Henrique dos Santos Lucon faz similar comentário acerca dos embargos
do devedor.364
Se o atual sistema prevê um contraditório eventual e apartado do processo executivo,
não se vislumbra inconstitucionalidade na proposta de partilha das atividades executivas. O
jurisdicionado continuará a socorrer-se do Poder Judiciário diante da lesão ou ameaça de
direito ocorrida no processo executivo por intermédio dos embargos do devedor – ação de
conhecimento específica para tanto.
Em Portugal, a função executiva foi transferida ao agente de execução por meio dos
Decretos-Leis nºs 38/2003 e 226/2008. Em razão das reformas, o juiz de execução exerce
funções de i) tutela, intervindo em caso de litígio surgido na pendência da execução
(oposição) e de ii) controle, dirimindo dúvidas e proferindo alguns despachos liminares, mas
deixou de ter a seu cargo a promoção das diligências executivas, não lhe cabendo ordenar a
penhora, a venda ou o pagamento, ou extinguir a instância executiva. A prática desses atos,
eminentemente executivos, passou a caber ao agente de execução.
Em suma, Portugal deslocou a um profissional liberal o desempenho de um conjunto
de tarefas antes exercidas pelo tribunal, sem, contudo, interferir na possibilidade de acesso ao
Judiciário para reclamar acerca de eventuais atos ou omissões praticados pelo agente de
execução ou de qualquer outra questão de direito.365
O agente de execução português é um misto de profissional liberal e funcionário
público, assim como os notários e registradores brasileiros. No entanto, a translação das
atividades executivas aos solicitadores (espécie de despachante com registro profissional) foi
desastrosa, tendo havido necessidade de se corrigir diversas consequências de tal opção ao
longo do tempo, visando minimizar a falta de formação técnica, experiência e maturidade
daqueles profissionais.
363
SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Método, 2005. p.28.
364 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 2001. p.84; Idem, O novo
perfil dos embargos à execução. In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio (Coord.). Bases
científicas para um renovado direito processual. Salvador: JusPodivm, 2009. p.825.
365 FREITAS, José Lebre de. A execução executiva – depois da reforma da reforma. 5. ed. Coimbra: Coimbra,
2009. p.24.
150
Para compensar os problemas surgidos, bem como aumentar rapidamente o número de
agentes de execução, o Decreto-Lei no 226/2008 estabeleceu que advogados pudessem
candidatar-se, e se admitidos e aprovados no respectivo estágio, exercer também a atividade
executiva privada. Esta também não foi uma boa opção.
Nessa esteira, não se pretende apenas transplantar as medidas adotadas por Portugal
para o Brasil. Espera-se fazer uma proposta lúcida, coerente com o sistema brasileiro e com
aproveitamento das estruturas já existentes. Pretende-se evitar os problemas detectados nas
pesquisas de campo realizadas em Portugal, devidamente detalhados no item 5.6. Além da
questão da formação dos agentes de execução, destacou-se que i) o controle externo das
atividades do agente de execução é indispensável. A CPEE – Comissão para a Eficácia das
Execuções – trouxe profissionalização, fiscalização do cumprimento da lei e do respectivo
estatuto e, consequentemente, credibilidade aos solicitadores, e que ii) a forma de distribuição
dos processos entre os agentes de execução deve ser repensada. Se por um lado o
estreitamento da relação entre o advogado mandatário e o solicitador é um plus, por outro
lado a concentração de processos sob a responsabilidade de alguns poucos agentes de
execução é um minus.
Propõe-se que ao tabelião seja delegada a função pública da execução de títulos, por
meio de outorga a um profissional de direito devidamente concursado, e que a sua
remuneração seja realizada de acordo com os emolumentos fixados por lei, em sua maior
parte cobrada do devedor ao final do procedimento executivo. A fiscalização dessa atividade
será realizada pelo Poder Judiciário – corregedorias estaduais. A delegação é o regime
jurídico sugerido para a efetivação da desjudicialização da execução no Brasil, de modo a
evitar boa parte dos problemas enfrentados pelos portugueses.366
Os notários são profissionais do direito, altamente qualificados, uma vez que o
ingresso na atividade depende de concurso público de provas e títulos. Já existe a previsão de
um controle externo, realizado pelo Poder Judiciário, mais especificamente pelo Conselho
366
Artigo 236 da Constituição Federal: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. §1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos
notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos
serviços notariais e de registro. §3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de
provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento
ou de remoção, por mais de seis meses.”
151
Nacional de Justiça, pelos Tribunais de Justiça de cada Estado e suas respectivas
Corregedorias Gerais de Justiça. O exercício da advocacia é incompatível com as atividades
delegadas, de modo que caso um advogado pretenda concorrer a uma vaga, deve submeter-se
ao mesmo concurso dos demais candidatos e, em sendo aprovado, requerer a suspensão do
seu registro na Ordem dos Advogados.367
Sugere-se o sistema de distribuição por quantidade e qualidade de serviço, tendo em
vista o direito à equidade de emolumentos, nos moldes da Lei nº 9.492/97 (Lei dos Tabeliães
de Protestos), evitando-se, dessa forma, a concentração de atividade em alguns poucos
tabelionatos, bem como a mercantilização da profissão.
Além disso, essa forma de distribuição diminui consideravelmente as chances de
corrupção, fraude ou qualquer tipo de favorecimento. O fato de não ser permitido ao
advogado escolher o agente de execução dá credibilidade ao sistema proposto e garante o
profissionalismo e a observância do tratamento isonômico, independentemente do valor do
título levado à execução. Esta é uma boa fórmula para resguardar os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a função dos agentes
delegados (artigo 37, caput, CF).
Por fim, registra-se que, além da desjudicialização, Portugal fez uma opção política
pela privatização da atividade jurisdicional executiva, já que o Estado não suportaria o ônus
do recrutamento de mais funcionários públicos, como no modelo italiano ou alemão. A
demonstração do que se alega está no fato de que convocado a criar varas especializadas para
a execução, nos termos da reforma de 2003, o Estado português não foi capaz de fazê-lo. Por
vários anos os juízes cumularam suas funções com as executivas, e tão somente após a
reforma de 2008 houve um esforço maior para a criação dessas varas.
Diante de todos os problemas orçamentários que o Poder Judiciário brasileiro enfrenta
– não há verba nem para a contratação de oficiais de justiça – e ante seu péssimo desempenho
na atividade executiva – eficácia de apenas 16% –, não se tem dúvidas de que esta é uma
proposta condizente às necessidades do país: desjudicialização com privatização, por meio de
delegação.
367
Lei 8.935/94, artigo 25: “O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o
da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.”
152
6.2 Delegação do serviço público de execução ao notário
O artigo 236 da Constituição Federal estabelece que:
Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público.
§1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e
criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá
a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos
relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso
público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique
vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de
seis meses.
A Lei nº 8.935 de 18.11.1994 regulamentou mencionado artigo e cuidou de definir
esses serviços e os profissionais que podem exercê-los: os “serviços notariais e de registro são
os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos” (art. 1º)368
e “notário, ou tabelião, e oficial de registro,
ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o
exercício da atividade notarial e de registro” (art. 3º).369
Além disso, a lei disciplinou as condições de prestação desses serviços (arts. 4º a 8º);
as atribuições e competências dos profissionais (arts. 5º a 12); o ingresso na atividade (arts. 14
a 19); a contratação de prepostos (arts. 20 e 21); as incompatibilidades e impedimentos no
exercício da função (arts. 25 a 27); os direitos e deveres desses profissionais (arts. 28 a 30); as
infrações disciplinares e penalidade (arts. 31 a 36); a fiscalização dessa atividade pelo Poder
Judiciário (arts. 37 e 38); as formas de extinção da delegação (art. 39) e a seguridade social
desses profissionais (art. 40).
368
Tais garantias seriam preventivas de litígios: ALVARENGA, Luiz Carlos. A instituição notarial e a
prevenção de litígios. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9659/a-instituicao-notarial-e-a-prevencao-
de-litigios>. Acesso em: 22 jan. 2012; CAVALCANTI NETO, Clóvis Tenório. Linhas preliminares da
atividade notarial. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19262/linhas-preliminares-da-atividade-
notarial>. Acesso em: 22 jan. 2012.
369 Décio Erpen faz breves comentários sobre os serviços notariais e de registro: ERPEN, Décio Antônio. A
atividade notarial e registral: uma organização social pré-jurídica. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio
Grande do Sul, ano XXII, n. 63, mar. 1995. Porto Alegre: Ajuris, 1995. p.270 e segs.
153
As normas sob comento apresentam dois pontos de interesse nesse estudo: o primeiro
deles diz respeito à delegação de serviços e o segundo à atividade notarial e de registros.
Ambos os assuntos são tratados conjuntamente na doutrina administrativa, uma vez que o
principal exemplo da delegação é o serviço notarial e de registros, ao lado tão somente dos
leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos – eles todos considerados agentes delegados.
Segundo José Afonso da Silva, delegação é “outorga de serviço público a pessoa
privada em nome próprio e por sua conta e risco”. Delegação não é cargo público, não é
nomeação e tampouco provimento. A delegação de ofício também não se confunde com a
delegação de competência ou de encargos administrativos. A delegação é, sim, um “modo de
atribuição do serviço a particulares que se habilitam para tanto”, mediante concurso
público.370
O ofício delegado é de competência do Estado, cuja titularidade é mantida; tão
somente o exercício desse ofício é transferido a um particular. A atividade notarial e registral
é pública, mas o seu exercício se dá em caráter privado, por meio de delegação, a um
particular, profissional do direito, aprovado em concurso público.371
-372
Frisa-se: pública é a função notarial e de registros, privado é o seu exercício. O item
6.3.1 desenvolve e aprofunda o assunto quando analisa o regime jurídico desses profissionais,
definindo-os como agentes particulares em colaboração com a Administração – conforme o
direito administrativo.
370
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.878.
371 CAHALI, Francisco José; HERANCE FILHO, Antonio; ROSA, Karin Regina Rick; FERREIRA, Paulo
Roberto Gaiger. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil,
processual civil, tributária e notarial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.50.
372 “A função pública notarial e de registro é, por imperativo constitucional, exercida por meio de
descentralização administrativa por colaboração: o Poder Público conserva a titularidade do serviço e transfere
sua execução a particulares (pessoas físicas com qualificação específica e que foram aprovadas em concurso
público de provas e títulos) em unidades (ou feixes de competência) definidas pela Administração, em função
das necessidades dos usuários e da adequação do serviço, mediante critérios relativos ao número de atos
praticados, receita, aspectos populacionais e conformidade com a organização judiciária de cada Estado da
Federação.” RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo:
Saraiva, 2009. p.56-7.
154
Leonardo Brandelli, buscando conceituar o notário e o registrador de acordo com a
teoria geral do direito notarial, aponta que o notariado brasileiro é do tipo “latino”373
,
classificação que abrange as seguintes características:
a) manutenção da configuração tradicional do notário como conselheiro,
perito ou assessor de direito; receptor e intérprete da vontade das partes,
redator dos atos e contratos que deva lavrar e portador de fé dos fatos e
declarações que se passem ou se façam em sua presença;
b) exigência para o exercício da função notarial de estudos universitários de
Direito em toda a sua extensão, comprovados com o diploma de bacharel
em direito ou de título que corresponda a disciplinas análogas, acrescido
da especialização e prática da função;
c) limitação do número de notários estritamente de acordo com as
necessidades públicas em cada jurisdição, distrito ou circunscrição
notarial;
d) seleção de ordem técnica e moral para ingressar na função notarial pelo
sistema de concurso de provas e títulos;
e) garantia de inamovibilidade para o titular enquanto tiver boa conduta;
f) autonomia institucional de notariado, com seu governo e disciplina a
cargo de organismo corporativo próprio;
g) remuneração do notariado pelo cliente pelo sistema de tabelas legais e
com garantia de meios decentes para a subsistência;
h) aposentadoria facultativa por antiguidade, doença ou limite de idade.374
Brandelli menciona que também é característica do notariado latino a aspiração de que
todos os atos de jurisdição voluntária sejam atribuídos, exclusivamente, à competência
notarial. O estudioso ressalta haver uma corrente doutrinária sugerindo que a jurisdição
voluntária não é jurisdição, e tampouco voluntária, razão pela qual poderia ser perfeitamente
desempenhada pelo notário, liberando o Poder Judiciário para dedicar-se com mais afinco às
questões que efetivamente envolvam uma lide a ser resolvida. Ademais, se não há lide,
tratando-se, pois, de atividade administrativa, seria desempenhada com proficiência por um
profissional com as características de um notário.375
Como já dito anteriormente, a discussão acerca da natureza jurídica da tutela
executiva, se jurisdicional ou administrativa, tem importância relativa para a proposta que se
373
Tipo adotado em mais de 70 países do mundo, como, por exemplo, Espanha, Itália, França, Portugal,
Alemanha, Áustria, Albânia, Bélgica, Canadá, Japão, Luxemburgo, Mônaco, México, Argentina e Vaticano,
dentre outros.
374 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. São Paulo: Saraiva, 2011. p.98-9.
375 Ibid, p.99-100.
155
apresenta. Ainda que jurisdicional, a atividade executiva pode ser delegada, especificamente
no que diz respeito aos procedimentos administrativos – citação, intimação, penhora, venda,
pagamento –, reservando-se ao magistrado decisões relativas à eventual contrariedade surgida
por meio dos embargos do devedor.
Consideradas as características do notariado brasileiro, especialmente após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, que acolheu o sistema notarial latino, acredita-
se que os agentes delegados apresentariam bastante eficiência na gestão privada da função
pública da execução. Imbuídos em receber seus emolumentos, que serão maiores caso haja
êxito no recobro da dívida, certamente os agentes delegados irão investir em modernos
sistemas de computação, de pesquisa de dados, de treinamento de pessoal, entre outros.
Além disso, os prazos dos juízes são impróprios, razão pela qual nenhuma sanção lhes
é imposta caso o processo fique parado, sem qualquer andamento, por anos e anos nos
escaninhos forenses – os famosos tempos mortos. Completamente diferente é o prazo
conferido ao notário ou registrador, que deve ser rigorosamente cumprido, sob as penas da lei.
Entende-se absolutamente factível que os agentes delegados possam realizar toda a
atividade executiva em um prazo máximo de 90 dias, sem considerar eventual suspensão
desse termo por ordem judicial, concedida nos embargos do devedor. Cada etapa ou fase do
procedimento executivo deve contar com rígidos prazos: a citação e localização de bens
podem ser realizadas em 10 dias (1ª fase); a penhora pode levar até 20 dias (2ª fase); a
expropriação, mais complexa, pagamento e extinção da execução podem tomar até 60 dias (3ª
fase). Esses prazos devem ser peremptórios.
A lei determina que o protesto seja lavrado no tríduo, caso não haja pagamento, a
contar do primeiro dia útil seguinte à data do protocolo do título no tabelionato. Assim, ao
tabelião de protesto é dado não mais que 1 dia para a conferência dos requisitos extrínsecos
do título – quando então ele poderá ser devolvido por irregularidade – e expedição da
competente intimação ao devedor e mais, no máximo, 1 dia para a efetivação da intimação,
concedendo-se, assim, prazo hábil para o pagamento do débito pelo devedor. Esses prazos são
rigorosamente cumpridos; não o fazendo, os tabeliães estão sujeitos a infrações disciplinares e
penalidades.
156
Há de se ter em mente que nos tabelionatos de protestos paulistanos circulam
diariamente centenas de títulos376
, de forma que, para o cumprimento dos referidos prazos,
deve haver adequada e suficiente infraestrutura.
A autora realizou nova pesquisa de campo, desta vez junto ao 1º Tabelionato de
Protestos de São Paulo, uma vez que este é o serviço que apresenta maior efetividade na
recuperação de crédito, alcançando o índice de 77%. A média de efetividade dos 10
Tabelionatos de Protesto de São Paulo é de 66%, conforme se verifica do Anexo V, ao final
deste trabalho, fornecido pelo Instituto de Estudos de Protestos de Títulos do Brasil, Seção
São Paulo.
No intuito de conhecer a estrutura do tabelionato de protesto mais eficiente de São
Paulo e obter substrato para sua proposta de ampliação da competência desses tabeliães, a
autora solicitou uma visita, tendo sido recebida no dia 12.1.2012, às 10:30 horas, pelo
Substituto Mário Florence. Ao longo do dia, acompanhou todas as fases e trâmites do
procedimento de protesto, desde a conferência matutina dos títulos, a elaboração vespertina
das intimações e imediata remessa ao intimador terceirizado; observou as atividades dos
guichês de pagamento de títulos, de retirada de títulos (devolvidos por irregularidade ou
protestados), de cancelamento de protesto e de emissão de certidões; conheceu os arquivos e
os modernos sistemas de informática; conversou com a equipe de atendimento das ordens
judiciais de sustação de protesto; e ainda passou por departamentos típicos de uma empresa,
como recursos humanos, faturamento, entre outros.
A efetividade na recuperação de créditos do 1º Tabelionato de Protesto de São Paulo,
de titularidade de José Carlos Alves, parece estar relacionada a dois fatores: ampla
informatização e rigor procedimental. Se os mesmos resultados pudessem ser estendidos para
a atividade executiva, haveria um enorme sucesso no cumprimento das obrigações nesse país.
Nem se espera tanto, pois a média de efetividade dos 10 Cartórios de Protesto da Cidade de
São Paulo já representa o quádruplo daquela apurada pelo CNJ em relação ao Poder
Judiciário.
376
O 1º Tabelionato de Protestos de São Paulo recebeu uma média de 830 títulos por dia no ano de 2011.
157
Tal visita trouxe mais certeza ao que se propõe, especialmente no sentido de ampliar
os poderes dos tabelionatos de protesto, já que afeitos aos títulos executivos. A estrutura
existente é apta a dar efetividade também para a execução: a notável habilidade na análise do
título377
para o protesto poderia ser aplicada na verificação dos pressupostos da execução; os
sistemas de localização de endereço do devedor, de expedição e efetivação de intimação e de
publicação de edital servem tanto para o protesto como a execução. No mais, é dotar a
serventia de acesso aos sistemas de informação, como Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS), Registros de Imóveis, departamento de registro de veículos automotores, entre
outros.378
O agente de execução deve ter amplo acesso a essas informações. Acredita a autora
que até mesmo penhora on-line possa ser realizada pelo tabelião, independentemente de
ordem judicial. O artigo 655-A do vigente Código de Processo Civil informa que “o juiz, a
requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário,
preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na
execução”. Em atenção ao sigilo bancário379
, o Tabelião não deve requisitar e receber
informações sobre a existência de ativos e seus valores, mas tão somente requerer e obter a
indisponibilidade de eventuais valores existentes, até o limite do crédito.
377
O tabelião não deve apurar a prescrição ou caducidade do título, conforme artigo 9º da Lei nº 9.492/97:
“Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão
curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou
caducidade. Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelião obstará o registro do
protesto.” Todavia, desde a expedição da Súmula nº 370 do STJ, publicada em 25.2.2009, segundo a qual
“caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”, os Tabelionatos não protestam títulos
com apresentação bancária antes da data aprazada. 378
Em 13.4.2012, o Ministro Cesar Peluso lançou o sistema de integração de informação judiciária. Disponível
em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204929>. Acesso em: 5 maio 2021.
Algumas informações “extraprocessuais”, como a consulta de indisponibilidade de bens e consulta de existência
de bens imóveis, devem entrar em funcionamento em breve espaço de tempo. Na data da consulta já era possível
consultar a existência de bens imóveis em nome de pessoa física no Estado de São Paulo, mas não a
indisponibilidade de bens. O CNIPE já é um grande avanço e deve servir de exemplo aos demais poderes,
facilitando assim a localização do devedor e de seus bens. <http://www.cnj.jus.br/cnipe>. Acesso em: 5 maio
2012.
379 “O sigilo bancário, espécie do direito à privacidade do indivíduo, em que pese protegido pelo inc. X do art. 5º
da Constituição Federal, não ostenta a qualidade de direito de caráter absoluto, porquanto cede espaço diante do
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, em atenção ao que estabelecem os incs. XXXV e LXXVIII do
art. 5º da Constituição Federal, à luz do princípio da proporcionalidade”. RAMOS, José Eduardo Ferreira.
Jurisdição: crise, efetividade e plenitude institucional. In: GUNTHER, Luiz Eduardo (Coord.). Jurisdição: crise,
efetividade e plenitude institucional. Curitiba: Juruá, 2008. p.363.
158
A questão do sigilo bancário parece solucionada com a redação proposta pelo projeto
de lei para o novo Código de Processo Civil, já aprovado pelo Senado Federal e em trâmite
perante a Câmara dos Deputados – PL nº 8.046/2010.380
O projeto elimina a possibilidade de
o juiz conhecer os ativos financeiros do devedor, devendo apenas requerer o bloqueio. Por
óbvio é necessária a previsão de transferência de competência do juiz para o tabelião de
protesto em relação ao requerimento de indisponibilidade dos eventuais ativos financeiros,
mas registra-se a tendência da maior proteção ao sigilo bancário, sem que haja prejuízo aos
credores.
Portanto, a presente proposta delega parte da atividade executiva do juiz ao tabelião de
protesto, já que afeito aos títulos de créditos. Nesse passo, importante analisar, ainda que
brevemente, o regime jurídico, a competência, o ingresso na profissão, a remuneração, entre
outros aspectos desses agentes delegados.
6.3 Notários e registradores
6.3.1 Regime jurídico
Os notários e registradores sujeitam-se a um regime jurídico peculiar: “Apesar de a
função caracterizar-se como de natureza privada, sua investidura depende de aprovação em
concurso público e a sua atuação se submete ao controle do Poder Judiciário, de onde se
infere que se trata de regime jurídico híbrido.”381
Apesar de quase a totalidade de a doutrina qualificar os notários e registradores como
“particulares em colaboração com a Administração” – variando essa denominação382
, mas
sem alteração do sentido –, nota-se haver uma clara divergência de opiniões sobre a
abrangência desse conceito.
380
“Art. 810. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a
requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras,
por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne
indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor
indicado na execução”.
381 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p.561-2.
382 Com amparo na doutrina espanhola e portuguesa, “profissões oficiais ou profissões públicas independentes”.
RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.79-80.
159
Celso Antônio Bandeira de Mello capitania a parte da doutrina que defende que
“particulares em colaboração com a Administração”, delegados de função pública,
distinguem-se dos concessionários e permissionários, que desempenham atividade material,
enquanto os notários e registradores exercem atividade jurídica. A delegação é ato sucessivo
ao concurso e seu significado é precisamente o de adjudicar um específico serviço aos
cuidados de uma determinada pessoa física (e não pessoa jurídica, como nos casos das
concessionárias ou permissionárias).383
José Afonso da Silva384
acompanha integralmente o posicionamento de Bandeira de
Mello. No mesmo sentido caminham Alexandre de Moraes385
, Lucas Rocha Furtado386
e
Diogenes Gasparini387
.
Já Hely Lopes Meirelles entende que “agentes delegados são particulares que recebem
a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em
nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente
fiscalização do delegante”. Nessa categoria, portanto, encontram-se os concessionários e
permissionários de obras e serviços públicos, além dos notários e registradores – bem como os
leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos.388
Posição semelhante de Lopes Meirelles é adotada por Maria Sylvia Zanella.389
Na
mesma linha entendem Antônio Queiroz Telles390
, Toshio Mukai391
e Marcelo Figueiredo392
.
383
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p.251-
2.
384 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.873.
385 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2007. p.2252-3.
386 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.895.
387 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. p.168.
388 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991. p.71.
389 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p.308.
390 TELLES, Antonio A. Queiroz; Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p.358.
391 MUKAI, Toshio; Direito Administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p.153.
392 FIGUEIREDO, Marcelo. Análise da importância da atividade notarial na prevenção dos litígios e dos
conflitos sociais. In: Revista de Direito Notarial, ano 2, n. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p.78.
160
Mas há ainda quem afirme que esses profissionais são típicos servidores públicos,
como Alexandre Issa Kimura393
e Luis Roberto Barroso394
. Lúcia Valle Figueiredo395
, Marçal
Justen Filho396
e Edmir Netto de Araújo397
, ao tratarem dos agentes públicos, não mencionam
notários e registradores, de forma que não se conhece o posicionamento dos mencionados
estudiosos do direito administrativo a respeito do regime jurídico desses profissionais.
A jurisprudência desenvolveu-se de forma paulatina. A princípio, entendeu que os
notários e registradores eram verdadeiros servidores públicos, mas com o tempo, e com o
surgimento de questões específicas, como a aposentadoria compulsória aos 70 anos,
modificou drasticamente seu posicionamento, passando a tratá-los como agentes particulares
em colaboração. Vale a análise de dois julgados que se tornaram paradigmas.
Inicialmente, por meio do Recurso Extraordinário nº 178.236-6/RJ, em que foi relator
o Min. Octavio Gallotti, publicado em 7.3.1999, o Supremo Tribunal Federal equiparou os
titulares de ofícios de notas e registros aos servidores públicos, fazendo constar da ementa
quatro argumentos do seu convencimento: os notários e registradores i) ocupam cargo público
criado por lei; ii) ingressam na atividade por concurso público; iii) permanecem sob constante
fiscalização do Estado e iv) são remunerados por conta de receita pública.398
Referido julgamento, no entanto, foi bastante conturbado, já que o então presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhado pelos Ministros
Marco Aurélio e Francisco Rezek, apresentou fortes argumentos contrários à tese vencedora,
demonstrando que não se poderia enquadrar notários e registradores como servidores
públicos. Segundo Pertence,
393
KIMURA, Alexandre Issa. Constituição Federal de 1988: Apontamentos Doutrinários e Jurisprudenciais.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.413.
394 BARROSO, Luis Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil Anotada. São Paulo: Saraiva,
2006. p.1044.
395 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p.597 e segs.
396 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. p.708 e segs.
397 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2007. p.253 e segs.
398Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2
ESCLA%2E+E+178236%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+178236%2EACMS%2E%
29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 jan. 2012.
161
cuida-se sim de um serviço público, o que, porém, não resolve, por si só, o
status do seu agente; nem todo serviço público é executado por servidor
público, e o exemplo típico é o do serviço público prestado por delegação do
Estado, com está no art. 236 da Constituição. Não se pode conceber que o
Estado delegue a prestação de serviço público a quem é servidor público. O
delegado, é elementar, exerce a delegação em nome próprio, o servidor o faz
em nome do Estado, “representa o Estado”, para fazer honra à linguagem do
saudoso Pontes de Miranda.399
Passados alguns anos, especialmente após a Emenda Constitucional nº 20, de
15.12.1998, que definiu a aposentadoria compulsória dos servidores após os 70 anos de idade,
o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.151/MT, na qual foi relator o Ministro Carlos Ayres Britto
(8.6.2005). Referido acórdão traz uma importante explanação sobre o regime jurídico dos
serviços notariais e registrais:
a) trata-se de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de
atividades materiais, cuja prestação é traspassada para os particulares
mediante delegação. Traspassada, não por conduto dos mecanismos da
concessão ou da permissão, normados pelo caput do art. 175 da Constituição
como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade
material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos; b) a
delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma
forma, em cláusulas contratuais; c) a sua delegação somente pode recair
sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto
que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em
tema de concessão ou permissão de serviço público; d) para se tornar
delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em
concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo
licitatório, regrado pela Constituição como antecedente necessário do
contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço
público; e) são atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva
fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder
Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá
a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de
serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença
do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter-partes,
com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário
se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação
das serventias extra-forenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade
entre sujeitos de direito; f) as atividades notariais e de registro não se
inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no
círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a
normas gerais que se editam por lei necessariamente federal.400
399
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=223605>. Acesso em:
11 jan. 2012.
400 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%283151%2
ENUME%2E+OU+315 1%2 E A CMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 jan. 2012.
162
A questão foi coerentemente pacificada, especialmente para fins de aposentadoria, mas
ainda existe certa controvérsia no que se refere à apuração da responsabilidade civil dos
notários e registradores. Se “os agentes delegados atuam em nome próprio, não se deveria
cogitar de responsabilizar o poder público delegante pelos atos por eles praticados”401
, como
sói acontecer.
Rui Stoco, justamente por entender que notários e registradores são equiparados aos
servidores públicos, defende que “o poder público responderá objetivamente pelos danos que
os titulares das serventias extrajudiciais, enumerados no art. 5º da Lei no 8.935/94, ou seus
prepostos, nessa qualidade, causarem a terceiros”. Stoco lembra que os notários e
registradores respondem por via de regresso perante o Poder Público e ainda, que nada
impede que o prejudicado ajuíze ação diretamente contra o titular do cartório, desde que
comprovada a culpa.402
Luciano de Camargo Penteado403
entende que a culpa é do Estado, em razão de sua
escolha. Clayton Reis404
e Cristiano Graeff Júnior405
defendem a responsabilidade dos
notários e registradores por todos os danos causados a terceiros, praticados com culpa ou
dolo.
Não é esse o entendimento da autora. O princípio da responsabilidade objetiva
previsto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal ("as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros...") aplica-se também aos agentes públicos
delegados.406
Posicionam-se da mesma forma José Cretella Júnior407
e Luis Roberto
401
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.896.
402 STOCO, Rui. Responsabilidade civil dos notários e registradores (comentários à lei 8.935, de 18.11.94). In:
Revista dos Tribunais, n. 714, abr. 1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 53.
403 PENTEADO, Luciano de Camargo. Quais os contornos da responsabilidade civil dos notários por danos
decorrentes da prática dos atos previstos na Lei 11.441/2007? In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias;
DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, divórcio, partilhas extrajuciais. São Paulo: Método, 2007.
p.193-4.
404 REIS, Clayton. A responsabilidade civil do notário e do registrador. In: Revista dos Tribunais, n. 703,
maio1994. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.21.
405 GRAEFF JÚNIOR, Cristiano. Natureza jurídica dos órgãos notarial e registrador. In: Revista da Associação
dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano XXIV, n. 71, nov. 1997. Porto Alegre: Ajuris, 1997. p.89.
406 RE 212.724-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, em 30.3.99; RE 201.595-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, em
20.4.2001.
163
Barroso408
. A Lei nº 8.935/94, em seu artigo 22, determina que “os notários e oficiais de
registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de
atos próprios da serventia”, sem fazer qualquer menção à prova de culpa ou dolo.
Os agentes delegados exercem em nome próprio uma função pública, do que resulta
sua responsabilidade pessoal, direta e objetiva pelos danos causados a terceiros, sem que isso
implique em responsabilidade solidária do Estado. Subsiste apenas a responsabilidade
subsidiária ou supletiva do Estado, no caso de o agente delegado não contar com patrimônio
suficiente para a reparação. Poderá haver, todavia, responsabilidade solidária do Estado na
hipótese de falha na fiscalização e controle da atividade pública exercida de modo privado.409
A Lei nº 9.492/97, que define competência e regulamenta os serviços concernentes ao
protesto de títulos, em seu artigo 38, estabelece que “os Tabeliães de Protesto de Títulos são
civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo,
pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado
o direito de regresso.”
Como esclarecido, a responsabilidade de todo agente delegado é objetiva, devendo
ressarcir os danos causados a terceiros independentemente de culpa ou dolo. Referida norma
contraria o quanto disposto na Constituição e na Lei Federal nº 8.935/94, em assunto que não
é de competência exclusiva dos tabeliães de protesto, mas comum a todos os notários e
registradores. Desse modo, o artigo 38 da Lei nº 9.492/97 não se ajusta ao sistema e
caracteriza flagrante ofensa ao princípio da igualdade de tratamento.410
Ainda sobre o regime jurídico dos agentes delegados, é importante registrar que o
“gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da
responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de
custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações
407
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1994. p.4616 e segs.
408 BARROSO, Luis Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil Anotada. São Paulo: Saraiva,
2006. p.1045.
409 RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva,
2009. p.128.
410 Ibid, p.125.
164
relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos” (art. 21). O titular deve
estar sempre focado em obter a melhor qualidade na prestação dos seus serviços.
Os agentes delegados poderão contratar para o desempenho de suas funções i)
escreventes – empregados com capacitação técnica e habilitado para o serviço notarial ou de
registro –, dentre os quais escolherão os seus substitutos, bem como ii) auxiliares –
empregados para serviços gerais e desempenho de tarefas que lhes forem designadas –, todos
com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho (art. 20).
Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o registrador
autorizar. Já os substitutos poderão, simultaneamente com os titulares, praticar todos os atos
próprios daquela serventia. O titular encaminhará ao juízo competente os nomes dos seus
substitutos, especialmente daquele designado para responder pelo respectivo serviço na sua
ausência ou impedimento.
O agente de execução, nos termos propostos, deve ser considerado um agente
delegado para todos os fins, e submetido ao mesmo regime jurídico dos notários e
registradores. Sugere-se a ampliação das funções do tabelião de protesto, já que afeito aos
títulos e outros documentos de dívida e dotado de infraestrutura para localização e intimação
do devedor. Além disso, a distribuição do serviço obedece aos critérios de quantidade e
qualidade, realizada pelo Centro de Estudo e Distribuição de Títulos de São Paulo (CDT).411
Para que se possa justificar a ampliação das funções dos tabeliães de protesto,
delegando-lhes também a atividade executiva, é relevante realizar um breve estudo acerca das
suas competências originárias. Embora pareça haver certo desvio do contexto, somente
conhecendo-se o trâmite do protesto é que se pode afirmar haver afinidade procedimental,
ainda que a execução seja mais ampla, envolvendo outras práticas, como a penhora e venda de
bens.
6.3.2 Competência dos tabelionatos de protestos
411
Disponível em: <http://www.cdtsp.com.br/>. Acesso em: 30 jan. 2012.
165
Considerando que os tabelionatos de protesto têm tratamento particular na Lei nº
8.935/94, o Poder Legislativo entendeu por bem editar uma norma específica que definisse
competências e regulamentasse os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros
documentos de dívida. Nesse passo, foi publicada a Lei nº 9.492, em 10.9.1997, que por ser
posterior, revogou os dispositivos referentes às competências e atribuições dos tabeliães de
protesto da Lei nº 8.935/94412
– ainda que não haja incompatibilidades.413
Segundo a Lei nº 9.492/97, protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de
dívida e é garantia de autenticidade, publicidade414
, segurança e eficácia dos atos jurídicos.415
Ainda de acordo com a referida lei, compete privativamente ao tabelião de protesto de
títulos “a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o
recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e
registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às
averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados” (art.
3º).
412
Entre outros artigos: “Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente: I - protocolar de
imediato os documentos de dívida, para prova do descumprimento da obrigação; II - intimar os devedores dos
títulos para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los, sob pena de protesto; III - receber o pagamento dos títulos
protocolizados, dando quitação; IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob
outra forma de documentação; V - acatar o pedido de desistência do protesto formulado pelo apresentante; VI -
averbar: a) o cancelamento do protesto; b) as alterações necessárias para atualização dos registros efetuados; VII
- expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis. Parágrafo único. Havendo mais
de um tabelião de protestos na mesma localidade, será obrigatória a prévia distribuição dos títulos.”
413 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e dos registradores comentada (Lei nº 8.935/94). São Paulo:
Saraiva, 2007. p.91.
414 A dissertação de mestrado de Reinaldo Velloso dos Santos, defendida na Universidade de Direito de São
Paulo, ressalta a função econômica do protesto no Brasil, em razão da ameaça de desonra cambial, e
consequentemente, do prejuízo da análise e concessão de crédito. Desse modo, o protesto serve como importante
meio de estímulo à pontualidade e adimplemento, especialmente em razão da publicidade, ou seja, da inserção
do nome protestado nos bancos de dados disponíveis no mercado, tais como Serasa, SCPC, SPC Brasil, Equifax
(Sindicato do Comércio e Indústria), entre outros. SANTOS, Reinaldo Velloso dos. Apontamentos sobre o
protesto notarial. Universidade de São Paulo, 2012. Dissertação não publicada.
415 De acordo com a lei, os tabeliães de protesto de títulos exercem atividade de natureza “notarial”. No entanto,
parece que deve ser considerado também o seu forte componente registral. Além de ser ato formal e solene pelo
qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de
dívida - o que caracterizaria sua natureza notarial -, é ato de publicidade em face de terceiros. Nos dias atuais, o
protesto exerce sobre o inadimplente constrangimento moral e coerção, além de advertência perante a
coletividade. A função exercida pelo Tabelião de Protestos de Títulos, por conseguinte, é híbrida: notarial e
registral. FIGUEIREDO, Marcelo. Análise da importância da atividade notarial na prevenção dos litígios e dos
conflitos sociais. In: Revista de Direito Notarial, ano 2, n. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p.96-7.
166
Os títulos e documentos de dívida destinados ao protesto estão sujeitos,
obrigatoriamente, à prévia distribuição nas localidades onde houver mais de um tabelionato
de protesto de títulos, realizada por meio de um serviço instalado e mantido pelos próprios
tabeliães. Os títulos são recepcionados no distribuidor, separados e entregues na mesma data
aos tabelionatos de protesto, obedecidos os critérios de quantidade e qualidade.
Segundo Walter Cenevida, “o critério é relativo ao número total de títulos e
documentos recebidos em um só dia e ao tipo de cada papel (duplicatas, letras de câmbio,
promissórias e documentos oriundos do Poder Judiciário, por exemplo), e ainda ao seu valor
em moeda nacional, tendo em vista o direito à equidade nos emolumentos”. A estrutura dos
serviços de distribuição, em especial os programas de computador, deve ser adequada para
organizar esse duplo critério distintivo.416
Na sequência, todos os títulos e documentos de dívida recebidos e protocolizados no
tabelionato de protesto são examinados em seus caracteres formais. Qualquer irregularidade
relativa aos elementos extrínsecos do título obstará o registro do protesto, devendo haver,
então, a devolução do documento ao apresentante. Não cabe ao tabelião investigar a
ocorrência de prescrição ou caducidade do título, o que deve ser repensado no caso desse
serviço assumir também a atividade executiva. O agente de execução deve estar,
necessariamente, autorizado e habilitado a fazer esse tipo de análise, já que diretamente
relacionada à capacidade executiva do título.
Se em conformidade, o tabelião deve expedir a intimação ao devedor – documento
que deve conter todos os elementos de identificação do título e do devedor – e efetivá-la no
endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento de dívida, considerando-se
cumprida quando comprovada a sua entrega no destinatário. A remessa da intimação pode ser
realizada mediante portador do próprio tabelião, ou por qualquer outro meio, desde que o
recebimento fique assegurado e comprovado por protocolo, aviso de recebimento ou
documento equivalente.
Se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização for
incerta ou ignorada, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço
416
CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e dos registradores comentada (Lei nº 8.935/94). São Paulo:
Saraiva, 2007. p.95.
167
fornecido pelo apresentante, a intimação será realizada por edital, que será afixado no
tabelionato de protesto e publicado pela imprensa local de circulação diária.
O pagamento será feito diretamente no tabelionato competente, no valor igual ao
declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas, em dinheiro ou
por meio de cheque administrativo ou visado. Já existe convênio para que o pagamento seja
realizado por meio eletrônico, mas ainda é muito restrito: no Estado de São Paulo, apenas o
banco Itaú está autorizado a receber tais valores, por intermédio do Sistema Eletrônico de
Segurança – SELTEC.417
No ato do pagamento, o tabelionato de protesto dará a respectiva quitação, e o valor
devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subsequente ao do
recebimento, por meio de cheque nominal emitido pelo próprio tabelionato.
Além do pagamento, duas circunstâncias impedem o protesto: i) a retirada do título
pelo apresentante, que então arcará com os emolumentos e demais despesas ou ii) a sustação
judicial, quando então o título permanecerá no tabelionato à disposição do Juízo.
Revogada a ordem de sustação, não há necessidade de se proceder a nova intimação
do devedor, devendo a lavratura do protesto ser efetivada até o primeiro dia útil subsequente
ao do recebimento da nova ordem judicial. Tornada definitiva a sustação, o tabelionato
procederá a entrega do título a quem de direito, conforme decisão judicial.
Não havendo pagamento, retirada ou sustação, o protesto será lavrado dentro do prazo
de 3 dias úteis contados da protocolização no tabelionato de protesto do título ou documento
de dívida, cuja contagem exclui o dia da protocolização e inclui o do vencimento. Não é
considerado dia útil aquele no qual não há expediente bancário para o público. Se
excepcionalmente a intimação for efetivada no último dia do prazo ou além dele, o protesto
será lavrado no primeiro dia útil subsequente.
O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no tabelionato de
protesto de títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento
417
Disponível em: <http://www.seltec.com.br/>. Acesso em: 20 jan. 2012.
168
protestado, cuja cópia ficará arquivada, ou carta de anuência, com identificação e firma
reconhecida daquele que figurou no registro de protesto como credor. Nessa oportunidade o
devedor deve realizar o pagamento da dívida, além dos emolumentos, acrescidos de 50%, e
despesas incorridas pelo tabelionato.
O tabelionato é responsável pela escrituração dos seus livros e conservação adequada
em arquivo, possibilitando a expedição de certidões, quando solicitadas, dentro de 5 dias
úteis, abrangendo o período mínimo de 5 anos. As certidões deverão obrigatoriamente
indicar, além do nome do devedor, um dos documentos de identificação pessoal – RG ou
CPF –, se pessoa física, ou CNPJ, se pessoa jurídica.
Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou
àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de
relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de
informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo
parcialmente.
Pelos atos que praticarem, os tabeliães de protesto perceberão, diretamente das partes,
a título de remuneração, os emolumentos fixados na forma da lei estadual e de seus decretos
regulamentadores. No Estado de São Paulo, desde a edição da Lei Estadual nº 11.331/2002,
que dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de
registro, os tabelionatos de protesto só recebem emolumentos quando do pagamento ou do
cancelamento do título. O apresentante não realiza nenhum adiantamento, e caso o protesto
reste perpetuado, o tabelião assume o risco da atividade.
6.3.3 Concurso público
O parágrafo 3º do artigo 236 da Constituição Federal prevê que “o ingresso na
atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se
permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses”. O Supremo Tribunal Federal, chamado a se manifestar,
169
reafirmou a imprescindibilidade do concurso público para o ingresso na atividade notarial e de
registro.418
Segundo José Cretella Júnior, o processo de provimento exigido pela regra jurídica
constitucional, o concurso público, é uma “série complexa de procedimentos que o Estado
empreende para apurar as aptidões pessoais apresentadas por quem se empenha a ingressar
nos quadros do serviço público, submetendo o candidato seus trabalhos, títulos e atividades a
julgamento de comissão examinadora”.419
No concurso público, as provas são, por regra geral, escrita, prática, aula ou preleção.
No concurso específico para a atividade notarial, o candidato realiza prova escrita e prática,
versando sobre matérias como direito notarial, civil, constitucional, penal, processual civil,
administrativo, entre outras, conforme o edital. Também são exigidos conhecimentos do
estatuto específico e proficiência em português.420
Consiste o concurso de títulos na apresentação, pelo candidato, de todos os
documentos relacionados diretamente com a natureza do cargo público disputado e que
demonstrem as atividades realizadas pelo concorrente, como, por exemplo, a publicação de
livros, artigos, ensaios, entre outros; a conclusão de cursos, pós-graduações, mestrados,
doutorados, entre outros. Além disso, também são considerados títulos as homenagens,
láureas, medalhas, opiniões ou conceitos que pessoas ou entidades tenham dedicado ao
concorrente.421
O concurso público de ingresso na profissão deve ser realizado pelo Poder Judiciário,
com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério
Público, de um notário e de um registrador. O concurso será aberto com a publicação de
edital, dele constando os critérios de desempate.
418
RE 635376-GO, Min. Celso de Mello, em 30.5.2011; ADI 2379-MG, Min. Ellen Gracie, em 13.12.2002.
419 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1994. p.4626.
420 MONTENEGRO JÚNIOR, Eurico. Breves anotações ao novo estatuto dos notários e registradores. In:
Revista dos Tribunais, n. 739, ano 86, maio 1997. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.98.
421 CRETELLA JÚNIOR, op. cit., p.4627.
170
A Lei no 8.935/94, que regulamentou a atividade notarial e de registro, além de
estabelecer a prévia habilitação em concurso público de provas e títulos, fixou determinados
requisitos para os candidatos: nacionalidade brasileira; capacidade civil; quitação com as
obrigações eleitorais e militares; diplomação em bacharelado de direito e conduta condigna
para o exercício da profissão.
Apesar da exigência de diplomação, a lei abriu uma exceção, permitindo que possa
participar do concurso público candidato não bacharel em direito que tenha completado, até a
data da primeira publicação do edital do concurso de provas e títulos, 10 anos de exercício em
serviço notarial ou de registro, como preposto comprovadamente contratado.
Pois bem, da mesma forma que os notários e registradores são rigorosamente
selecionados, fazendo prova da sua formação em direito, do seu efetivo conhecimento técnico
e da sua ilibada conduta moral, os agentes de execução também seriam avaliados e habilitados
por meio de concurso público.
Além disso, os novos agentes de execução devem cursar rigoroso estágio de formação,
cujos critérios devem ser estabelecidos por lei. Se houver ampliação das funções dos tabeliães
de protesto, os notários já habilitados devem receber treinamento específico para a nova
atividade. Propõe-se uma longa vacatio legis, talvez de até dois anos, tempo hábil para que
todos os profissionais estejam devidamente habilitados e treinados.
A formação do agente delegado para a assunção de novas funções é fundamental. Nos
primeiros anos da Lei nº 11.441/2007, muitos notários não estavam preparados para a
realização de separações, divórcios, partilhas ou inventários. Na experiência da advocacia, a
autora passou por inúmeras dificuldades, especialmente com partilhas mais intrincadas,
envolvendo ativo e passivo, no que diz respeito ao cálculo do imposto – ITBI ou ITCMD,
conforme o caso.
A falta de orientação aos notários e seus prepostos, em relação à Lei nº 11.441/2007,
vem sendo sanada pela Corregedoria, por meio da expedição de Normas de Serviço. De todo
modo, a maioria desses atos é absolutamente simples, de forma que não se pode duvidar do
enorme sucesso da novidade legal, conforme já demonstrado no capítulo 3. A sociedade
aplaudiu a desburocratização para a realização de atos como divórcio e inventário.
171
A atividade executiva, no entanto, não é trivial, razão pela qual deve haver um longo
período de treinamento dos profissionais, tanto teórico como prático, especialmente no que
diz respeito à constrição e invasão no patrimônio do devedor – ainda que se possa argumentar
que essa é a atividade cotidiana do oficial de justiça, que não possui qualquer formação
técnica e não é submetido a nenhum tipo de treinamento. De todo o modo, a intenção é elevar
o nível de conhecimento desses profissionais, até mesmo para que sejam respeitados e se
façam respeitar em situações eventualmente delicadas.
6.3.4 Remuneração paga conforme tabela de emolumentos e eventual gratuidade
“Da tensão entre o público e o privado e da necessidade de que se equilibrem as ideias
antitéticas de que, por um lado, o serviço público deve funcionar no interesse geral e sob a
autoridade da Administração, e de que, por outro, busca o agente privado o lucro e a obtenção
de maior proveito financeiro possível”,422
decorre o fato da remuneração desses serviços ser
realizada por meio de emolumentos, de natureza tributária423
, fixados exclusivamente por
lei.424
-425
A lei federal deve definir apenas os critérios para a fixação dos emolumentos, e não o
quantum deles.426
A lei estadual deve estabelecer o valor dos emolumentos, de acordo com o
efetivo custo e a adequada remuneração dos serviços prestados, levando-se em conta a
natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registros. A Lei nº 11.331, de
26.12.2002, dispõe sobre os emolumentos no Estado de São Paulo, sobre a qual se fará breve
análise, para que se possa estabelecer parâmetros de emolumentos para a realização
extrajudicial das atividades executivas.
422
RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva,
2009. p.59.
423 ADI 1378 Min. Celso de Mello, em 30.11.1995.
424 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Natureza tributária de emolumentos notariais – competência das esferas
federativas para impor tributos. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 29, fev. 1998. São Paulo:
Gráfica Palas Athenas, 1998. p.71 e segs.
425 “Somente mediante lei podem ser fixados emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e
de registro. Ofende o princípio da reserva legal e invade a competência suplementar conferida à Assembléia
Legislativa, o provimento do Poder Judiciário Estadual que dispõe sobre a fixação e cobrança de emolumentos
relativos a serviços cartorários”. CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Constituição Federal Interpretada
pelo STF. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p.253.
426 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2008. p.1438.
172
Uma vez fixados os valores pela lei estadual em uma tabela de emolumentos, a
atualização é realizada anualmente, com base na variação da Unidade Fiscal do Estado de São
Paulo – UFESP. O valor da base de cálculo a ser considerado para fins de enquadramento nas
tabelas (faixas) é: i) o preço ou valor econômico da transação ou do negócio jurídico realizado
pelas partes; ou ii) o valor tributário do imóvel, conforme lançamento efetuado pela Prefeitura
Municipal; ou iii) o valor declarado para o recolhimento do imposto de transmissão "inter
vivos" de bens imóveis (arts. 6º e 7º).
O pagamento dos emolumentos será efetuado pelo interessado em cartório. Salvo
disposição em contrário, os notários e os registradores poderão exigir depósito prévio dos
valores relativos aos emolumentos e despesas pertinentes ao ato, fornecendo aos interessados,
obrigatoriamente, recibo com especificação de todos os valores. A exceção é feita aos
tabelionatos de protesto, que não recebem qualquer valor em adiantamento, mas tão somente
no ato do pagamento do título ou cancelamento do protesto pelo devedor. Caso o protesto
permaneça lavrado indefinidamente, o tabelionato assume o prejuízo (art. 13).
Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro e outros
valores, distribuídos da seguinte forma: a) 62,5% são receitas dos notários e registradores; b)
17,763160% são receitsa do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e
respectiva fiscalização; c) 13,157894% são contribuições à Carteira de Previdência dessas
Serventias; d) 3,289473% são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil
das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias; e)
3,289473% são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em
decorrência da fiscalização dos serviços (art. 19).
A Lei nº 11.021, de 28.12.2001, instituiu mais um tipo de recolhimento cobrado em
todos os atos notariais ou de registro, no valor de 1% dos emolumentos, referente à
Contribuição de Solidariedade para as Santas Casas de Misericórdia do Estado de São Paulo,
já incluído nas tabelas legais.
Para que se tenha uma visão mais concreta acerca dos emolumentos, anexa-se ao final
do presente trabalho as tabelas referentes aos serviços dos tabelionatos de protesto, em vigor a
partir de 6.1.2012. O Anexo VI diz respeito aos emolumentos e custos devidos para o
173
pagamento do título, evitando-se o protesto (item 1). O Anexo VII é relativo aos emolumentos
para o cancelamento do protesto (item 2)427
− em acréscimo aos valores do item 1 − e para a
expedição das certidões de protesto (item 3).
Referidas tabelas definem 26 faixas, nomeadas de A a Z, de acordo com o valor da
base de cálculo dos serviços. Para a formação do valor total dos emolumentos, estão definidos
os montantes devidos ao tabelionato, ao Estado, à Carteira de Previdência, ao custeio do
Registro Civil gratuito, ao Tribunal e às Santas Casas do Estado de São Paulo.
A remuneração da atividade executiva também deve ser fixada por lei, estabelecendo-
se faixas de acordo com o valor do título e, principalmente, com a fase procedimental. Deve
haver pelo menos três fases no que diz respeito aos emolumentos na execução: i) citação e
localização dos bens; ii) penhora; iii) expropriação, pagamento e extinção da execução. Para
cada fase avançada no objetivo de alcançar o recobro, novos emolumentos são devidos.
No sentido de promover a eficácia da execução, o regime remuneratório do agente de
execução deve incentivar a produtividade dos agentes de execução. Para tanto, além dos
emolumentos pagos pelos atos praticados até um valor máximo, de acordo com a tabela
específica, adicionalmente pode ser estabelecida uma remuneração variável em razão da fase
procedimental em que o montante da execução for recuperado, sendo maiores os honorários
quanto mais rapidamente o agente de execução alcançar o resultado.
Portugal estabeleceu um sistema misto de emolumentos, definindo valores para cada
fase avançada no processo executivo428
, além dos variáveis, para recompensar o êxito do
agente de execução. Um estudo específico deve ser realizado para se encontrar valores
adequados e suficientes para a remuneração da atividade executiva.
427
Equivale a 50% dos emolumentos do item 1.
428 Artigo 15º da Portaria nº 331-B/2009 – “Fases do processo executivo: 1- Para efeitos de adiantamento de
honorários e de despesas ao agente de execução o processo executivo divide-se nas seguintes fases: a) A fase 1,
que se inicia com o envio do requerimento executivo ao agente de execução designado e termina com: i) A
notificação do exequente do resultado da consulta ao registo informático das execuções e dos bens penhoráveis
identificados ou do facto de não ter identificado quaisquer bens penhoráveis; ou ii) O pedido de adiantamento de
honorários e de despesas para a realização da penhora dos bens identificados no requerimento executivo; b) A
fase 2, que compreende a penhora de bens e a citação dos credores e que termina com a primeira decisão do
agente de execução de iniciar as diligências necessárias para a realização do pagamento; c) A fase 3, que termina
com a extinção da execução.”
174
Por fim, além dos atos previstos na Constituição Federal, artigo 5º, LXXVI, como o
registro civil de nascimento e a certidão de óbito, são gratuitos para os reconhecidamente
pobres os atos praticados em cumprimento de mandado judicial expedido em favor da parte
beneficiária da justiça gratuita.429
Assim, por exemplo, restringindo-se aos atos dos Tabelionatos de Protesto, caso o
Poder Judiciário determine a sustação de protesto e posteriormente reconheça a inexistência
da obrigação, e na eventualidade do requerente da medida cautelar, e competente ação de
conhecimento, ser beneficiário da assistência judiciária, conforme a Lei nº 1.060/50, o juiz
deverá, ao oficiar o tabelionato acerca do provimento jurisdicional favorável, determinar a
isenção de emolumentos e despesas. Há de se observar que também no caso de improcedência
da medida pode haver ordem de isenção de pagamento de emolumentos, se comprovada a
insuficiência de recursos e deferida a assistência gratuita. Nesse caso, o devedor tão somente
deverá pagar o valor do título, para evitar ou cancelar o protesto, conforme o caso.
De acordo com a lei em vigor no Estado de São Paulo, o apresentante não deve
adiantar qualquer valor a título de emolumentos e despesas, ficando a encargo do devedor
quando do pagamento do título ou cancelamento do protesto. Nos termos da proposta que se
apresenta, o credor não deveria realizar nenhum desembolso inicial – mas isso deve ser objeto
de estudo e lei específica; o devedor e eventualmente autor dos embargos pode requerer e
obter os benefícios da assistência judiciária, quando então receberá isenção das custas
judiciais e também dos emolumentos e despesas do tabelionato.
6.3.5 Controle externo
A Constituição Federal determina que o controle da atividade dos atos notariais e de
registro seja realizado pelo Poder Judiciário.430
A Lei nº 8.935/94 informa que o juízo
429
“Em caso de mandado para prática de ato decorrente de sentença, proferida em prol de beneficiários da
Justiça Gratuita, o Magistrado deverá fazer constar tal circunstância do ato mandamental, para obrigar o Oficial a
observar a gratuidade decorrente da Lei 1.060/50. O desatendimento sujeitará o infrator às sansões
administrativas e penais porventura cabíveis”. LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Serventias extrajudiciais e
justiça gratuita. In: Revista de Processo, ano 21, n. 83, jul-set. 1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
p.236.
430 RE 255124, Min. Néri da Silveira, em 8.11.2002 – Sobre o amplo controle do Poder Judiciário, que não se
restringe aos atos notariais e de registros, mas também ao serviço, enquanto estrutura administrativa e
organizacional, se lesiva aos fins públicos.
175
competente deve zelar para que os serviços notariais e de registro sejam prestados com
rapidez, qualidade e eficiência.
Não cumprindo seus deveres431
, não observando as prescrições legais e normativas,
não mantendo conduta ética, cobrando indevida ou excessivamente por emolumentos ou
violando sigilo profissional, os notários e oficiais de registros estão sujeitos às infrações
disciplinares e penalidades, que variam conforme a gravidade, podendo ser aplicadas
repreensão, multa, suspensão ou até perda da delegação – esta última somente se precedida de
processo judicial ou administrativo, que assim o determine.
A lei federal é bem genérica e não estabelece quem é o juiz competente. Apenas prevê
que tal fiscalização pressupõe a fixação de regras, o controle e a verificação do seu
cumprimento, bem como a aplicação, aos infratores, das penalidades legais. De todo modo, é
certo que cabe ao Conselho Nacional de Justiça uma atuação geral, de âmbito nacional, e aos
Tribunais de Justiça de cada Estado, por seus órgãos superiores, especialmente as
Corregedorias Gerais da Justiça, a atuação direta junto aos agentes delegados.
O Conselho Nacional de Justiça tem competência para regulação de âmbito nacional,
necessária para a coordenação e correção de assimetrias nas atuações dos Tribunais de Justiça
dos Estados e de suas Corregedorias. Desde sua criação, três atos normativos foram editados
relativamente à atividade notarial e de registros: Resolução nº 20, de 29.8.2006, proibindo a
contratação, por delegados, de parentes dos magistrados incumbidos da corregedoria;
Resolução nº 35, de 24.4.2007, disciplinando a Lei nº 11.441/2007, que possibilitou a
realização de inventário, partilha, separação e divórcio por meio de escrituras públicas; e
431
Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: I - manter em ordem os livros, papéis e
documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros; II - atender as partes com eficiência, urbanidade e
presteza; III - atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providências que
lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de
direito público em juízo; IV - manter em arquivo as leis, regulamentos, resoluções, provimentos, regimentos,
ordens de serviço e quaisquer outros atos que digam respeito à sua atividade; V - proceder de forma a dignificar
a função exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada; VI - guardar sigilo sobre a
documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua
profissão; VII - afixar em local visível, de fácil leitura e acesso ao público, as tabelas de emolumentos em vigor;
VIII - observar os emolumentos fixados para a prática dos atos do seu ofício; IX - dar recibo dos emolumentos
percebidos; X - observar os prazos legais fixados para a prática dos atos do seu ofício; XI - fiscalizar o
recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar; XII - facilitar, por todos os meios, o
acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas; XIII - encaminhar ao juízo competente as
dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva; XIV
- observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente.
176
Resolução nº 80, de 9.6.2009, declarando a vacância dos serviços notariais de registros
ocupados em desacordo com a norma constitucional pertinente, estabelecendo regras para o
período de transição e concursos públicos.
Luís Paulo Aliende Ribeiro, na época juiz auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça de
São Paulo, defendeu sua tese de doutoramento perante a Universidade de Direito de São
Paulo, acerca da regulação da função pública notarial e de registros, desenvolvendo
longamente a questão da fiscalização e controle pelo Poder Judiciário. Por sua experiência
prática, transcreve-se suas palavras acerca das atribuições dos Tribunais de Justiça:
Os Tribunais contam com sua Corregedoria Geral da Justiça, órgão superior
que exerce a grande maioria dos atos correspondentes à regulação estatal da
atividade notarial e de registro. Estes órgãos, como bem destacaram Narciso
Orlandi Neto e Vladimir Passos de Freitas, têm à frente do corregedor-geral
sempre um desembargador do correspondente Tribunal de Justiça eleito para
o exercício de mandato de dois anos e dispõe de uma equipe de
assessoramento, cuja estrutura difere bastante, de acordo com as
necessidades de cada Tribunal, composta por juízes convocados para atuar
nessa função no biênio correspondente ao mandato do corregedor, e atua,
com capacitação técnica, independência e permeabilidade à sociedade, no
exercício cotidiano da regulação das atividades notariais e de registro.
Dentre as múltiplas atribuições dos Tribunais de Justiça na função de órgão
regulador destacam-se duas, que não se inserem na atuação ordinária de
corregedoria, organização, regramento, implementação e aplicação das
regras, fiscalização de seu cumprimento e punição dos transgressores.
Segundo as regras de organização judiciária de cada Tribunal, devem ser de
competência de órgão superior diverso da Corregedoria Geral,
preferencialmente um colegiado do qual participe, como membro
obrigatório, o corregedor-geral, e que pode ser o Conselho Superior da
Magistratura o Órgão Especial ou o Tribunal Pleno. Estas atribuições são: as
deliberações sobre a realização dos concursos públicos e a edição dos atos
regulamentares correspondentes e a criação e extinção de unidades do
serviço delegado. Disso resulta que a abertura dos concursos e o ato efetivo
de outorga da delegação caibam ao Presidente do Tribunal.432
Ainda segundo Aliende Ribeiro, as corregedorias exercem “a aprovação das normas
pertinentes (específicas para cada especialidade e consolidadas, em alguns Estados, com o
título de Normas de Serviço ou Código de Normas), a implementação concreta destas regras,
a fiscalização do seu cumprimento e a punição das infrações”.433
432
RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva,
2009. p.157.
433 Ibid, p.168.
177
Aliende Ribeiro discorre sobre a autoregulação profissional, alertando que no Brasil as
associações que deveriam assumir essa função estão mais focadas na defesa e promoção dos
interesses profissionais de seus membros do que na implementação desse tipo de norma. Sua
conclusão a respeito é digna de nota:
A atuação regulatória e normativa pode, sem prejuízo para o exercício da
autoridade inerente à função da corregedoria, ser objeto de significativo
aprimoramento, cujo caminho é indicado pelo direito administrativo atual e
importa na instituição de procedimentos para que a atuação administrativa se
faça de forma transparente e motivada, com a efetiva participação dos
interessados e da população, do que resultará a legitimação da atividade
regulatória. No Brasil, à falta de uma organização de notários e registradores
que exerça a auto-regulação privada, temos, com relação aos serviços
notariais e de registro, apenas uma regulação estatal forte, resultado natural
da obrigação de garantia assumida pelo Poder Público ao estabelecer o
exercício privado da função pública. Essa regulação estatal é imprescindível,
e não se sujeita a dispensa ou substituição em face da implementação de
efetiva auto-regulação privada das atividades notariais e de registro. O que
se apresenta viável e necessário na regulação de tais atividades é um
acréscimo de regulação, ou seja, a efetiva instituição de organismos de auto-
regulação que venham acrescer à regulação estatal para alcançar situações
nas quais podem se apresentar mais eficientes, o que resultaria em evidente
fortalecimento institucional das notas e dos registros.434
O controle dos agentes de execução deve ser realizado nos mesmos moldes, com o
mesmo rigor. Todavia, não deve haver qualquer tipo de confusão entre a atividade
jurisdicional − restrita aos embargos do devedor − e a correcional − fiscalização dos ditames
legais − do Poder Judiciário.
6.4 Criação de varas especializadas para a execução
Dentro da proposta que se apresenta, a criação de varas especializadas para a execução
não é medida sine qua non, até porque a especialização de uma vara depende de critérios
populacionais e de receita tributária, de forma que, provavelmente, não se poderia contar com
varas de execução em pequenas comarcas. No entanto, em locais de grande concentração
populacional, seria interessante a criação de varas especializadas, que pudessem receber,
conhecer e julgar os embargos do devedor dentro de um prazo máximo de 90 dias.
434
RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva,
2009. p.184.
178
Nesses casos, deve-se pensar na implementação do processo eletrônico, dotando as
varas de execução de recursos tecnológicos adequados, de forma a dispensar a materialização
das peças processuais, conforme a Lei nº 11.419, de 19.12.2006. Como dificilmente são
realizadas provas orais nos embargos do devedor, as varas de execução poderiam ter uma
maior abrangência, em termos de competência territorial.
Assim, o projeto de lei da desjudicialização da execução deve propor e recomendar a
instalação de varas especializadas − preferencialmente eletrônicas −, que então serão criadas
conforme os critérios dos Tribunais de Justiça de cada Estado.435
O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo definiu que compete ao
Órgão Especial deliberar sobre organização judiciária e decidir sobre a criação de vara e
remanejamento de competência entre as já existentes (art. 13, II, ‘e’ e ‘q’). O mesmo
regimento definiu que dentre as comissões permanentes, o Tribunal contará com a Comissão
de Organização Judiciária, cuja competência é a análise de sugestões, a promoção de estudos
e a elaboração de anteprojetos de lei sobre a organização e a divisão judiciária, a fim de
submetê-los ao Órgão Especial (arts. 43 e 44).
Especificamente sobre a criação e instalação de varas, em 30.6.2011, o Tribunal de
Justiça de São Paulo editou o Provimento nº 82/2011436
, determinando critérios para a criação
de novas unidades ou a especialização das já existentes. Referido provimento estabeleceu
regras para os requerimentos, exigindo comprovação de dados estatísticos e populacionais,
estudo comparativo com outras varas, apuração de receita tributária, entre outros.
6.5 Papel do advogado
Para a efetivação do protesto do título judicial ou extrajudicial, não se faz obrigatória a
constituição de advogado. O credor pode, por conta própria, apresentar o título ao
distribuidor dos tabelionatos de protesto (CDT) e requerer as providências devidas. Caso não
haja pagamento e o protesto seja tirado, o credor pode não ter interesse em dar seguimento ao
processo executivo, por exemplo, em razão do custo/benefício envolvido. Nessa situação, o
435
CF, art. 96: Compete privativamente: I - aos tribunais: d) propor a criação de novas varas judiciárias.
436 Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/subs/saoluizdoparaitinga/noticias/tj-2013-provimento-nb0.82-
2011-estabelece>. Acesso em: 8 maio2012.
179
título permanecerá lavrado por até 5 anos, caso o devedor não realize nesse ínterim o
cancelamento, por meio do pagamento da dívida e dos emolumentos.
Por outro lado, pode o credor pretender dar seguimento ao procedimento executivo,
encaminhando o seu requerimento diretamente ao tabelionato no qual o seu título foi
protestado e não pago, assinado por um advogado regularmente inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil e devidamente constituído por instrumento de mandato. Será o
advogado que postulará a instauração da execução dirigida pelo tabelião e representará os
interesses do seu cliente.
Caso o credor decida ingressar diretamente com o procedimento executivo,
independentemente do protesto, o seu mandatário deverá encaminhar o requerimento
executivo, preferencialmente por meio do formulário eletrônico aprovado pelo CNJ e
tribunais, ao tabelião de protesto ou ao CDT (distribuidor de títulos), se for o caso.
Como já dito, existe verdadeira bipartição da jurisdição, de modo que o credor e o
devedor devem necessariamente ser representados por advogado, seja na parte da tutela
jurisdicional executiva realizada pelo agente de execução, na qual se realizam os atos
executivos propriamente ditos, seja na parte da tutela jurisdicional executiva realizada pelo
juiz estatal, na qual se resolve o contraditório eventualmente surgido na execução.
Assim, o advogado irá dirigir-se ao agente de execução para fazer requerimentos,
prestar informações, indicar bens, entre outros. Ele tão somente dirigir-se-á ao Poder
Judiciário para contestar o processo de execução, por meio dos competentes embargos à
execução ou para fazer reclamações específicas acerca do procedimento executivo,
relacionados aos atos e decisões do tabelião. No caso dos embargos, eles seguirão
estritamente as regras previstas no Código de Processo Civil. A única diferença é que deverão
fazer referência ao processo em trâmite perante o tabelionato de protesto e não perante o juízo
(lembrando que atualmente os embargos são distribuídos por dependência).
Além da reclamação, outro incidente surge em razão da nova sistemática, qual seja, a
suscitação de dúvida formulada pelo próprio agente de execução ao juiz, oportunidade na qual
as partes poderão manifestar-se, esclarecendo as questões, sempre se fazendo representar por
advogado. Além disso, providências executivas que necessitem de autorização judicial, como
180
desconsideração da personalidade jurídica, invasão de domicílio, penhora de bem de família,
de cotas societárias, entre outros, serão feitas por meio de requerimento ao agente de
execução, que encaminhará a questão para decisão do juiz de execução.
O advogado poderá examinar os autos do processo, se físico, no tabelionato de
protesto, ou por meio do sistema eletrônico disponibilizado para tal fim, contando com todas
as prerrogativas que lhe são garantidas para o desempenho do seu mandato, conforme
regulamentação expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Os honorários advocatícios na execução processada perante o tabelionato de protesto
serão fixados em 10% do valor da obrigação, independentemente dos critérios atualmente
previstos, uma vez que grande parte do empenho do advogado será transferida para o agente
de execução, que deverá atuar ativa e diligentemente no recobro da execução.
Ademais, a proposta pretende reduzir drasticamente o tempo de tramitação da
execução, inclusive suspendendo-a oficiosamente caso reste comprovada a inexistência de
bens, quando então será lavrado o protesto do título. Neste caso, no qual o advogado já não
receberia seus honorários sucumbenciais, ao menos ele não terá despendido anos de sua
atividade profissional em vão.
Em havendo embargos do devedor, os honorários serão fixados pelo juiz, que então
deverá observar os critérios de fixação, de forma a adequadamente remunerar a atividade
profissional dos advogados das partes.
181
CAPÍTULO 7 – Resumo do Procedimento
7.1 Atividade executiva perante o tabelionato de protesto
Tratando-se de execução de título judicial em quantia certa, desde que haja
requerimento do exequente, o juiz intimará o executado para pagar voluntariamente o débito.
Não ocorrendo pagamento espontâneo no prazo previsto, o débito será acrescido de multa de
10%, que passará a constar da certidão expedida para demonstrar a certeza, liquidez e
exigibilidade do título, documento necessário para que o procedimento possa ser instaurado
perante o distribuidor dos tabelionatos de protesto (CDT), se for o caso, ou no próprio
tabelião, se a comarca contar com uma única serventia.
Importante registrar que no interregno do prazo para o pagamento voluntário,
“independentemente de penhora”, conforme artigo 511 do Projeto de Lei nº 8.046/2010,
aprovado no Senado Federal e em trâmite perante a Câmara dos Deputados, o executado
poderá apresentar impugnação nos próprios autos, podendo arguir qualquer um dos
fundamentos elencados.
O julgamento da impugnação terá seu curso regular perante o Poder Judiciário, mas
não impedirá a prática dos atos executivos pelo agente de execução, no tabelionato de
protesto, a menos que seja conferido efeito suspensivo diante de relevantes fundamentos ou
grave dano, de difícil ou incerta reparação, devendo o tabelião ser informado imediatamente.
Julgada procedente a impugnação, o juiz extinguirá a execução, comunicando sua
decisão ao tabelião. Julgada improcedente, a execução em trâmite perante o tabelionato de
protesto retomará seu curso, caso tenha sido suspensa por ordem judicial, ou prosseguirá
regularmente em suas atividades de penhora e expropriação.
Tratando-se de execução de título judicial cuja intimação para pagamento voluntário
tenha ocorrido há menos de 1 ano, tão logo o advogado distribua o requerimento executivo
(formulário eletrônico) contendo a certidão judicial que ateste a liquidez, certeza e
exigibilidade da sentença, o tabelião de protesto desde logo realizará a penhora e a avaliação
de bens, seguindo-se os atos de expropriação. Caso esse prazo reste expirado, será realizada a
182
regular citação para pagamento do valor constante na certidão, da qual já constará a multa de
10% pelo não cumprimento voluntário, acrescido de honorários advocatícios de 10% e
emolumentos do tabelionato.
Antes de iniciar os atos executivos, a parte pode optar por protestar a sentença judicial.
Assim, de posse da referida certidão, o tabelionato de protesto poderá realizar a intimação
para protesto e, caso não seja efetuado o pagamento no tríduo legal, gerar o efeito da
publicidade específica, fazendo-se constar a inadimplência nos bancos de dados disponíveis
no mercado, tais como Serasa, SCPC, SPC Brasil, Equifax, entre outros.
Todo e qualquer título pode ser protestado, embora ainda seja pouco utilizada tal
medida coercitiva em relação às sentenças. Já existem hoje alguns convênios assinados entre
o Poder Judiciário e o Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil para a efetivação
do protesto de sentenças por meio de sistema eletrônico com certificação digital. A seção de
São Paulo do referido Instituto assinou, em 12.12.2008, convênio com o Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região, objetivando o envio eletrônico das certidões de créditos trabalhistas
para protesto. Um termo aditivo ao referido convênio foi assinado em 7.7.2010, com pequenas
modificações acerca do procedimento do cancelamento do protesto.
Não sendo efetuado o pagamento, o agente de execução realizará a busca de bens, a
penhora, a avaliação, a expropriação, o pagamento, a extinção da execução, tudo conforme
detalhado na proposta procedimental apresentada no último capítulo. Caso não sejam
localizados bens, o processo será suspenso imediatamente e o protesto lavrado.
Tratando-se de execução de título extrajudicial, protestado ou não, o advogado
devidamente constituído apresentará o requerimento executivo, que não necessariamente
deverá conter toda a formalidade da petição inicial. Sugere-se que, nos moldes da execução
portuguesa, seja aprovado pelo CNJ e tribunais um formulário executivo padrão, a ser
preenchido com todas as informações do título, das partes, dos fatos – de forma bastante
sucinta –, dos valores envolvidos, dos bens conhecidos do devedor, entre outros. 437
437
O formulário eletrônico de requerimento executivo pode ser encontrado em <http://www.dgpj.mj.pt /sections
/sobre-dgpj/anexos/impressos-requerimento/downloadFile/file/01_-_ReqExecImp.pdf?nocache=1256202122.44
22.44>. Acesso em: 9 mar. 2012.
183
Se o envio for eletrônico, a cópia do título deverá ser digitalizada e enviada juntamente
com o requerimento, conservando-se o título original, uma vez que a qualquer momento
poderá ser exigida a sua apresentação para conferência.
O tabelião de protesto examinará o requerimento e o título executivo em seus
caracteres formais. Qualquer irregularidade relativa aos elementos extrínsecos do título, além
da eventual ocorrência da prescrição ou caducidade, obstará o seguimento da execução,
devendo haver então a comunicação ao advogado do credor, que poderá retificar, esclarecer,
juntar documento complementar, entre outras providências. Frise-se, o agente de execução
deve estar, necessariamente, autorizado e habilitado a fazer esse tipo de análise, já que
diretamente relacionada à capacidade executiva do título.
Antes de extinguir o processo executivo em razão da insuficiência ou deficiência do
título, o agente de execução poderá consultar o juiz de execução, que decidirá pelo
prosseguimento ou não do processo, determinando-se as providências executivas ou a
extinção. De todo modo, trata-se de faculdade do tabelião, já que munido de poderes para
extinguir a execução cujo documento de respaldo não seja título executivo, nos conformes
legais.
Observando a regularidade do título e do requerimento, o agente de execução realizará
a citação para pagamento em 3 dias, sob pena de penhora. Não havendo pagamento, o agente
de execução passará a consultar sua base de dados para localização de bens do devedor,
sendo certo que a serventia deverá contar com o acesso a todos os sistemas de informação, a
exemplo dos Registros de Imóveis, departamentos de registros de veículos automotores,
INSS, entre outros.
O agente de execução poderá enviar ofício eletrônico ao Banco Central, o qual, em
atenção ao sigilo bancário, não poderá prestar informações sobre a existência de ativos e seus
valores, mas apenas e tão somente realizar a indisponibilidade de eventuais valores existentes,
até o limite do crédito executado.
A penhora será realizada, passando-se para a fase de expropriação, cujo regramento é
mantido nos termos hoje conhecidos, conforme o vigente Código de Processo Civil e o
Projeto de Lei nº 8046/2010. Nessa parte, a proposta procedimental apresentada no último
184
capítulo basicamente altera a competência para a realização dos mencionados atos executivos,
substituindo-se os termos juiz e judicial por tabelião de protesto, fazendo-se as adaptações
necessárias. São raras as situações em que se prevê autorização judicial, citando-se o
exemplo da invasão de domicílio.
O agente de execução deve estar autorizado a receber proposta de desconto ou
parcelamento da dívida e, uma vez aceita pelo credor, deve zelar pelo seu cumprimento,
quando então possa extinguir a execução.
Caso o agente de execução perceba que a execução não será frutífera, por absoluta
inexistência de bens, ele tem o dever de comunicar o fato ao credor, evitando que execuções
inúteis permaneçam tramitando, com seus custos inerentes. O tabelião de protesto deverá
propor a suspensão da execução e o protesto do título, caso ainda não tenha sido lavrado. Se o
advogado não apresentar bens localizados por meio de diligências próprias, tal providência
deverá ser tomada de ofício. Nada justifica que esse tipo de execução seja perpetuado por
mais de 6 meses, tumultuando e sobrecarregando os entes responsáveis pela execução.
Considerando que o título permanecerá protestado até que o devedor cumpra sua
obrigação – respeitado o prazo de 5 anos –, ele sentir-se-á coagido a obstar a publicidade da
sua inadimplência, que não raramente gera restrição de crédito, levando-o ao pagamento da
dívida.
Não há solução para a falta de patrimônio para a satisfação das obrigações, mas em se
tratando de devedores solventes o protesto é uma ferramenta poderosa e pouco utilizada pelos
operadores do direito. Transcreve-se texto do atual Corregedor Geral da Justiça do Estado de
São Paulo, biênio 2012/2013, Dr. José Renato Nalini, no qual defende que a solução para a
cobrança da dívida ativa (CDAs) é o protesto e não a execução, enaltecendo o ofício do
tabelião de protesto:
O Judiciário existe para julgar. Ou seja: resolver conflitos. Tudo o mais que
se atribui à Justiça e que não seja decidir controvérsias, é função anômala.
Uma delas é a cobrança da dívida ativa, assim chamada a obrigação
financeira contraída pela Administração Pública.Todos os anos o Governo,
suas autarquias e fundações – aí compreendidos União, Estados, Distrito
Federal e Municípios – arremessam à Justiça milhões de CDAs – Certidões
de Dívida Ativa, que darão origem a execuções fiscais. O Judiciário se
conforma com a situação esdrúxula. Aceita ser cobrador de dívida. Mesmo
sabendo que não tem estrutura, pessoal nem gestão eficiente para fazer
185
funcionar um setor nevrálgico. Todos têm interesse em que os devedores
recolham ao Erário o devido. Se eles se recusarem a pagar, o ônus de
sustentar a máquina – sempre perdulária e quase sempre ineficiente – recairá
sobre os demais. Há comarcas em que os milhares de processos de execução
fiscal estão paralisados há vários anos. Isso é prejuízo para todos e também
para a Justiça, que arca com o ônus de não funcionar. Por isso estou
envidando esforços no sentido de se oferecer uma alternativa ao processo
judicial de execução fiscal. É o caso do protesto da CDA, que o STJ aceita,
que o CNJ admite e que o TCE, em recente decisão, entendeu perfeitamente
cabível para as Prefeituras. O tabelionato de protestos possui uma estrutura
que o Judiciário não tem. Todos os serviços extrajudiciais conquistaram um
status singular na Constituição de 1988. Exercem uma delegação estatal,
mas em caráter privado. Isso faz com que a prestação por eles oferecida seja
muito mais eficiente do que aquela a cargo do Poder Judiciário. Notificado
de que terá um prazo para pagar a dívida, sob pena de protesto, o devedor
solvente preferirá satisfazer sua obrigação. Enquanto a execução fiscal leva
anos para tramitar. Não se encontra o devedor, nem existem bens a serem
penhorados. Quando o Poder Público credor despertar para a superioridade
estratégica do protesto em cotejo com a execução fiscal, todos ganharão
com a única opção possível. Sociedade e povo e, por acréscimo, o aturdido
Judiciário.438
Nesses termos, fora algumas poucas decisões que o juiz deverá tomar quando
provocado pela parte ou agente de execução, todo o procedimento executivo será conduzido
pelo tabelião de protesto; caso não sejam localizados bens do devedor e ainda não tenha
ocorrido o protesto, o tabelião deverá lavrá-lo, para que a inadimplência torne-se pública,
suspendendo-se a execução.
7.2 Defesa do executado perante o Poder Judiciário
A fase executiva não está preordenada à discussão e declaração do direito, já
devidamente certificado. Sua função concentra-se na realização material da obrigação não
cumprida voluntariamente. De lege ferenda, compete ao agente de execução forçar o
deslocamento de bens do patrimônio do executado para o do exequente. O agente de execução
invade a esfera patrimonial do devedor para de lá extrair o bem ou o valor com o qual se dará
o cumprimento forçado da prestação, a fim de satisfazer o direito do credor.
O fato de a fase executiva não se endereçar a um acertamento, mas tão somente à
realização material do direito, não significa que o devedor será privado de um meio de defesa
contra os atos executivos os quais atinjam seu patrimônio. Poderá o devedor discutir questões
438
NALINI, José Renato. Execução não é a solução! Disponível em:
<http://renatonalini.wordpress.com/2012/03/18/execucao-nao-e-a-solucao>. Acesso em: 12 abr. 2012.
186
processuais e substanciais, sempre visando neutralizar os atos de execução ou, eventualmente,
até o próprio direito a executar, fazendo-o perante o Poder Judiciário.
Considerando a partilha da função jurisdicional executiva proposta, ou seja, o
contraditório fica reservado ao juiz estatal e os demais procedimentos, ao agente de execução,
com quem permanecerão os autos do processo de execução – caso não sejam eletrônicos –,
para que o Poder Judiciário seja provocado para decidir questões surgidas contra a execução
que se desenvolva de forma injusta ou ilegal, deverá o devedor distribuir uma ação autônoma,
qualidade sempre reservada aos embargos do devedor.439
Assim, a sistemática proposta em nada altera a previsão e procedimento dos embargos
do devedor, que devem ser distribuídos independentemente de penhora ou outra forma de
segurança do juízo, no prazo de 15 dias, cuja contagem do termo inicial dá-se a partir da
citação da execução – doravante a ser realizada pelo agente de execução. Convém salientar
que os embargos não têm efeito suspensivo da execução, mas eventual suspensão pode ser
requerida pelo devedor e determinada pelo Magistrado diante da existência de graves danos
ou de difícil reparação, e mediante caução suficiente para garantia do juízo.
Todo o regramento dos embargos da execução permanece o mesmo, lembrando que
nem mesmo os fundamentos foram alterados pelo Projeto de Lei nº 8046/2010: “I - nulidade
da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação
errônea; II - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por
benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; V - qualquer
matéria que lhe seria licito deduzir como defesa em processo de conhecimento”.
439
Em verdade, partindo do pressuposto de que a reação contra a execução contém em si uma pretensão
destinada a retificar os atos executivos ou extinguir a obrigação a executar, sempre se considerou que esse
pedido de tutela jurídica fosse veiculado através de ação autônoma – embargos do devedor. De acordo com
Sérgio Shimura, o princípio do contraditório está presente no processo executivo, mas sob um enfoque eventual.
O executado é citado para cumprir a sua obrigação, e não para se defender. O devedor pode opor embargos, que
são um processo incidental de conhecimento, que corre em apartado e não nos autos da execução. SHIMURA,
Sérgio. Título executivo. São Paulo: Método, 2005. p.28. No mesmo sentido: LUCON, Paulo Henrique dos
Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 2001. p.84; Idem, O novo perfil dos embargos à execução.
In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito
processual. Salvador: JusPodivm, 2009. p.825. Se o atual sistema prevê um contraditório eventual e apartado do
processo executivo, não se vislumbra maiores dificuldades na compreensão da proposta de partilha das
atividades executivas. O jurisdicionado continuará a socorrer-se do Poder Judiciário diante da lesão ou ameaça
de direito ocorrida na execução processada no tabelionato de protesto por intermédio dos embargos do devedor –
ação de conhecimento específica para tanto.
187
Por outro lado, a Lei nº 11.232/2005 retirou a natureza jurídica de ação da oposição do
devedor contra a execução injusta e ilegal, passando a prever que a reação do executado ao
cumprimento de sentença dar-se-ia por meio do incidente processual de impugnação, a ser
apresentado em 15 dias contados a partir da intimação válida da penhora e avaliação.
No entanto, o projeto de lei apresentado e já aprovado pelo Senado Federal para um
novo Código de Processo Civil elimina a necessidade de penhora prévia e avaliação de bens
para a apresentação de tal impugnação, permitindo que essa defesa possa ser apresentada
dentro do prazo para pagamento voluntário, nos próprios autos.
Com a intenção de aproveitar ao máximo as estruturas existentes e especialmente
aquelas que vêm apresentando resultado satisfatório, no cumprimento de sentença a expedição
da certidão ao tabelião de protesto, demonstrando a certeza, liquidez e exigibilidade do título
– documento indispensável para o início dos atos executivos – respeitará o prazo para o
cumprimento voluntário e, consequentemente, da impugnação, cujos fundamentos estão
previstos no artigo 511 do Projeto de Lei aprovado pelo Senado Federal, ora em trâmite na
Câmara Federal, de nº 4086/2010. Em relação ao Código vigente, não há alteração digna de
nota nessa parte, exceto a já comentada questão relacionada à penhora, que deixou de ser
condição de procedibilidade.
Não há que se falar em suspensão ex lege do andamento do processo, ficando a critério
do juiz a atribuição de efeito suspensivo, o qual deve levar em conta a relevância dos
fundamentos da impugnação e a possibilidade do prosseguimento causar grave dano ou de
difícil reparação ao devedor. A princípio, portanto, a execução prosseguirá regularmente e
questões relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos,
poderão ser questionadas por reclamação dirigida ao juiz da execução, de lege ferenda, e não
mais nos próprios autos, conforme Projeto de Lei comentado.
Outros dois novos incidentes surgem em razão da nova sistemática, quais sejam, i) as
reclamações contra atos e decisões do agente de execução e ii) as suscitações de dúvidas
formuladas pelos próprios agentes de execução. Ambos os incidentes devem ser
encaminhados preferencialmente por via eletrônica para o juiz de execução, evitando-se
translado de peças. O juiz exercerá verdadeira atividade correcional (e não jurisdicional) ao
julgá-las, de modo que serão irrecorríveis.
188
Para tanto, é necessário que o CNJ e os tribunais estabeleçam um canal de
comunicação entre os dois entes da execução. Deve haver um meio ágil e desburocratizado
para resolver questões executivas. Portugal desenvolveu um site de comunicação entre os
mandatários, os agentes de execução e os juízes de execução, para decisões de requerimentos
ou dúvidas suscitadas.440
Requerimentos de outra natureza, tais como desconsideração da personalidade
jurídica, invasão de domicílio, penhora de bem de família, de cotas societárias, entre outros, e
que não podem ser decididos pelo agente de execução, serão endereçados ao tabelião, que
então encaminhará a questão para decisão do juiz de execução.
O juiz de execução não deve ser provocado indevidamente. Quando for
manifestamente injustificado o pedido de sua intervenção, o juiz pode aplicar multa àquele
que a requereu. Em se tratando de agentes de execução, o juiz pode notificar o órgão de
competência disciplinar – corregedorias estaduais – para que sejam tomadas providências. O
Estado deve delegar funções ao agente de execução e esperar que ele tenha condições de
praticá-las com independência e imparcialidade.
Por fim, dois pontos devem ser analisados: a sobrevida da exceção de pré-
executividade e a oportunidade da apresentação de eventual defesa heterotópica. Parece que a
exceção de pré-executividade perde sua função. Tal construção pretoriana estava,
inicialmente, i) restrita às questões de ordem pública por não parecer razoável que o devedor
sofresse constrição patrimonial, ou pior, fosse impedido de se defender por não possuir bens
passíveis de penhora, quando as matérias alegadas deveriam ter sido declaradas de ofício pelo
Juízo. Em uma segunda fase, ii) passou a ser aceita também nos casos que diziam respeito ao
direito material subjacente à execução, desde que não fosse necessária qualquer instrução
probatória para a demonstração do alegado.441
-442
440
Disponível em: <https://citius.tribunaisnet.mj.pt/habilus/myhabilus/login.aspx>. Acesso em: 8 mar. 2012.
441 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, 3: de títulos judiciais, Lei 11.232/2005.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.451-2; Idem, O controle dos atos executivos e efetividade da
execução. In: Revista Jurídica, ano 46, n. 253, p. 5-24. Porto Alegre: Síntese, 1998; TALAMINI, Eduardo. A
Objeção na Execução (“Exceção de Pré-Executividade”) e as Leis de Reforma do Código de Processo Civil. In:
SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.). Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto
Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.578; SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer.
189
A exceção de pré-executividade, no entanto, parece não mais ser aplicável já que a
penhora deixou de ser uma condição legal para a defesa do executado – embargos do devedor,
conforme sistemática atual e impugnação, pelo Projeto de Lei para o Novo Código de
Processo Civil. Além disso, de lege ferenda, o processo de execução não mais correrá perante
o Poder Judiciário, de forma que não caberá mais uma forma de defesa endoprocessual.
Matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento via reclamação – que
nada mais é que simples petição – ou no momento oportuno via embargos.
E quanto às defesas heterotópicas? Esse é o nome que parte da doutrina dá às ações
autônomas ajuizadas com o fim de discutir o título executivo ou o direito a executar, tais
como a ação de invalidade do título, de inexistência da relação jurídica, entre outras. Trata-se
de meio de defesa estranho ao procedimento executivo, mas que se revela prejudicial à
pretensão executiva em si, conforme previsão do artigo 585, parágrafo 1º, do Código de
Processo Civil vigente.443
A autora só entende legítima a ação heterotópica distribuída dentro do prazo para
embargos. Ela publicou um recente artigo elogiando a proposta de limitação temporal da
defesa heterotópica como forma de reação do devedor apresentada no projeto original do novo
Código de Processo Civil, sob no 166/2010, e criticando sua posterior eliminação no projeto
aprovado pelo Senado Federal, sob nº 8046/2010, em trâmite perante a Câmara Federal.444
Paulo Hoffman vem questionando se seria o executado um litigante diferenciado, uma
vez que todos os demais têm responsabilidades e ônus, cujo não atendimento implica em
sérias consequências, inclusive perda de seus direitos. O trabalhador deve ingressar com a
Breves considerações sobre a imperiosa ampliação da admissibilidade da objeção de pré-executividade. In:
SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.). Execução Civil: Estudos em homenagem ao Professor Humberto
Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.572.
442 De forma bem detalhada, no que diz respeito às diversas hipóteses de cabimento da exceção de pré-
executividade: MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-
executividade. São Paulo: Saraiva, 2000. p.73 e segs.
443 O teor desse parágrafo não foi alterado nem no projeto de lei original para um novo Código de Processo Civil,
cujo artigo recebeu o nº 710, nem no projeto aprovado pelo Senado Federal, e em trâmite na Câmara dos
Deputados, cujo artigo recebeu o nº 743.
444 RIBEIRO, Flávia Pereira. A limitação temporal da defesa heterotópica como forma de reação do devedor na
execução de títulos extrajudiciais. In: ROSSI, Fernando; RAMOS, Glauco Gumerato; GUEDES, Jefferson
Carús; DELFINO, Lúcio; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro (Coords.). O futuro do processo civil: uma análise
crítica ao Projeto do Novo CPC. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.201 e segs.
190
competente reclamação trabalhista no prazo prescricional de 2 anos após a extinção do
contrato laboral; o alimentando tem igual prazo para ajuizar a execução dos alimentos não
pagos; o interessado em retirar do ordenamento jurídico uma sentença transitada em julgado
em razão de algum vício tem o mesmo prazo de 2 anos para ajuizar a ação rescisória; o
locatário de imóvel comercial conta com prazo específico para a ação renovatória – um ano a
seis meses antes do fim do contrato; o réu de qualquer ação cognitiva tem o prazo
peremptório de 15 dias para contestar o pedido inicial; entre outros.445
Se todos os jurisdicionados devem, no processo, praticar determinados atos em
específico prazo de tempo e, se ficarem inertes, sofrem consequências danosas, qual a razão
do mesmo tratamento não ser dispensado ao executado? Ao devedor concedem-se diversas
oportunidades, já que, caso perca o prazo para embargos do devedor, ainda lhe será facultado
outro meio de defesa. Nem mesmo ao credor é concedido tal benefício, pois contra ele o
decurso do prazo também é implacável. Hoffman questiona se haveria coerência nesse
sistema processual.446
A comissão original que elaborou o projeto de lei para um novo Código de Processo
Civil sugeriu uma forma de evitar que o executado desidioso tivesse nova oportunidade para
discutir a obrigação. O Projeto de Lei nº 166/2010, em seu artigo 839, parágrafo 2º, previa
que: “A ausência de embargos obsta a propositura de ação autônoma do devedor contra o
credor para discutir o crédito.”
Humberto Theodoro Júnior publicou artigo questionando a juridicidade (e
constitucionalidade) da referida proposta do projeto447
, razão pela qual, muito provavelmente,
445
HOFFMAN, Paulo. Consequências da perda do prazo para interposição dos embargos à execução. Será o
executado o único litigante diferenciada de todos os demais? In: SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.).
Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 678-9.
446 Ibid, p.679-80.
447 “4. Defeito Gravíssimo Ocorrido na Disciplina do Processo de Execução. Por fim, para não aumentar
exageradamente, por ora, a exposição das imperfeições do Projeto, há uma que merece ser destacada pela
gravidade que encerra. Trata-se do art. 839, §2°, onde se acha, data vênia, uma verdadeira barbaridade, que
atinge as raias da inconstitucionalidade. Ali simplesmente se cassa o direito de ação (direito de acesso à justiça)
àquele que não embargar a execução nos quinze dias da lei. Afirma-se textualmente. A ausência de embargos
obsta à propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito. Fui o encarregado de
rever a linguagem final do livro relativo ao Processo de Execução; e para o § 2º do art. 839 sugeri o seguinte
texto: A intempestividade dos embargos não obsta o prosseguimento da ação do devedor contra o credor
através de procedimento autônomo, observando-se o disposto no art. 738, § 1º. No entanto, por razões não
explicadas, a conclusão do anteprojeto inseriu, no referido parágrafo, texto de sentido justamente contrário à
191
o texto do Projeto de Lei aprovado pelo Senado Federal, sob nº 8046/2010, em trâmite na
Câmara dos Deputados, retirou da sua redação final o mencionado parágrafo.
Data máxima vênia, deve-se quebrar paradigmas e pensar em uma reconstrução
dogmática, necessária para eliminar entraves, injustiças e desigualdades de tratamento. A
comissão do projeto original foi extremamente corajosa e prática ao encontrar uma solução
talvez pouco jurídica – e sistemática –, mas efetiva.
minha sugestão, que era, aliás, de mero aprimoramento redacional, de um dispositivo que já se achava
tranquilamente assentado, quanto ao seu conteúdo, tanto na doutrina como na jurisprudência. Como ficou, o
dispositivo atenta, de forma sumária e radical, contra o direito da parte de ver apreciado seu direito em juízo,
sem nunca tê-lo submetido a julgamento do Poder Judiciário. É importante lembrar que os embargos não são
simples resistência do réu a pedido do autor. São uma ação de conhecimento que o devedor pode ou não
manejar, segundo suas conveniências pessoais. Além do mais, são os embargos apenas uma das ações de que o
devedor pode lançar mão, e nunca uma única via de que se possa valer o litigante para obter o acertamento de
sua eventual controvérsia com o credor. Enquanto não prescrita a pretensão do devedor, não pode a lei
processual privá-lo do direito fundamental de postular a tutela jurisdicional de cognição. Daí porque, à luz da
garantia constitucional, não pode a ausência da ação de embargos representar a perda de um direito fundamental,
como é o direito de ação que nunca chegou a ser exercitado, e que sequer foi transformado em objeto de solução
dentro do processo de execução. É por demais sabido que o processo de execução não é palco de acertamento de
controvérsia alguma quanto à existência ou inexistência do direito do credor ou da obrigação do devedor. Ele se
sustenta apenas na existência de um documento que – mesmo sem o prévio acertamento judicial – a lei considera
suficiente para a prática de atos forçados de pagamento. Como, então, perder o direito de discutir uma questão
não trazida a juízo em momento algum? O próprio Projeto reconhece a autonomia da execução perante as ações
de impugnação ao crédito constante do título executivo, segundo o disposto no § 1° de seu art. 710, in verbis: A
propositura de qualquer ação relativa ao débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-
lhe a execução. É ainda de ressaltar que a incongruência do anteprojeto não é apenas com a garantia
constitucional do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV). Há contradição interna com a parte geral do próprio
anteprojeto, onde se acha solenemente proclamado que o processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição (art. 1°). E não por
outra razão que, repetindo o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, o Projeto proclama que não se excluirá da
apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Está, portanto, em contradição com esse enunciado
fundamental, que o anteprojeto incorporou de maneira expressa, o estranho e injustificável preceito do § 2° de
seu art. 839”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Primeiras observações sobre o Projeto do Novo Código de
Processo Civil. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 36, maio-jun. 2010. Porto Alegre:
Magister. p.5-11.
192
CAPÍTULO 8 – Proposta procedimental com base no Projeto de Lei
nº 8.046/2010
LIVRO I
PARTE GERAL
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS E DAS GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
DO PROCESSO CIVIL
LIVRO I
PARTE GERAL
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS E DAS GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
DO PROCESSO CIVIL
Art. 5° As partes têm direito de participar
ativamente do processo, cooperando com o
juiz e fornecendo-lhe subsídios para que
profira decisões, realize atos executivos ou
determine a prática de medidas de urgência.
Art. 5° As partes têm direito de participar
ativamente do processo, cooperando com o juiz
e fornecendo-lhe subsídios para que profira
decisões, realize ou fiscalize a realização de
atos executivos ou determine a prática de
medidas de urgência.
Art. 55. Reputam-se conexas duas ou mais
ações, quando lhes for comum o objeto ou a
causa de pedir.
§ lº Na hipótese do caput, os processos serão
reunidos para decisão conjunta, salvo se um
deles já tiver sido sentenciado.
§ 2° Aplica-se o disposto no caput à
execução de título extrajudicial e à ação de
conhecimento relativas ao mesmo negócio
jurídico.
Art. 55. Reputam-se conexas duas ou mais
ações, quando lhes for comum o objeto ou a
causa de pedir.
§ lº Na hipótese do caput, os processos serão
reunidos para decisão conjunta, salvo se um
deles já tiver sido sentenciado.
§ 2° Aplica-se o disposto no caput à execução
de título extrajudicial e à ação de conhecimento
relativas ao mesmo negócio jurídico,
ressalvada a execução processada em
tabelionato de protesto de títulos.
193
CAPÍTULO II
DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA
CAPÍTULO II
DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA
Art. 77. Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz
pode, em qualquer processo ou procedimento,
decidir, a requerimento da parte ou do
Ministério Público, quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e
determinadas obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou dos
sócios da pessoa jurídica ou aos bens de
empresa do mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. O incidente da
desconsideração da personalidade jurídica:
I - pode ser suscitado nos casos de abuso de
direito por parte do sócio;
II - é cabível em todas as fases do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e
também na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
Art. 77. Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz
pode, em qualquer processo ou procedimento,
decidir, a requerimento da parte ou do
Ministério Público, quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e
determinadas obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou dos
sócios da pessoa jurídica ou aos bens de
empresa do mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. § 1o O incidente da
desconsideração da personalidade jurídica:
I - pode ser suscitado nos casos de abuso de
direito por parte do sócio;
II - é cabível em todas as fases do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e
também na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
§ 2º Na execução processada em tabelionato
de protesto de títulos, o requerimento
deverá ser encaminhado pelo tabelião ao
juízo competente.
Art. 79. Concluída a instrução, se necessária,
o incidente será resolvido por decisão
interlocutória impugnável por agravo de
instrumento.
Art. 79. Concluída a instrução, se necessária,
o incidente será resolvido por decisão
interlocutória impugnável por agravo de
instrumento.
Parágrafo único. Se a desconsideração
houver sido requerida na execução
processada no tabelionato de protesto de
194
títulos, a questão será resolvida por
sentença.
Art. 85. Salvo as disposições concernentes à
gratuidade de justiça, cabe às partes prover as
despesas dos atos que realizarem ou
requererem no processo, antecipando-lhes o
pagamento, desde o início até sentença final
ou, na execução, até a plena satisfação do
direito reconhecido no título.
Parágrafo único. Incumbe ao autor adiantar as
despesas relativas a atos cuja realização o juiz
determinar de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, quando sua intervenção
ocorrer como fiscal da ordem jurídica.
Art. 85. Salvo as disposições concernentes à
gratuidade de justiça, cabe às partes prover as
despesas dos atos que realizarem ou
requererem no processo, antecipando-lhes o
pagamento, desde o início até sentença final
ou, na execução, até a plena satisfação do
direito reconhecido no título.
Parágrafo único. § 1o Incumbe ao autor
adiantar as despesas relativas a atos cuja
realização o juiz determinar de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, quando
sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem
jurídica.
§ 2o Na execução processada em tabelionato
de protesto de títulos, os emolumentos
serão determinados pelas corregedorias dos
tribunais, de acordo com parâmetros
uniformes estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justiça para a remuneração
dos tabeliães.
Art. 87. A sentença condenará o vencido a
pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1° A verba honorária de que trata o caput
será devida também no pedido contraposto, no
cumprimento de sentença, na execução
resistida ou não e nos recursos interpostos,
cumulativamente.
§ 2° Os honorários serão fixados entre o
mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito, do
benefício ou da vantagem econômica obtidos,
conforme o caso, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
Art. 87. A sentença condenará o vencido a
pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1° A verba honorária de que trata o caput
será devida também no pedido contraposto, no
cumprimento de sentença, na execução
resistida ou não e nos recursos interpostos,
cumulativamente.
§ 2° Os honorários serão fixados entre o
mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito, do
benefício ou da vantagem econômica obtidos,
conforme o caso, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
195
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço.
§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for
parte, os honorários serão fixados dentro
seguintes percentuais, observando os
referenciais do § 2°:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por
cento nas ações de até duzentos salários
mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento
nas ações acima de duzentos até dois mil
salários mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por
cento nas ações acima de dois mil até vinte
mil salários mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por
cento nas ações acima de vinte mil até cem
mil salários mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento
nas ações acima de cem mil salários mínimos.
§ 4° Nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito, o benefício ou a vantagem
econômica, o juiz fixará o valor dos
honorários advocatícios em atenção ao
disposto no § 2°.
§ 5° Nas ações de indenização por ato ilícito
contra pessoa, o percentual de honorários
incidirá sobre a soma das prestações vencidas
com mais doze prestações vincendas.
§ 6° Nos casos de perda do objeto, os
honorários serão devidos por quem deu causa
ao processo.
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço.
§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for
parte, os honorários serão fixados dentro dos
seguintes percentuais, observando os
referenciais do § 2°:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por
cento nas ações de até duzentos salários
mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento
nas ações acima de duzentos até dois mil
salários mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por
cento nas ações acima de dois mil até vinte
mil salários mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por
cento nas ações acima de vinte mil até cem
mil salários mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento
nas ações acima de cem mil salários mínimos.
§ 4° Nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito, o benefício ou a vantagem
econômica, o juiz fixará o valor dos
honorários advocatícios em atenção ao
disposto no § 2°.
§ 5° Nas ações de indenização por ato ilícito
contra pessoa, o percentual de honorários
incidirá sobre a soma das prestações vencidas
com mais doze prestações vincendas.
§ 6° Nos casos de perda do objeto, os
honorários serão devidos por quem deu causa
ao processo.
196
§ 7° A instância recursal, de ofício ou a
requerimento da parte, fixará nova verba
honorária advocatícia, observando-se o
disposto nos §§ 2° e 3° e o limite total de
vinte e cinco por cento para a fase de
conhecimento.
§ 8° Os honorários referidos no § 7° são
cumuláveis com multas e outras sanções
processuais, inclusive as do art. 80.
§ 9° As verbas de sucumbência arbitradas em
embargos à execução rejeitados ou julgados
improcedentes, bem como em fase de
cumprimento de sentença, serão acrescidas no
valor do débito principal, para todos os efeitos
legais.
§ 10. Os honorários constituem direito do
advogado e têm natureza alimentar, com os
mesmos privilégios dos créditos oriundos da
legislação do trabalho, sendo vedada a
compensação em caso de sucumbência
parcial.
§ 11. O advogado pode requerer que o
pagamento dos honorários que lhe cabem seja
efetuado em favor da sociedade de advogados
que integra na qualidade de sócio, aplicando-
se também a essa hipótese o disposto no § 10.
§ 12. Os juros moratórios sobre honorários
advocatícios incidem a partir da data do
pedido de cumprimento da decisão que os
arbitrou.
§ 13. Os honorários também serão devidos
nos casos em que o advogado atuar em causa
própria.
§ 7° A instância recursal, de ofício ou a
requerimento da parte, fixará nova verba
honorária advocatícia, observando-se o
disposto nos §§ 2° e 3° e o limite total de
vinte e cinco por cento para a fase de
conhecimento.
§ 8° Os honorários referidos no § 7° são
cumuláveis com multas e outras sanções
processuais, inclusive as do art. 80.
§ 9° As verbas de sucumbência arbitradas em
embargos à execução rejeitados ou julgados
improcedentes, bem como em fase de
cumprimento de sentença, serão acrescidas no
valor do débito principal, para todos os efeitos
legais.
§ 10. Na execução processada em
tabelionato de protesto de títulos, os
honorários serão fixados no percentual de
dez por cento do valor executado.
§ 10. § 11. Os honorários constituem direito
do advogado e têm natureza alimentar, com os
mesmos privilégios dos créditos oriundos da
legislação do trabalho, sendo vedada a
compensação em caso de sucumbência
parcial.
§ 11. § 12. O advogado pode requerer que o
pagamento dos honorários que lhe cabem seja
efetuado em favor da sociedade de advogados
que integra na qualidade de sócio, aplicando-
se também a essa hipótese o disposto no § 10
§ 11.
§ 12. § 13. Os juros moratórios sobre
honorários advocatícios incidem a partir da
data do pedido de cumprimento da decisão
que os arbitrou.
§ 13. § 14. Os honorários também serão
197
devidos nos casos em que o advogado atuar
em causa própria.
Seção IV
Da gratuidade de justiça
Seção IV
Da gratuidade de justiça
Art. 99. A pessoa natural ou jurídica,
brasileira ou estrangeira, com insuficiência de
recursos para pagar as custas e as despesas
processuais e os honorários de advogado
gozará dos benefícios da gratuidade de justiça,
na forma da lei.
§ 1° O juiz poderá determinar de ofício a
comprovação da insuficiência de que trata o
caput, se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos requisitos legais da
gratuidade de justiça.
§ 2° Das decisões relativas à gratuidade de
justiça, caberá agravo de instrumento, salvo
quando a decisão se der na sentença.
Art. 99. A pessoa natural ou jurídica,
brasileira ou estrangeira, com insuficiência de
recursos para pagar as custas e as despesas
processuais e os honorários de advogado
gozará dos benefícios da gratuidade de justiça,
na forma da lei.
§ 1° O juiz poderá determinar de ofício a
comprovação da insuficiência de que trata o
caput, se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos requisitos legais da
gratuidade de justiça.
§ 2° Das decisões relativas à gratuidade de
justiça, caberá agravo de instrumento, salvo
quando a decisão se der na sentença.
§ 3o Na execução processada em tabelionato
de protesto de títulos, o benefício a que se
refere o caput deste artigo consistirá em
isenção dos emolumentos iniciais, a ser
requerida ao tabelião quando da
apresentação do título para execução.
§ 4o Se for judicial o título executivo
apresentado para execução no tabelionato
de protesto de títulos, o exequente terá
assegurada a gratuidade comprovando que
gozou do benefício no curso do processo.
Sendo extrajudicial o título, ou não tendo
gozado do benefício no processo judicial,
deverá comprovar seu direito na forma da
lei.
§ 5o Discordando o tabelião do pedido de
gratuidade, suscitará dúvida ao juiz, que
198
resolverá o incidente.
§ 6º A gratuidade do caput não impede que
o tabelião receba seus emolumentos após o
recobro da dívida.
Art. 104. O advogado tem direito a:
I - examinar, em cartório de justiça e
secretaria de tribunal, autos de qualquer
processo, salvo nas hipóteses de segredo de
justiça, nas quais apenas o advogado
constituído terá acesso aos autos;
II - requerer, como procurador, vista dos autos
de qualquer processo pelo prazo de cinco dias;
III - retirar os autos do cartório ou secretaria,
pelo prazo legal, sempre que lhe couber falar
neles por determinação do juiz, nos casos
previstos em lei.
§ 1º Ao receber os autos, o advogado assinará
carga no livro próprio.
§ 2° Sendo o prazo comum às partes, os
procuradores poderão retirar os autos somente
em conjunto ou mediante prévio ajuste por
petição nos autos.
§ 3° É lícito também aos procuradores, no
caso do § 2°, retirar os autos pelo prazo de
duas horas, para obtenção de cópias,
independentemente de ajuste e sem prejuízo
da continuidade do prazo.
§ 4° No caso de não devolução dos autos no
prazo de duas horas, o procurador perderá, no
mesmo processo, o direito a que se refere o §
3°.
Art. 104. O advogado tem direito a:
I - examinar, em cartório de justiça e
secretaria de tribunal, autos de qualquer
processo, salvo nas hipóteses de segredo de
justiça, nas quais apenas o advogado
constituído terá acesso aos autos;
II - requerer, como procurador, vista dos autos
de qualquer processo pelo prazo de cinco dias;
III - retirar os autos do cartório ou secretaria,
pelo prazo legal, sempre que lhe couber falar
neles por determinação do juiz, nos casos
previstos em lei.
§ 1º Ao receber os autos, o advogado assinará
carga no livro próprio.
§ 2° Sendo o prazo comum às partes, os
procuradores poderão retirar os autos somente
em conjunto ou mediante prévio ajuste por
petição nos autos.
§ 3° É lícito também aos procuradores, no
caso do § 2°, retirar os autos pelo prazo de
duas horas, para obtenção de cópias,
independentemente de ajuste e sem prejuízo
da continuidade do prazo.
§ 4° No caso de não devolução dos autos no
prazo de duas horas, o procurador perderá, no
mesmo processo, o direito a que se refere o §
3°.
§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo, no
que couber, aos autos da execução
processada no tabelionato de protesto de
199
títulos.
CAPÍTULO III
DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
CAPÍTULO III
DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
Art. 129. São auxiliares da Justiça, além de
outros cujas atribuições são determinadas
pelas normas de organização judiciária, o
escrivão, o chefe de secretaria judicial, o
oficial de justiça, o perito, o depositário, o
administrador, o intérprete, o tradutor, o
mediador e o conciliador judicial.
Art. 129. São auxiliares da Justiça, além de
outros cujas atribuições são determinadas
pelas normas de organização judiciária, o
escrivão, o chefe de secretaria judicial, o
oficial de justiça, o perito, o depositário, o
administrador, o intérprete, o tradutor, o
mediador, o conciliador judicial e o tabelião
de protestos, quando responsável pela
execução de títulos executivos judiciais e
extrajudiciais.
Art. 133-A. Incumbe ao tabelião de
protestos, quando responsável pela
execução de títulos executivos judiciais e
extrajudiciais:
I - examinar o requerimento e o título
executivo em seus caracteres formais, bem
como eventual ocorrência de prescrição ou
caducidade;
II – consultar bases de dados a que tenha
acesso para localização do devedor e de seu
patrimônio;
III – efetuar a citação do executado para
pagamento do valor do título, com os
acréscimos legais;
IV – efetuar a penhora e avaliação dos
bens;
V - efetuar avaliações;
VI – realizar atos de expropriação;
VII – realizar o pagamento ao exequente;
VIII – extinguir a execução;
200
IX – protestar o título se não localizar bens
suficientes para a satisfação do crédito,
suspendendo a execução.
Art. 205. Os atos processuais serão cumpridos
por ordem judicial ou requisitados por carta,
conforme tenham de realizar-se dentro ou fora
dos limites territoriais da comarca ou da seção
judiciária.
Parágrafo único. Admite-se a prática de atos
processuais por meio de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real.
Art. 205. Os atos processuais serão cumpridos
por ordem judicial ou requisitados por carta,
conforme tenham de realizar-se dentro ou fora
dos limites territoriais da comarca ou da seção
judiciária.
Parágrafo único. § 1o Admite-se a prática de
atos processuais por meio de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão
de sons e imagens em tempo real.
§ 2o Na execução processada em tabelionato
de protesto de títulos, a realização de atos
executivos será de responsabilidade dos
tabeliães, que deverão se submeter às
regras de cooperação institucional entre as
serventias, conforme seja necessária a
atuação além dos limites da respectiva
circunscrição.
Art. 215. A citação será feita:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - pelo escrivão, se o citando comparecer
em cartório;
IV - por edital;
V - por meio eletrônico, conforme regulado
em lei.
Parágrafo único. Com exceção das micro e
pequenas empresas, ficam obrigadas as
empresas privadas ou públicas a criar
endereço eletrônico destinado exclusivamente
ao recebimento de citações e intimações, as
quais serão efetuadas preferencialmente por
Art. 215. A citação será feita:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - pelo escrivão, se o citando comparecer
em cartório;
IV - por edital;
V - por meio eletrônico, conforme regulado
em lei.
Parágrafo único. § 1o Com exceção das micro
e pequenas empresas, ficam obrigadas as
empresas privadas ou públicas a criar
endereço eletrônico destinado exclusivamente
ao recebimento de citações e intimações, as
quais serão efetuadas preferencialmente por
201
esse meio. esse meio.
§ 2o A citação também será feita pelo
tabelião de protesto de títulos, nos
processos de execução sob sua
responsabilidade, observando, no que
couber, as regras desta Seção.
Art. 290. A extinção do processo se dará por
sentença.
Art. 290. A extinção do processo se dará por
sentença.
Parágrafo único. A execução processada
em tabelionato de protesto de títulos
poderá ser extinta por simples certidão
passada pelo tabelião.
TÍTULO II
DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
TÍTULO II
DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 503. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante:
I - os tribunais, nas causas de sua competência
originária;
II - o juízo que processou a causa no primeiro
grau de jurisdição;
III - o juízo cível competente, quando se tratar
de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso dos incisos II e III, o
autor poderá optar pelo juízo do atual
domicílio do executado, pelo juízo do local
onde se encontram os bens sujeitos à
execução ou onde deve ser executada a
obrigação de fazer ou de não fazer, casos em
que a remessa dos autos do processo será
solicitada ao juízo de origem.
Art. 503. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante:
I - os tribunais, nas causas de sua competência
originária;
II - o juízo que processou a causa no primeiro
grau de jurisdição;
III - o juízo cível competente, quando se tratar
de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira;
IV – o tabelionato de protesto de títulos,
quando se tratar de decisão condenatória
em quantia certa, da qual não houver
cumprimento voluntário, excetuados os
créditos da Fazenda Pública, sujeitos ao
procedimento próprio de execução.
Parágrafo único. No caso dos incisos II e III, o
autor poderá optar pelo juízo do atual
202
domicílio do executado, pelo juízo do local
onde se encontram os bens sujeitos à
execução ou onde deve ser executada a
obrigação de fazer ou de não fazer, casos em
que a remessa dos autos do processo será
solicitada ao juízo de origem.
Art. 504. Todas as questões relativas à
validade do procedimento de cumprimento da
sentença e dos atos executivos subsequentes
poderão ser arguidas pelo executado nos
próprios autos e nestes serão decididas pelo
juiz.
Parágrafo único. As decisões exaradas na fase
de cumprimento de sentença que não
implicarem na extinção do processo ou na
declaração de satisfação da obrigação estão
sujeitas a agravo de instrumento.
Art. 504. Todas as questões relativas à
validade do procedimento de cumprimento da
sentença e dos atos executivos subsequentes
poderão ser arguidas pelo executado nos
próprios autos e nestes serão decididas pelo
juiz.
Parágrafo único. § 1º As decisões exaradas na
fase de cumprimento de sentença que não
implicarem na extinção do processo ou na
declaração de satisfação da obrigação estão
sujeitas a agravo de instrumento.
§ 2o Na execução processada no tabelionato
de protesto de títulos, aplica-se o disposto
no art. 876-B.
CAPÍTULO II
DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA EM
QUANTIA CERTA
CAPÍTULO II
DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA EM
QUANTIA CERTA
Art. 508. O cumprimento provisório da
sentença será requerido por petição
acompanhada de cópias das seguintes peças
do processo, cuja autenticidade poderá ser
certificada pelo próprio advogado, sob sua
responsabilidade pessoal:
I - sentença ou acórdão exequendo;
II - certidão de interposição do recurso não
dotado de efeito suspensivo;
III - procurações outorgadas pelas partes;
Art. 508. O cumprimento provisório da
sentença será requerido ao juiz por petição
acompanhada de cópias das seguintes peças
do processo, cuja autenticidade poderá ser
certificada pelo próprio advogado, sob sua
responsabilidade pessoal:
I - sentença ou acórdão exequendo;
II - certidão de interposição do recurso não
dotado de efeito suspensivo;
III - procurações outorgadas pelas partes;
203
IV - decisão de habilitação, se for o caso;
V - facultativamente, outras peças processuais
consideradas necessárias para demonstrar a
existência do crédito.
IV - decisão de habilitação, se for o caso;
V - facultativamente, outras peças processuais
consideradas necessárias para demonstrar a
existência do crédito.
Art. 508-A. Deferido o pedido, será
expedida certidão de que conste o valor do
crédito exequendo, com autorização
judicial para execução provisória, a ser
encaminhada ao tabelionato de protesto de
títulos, preferencialmente por meio
eletrônico, para início dos atos executivos.
§ 1º Não se admitirá o protesto da sentença
antes do trânsito em julgado.
§ 2º O tabelião de protestos somente
procederá aos atos do inciso IV do artigo
506 depois de ser cientificado da prestação
da caução.
CAPÍTULO III
DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA EM
QUANTIA CERTA
CAPÍTULO III
DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA EM
QUANTIA CERTA
Art. 509. No caso de condenação em quantia
certa ou já fixada em liquidação, o
cumprimento definitivo da sentença far-se-á a
requerimento do exequente, sendo o
executado intimado para pagar o débito, no
prazo de quinze dias, acrescido de custas e
honorários advocatícios de dez por cento.
§ 1o Não ocorrendo pagamento voluntário no
prazo do caput, o débito será acrescido de
multa de dez por cento.
§ 2° Efetuado o pagamento parcial no prazo
previsto no caput, a multa de dez por cento
incidirá sobre o restante.
Art. 509. No caso de condenação em quantia
certa ou já fixada em liquidação, o
cumprimento definitivo da sentença far-se-á a
requerimento do exequente, sendo o
executado intimado para pagar o débito, no
prazo de quinze dias, acrescido de custas e
honorários advocatícios de dez por cento.
§ 1o Não ocorrendo pagamento voluntário no
prazo do caput, o débito será acrescido de
multa de dez por cento.
§ 2° Efetuado o pagamento parcial no prazo
previsto no caput, a multa de dez por cento
incidirá sobre o restante.
204
§ 3º Não efetuado tempestivamente o
pagamento voluntário, será expedido
mandado de penhora e avaliação, seguindo-se
os atos de expropriação.
§ 3º Não efetuado tempestivamente o
pagamento voluntário, será expedido
mandado de penhora e avaliação, seguindo-se
os atos de expropriação e não apresentada
impugnação, será expedida certidão que
demonstre a certeza, a liquidez e a
exigibilidade do título, para que o
procedimento executivo possa ser
instaurado no tabelionato de protesto de
títulos, observada, quando for o caso, as
regras de distribuição.
§ 4o Após a expedição da certidão a que se
refere o § 3o, o processo será extinto pelo
juiz.
§ 5º A certidão poderá ser disponibilizada
em meio eletrônico para encaminhamento
pelo exequente ao tabelionato de protesto
de títulos, que poderá ser o do foro onde se
tenha processado a causa, o do foro do
domicílio do executado ou o do foro do
local onde se encontrarem os seus bens.
§ 6º Se a intimação para pagamento
voluntário houver ocorrido há menos de
um ano, será dispensada a citação por
parte do tabelionato de protesto de títulos
no qual vier a tramitar a execução, caso em
que será desde logo procedida a penhora e
a avaliação, seguindo-se os atos de
expropriação.
§ 7º Antes de se iniciar os atos executivos, a
sentença judicial poderá ser protestada, a
requerimento do exequente. Se o
pagamento não for efetuado no prazo legal,
será lavrado o protesto, com seus regulares
efeitos, inclusive a possibilidade de registro
da inadimplência nos bancos de dados
disponíveis no mercado.
205
§ 8º O cumprimento da sentença observará,
no que couber, as normas que regem o
procedimento de execução de título
executivo extrajudicial.
Art. 510. A inicial será instruída com
demonstrativo discriminado e atualizado do
crédito contendo:
I - o nome completo, o número do cadastro de
pessoas físicas ou do cadastro nacional de
pessoas jurídicas do exequente e do
executado;
II - o índice de correção monetária adotado;
III - a taxa dos juros de mora aplicada;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e
da correção monetária utilizados;
V - especificação dos eventuais descontos
obrigatórios realizados.
§ 1º Quando a memória aparentemente
exceder os limites da condenação, a execução
será iniciada pelo valor pretendido, mas a
penhora terá por base a importância que o
juiz, se necessário ouvido o contador do juízo,
entender adequada.
§ 2° Quando a elaboração do demonstrativo
depender de dados que estejam em poder de
terceiros ou do executado, o juiz poderá
requisitá-los, sob cominação do crime de
desobediência.
Art. 510. A inicial será instruída O
requerimento de cumprimento da sentença,
a que se refere o art. 509, será dirigido ao
juiz nos próprios autos e será instruído com
demonstrativo discriminado e atualizado do
crédito contendo:
I - o nome completo, o número do cadastro de
pessoas físicas ou do cadastro nacional de
pessoas jurídicas do exequente e do
executado;
II - o índice de correção monetária adotado;
III - a taxa dos juros de mora aplicada;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e
da correção monetária utilizados;
V - especificação dos eventuais descontos
obrigatórios realizados.
§ 1º Quando a memória aparentemente
exceder os limites da condenação, a
execução será iniciada pelo valor pretendido,
mas a penhora terá por base a importância que
o juiz, se necessário ouvido o contador do
juízo, entender adequada o juiz mandará
expedir a certidão para início da execução
pelo valor que entender adequado, ouvido,
se necessário, o contador do juízo.
§ 2° Quando a elaboração do demonstrativo
depender de dados que estejam em poder de
terceiros ou do executado, o juiz poderá
requisitá-los, sob cominação do crime de
desobediência.
§ 3° Apurado o valor do crédito exequendo,
206
será expedida certidão na forma do art.
509, § 3°.
§ 4º Os tribunais poderão aprovar modelos
de formulários, inclusive em meio
eletrônico, para encaminhamento do
requerimento de execução aos tabelionatos
de protesto de títulos, preenchidos com
todas as informações do título, das partes,
dos fatos, dos valores envolvidos, dos bens
conhecidos do devedor e de outras
informações consideradas relevantes.
§ 5º Se o envio do requerimento se der por
meio eletrônico, será acompanhado da
certidão disponibilizada e assinada
digitalmente pelo juízo ou da cópia
digitalizada da certidão, caso seja expedida
fisicamente.
Art. 511. No prazo para o pagamento
voluntário, independentemente de penhora, o
executado poderá apresentar impugnação nos
próprios autos, cabendo nela arguir:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo
de conhecimento correu à revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexigibilidade do título;
IV - excesso de execução;
V - cumulação indevida de execuções;
VI - incompetência do juízo da execução, bem
como suspeição ou impedimento do juiz;
VII - qualquer causa impeditiva, modificativa
ou extintiva da obrigação, como pagamento,
novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que supervenientes à
sentença.
Art. 511. No prazo para o pagamento
voluntário, independentemente de penhora, o
executado poderá apresentar impugnação nos
próprios autos, cabendo nela arguir:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo
de conhecimento correu à revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexigibilidade do título;
IV - excesso de execução;
V - cumulação indevida de execuções;
VI - incompetência do juízo da execução, bem
como suspeição ou impedimento do juiz;
VII - qualquer causa impeditiva, modificativa
ou extintiva da obrigação, como pagamento,
novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que supervenientes à
sentença.
207
§ 1° Quando o executado alegar que o
exequente, em excesso de execução, pleiteia
quantia superior à resultante da sentença,
cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que
entende correto, sob pena de rejeição liminar
dessa impugnação.
§ 2° A apresentação de impugnação não
impede a prática dos atos executivos e de
expropriação, podendo o juiz atribuir-lhe
efeito suspensivo desde que relevantes seus
fundamentos e o prosseguimento da execução
seja manifestamente suscetível de causar ao
executado grave dano de difícil ou incerta
reparação.
§ 3° Ainda que atribuído efeito suspensivo à
impugnação, é lícito ao exequente requerer o
prosseguimento da execução, oferecendo e
prestando caução suficiente e idônea,
arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios
autos.
§ 4° As questões relativas à validade e à
adequação da penhora, da avaliação e dos atos
executivos subsequentes podem ser arguidas
pelo executado por simples petição.
§ 5° Para efeito do disposto no inciso III do
caput deste artigo, considera-se também
inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatíveis com a
Constituição da República em controle
concentrado de constitucionalidade ou quando
a norma tiver sua execução suspensa pelo
Senado Federal.
§ 6° No caso do § 5°, a decisão poderá conter
§ 1° Quando o executado alegar que o
exequente, em excesso de execução, pleiteia
quantia superior à resultante da sentença,
cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que
entende correto, sob pena de rejeição liminar
dessa impugnação.
§ 2° A apresentação de impugnação não
impede a prática dos atos executivos e de
expropriação, podendo o juiz atribuir-lhe
efeito suspensivo desde que relevantes seus
fundamentos e o prosseguimento da execução
seja manifestamente suscetível de causar ao
executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, caso em que a decisão será
imediatamente comunicada ao tabelionato
de protesto de títulos onde se processar a
execução.
§ 3° Ainda que atribuído efeito suspensivo à
impugnação, é lícito ao exequente requerer o
prosseguimento da execução, oferecendo e
prestando caução suficiente e idônea,
arbitrada pelo juiz, prestada nos próprios
autos, e comunicada ao tabelionato de
protesto de títulos onde se processar a
execução.
§ 4° As questões relativas à validade e à
adequação da penhora, da avaliação e dos atos
executivos subsequentes podem ser arguidas
por reclamação dirigida ao juiz da
execução na forma do art. 876-B.
§ 5° Para efeito do disposto no inciso III do
caput deste artigo, considera-se também
inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal
208
modulação dos efeitos temporais da decisão
em atenção à segurança jurídica.
Federal como incompatíveis com a
Constituição da República em controle
concentrado de constitucionalidade ou quando
a norma tiver sua execução suspensa pelo
Senado Federal.
§ 6° No caso do § 5°, a decisão poderá conter
modulação dos efeitos temporais da decisão
em atenção à segurança jurídica.
§ 7° Julgada procedente a impugnação, o
processo será extinto pelo juiz. Julgada
improcedente, a execução poderá ser
iniciada no tabelionato de protesto de
títulos ou ter seu prosseguimento retomado,
se houver sido suspensa por ordem judicial.
Art. 512. É lícito ao devedor, antes de ser
intimado para o cumprimento da sentença,
comparecer em juízo e oferecer em
pagamento o valor que entender devido,
apresentando memória discriminada do
cálculo.
§ 1 ° O credor será ouvido no prazo de cinco
dias, podendo impugnar o valor depositado,
sem prejuízo do levantamento do depósito a
título de parcela incontroversa.
§ 2° Concluindo o juiz pela insuficiência do
depósito, sobre a diferença incidirá multa de
dez por cento e honorários advocatícios,
seguindo-se a execução com penhora e atos
subsequentes.
§ 3° Se o credor não opuser objeção, o juiz
declarará satisfeita a obrigação e extinto o
processo.
Art. 512. É lícito ao devedor, antes de ser
intimado para o cumprimento da sentença,
comparecer em juízo e oferecer em
pagamento o valor que entender devido,
apresentando memória discriminada do
cálculo.
§ 1 ° O credor será ouvido no prazo de cinco
dias, podendo impugnar o valor depositado,
sem prejuízo do levantamento do depósito a
título de parcela incontroversa.
§ 2° Concluindo o juiz pela insuficiência do
depósito, sobre a diferença incidirá multa de
dez por cento e honorários advocatícios,
expedindo-se a certidão a ser encaminhada
ao tabelionato de protesto de títulos, para
início da execução, após o que extinguirá o
processo.
§ 3° Se o credor não opuser objeção, o juiz
declarará satisfeita a obrigação e extinto o
processo.
CAPÍTULO VI CAPÍTULO VI
209
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DE
FAZER, NÃO FAZER OU ENTREGAR
COISA
Seção I
Do cumprimento da sentença condenatória
de fazer e de não fazer
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DE
FAZER, NÃO FAZER OU ENTREGAR
COISA
Seção I
Do cumprimento da sentença condenatória
de fazer e de não fazer
Art. 522-A. Resolvida a obrigação em
perdas e danos e liquidado o valor devido
pelo executado, será expedida certidão,
com eficácia de título executivo, a ser
apresentada ao tabelionato de protesto de
títulos para execução.
CAPÍTULO VII
DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
CAPÍTULO VII
DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
Art. 662. Os embargos serão distribuídos por
dependência e correrão em autos distintos
perante o mesmo juízo que ordenou a
apreensão.
Parágrafo único. Nos casos de ato de
constrição realizado por carta, os embargos
serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se
o bem constrito tiver sido determinado pelo
juízo deprecante ou se a carta já tiver sido
devolvida.
Art. 662. Os embargos serão distribuídos por
dependência e correrão em autos distintos
perante o mesmo juízo que ordenou a
apreensão.
Parágrafo único. § 1o Nos casos de ato de
constrição realizado por carta, os embargos
serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se
o bem constrito tiver sido determinado pelo
juízo deprecante ou se a carta já tiver sido
devolvida.
§ 2o Na execução processada no tabelionato
de protesto de títulos, os embargos serão
distribuídos ao juízo da execução.
LIVRO III
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
TÍTULO I
DA EXECUÇÃO EM GERAL
CAPÍTULO I
LIVRO III
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
TÍTULO I
DA EXECUÇÃO EM GERAL
CAPÍTULO I
210
DISPOSIÇÕES GERAIS E DEVER DE
COLABORAÇÃO
DISPOSIÇÕES GERAIS E DEVER DE
COLABORAÇÃO
Art. 733. Considera-se atentatória à dignidade
da justiça a conduta comissiva ou omissiva do
executado que:
I - frauda a execução;
II- se opõe maliciosamente à execução,
empregando ardis e meios artificiosos;
III - dificulta ou embaraça a realização da
penhora;
IV - resiste injustificadamente às ordens
judiciais;
V - intimado, não indica ao juiz quais são e
onde estão os bens sujeitos à penhora e seus
respectivos valores, não exibe prova de sua
propriedade e, se for o caso, certidão negativa
de ônus.
Parágrafo único. Nos casos previstos neste
artigo, o juiz fixará multa ao executado em
montante não superior a vinte por cento do
valor atualizado do débito em execução, a
qual será revertida em proveito do exequente,
exigível na própria execução, sem prejuízo de
outras sanções de natureza processual ou
material.
Art. 733. Considera-se atentatória à dignidade
da justiça a conduta comissiva ou omissiva do
executado que:
I - frauda a execução;
II- se opõe maliciosamente à execução,
empregando ardis e meios artificiosos;
III - dificulta ou embaraça a realização da
penhora;
IV - resiste injustificadamente às ordens
judiciais ou do tabelião;
V - intimado, não indica ao juiz quais são e
onde estão os bens sujeitos à penhora e seus
respectivos valores, não exibe prova de sua
propriedade e, se for o caso, certidão negativa
de ônus.
Parágrafo único. § 1º Nos casos previstos
neste artigo, o juiz fixará multa ao executado
em montante não superior a vinte por cento do
valor atualizado do débito em execução, a
qual será revertida em proveito do exequente,
exigível na própria execução, sem prejuízo de
outras sanções de natureza processual ou
material.
§ 2o Na execução processada no tabelionato
de protesto de títulos, a multa a que se
refere este artigo poderá ser imposta pelo
juiz em embargos à execução, em
reclamação, na suscitação de dúvida ou por
requerimento do tabelião.
CAPÍTULO III
DA COMPETÊNCIA
CAPÍTULO III
DA COMPETÊNCIA
Art. 740. A execução fundada em título Art. 740. A execução fundada em título
211
extrajudicial será processada perante o juízo
competente, observando-se o seguinte:
I - a execução poderá ser proposta no foro do
domicílio do executado ou de eleição
constante do título;
II - tendo mais de um domicílio, o executado
poderá ser demandado no foro de qualquer
deles;
III - sendo incerto ou desconhecido o
domicílio do executado, a execução poderá
ser proposta no lugar onde for encontrado ou
no domicílio do exequente;
IV - havendo mais de um devedor, com
diferentes domicílios, a execução será
proposta em qualquer deles, à escolha do
exequente;
V - a execução poderá ser proposta no foro do
lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o
fato que deu origem ao título, embora nele
não mais resida o executado;
VI - a execução poderá ser proposta no foro
da situação dos bens, quando o título deles se
originar.
extrajudicial será processada perante o juízo
competente, salvo quando consistir em
execução por quantia certa, caso em que
será processada no tabelionato de protesto
de títulos, observando-se, em qualquer caso,
o seguinte:
I - a execução poderá ser proposta no juízo ou
no tabelionato de protesto de títulos do
domicílio do executado ou de eleição
constante do título;
II - tendo mais de um domicílio, o executado
poderá ser demandado no juízo ou no
tabelionato de protesto de títulos do foro de
qualquer deles;
III - sendo incerto ou desconhecido o
domicílio do executado, a execução poderá
ser proposta no lugar onde for encontrado ou
no domicílio do exequente;
IV - havendo mais de um devedor, com
diferentes domicílios, a execução será
proposta em qualquer deles, à escolha do
exequente;
V - a execução poderá ser proposta no juízo
ou no tabelionato de protesto de títulos do
lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o
fato que deu origem ao título, embora nele
não mais resida o executado;
VI - a execução poderá ser proposta no juízo
ou no tabelionato de protesto de títulos da
situação dos bens, quando o título deles se
originar.
Parágrafo único. As leis de organização
judiciária poderão determinar a criação de
juízos especializados da execução civil, com
competência para o julgamento de
embargos à execução e resolução de
212
incidentes suscitados na execução
processada em tabelionatos de protesto de
títulos.
Seção II
Da exigibilidade da obrigação
Seção II
Da exigibilidade da obrigação
Art. 745. Se o devedor não for obrigado a
satisfazer sua prestação senão mediante a
contraprestação do credor, este deverá provar
que a adimpliu ao requerer a execução, sob
pena de extinção do processo sem resolução
de mérito.
Parágrafo único. O executado poderá eximir-
se da obrigação, depositando em juízo a
prestação ou a coisa, caso em que o juiz não
permitirá que o credor a receba sem cumprir a
contraprestação que lhe tocar.
Art. 745. Se o devedor não for obrigado a
satisfazer sua prestação senão mediante a
contraprestação do credor, este deverá provar
que a adimpliu ao requerer a execução, sob
pena de extinção do processo sem resolução
de mérito.
Parágrafo único. § 1o O executado poderá
eximir-se da obrigação, depositando em juízo
a prestação ou a coisa, caso em que o juiz não
permitirá que o credor a receba sem cumprir a
contraprestação que lhe tocar.
§ 2o Na execução processada em tabelionato
de protesto de títulos, se não houver acordo
em relação ao cumprimento da obrigação
por parte do credor, o tabelião suscitará
dúvida ao juiz, para que resolva o
incidente.
Art. 751. O fiador, quando executado, tem o
direito de exigir que primeiro sejam
executados os bens do devedor situados na
mesma comarca, livres e desembargados,
indicando-os à penhora.
§ 1° Os bens do fiador ficarão sujeitos à
execução se os do devedor, situados na
mesma comarca que os seus forem
insuficientes à satisfação do direito do credor.
§ 2° O fiador que pagar a dívida poderá
executar o afiançado nos autos do mesmo
processo.
Art. 751. O fiador, quando executado, tem o
direito de exigir que primeiro sejam
executados os bens do devedor situados na
mesma comarca, livres e desembargados,
indicando-os à penhora.
§ 1° Os bens do fiador ficarão sujeitos à
execução se os do devedor, situados na
mesma comarca que os seus forem
insuficientes à satisfação do direito do credor.
§ 2° O fiador que pagar a dívida poderá
executar o afiançado nos autos do mesmo
processo, em trâmite no juízo ou no
tabelionato de protesto de títulos, conforme
213
o caso.
TÍTULO II
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE
EXECUÇÃO
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
TÍTULO II
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE
EXECUÇÃO
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 755. Cumpre ao credor, ao requerer a
execução:
I - instruir a petição inicial com:
a) o título executivo extrajudicial;
b) o demonstrativo do débito atualizado até a
data da propositura da ação, quando se tratar
de execução por quantia certa;
c) a prova, se for o caso, de que se verificou a
condição ou ocorreu o termo;
d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a
contraprestação que lhe corresponde ou que
lhe assegura o cumprimento, se o executado
não for obrigado a satisfazer a sua prestação
senão mediante a contraprestação do credor.
II - indicar a espécie de execução que prefere,
quando por mais de um modo puder ser
efetuada;
III - pedir a citação do devedor.
Parágrafo único. O demonstrativo do débito
deverá conter:
I - o nome completo, o número do cadastro de
pessoas físicas ou do cadastro nacional de
pessoas jurídicas do exequente e do
executado;
II - o índice de correção monetária adotado;
III - a taxa dos juros de mora aplicada;
Art. 755. Cumpre ao credor, ao requerer a
execução:
I - instruir a petição inicial ou o
requerimento com:
a) o título executivo extrajudicial;
b) o demonstrativo do débito atualizado até a
data da propositura da ação, quando se tratar
de execução por quantia certa;
c) a prova, se for o caso, de que se verificou a
condição ou ocorreu o termo;
d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a
contraprestação que lhe corresponde ou que
lhe assegura o cumprimento, se o executado
não for obrigado a satisfazer a sua prestação
senão mediante a contraprestação do credor.
II - indicar a espécie de execução que prefere,
quando por mais de um modo puder ser
efetuada;
III - pedir a citação do devedor.
Parágrafo único. O demonstrativo do débito
deverá conter:
I - o nome completo, o número do cadastro de
pessoas físicas ou do cadastro nacional de
pessoas jurídicas do exequente e do
executado;
II - o índice de correção monetária adotado;
214
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e
da correção monetária utilizados;
V - especificação dos eventuais descontos
obrigatórios realizados.
III - a taxa dos juros de mora aplicada;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e
da correção monetária utilizados;
V - especificação dos eventuais descontos
obrigatórios realizados.
Art. 757. Nas obrigações alternativas, quando
a escolha couber ao devedor, este será citado
para exercer a opção e realizar a prestação
dentro de dez dias, se outro prazo não lhe foi
determinado em lei ou no contrato.
§ 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o
devedor não a exercitou no prazo marcado.
§ 2º Quando couber ao credor, a escolha será
feita na petição inicial da execução.
Art. 757. Nas obrigações alternativas, quando
a escolha couber ao devedor, este será citado
para exercer a opção e realizar a prestação
dentro de dez dias, se outro prazo não lhe foi
determinado em lei ou no contrato.
§ 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o
devedor não a exercitou no prazo marcado.
§ 2º Quando couber ao credor, a escolha será
feita na petição inicial da execução.
§ 3º Se a opção se der por uma prestação de
pagar quantia líquida e certa, a execução
será processada no tabelionato de protesto
de títulos.
Art. 758. Verificando que a petição inicial
está incompleta ou que não está acompanhada
dos documentos indispensáveis à propositura
da execução, o juiz determinará que o credor a
corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser
indeferida.
Art. 758. Verificando que a petição inicial ou
o requerimento, conforme o caso, estão
incompletos ou que não estão
acompanhados dos documentos
indispensáveis à propositura da execução, o
juiz ou o tabelião determinará que o credor
efetue as correções necessárias, no prazo de
dez dias, sob pena de indeferimento.
Art. 759. A citação válida interrompe a
prescrição na execução, desde que seja
realizada com observância ao disposto no § 2°
do art. 209.
Parágrafo único. A interrupção da prescrição
retroagirá à data da propositura da ação.
Art. 759. A citação válida interrompe a
prescrição na execução, desde que seja
realizada com observância ao disposto no § 2°
do art. 209.
Parágrafo único. A interrupção da prescrição
retroagirá à data da propositura da ação ou da
apresentação do requerimento de execução.
215
Art. 760. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não
corresponder a obrigação certa, líquida e
exigível;
II - o devedor não for regularmente citado;
III - instaurada antes de se verificar a
condição ou de ter ocorrido o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este
artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou
a requerimento da parte, independentemente
de embargos à execução.
Art. 760. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não
corresponder a obrigação certa, líquida e
exigível;
II - o devedor não for regularmente citado;
III - instaurada antes de se verificar a
condição ou de ter ocorrido o termo.
Parágrafo único. § 1o A nulidade de que cuida
este artigo será pronunciada pelo juiz, de
ofício ou a requerimento da parte,
independentemente de embargos à execução.
§ 2o A parte também poderá requerer por
meio de reclamação que o juiz pronuncie a
nulidade da execução processada no
tabelionato de protesto de títulos.
Art. 762. Quando por vários meios o credor
puder promover a execução, o juiz mandará
que se faça pelo modo menos gravoso para o
devedor.
Art. 762. Quando por vários meios o credor
puder promover a execução, o juiz mandará
que se faça pelo modo menos gravoso para o
devedor. A execução será promovida pelo
modo menos gravoso para o devedor,
quando puder ser feita por vários meios.
CAPÍTULO II
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE
COISA
Seção I
Da entrega de coisa certa
CAPÍTULO II
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE
COISA
Seção I
Da entrega de coisa certa
Art. 766. O credor tem direito a receber, além
de perdas e danos, o valor da coisa, quando
esta se deteriorar, não lhe for entregue, não for
encontrada ou não for reclamada do poder de
terceiro adquirente.
§ 1º Não constando do título o valor da coisa
ou sendo impossível a sua avaliação, o
Art. 766. O credor tem direito a receber, além
de perdas e danos, o valor da coisa, quando
esta se deteriorar, não lhe for entregue, não for
encontrada ou não for reclamada do poder de
terceiro adquirente.
§ 1º Não constando do título o valor da coisa
ou sendo impossível a sua avaliação, o
216
exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se
ao arbitramento judicial.
§ 2º Serão apurados em liquidação o valor da
coisa e os prejuízos.
exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se
ao arbitramento judicial.
§ 2º Serão apurados em liquidação o valor da
coisa e os prejuízos, sendo então expedida
certidão, para que a execução por quantia
certa seja processada no tabelionato de
protesto de títulos.
Art. 767. Havendo benfeitorias indenizáveis
feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros
de cujo poder ela houver sido tirada, a
liquidação prévia é obrigatória.
Parágrafo único. Se houver saldo em favor do
devedor ou de terceiros, o credor o depositará
ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo
em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos
autos do mesmo processo.
Art. 767. Havendo benfeitorias indenizáveis
feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros
de cujo poder ela houver sido tirada, a
liquidação prévia é obrigatória.
Parágrafo único. § 1o Se houver saldo em
favor do devedor ou de terceiros, o credor o
depositará ao requerer a entrega da coisa; se
houver saldo em favor do credor, este poderá
cobrá-lo nos autos do mesmo processo.
§ 2o Não efetuado o pagamento voluntário
pelo devedor, será expedida certidão com o
valor líquido e certo devido, a ser
apresentada ao tabelionato de protesto de
títulos para execução.
CAPÍTULO III
DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE
FAZER E DE NÃO FAZER
Seção I
Da obrigação de fazer
CAPÍTULO III
DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE
FAZER E DE NÃO FAZER
Seção I
Da obrigação de fazer
Art. 772. Se, no prazo fixado, o executado
não satisfizer a obrigação, é lícito ao
exequente requerer, nos próprios autos do
processo, que ela seja executada à custa do
devedor ou haver perdas e danos, caso em que
ela se converterá em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos
será apurado em liquidação, seguindo-se a
Art. 772. Se, no prazo fixado, o executado
não satisfizer a obrigação, é lícito ao
exequente requerer, nos próprios autos do
processo, que ela seja executada à custa do
devedor ou haver perdas e danos, caso em que
ela se converterá em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos
será apurado em liquidação, seguindo-se a
217
execução para cobrança de quantia certa. execução para cobrança de quantia certa
expedindo-se certidão a ser apresentada
para execução ao tabelionato de protesto de
títulos.
Art. 777. Na obrigação de fazer, quando se
convencionar que o devedor a satisfaça
pessoalmente, o credor poderá requerer ao
juiz que lhe assine prazo para cumpri-la.
Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do
devedor, a obrigação pessoal do devedor será
convertida em perdas e danos, caso em que se
observará o procedimento de execução por
quantia certa.
Art. 777. Na obrigação de fazer, quando se
convencionar que o devedor a satisfaça
pessoalmente, o credor poderá requerer ao
juiz que lhe assine prazo para cumpri-la.
Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do
devedor, a obrigação pessoal do devedor será
convertida em perdas e danos, caso em que se
observará o procedimento de execução por
quantia certa, processada no tabelionato de
protesto de títulos.
Seção II
Da obrigação de não fazer
Seção II
Da obrigação de não fazer
Art. 779. Havendo recusa ou mora do
devedor, o credor requererá ao juiz que mande
desfazer o ato à custa do devedor, que
responderá por perdas e danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-
se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e
danos, caso em, após a liquidação, se
observará o procedimento de execução por
quantia certa.
Art. 779. Havendo recusa ou mora do
devedor, o credor requererá ao juiz que mande
desfazer o ato à custa do devedor, que
responderá por perdas e danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-
se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e
danos, caso em, após a liquidação, se
observará o procedimento de execução por
quantia certa, processada no tabelionato de
protesto de títulos.
Seção III
Disposições comuns
Seção III
Disposições comuns
Art. 780. Na execução de obrigação de fazer
ou não fazer fundada em título extrajudicial,
ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por
período de atraso no cumprimento da
obrigação e a data a partir da qual será devida.
Art. 780. Na execução de obrigação de fazer
ou não fazer fundada em título extrajudicial,
ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por
período de atraso no cumprimento da
obrigação e a data a partir da qual será devida.
218
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver
previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se
excessivo.
Parágrafo único. § 1o Se o valor da multa
estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-
lo se excessivo.
§ 2o Ao término da execução, o valor da
multa, acrescido de outros valores
porventura devidos pelo credor, tais como
perdas e danos e demais encargos, constará
de certidão, a ser apresentada para
execução ao tabelionato de protesto de
títulos.
CAPÍTULO IV
DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
Seção I
Disposições gerais
CAPÍTULO IV
DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
Seção I
Disposições gerais
Art. 783. Antes de adjudicados ou alienados
os bens, o executado pode, a todo tempo,
remir a execução, pagando ou consignando a
importância atualizada da dívida, mais juros,
custas e honorários advocatícios.
Art. 783. Antes de adjudicados ou alienados
os bens, o executado pode, a todo tempo,
remir a execução, pagando ou consignando a
importância atualizada da dívida, mais juros,
despesas, emolumentos e honorários
advocatícios.
Art. 783-A. Os títulos executivos judiciais e
extrajudiciais representativos de obrigação
de pagar quantia líquida, certa e exigível
serão apresentados ao tabelião de protestos,
a quem competirá a execução, inclusive a
promoção de atos de expropriação de bens
do devedor ou do responsável, com o
objetivo de satisfazer o direito do credor.
§ 1° O exequente poderá optar entre o
tabelionato de protesto de títulos do foro
onde se tenha processado a causa, no caso
de títulos executivos judiciais, o foro do
domicílio do executado ou o foro local onde
se encontrarem os seus bens.
219
§ 2° Serão observadas as regras de
distribuição entre os tabelionatos de
protesto de títulos, quando houver.
§ 3° O exequente será assistido por
advogado em todos os atos da execução.
Art. 783-B. O tabelião de protestos poderá
substabelecer a prática de atos executivos a
substitutos e escreventes devidamente
credenciados, que somente poderão atuar
se estiverem munidos de documentos que
comprovem a sua condição de agentes de
execução.
Art. 783-C. A responsabilidade civil,
administrativa e criminal do tabelião de
protestos observará o disposto na legislação
especial.
Art. 783-D. As Corregedorias dos
Tribunais de Justiça fiscalizarão a
atividade executiva dos tabelionatos de
protesto de títulos, auxiliando em ações de
aprimoramento e planejamento e fixando
as tabelas de emolumentos.
Parágrafo único. O Conselho Nacional de
Justiça poderá expedir resoluções com
critérios uniformes para a fixação das
tabelas de emolumentos, bem como para a
fiscalização dos tabelionatos de protesto de
títulos, além de elaborar relatórios
periódicos sobre as suas atividades.
Art. 783-E. O procedimento da execução no
tabelionato de protesto de títulos poderá
observar, no que couber, as regras do
processo eletrônico.
Parágrafo único. Os atos praticados pelos
tabelionatos de protesto de títulos poderão
220
ser publicados em seção especial do Diário
da Justiça, preferencialmente na edição
eletrônica.
Seção II
Da citação do devedor e do arresto
Seção II
Da citação do devedor, do protesto e do
arresto
Art. 783-F. O credor apresentará ao
tabelionato de protesto de títulos
requerimento de execução, observando os
requisitos do art. 755, acompanhado do
respectivo título executivo extrajudicial e
de demonstrativo de débito atualizado até a
data da apresentação, podendo indicar
bens do devedor a serem penhorados.
§ 1° Os títulos executivos extrajudiciais
deverão corresponder a obrigação certa,
líquida e exigível, não podendo ser
admitidos para execução se representarem
obrigações sujeitas a termo ou condição
que ainda não se tenham verificado.
§ 2° O tabelião de protestos examinará o
requerimento e o título executivo em seus
caracteres formais. Qualquer
irregularidade relativa aos elementos
extrínsecos do título, além da ocorrência de
prescrição ou caducidade, obstará o
prosseguimento da execução, devendo o
tabelião comunicar o vício ao advogado do
credor, que poderá retificar, esclarecer,
juntar documento complementar, entre
outras providências destinadas a viabilizar
a execução.
§ 3° Antes de extinguir a execução por
entender que existe insuficiência ou
deficiência do título, o tabelião de protestos
poderá consultar o juiz da execução,
221
suscitando dúvida.
Art. 784. Ao despachar a inicial, o juiz fixará,
de plano, os honorários advocatícios de dez
por cento, a serem pagos pelo executado.
§ 1° No caso de integral pagamento no prazo
de três dias, a verba honorária será reduzida
pela metade.
§ 2° Rejeitados os embargos eventualmente
opostos pelo executado ou caso estes não
tenham sido opostos, ao final do
procedimento executivo, o valor dos
honorários poderá ser acrescido até o limite de
vinte por cento, em atenção ao trabalho
realizado supervenientemente à citação.
Art. 784. Ao despachar a inicial, o juiz fixará,
de plano, os honorários advocatícios de dez
por cento, a serem pagos pelo executado.
Após a verificação dos pressupostos legais,
o tabelião de protestos determinará a
citação do devedor para pagamento do
valor do título, acrescido de honorários
advocatícios de dez por cento e dos
emolumentos sobre a execução, a serem
fixados em tabela definida pela
corregedoria do respectivo tribunal.
§ 1° O exequente poderá requerer que
antes da citação se faça previamente o
protesto do título, na forma da lei. Se o
pagamento for efetuado antes do registro,
não haverá prosseguimento da execução;
não efetuado o pagamento, o tabelião de
protestos lavrará o protesto e determinará
a citação do devedor na forma deste artigo.
§ 2° Do instrumento de citação do devedor,
conterá a informação de que a ausência de
pagamento no prazo de três dias úteis dará
ensejo à penhora de bens e valores de
propriedade do executado, bem como aos
atos expropriatórios subsequentes.
§ 3° No caso de integral pagamento no prazo
de três dias, o valor dos honorários
advocatícios será reduzido pela metade.
§ 4° As partes poderão celebrar acordo
sobre pagamento de valor inferior ao
constante do título, dando o credor ao
devedor quitação plena da obrigação. Nesse
caso, contudo, deverão pagar os
emolumentos integrais devidos ao tabelião
de protestos.
222
§ 5° O acordo celebrado entre as partes
poderá prever ainda o parcelamento da
dívida. O tabelião de protestos deverá zelar
pelo seu cumprimento até que, satisfeita a
obrigação, possa declarar extinta a
execução.
§ 6° O descumprimento do acordo
celebrado entre as partes na forma dos §§
4o e 5° implicará o prosseguimento do
procedimento executivo, mas nesse caso, o
valor exequendo será acrescido de multa no
percentual de vinte por cento.
Art. 784. (...)
§ 2o Rejeitados os embargos eventualmente
opostos pelo executado ou caso estes não
tenham sido opostos, ao final do
procedimento executivo, o valor dos
honorários poderá ser acrescido até o limite de
vinte por cento, em atenção ao trabalho
realizado supervenientemente à citação
Art. 784-A. Rejeitados os embargos
eventualmente opostos pelo executado ou
caso estes não tenham sido opostos, ao final
do procedimento executivo), o valor dos
honorários poderá ser acrescido até o limite de
vinte por cento, em atenção ao trabalho
realizado supervenientemente à citação.
Art. 785. O exequente poderá obter certidão
de que a execução foi admitida pelo juiz com
a identificação das partes e do valor da causa,
para fins de averbação no registro de imóveis,
no registro de veículos ou no registro de
outros bens sujeitos a penhora, arresto ou
indisponibilidade.
§ 1° O exequente deverá comunicar ao juízo
as averbações efetivadas, no prazo de dez dias
de sua concretização.
§ 2° Formalizada penhora sobre bens
suficientes para cobrir o valor da dívida, o
exequente providenciará o cancelamento das
averbações relativas àqueles não penhorados,
no prazo de dez dias.
Art. 785. Caso o tabelião de protestos não o
faça de ofício, o exequente poderá obter
certidão de lavratura do protesto e de início
da execução, para fins de averbação no
registro de imóveis, no registro de veículos ou
no registro de outros bens sujeitos a penhora,
arresto ou indisponibilidade.
§ 1° O exequente deverá comunicar ao juízo
tabelionato de protesto de títulos as
averbações efetivadas, no prazo de dez dias de
sua concretização.
§ 2° Formalizada penhora sobre bens
suficientes para cobrir o valor da dívida, o
exequente providenciará o cancelamento das
averbações relativas àqueles não penhorados,
223
§ 3° Presume-se em fraude à execução a
alienação ou a oneração de bens efetuada após
a averbação.
§ 4° O exequente que promover averbação
manifestamente indevida ou não cancelar as
averbações nos termos do § 2°, indenizará a
parte contrária, processando-se o incidente em
autos apartados.
§ 5° Os tribunais poderão expedir instruções
sobre o cumprimento deste artigo.
no prazo de dez dias.
§ 3° Presume-se em fraude à execução a
alienação ou a oneração de bens efetuada após
a averbação.
§ 4° O exequente que promover averbação
manifestamente indevida ou não cancelar as
averbações nos termos do § 3°, indenizará a
parte contrária, processando-se o incidente em
autos apartados pelos danos causados, a serem
apurados em ação própria.
§ 6° Os tribunais poderão expedir instruções
sobre o cumprimento deste artigo.
Art. 786. O devedor será citado para pagar a
dívida no prazo de três dias, contados da
juntada do mandado de citação.
§ 1° Do mandado de citação constarão,
também, a ordem de penhora e a avaliação a
serem cumpridas pelo oficial de justiça, tão
logo verificado o não pagamento no prazo
assinalado, de tudo lavrando-se auto, com
intimação do executado.
§ 2° A penhora recairá sobre os bens
indicados pelo exequente, salvo se outros
forem indicados pelo executado e aceitos pelo
juiz, mediante demonstração de que a
constrição proposta lhe será menos onerosa e
não trará prejuízo ao exequente.
Art. 786. O devedor será citado para pagar a
dívida no prazo de três dias, contados da
juntada do mandado de citação Não satisfeita
a obrigação, será efetuada a penhora e a
avaliação de bens do executado, tantos
quantos bastem para satisfazer a
obrigação, de tudo lavrando-se auto, com
intimação do executado.
§ 1° Do mandado de citação constarão,
também, a ordem de penhora e a avaliação a
serem cumpridas pelo oficial de justiça, tão
logo verificado o não pagamento no prazo
assinalado, de tudo lavrando-se auto, com
intimação do executado.
§ 2° § 1º A penhora recairá sobre os bens
indicados pelo exequente, salvo se outros
forem indicados pelo executado e aceitos pelo
tabelião de protestos, mediante
demonstração de que a constrição proposta lhe
será menos onerosa e não trará prejuízo ao
exequente.
§ 2° O tabelião de protestos poderá
consultar suas bases de dados para
localização de bens do devedor, devendo a
224
serventia ter acesso assegurado a sistemas
de informação, como os dos Cartórios de
Registros de Imóveis, dos departamentos de
registros de veículos automotores, dos
órgãos de registros comerciais, do Instituto
Nacional do Seguro Social, entre outros.
Art. 787. Se o oficial de justiça não encontrar
o executado, arrestar-lhe-á tantos bens
quantos bastem para garantir a execução.
§ 1° Nos dez dias seguintes à efetivação do
arresto, o oficial de justiça procurará o
executado três vezes em dias distintos;
havendo suspeita de ocultação, realizará a
citação com hora certa, certificando
pormenorizadamente o ocorrido.
§ 2° Incumbe ao exequente requerer a citação
por edital, uma vez frustradas a pessoal e a
com hora certa.
§ 3° Aperfeiçoada a citação e transcorrido o
prazo de pagamento, o arresto se converterá
em penhora, independentemente de termo.
Art. 787. Se a citação não for processada na
forma do art. 784 e o tabelião de protestos
não encontrar o executado, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a
execução.
§ 1° Nos dez dias seguintes à efetivação do
arresto, o tabelião de protestos procurará o
executado três vezes em dias distintos;
havendo suspeita de ocultação, realizará a
citação com hora certa, certificando
pormenorizadamente o ocorrido.
§ 2° Incumbe ao exequente requerer O
tabelião de protestos procederá a citação
por edital, uma vez frustradas a pessoal e a
com hora certa.
§ 3° Aperfeiçoada a citação e transcorrido o
prazo de pagamento, o arresto se converterá
em penhora, independentemente de termo.
Seção III
Da penhora, do depósito e da avaliação
Subseção I
Do objeto da penhora
Seção III
Da penhora, do depósito e da avaliação
Subseção I
Do objeto da penhora
Art. 788. A penhora deverá incidir em tantos
bens quantos bastem para o pagamento do
principal atualizado, dos juros, das custas e
dos honorários advocatícios.
Art. 788. A penhora deverá incidir em tantos
bens quantos bastem para o pagamento do
principal atualizado, dos juros, das despesas,
dos emolumentos e dos honorários
advocatícios.
Art. 792. A penhora observará, Art. 792. A penhora observará,
225
preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou
aplicação em instituição financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades simples
empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa
devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, dos
Estados e do Distrito Federal com cotação em
mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação
em mercado;
XI - outros direitos.
§ 1° Ressalvada penhora em dinheiro, que é
sempre prioritária, a ordem referida nos
incisos do caput deste artigo não tem caráter
absoluto, podendo ser alterada pelo juiz de
acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
§ 2° Na execução de crédito com garantia
hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a
penhora recairá, preferencialmente, sobre a
coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a
terceiro garantidor, este também será intimado
da penhora.
preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou
aplicação em instituição financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades simples
empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa
devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, dos
Estados e do Distrito Federal com cotação em
mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação
em mercado;
XI - outros direitos.
§ 1° Ressalvada penhora em dinheiro, que é
sempre prioritária, a ordem referida nos
incisos do caput deste artigo não tem caráter
absoluto, podendo ser alterada pelo juiz de
acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
§ 2° Na execução de crédito com garantia
hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a
penhora recairá, preferencialmente, sobre a
coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a
terceiro garantidor, este também será intimado
da penhora.
Art. 793. Não se levará a efeito a penhora
quando evidente que o produto da execução
dos bens encontrados será totalmente
Art. 793. Não se levará a efeito a penhora
quando evidente que o produto da execução
dos bens encontrados será totalmente
226
absorvido pelo pagamento das custas da
execução.
Parágrafo único. Quando não encontrar bens
penhoráveis, o oficial de justiça descreverá na
certidão os que guarnecem a residência ou o
estabelecimento do devedor.
absorvido pelo pagamento das despesas e
emolumentos da execução.
Parágrafo único. Quando não encontrar bens
penhoráveis, o oficial de justiça o tabelião da
execução descreverá na certidão os que
guarnecem a residência ou o estabelecimento
do devedor.
Subseção II
Da documentação da penhora, de seu
registro e do depósito
Subseção II
Da documentação da penhora, de seu
registro e do depósito
Art. 797. Serão preferencialmente
depositados:
I - as quantias em dinheiro, as pedras e os
metais preciosos, bem como os papéis de
crédito, no Banco do Brasil, na Caixa
Econômica Federal ou em um banco de que o
Estado ou o Distrito Federal possua mais de
metade do capital social integralizado, ou, em
falta desses estabelecimentos no lugar, cm
qualquer instituição de crédito designada pelo
juiz;
II - os imóveis, em poder do executado;
III - os móveis, preferencialmente em poder
do exequente, ou de depositário particular.
§ 1º Os bens poderão ser depositados em
poder do executado nos casos de difícil
remoção ou quando anuir o exequente.
§ 2º As joias, as pedras e os objetos preciosos
deverão ser depositados com registro do valor
estimado de resgate.
Art. 797. Serão preferencialmente
depositados:
I - as quantias em dinheiro, as pedras e os
metais preciosos, bem como os papéis de
crédito, no Banco do Brasil, na Caixa
Econômica Federal ou em um banco de que o
Estado ou o Distrito Federal possua mais de
metade do capital social integralizado, ou, em
falta desses estabelecimentos no lugar, em
qualquer instituição de crédito designada pelo
juiz tabelião de protestos;
II - os imóveis, em poder do executado;
III - os móveis, preferencialmente em poder
do exequente, ou de depositário particular.
§ 1º Os bens poderão ser depositados em
poder do executado nos casos de difícil
remoção ou quando anuir o exequente.
§ 2º As joias, as pedras e os objetos preciosos
deverão ser depositados com registro do valor
estimado de resgate.
Art. 798. Formalizada a penhora por qualquer
dos meios legais, dela será imediatamente
intimado o executado.
§ 1º Se não localizar o executado para intimá-
Art. 798. Formalizada a penhora por qualquer
dos meios legais, dela será imediatamente
intimado o executado.
§ 1º Se não localizar for localizado o
227
lo da penhora, o oficial certificará
detalhadamente as diligências realizadas, caso
em que o juiz, havendo suspeita de ocultação,
poderá dispensar a intimação ou determinar
novas diligências.
§ 2º Quando a penhora não tiver sido
realizada na presença do executado, sua
intimação será feita na pessoa de seu
advogado ou na da sociedade de advogados a
que este pertença, ou, não havendo procurador
constituído, pessoalmente, de preferência por
via postal.
executado para intimá-lo ser intimado da
penhora, será lavrado auto com detalhamento
das diligências realizadas, caso em que o juiz
tabelião de protestos, havendo suspeita de
ocultação, poderá dispensar a intimação ou
determinar novas diligências.
§ 2º Quando a penhora não tiver sido
realizada na presença do executado, sua
intimação será feita na pessoa de seu
advogado ou na da sociedade de advogados a
que este pertença, ou, não havendo procurador
constituído, pessoalmente, de preferência por
via postal.
Art. 800. Cabe ao exequente providenciar,
para presunção absoluta de conhecimento por
terceiros, a averbação do arresto ou da
penhora, quando se tratar de bens sujeitos a
registro público, mediante a apresentação de
cópia do auto ou termo, independentemente
de mandado judicial.
Art. 800. Se o tabelião de protestos não o
fizer de ofício, cabe ao exequente
providenciar, para presunção absoluta de
conhecimento por terceiros, a averbação do
arresto ou da penhora, quando se tratar de
bens sujeitos a registro público, mediante a
apresentação de cópia do auto ou termo,
independentemente de mandado judicial.
Subseção III
Do lugar de realização da penhora
Subseção III
Do lugar de realização da penhora
Art. 801. Efetuar-se-á a penhora onde quer
que se encontrem os bens, ainda que sob a
posse, a detenção ou a guarda de terceiros.
§ 1° A penhora de imóveis,
independentemente de onde se localizem,
quando apresentada certidão da respectiva
matrícula, e a penhora de veículos
automotores, quando apresentada certidão que
ateste a sua existência, serão realizadas por
termo nos autos.
§ 2° Se o devedor não tiver bens no foro da
causa, não sendo possível a realização da
Art. 801. Efetuar-se-á a penhora onde quer
que se encontrem os bens, ainda que sob a
posse, a detenção ou a guarda de terceiros.
§ 1° A penhora de imóveis,
independentemente de onde se localizem,
quando apresentada certidão da respectiva
matrícula, e a penhora de veículos
automotores, quando apresentada certidão que
ateste a sua existência, serão realizadas por
termo nos autos.
§ 2° Se o devedor não tiver bens no foro da
causa, não sendo possível a realização da
228
penhora nos termos do § 1°, a execução será
feita por carta, penhorando-se, avaliando-se e
alienando-se os bens no foro da situação.
penhora nos termos do § 1°, a execução será
feita por carta por um tabelião de protestos
da comarca, penhorando-se, avaliando-se e
alienando-se os bens no foro da situação dos
bens.
§ 3° O procedimento a que se refere o § 2°
será feito por cooperação entre os
tabelionatos de protesto de títulos, com
divisão dos emolumentos, na forma fixada
na tabela da corregedoria do respectivo
tribunal.
Art. 802. Se o devedor fechar as portas da
casa a fim de obstar a penhora dos bens, o
oficial de justiça comunicará o fato ao juiz,
solicitando-lhe ordem de arrombamento.
§ 1° Deferido o pedido, dois oficiais de justiça
cumprirão o mandado, arrombando cômodos e
móveis em que se presuma estarem os bens, e
lavrarão de tudo auto circunstanciado, que
será assinado por duas testemunhas presentes
à diligência.
§ 2° Sempre que necessário, o juiz requisitará
força policial, a fim de auxiliar os oficiais de
justiça na penhora dos bens c na prisão de
quem resistir à ordem.
§ 3° Os oficiais de justiça lavrarão em
duplicata o auto de resistência, entregando
uma via ao escrivão do processo, para ser
juntada aos autos, e a outra à autoridade
policial a quem couber a prisão.
§ 4° Do auto de resistência constará o rol de
testemunhas, com sua qualificação.
Art. 802. Se o devedor fechar as portas da
casa a fim de obstar a penhora dos bens, o
oficial de justiça o tabelião de protestos
comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe
ordem de arrombamento de domicílio.
§ 1° Deferido o pedido, dois oficiais de justiça
o tabelião de protestos cumprirá o mandado
a ordem, arrombando cômodos e móveis em
que se presuma estarem os bens, e lavrará de
tudo auto circunstanciado, que será assinado
por duas testemunhas presentes à diligência.
§ 2° Sempre que necessário, o juiz o tabelião
de protestos requisitará força policial, a fim
de auxiliá-lo os oficiais de justiça na penhora
dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.
§ 3° Os oficiais de justiça O tabelião de
protestos lavrará em duplicata o auto de
resistência, juntando uma via aos autos, e
entregando a outra à autoridade policial a
quem couber a prisão.
§ 4° Do auto de resistência constará o rol de
testemunhas, com sua qualificação.
Subseção IV
Das modificações da penhora
Subseção IV
Das modificações da penhora
229
Art. 803. O executado pode, no prazo de dez
dias contados da intimação da penhora,
requerer a substituição do bem penhorado,
desde que comprove que lhe será menos
onerosa e não trará prejuízo ao exequente.
§ 1° O juiz só autorizará a substituição se o
executado:
I - comprovar as respectivas matrículas e
registros, por certidão do correspondente
ofício, quanto aos bens imóveis;
II - descrever os bens móveis, com todas as
suas propriedades e características, bem como
seu estado e o lugar onde se encontram;
III - descrever os semoventes, com indicação
de espécie, número, marca ou sinal e local
onde se encontram;
IV - identificar os créditos, indicando quem
seja o devedor, qual a origem da dívida, o
título que a representa e a data do vencimento;
e
V - atribuir, em qualquer caso, valor aos bens
indicados à penhora, além de especificar os
ônus e os encargos a que estejam sujeitos.
§ 2° Requerida a substituição da penhora, o
executado deve indicar onde se encontram os
bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua
propriedade e a certidão negativa ou positiva
de ônus, bem como abster-se de qualquer
atitude que dificulte ou embarace a realização
da penhora.
§ 3° A penhora pode ser substituída por fiança
bancária ou seguro garantia judicial, em valor
não inferior ao do débito constante da inicial,
mais trinta por cento.
§ 4° O executado somente poderá oferecer
Art. 803. O executado pode, no prazo de dez
dias contados da intimação da penhora,
requerer a substituição do bem penhorado,
desde que comprove que lhe será menos
onerosa e não trará prejuízo ao exequente.
§ 1° O juiz tabelião de protestos só
autorizará a substituição se o executado:
I - comprovar as respectivas matrículas e
registros, por certidão do correspondente
ofício, quanto aos bens imóveis;
II - descrever os bens móveis, com todas as
suas propriedades e características, bem como
seu estado e o lugar onde se encontram;
III - descrever os semoventes, com indicação
de espécie, número, marca ou sinal e local
onde se encontram;
IV - identificar os créditos, indicando quem
seja o devedor, qual a origem da dívida, o
título que a representa e a data do vencimento;
e
V - atribuir, em qualquer caso, valor aos bens
indicados à penhora, além de especificar os
ônus e os encargos a que estejam sujeitos.
§ 2° Requerida a substituição da penhora, o
executado deve indicar onde se encontram os
bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua
propriedade e a certidão negativa ou positiva
de ônus, bem como abster-se de qualquer
atitude que dificulte ou embarace a realização
da penhora.
§ 3° A penhora pode ser substituída por fiança
bancária ou seguro garantia judicial, em valor
não inferior ao do débito constante da inicial,
mais trinta por cento.
§ 4° O executado somente poderá oferecer
230
bem imóvel em substituição caso o requeira
com a expressa anuência do cônjuge, salvo se
o regime for o de separação absoluta de bens.
bem imóvel em substituição caso o requeira
com a expressa anuência do cônjuge, salvo se
o regime for o de separação absoluta de bens.
Art. 804. As partes poderão requerer a
substituição da penhora se:
I - não obedecer à ordem legal;
II - não incidir sobre os bens designados em
lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;
III - havendo bens no foro da execução, outros
tiverem sido penhorados;
IV - havendo bens livres, tiver recaído sobre
bens já penhorados ou objeto de gravame;
V - incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI - fracassar a tentativa de alienação judicial
do bem; ou
VII - o devedor não indicar o valor dos bens
ou omitir qualquer das indicações previstas na
lei.
Art. 804. As partes poderão requerer a
substituição da penhora se:
I - não obedecer à ordem legal;
II - não incidir sobre os bens designados em
lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;
III - havendo bens no foro da execução, outros
tiverem sido penhorados;
IV - havendo bens livres, tiver recaído sobre
bens já penhorados ou objeto de gravame;
V - incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI - fracassar a tentativa de alienação do
judicial bem; ou
VII - o devedor não indicar o valor dos bens
ou omitir qualquer das indicações previstas na
lei.
Art. 808. O juiz determinará a alienação
antecipada dos bens penhorados quando:
I - se tratar de veículos automotores, de pedras
e metais preciosos e de outros bens móveis
sujeitos à depreciação ou à deterioração;
II - houver manifesta vantagem.
Art. 808. O juiz tabelião de protestos
promoverá a alienação antecipada dos bens
penhorados quando:
I - se tratar de veículos automotores, de pedras
e metais preciosos e de outros bens móveis
sujeitos à depreciação ou à deterioração;
II - houver manifesta vantagem.
Art. 809. Quando uma das partes requerer
alguma das medidas previstas nesta Subseção,
o juiz ouvirá sempre a outra, no prazo de três
dias, antes de decidir.
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano
qualquer questão suscitada.
Art. 809. Quando uma das partes requerer
alguma das medidas previstas nesta Subseção,
o juiz tabelião de protestos ouvirá sempre a
outra, no prazo de três dias, antes de decidir
sobre a medida requerida.
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano
qualquer questão suscitada.
231
Subseção V
Da penhora de dinheiro em depósito ou em
aplicação financeira
Subseção V
Da penhora de dinheiro em depósito ou em
aplicação financeira
Art. 810. Para possibilitar a penhora de
dinheiro em depósito ou em aplicação
financeira, o juiz, a requerimento do
exequente, sem dar ciência prévia do ato ao
executado, determinará às instituições
financeiras, por meio de sistema eletrônico
gerido pela autoridade supervisara do sistema
financeiro nacional, que torne indisponíveis
ativos financeiros existentes em nome do
executado, limitando-se a indisponibilidade ao
valor indicado na execução.
§ 1° No prazo de vinte c quatro horas a contar
da resposta, de oficio, o juiz determinará o
cancelamento de eventual indisponibilidade
excessiva, o que deverá ser cumprido pela
instituição financeira em igual prazo.
§ 2° Tomados indisponíveis os ativos
financeiros do executado, este será intimado
na pessoa de seu advogado ou, não o tendo,
pessoalmente.
§ 3° Incumbe ao executado, no prazo de cinco
dias, comprovar que:
I - as quantias indisponibilizadas são
impenhoráveis;
II - ainda remanesce indisponibilidade
excessiva de ativos financeiros.
§ 4° Acolhida qualquer das arguições dos
incisos I e II do § 3°, o juiz determinará o
cancelamento de eventual indisponibilidade
excessiva, o que deverá ser cumprido pela
instituição financeira em vinte e quatro horas.
§ 5° Rejeitada ou não apresentada a
Art. 810. Para possibilitar a penhora de
dinheiro em depósito ou em aplicação
financeira, o juiz tabelião de protestos, a
requerimento do exequente, sem dar ciência
prévia do ato ao executado, determinará às
instituições financeiras, por meio de sistema
eletrônico gerido pela autoridade supervisora
do sistema financeiro nacional, que torne
indisponíveis ativos financeiros existentes em
nome do executado, limitando-se a
indisponibilidade ao valor indicado na
execução.
§ 1° No prazo de vinte e quatro horas a contar
da resposta, de ofício, o juiz tabelião de
protestos determinará o cancelamento de
eventual indisponibilidade excessiva, o que
deverá ser cumprido pela instituição
financeira em igual prazo.
§ 2° Tomados indisponíveis os ativos
financeiros do executado, este será intimado
na pessoa de seu advogado ou, não o tendo,
pessoalmente.
§ 3° Incumbe ao executado, no prazo de cinco
dias, comprovar que
I - as quantias indisponibilizadas tornadas
indisponíveis são impenhoráveis;
II - ainda remanesce indisponibilidade
excessiva de ativos financeiros.
§ 4° Acolhida qualquer das arguições dos
incisos I e II do § 3°, o juiz tabelião de
protestos determinará o cancelamento de
eventual indisponibilidade excessiva, o que
232
manifestação do executado, converter-se-á a
indisponibilidade em penhora, e lavrar-se-á o
respectivo termo, devendo o juiz da execução
determinar à instituição financeira depositária
que, no prazo de vinte e quatro horas, transfira
o montante indisponível para conta vinculada
ao juízo da execução.
§ 6° Realizado o pagamento da dívida por
outro meio, o juiz determinará,
imediatamente, à autoridade supervisora, a
notificação da instituição financeira para que
cancele a indisponibilidade, que deverá ser
realizada em até vinte e quatro horas.
§ 7° As transmissões das ordens de
indisponibilidade, de seu cancelamento e de
determinação de penhora, previstas neste
artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico
gerido pela autoridade supervisora do sistema
financeiro nacional.
§ 8° A instituição financeira será responsável
pelos prejuízos causados ao executado em
decorrência da indisponibilidade de ativos
financeiros em valor superior ao indicado na
execução ou pelo juiz, bem como na hipótese
de não cancelamento da indisponibilidade no
prazo de vinte e quatro horas, quando assim
determinar o juiz.
§ 9° Quando se tratar de execução contra
partido político, o juiz, a requerimento do
exequente, determinará às instituições
financeiras, por meio de sistema eletrônico
gerido por autoridade supervisara do sistema
bancário, que tome indisponíveis ativos
financeiros somente em nome do órgão
partidário que tenha contraído a dívida
executada ou que tenha dado causa à violação
de direito ou ao dano, ao qual cabe
deverá ser cumprido pela instituição
financeira em vinte e quatro horas.
§ 5° Rejeitada ou não apresentada a
manifestação do executado, converter-se-á a
indisponibilidade em penhora, e lavrar-se-á o
respectivo termo, devendo o tabelião de
protestos determinar à instituição financeira
depositária que, no prazo de vinte e quatro
horas, transfira o montante indisponível para
conta vinculada ao juízo da execução
tabelionato de protesto de títulos.
§ 6° Realizado o pagamento da dívida por
outro meio, o juiz tabelião de protestos
determinará, imediatamente, à autoridade
supervisora, a notificação da instituição
financeira para que cancele a
indisponibilidade, que deverá ser realizada em
até vinte e quatro horas.
§ 7° As transmissões das ordens de
indisponibilidade, de seu cancelamento e de
determinação de penhora, previstas neste
artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico
gerido pela autoridade supervisora do sistema
financeiro nacional.
§ 8° A instituição financeira será responsável
pelos prejuízos causados ao executado em
decorrência da indisponibilidade de ativos
financeiros em valor superior ao indicado na
execução ou pelo juiz tabelião de protestos,
bem como na hipótese de não cancelamento
da indisponibilidade no prazo de vinte e
quatro horas, quando assim determinar o juiz
tabelião.
§ 9° Quando se tratar de execução contra
partido político, o juiz tabelião de protestos,
a requerimento do exequente, determinará às
instituições financeiras, por meio de sistema
233
exclusivamente a responsabilidade pelos atos
praticados, na forma da lei.
eletrônico gerido por autoridade supervisara
do sistema bancário, que tome indisponíveis
ativos financeiros somente em nome do órgão
partidário que tenha contraído a dívida
executada ou que tenha dado causa à violação
de direito ou ao dano, ao qual cabe
exclusivamente a responsabilidade pelos atos
praticados, na forma da lei.
Subseção VI
Da penhora de créditos
Subseção VI
Da penhora de créditos
Art. 811. Quando a penhora recair em crédito
do devedor, o oficial de justiça o penhorará.
Enquanto não ocorrer a hipótese prevista no
art. 819, considerar-se-á feita a penhora pela
intimação:
I - ao terceiro devedor para que não pague ao
seu credor;
II - ao credor do terceiro para que não
pratique ato de disposição do crédito.
Art. 811. Quando a penhora recair em crédito
do devedor, o juiz tabelião de protestos o
penhorará. Enquanto não ocorrer a hipótese
prevista no art. 819 Considerar-se-á feita a
penhora pela intimação:
I - ao terceiro devedor para que não pague ao
seu credor;
II - ao credor do terceiro para que não
pratique ato de disposição do crédito.
Art. 812. A penhora de crédito representado
por letra de câmbio, nota promissória,
duplicata, cheque ou outros títulos se fará pela
apreensão do documento, esteja ou não este
em poder do devedor.
§ 1° Se o título não for apreendido, mas o
terceiro confessar a dívida, será este tido
como depositário da importância.
§ 2° O terceiro só se exonerará da obrigação
depositando em juízo a importância da dívida.
§ 3° Se o terceiro negar o débito em conluio
com o devedor, a quitação que este lhe der
caracterizará fraude à execução.
§ 4° A requerimento do credor, o juiz
determinará o comparecimento, em audiência
Art. 812. A penhora de crédito representado
por letra de câmbio, nota promissória,
duplicata, cheque ou outros títulos se fará pela
apreensão do documento, esteja ou não este
em poder do devedor.
§ 1° Se o título não for apreendido, mas o
terceiro confessar a dívida, será este tido
como depositário da importância.
§ 2° O terceiro só se exonerará da obrigação
depositando em juízo no tabelionato de
protesto de títulos a importância da dívida.
§ 3° Se o terceiro negar o débito em conluio
com o devedor, a quitação que este lhe der
caracterizará fraude à execução.
§ 4° A requerimento do credor, o juiz
234
especialmente designada, do devedor e do
terceiro, a fim de lhes tomar os depoimentos.
determinará o comparecimento, em audiência
especialmente designada, do devedor e do
terceiro, a fim de lhes tomar os depoimentos
tabelião de protestos encaminhará ao juízo
da execução elementos que evidenciem a
fraude, para as providências cabíveis.
Art. 813. Feita a penhora em direito e ação do
devedor, e não tendo este oferecido embargos
ou sendo estes rejeitados, o credor ficará sub-
rogado nos direitos do devedor até a
concorrência do seu crédito.
§ 1° O credor pode preferir, em vez da sub-
rogação, a alienação judicial do direito
penhorado, caso em que declarará sua vontade
no prazo de dez dias contados da realização da
penhora.
§ 2° A sub-rogação não impede o sub-rogado,
se não receber o crédito do devedor, de
prosseguir na execução, nos mesmos autos,
penhorando outros bens do devedor.
Art. 813. Feita a penhora em direito e ação do
devedor, e não tendo este oferecido embargos
ou sendo estes rejeitados, o credor ficará sub-
rogado nos direitos do devedor até a
concorrência do seu crédito.
§ 1° O credor pode preferir, em vez da sub-
rogação, a alienação judicial do direito
penhorado, caso em que declarará sua vontade
no prazo de dez dias contados da realização da
penhora.
§ 2° A sub-rogação não impede o sub-rogado,
se não receber o crédito do devedor, de
prosseguir na execução, nos mesmos autos,
penhorando outros bens do devedor.
Subseção VII
Da penhora das quotas ou ações de
sociedades personificadas
Subseção VII
Da penhora das quotas ou ações de
sociedades personificadas
Art. 817. Penhoradas as quotas ou as ações de
sócio em sociedade simples ou empresária, o
juiz assinará prazo razoável, não superior a
três meses, para que a sociedade apresente
balanço especial na forma da lei, proceda à
liquidação das quotas ou das ações e deposite
em juízo o valor apurado, em dinheiro.
§ 1° O disposto no caput não se aplica à
sociedade anônima de capital aberto, cujas
ações serão adjudicadas ao credor ou
alienadas em bolsa de valores, conforme o
caso.
Art. 817. Penhoradas as Objetivando
penhorar quotas ou ações de sócio em
sociedade simples ou empresária, o juiz
assinará tabelião de protestos encaminhará
requerimento ao juiz de execução para que
decida e assine prazo razoável, não superior a
três meses, para que a sociedade apresente
balanço especial na forma da lei, proceda à
liquidação das quotas ou das ações e deposite
em juízo no tabelionato de protesto de
títulos competente o valor apurado, em
dinheiro.
235
§ 2° Para os fins da liquidação de que trata o
caput, o juiz poderá, a requerimento do credor
ou da sociedade, nomear administrador, que
deverá submeter à aprovação judicial a forma
de liquidação.
§ 3° O prazo previsto no caput poderá ser
ampliado pelo juiz, se o pagamento das quotas
ou das ações liquidadas colocar em risco a
estabilidade financeira da sociedade simples
ou empresária.
§ 1° O disposto no caput não se aplica à
sociedade anônima de capital aberto, cujas
ações serão adjudicadas ao credor ou
alienadas em bolsa de valores, conforme o
caso.
§ 2° Para os fins da liquidação de que trata o
caput, o juiz poderá, a requerimento do credor
ou da sociedade, nomear administrador, que
deverá submeter à aprovação judicial a forma
de liquidação.
§ 3° O prazo previsto no caput poderá ser
ampliado pelo juiz, se o pagamento das quotas
ou das ações liquidadas colocar em risco a
estabilidade financeira da sociedade simples
ou empresária.
Subseção VIII
Da penhora de empresa, de outros
estabelecimentos e de semoventes
Subseção VIII
Da penhora de empresa, de outros
estabelecimentos e de semoventes
Art. 818. Quando a penhora recair em
estabelecimento comercial, industrial ou
agrícola, bem como em semoventes,
plantações ou edifícios em construção, o juiz
nomeará um administrador-depositário,
determinando-lhe que apresente em dez dias o
plano de administração.
§ 1° Ouvidas as partes, o juiz decidirá.
§ 2° É lícito, porém, às partes ajustar a forma
de administração, escolhendo o depositário;
caso em que o juiz homologará por despacho
a indicação.
Art. 818. Quando a penhora recair em
estabelecimento comercial, industrial ou
agrícola, bem como em semoventes,
plantações ou edifícios em construção, o juiz
tabelião de protestos nomeará um
administrador-depositário, determinando-lhe
que apresente em dez dias o plano de
administração.
§ 1° Ouvidas as partes, o juiz tabelião de
protestos decidirá.
§ 2° É lícito, porém, às partes ajustar a forma
de administração, escolhendo o depositário;
caso em que o juiz tabelião de protestos
homologará a indicação.
Art. 819. A penhora de empresa que funcione
mediante concessão ou autorização se fará,
conforme o valor do crédito, sobre a renda,
Art. 819. A penhora de empresa que funcione
mediante concessão ou autorização se fará,
conforme o valor do crédito, sobre a renda,
236
sobre determinados bens ou sobre todo o
patrimônio, nomeando o juiz como
depositário, de preferência, um dos seus
diretores.
§ 1° Quando a penhora recair sobre a renda ou
sobre determinados bens, o administrador-
depositário apresentará a forma de
administração e o esquema de pagamento,
observando-se, quanto ao mais, o disposto
quanto ao regime de penhora de frutos e
rendimentos de coisa móvel e imóvel.
§ 2° Recaindo a penhora sobre todo o
patrimônio, prosseguira a execução nos seus
ulteriores termos, ouvindo-se, antes da
arrematação ou da adjudicação, o ente público
que houver outorgado a concessão.
sobre determinados bens ou sobre todo o
patrimônio, nomeando o juiz tabelião de
protestos como depositário, de preferência,
um dos seus diretores.
§ 1° Quando a penhora recair sobre a renda ou
sobre determinados bens, o administrador-
depositário apresentará a forma de
administração e o esquema de pagamento,
observando-se, quanto ao mais, o disposto
quanto ao regime de penhora de frutos e
rendimentos de coisa móvel e imóvel.
§ 2° Recaindo a penhora sobre todo o
patrimônio, prosseguirá a execução nos seus
ulteriores termos, ouvindo-se, antes da
arrematação ou da adjudicação, o ente público
que houver outorgado a concessão.
Art. 820. A penhora de navio ou aeronave não
obsta a que estes continuem navegando ou
operando até a alienação, mas o juiz, ao
conceder a autorização para tanto, não
permitirá que saiam do porto ou aeroporto
antes que o devedor faça o seguro usual contra
riscos.
Art. 820. A penhora de navio ou aeronave não
obsta a que estes continuem navegando ou
operando até a alienação, mas o juiz tabelião
de protestos, ao conceder a autorização para
tanto, não permitirá que saiam do porto ou
aeroporto antes que o devedor faça o seguro
usual contra riscos.
Subseção IX
Da penhora de percentual de faturamento
de empresa
Subseção IX
Da penhora de percentual de faturamento
de empresa
Art. 821. Se o devedor não tiver outros bens
penhoráveis ou se, tendo-os, estes forem de
difícil alienação ou insuficientes para saldar o
crédito executado, o juiz poderá ordenar a
penhora de percentual de faturamento de
empresa.
§ 1° O juiz fixará percentual que propicie a
satisfação do crédito exequendo em tempo
razoável, mas que não torne inviável o
Art. 821. Se o devedor não tiver outros bens
penhoráveis ou se, tendo-os, estes forem de
difícil alienação ou insuficientes para saldar o
crédito executado, o juiz tabelião de
protestos poderá ordenar a penhora de
percentual de faturamento de empresa.
§ 1° O juiz tabelião de protestos fixará
percentual que propicie a satisfação do crédito
exequendo em tempo razoável, mas que não
237
exercício da atividade empresarial.
§ 2° O juiz nomeará administrador-
depositário, que submeterá à aprovação
judicial a forma de sua atuação e prestará
contas mensalmente, entregando em juízo as
quantias recebidas, com os respectivos
balancetes mensais, a fim de serem imputadas
no pagamento da dívida.
§ 3° Na penhora de percentual de faturamento
de empresa, observar-se-á, no que couber, o
disposto quanto ao regime de penhora de
frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.
torne inviável o exercício da atividade
empresarial.
§ 2° O juiz tabelião de protestos nomeará
administrador-depositário, que submeterá à
sua aprovação judicial a forma de atuação e
prestará contas mensalmente, entregando ao
tabelionato de protesto de títulos as quantias
recebidas, com os respectivos balancetes
mensais, a fim de serem imputadas no
pagamento da dívida.
§ 3° Na penhora de percentual de faturamento
de empresa, observar-se-á, no que couber, o
disposto quanto ao regime de penhora de
frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.
Subseção X
Da penhora de frutos e rendimentos de
coisa móvel ou imóvel
Subseção X
Da penhora de frutos e rendimentos de
coisa móvel ou imóvel
Art. 822. O juiz pode ordenar a penhora de
frutos e rendimentos de coisa móvel ou
imóvel quando a considerar mais eficiente
para o recebimento do crédito e menos
gravosa ao executado.
Art. 822. O juiz tabelião de protestos pode
ordenar a penhora de frutos e rendimentos de
coisa móvel ou imóvel quando a considerar
mais eficiente para o recebimento do crédito e
menos gravosa ao executado.
Art. 823. Ordenada a penhora de frutos e
rendimentos, o juiz nomeará administrador-
depositário, que será investido de todos os
poderes que concernem à administração do
bem e à fruição de seus frutos e utilidades,
perdendo o executado o direito de gozo do
bem, até que o exequente seja pago do
principal, dos juros, das custas e dos
honorários advocatícios.
§ 1° A medida terá eficácia em relação a
terceiros a partir da publicação da decisão que
a conceda ou de sua averbação no oficio
imobiliário, em se tratando de imóveis.
Art. 823. Ordenada a penhora de frutos e
rendimentos, o juiz tabelião de protestos
nomeará administrador-depositário, que será
investido de todos os poderes que concernem
à administração do bem e à fruição de seus
frutos e utilidades, perdendo o executado o
direito de gozo do bem, até que o exequente
seja pago do principal, dos juros, das custas
despesas, dos emolumentos e dos honorários
advocatícios.
§ 1° A medida terá eficácia em relação a
terceiros a partir da publicação da decisão que
a conceda ou de sua averbação no oficio
238
§ 2° O exequente providenciará a averbação
no oficio imobiliário mediante a apresentação
de certidão de inteiro teor do ato,
independentemente de mandado judicial.
imobiliário, em se tratando de imóveis.
§ 2° O exequente providenciará a averbação
no oficio imobiliário mediante a apresentação
de certidão de inteiro teor do ato,
independentemente de mandado judicial.
Art. 824. O juiz poderá nomear
administrador-depositário o credor ou o
devedor, ouvida a parte contrária; não
havendo acordo, o juiz nomeará profissional
qualificado para o desempenho da função.
§ 1° O administrador submeterá à aprovação
judicial a forma de administração, bem como
a de prestar contas periodicamente.
§ 2° Havendo discordância entre as partes ou
entre estas e o administrador, o juiz decidirá a
melhor forma de administração do bem.
§ 3° Se o imóvel estiver arrendado, o
inquilino pagará o aluguel diretamente ao
exequente, salvo se houver administrador.
§ 4° O exequente ou o administrador poderá
celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido
o executado.
§ 5° As quantias recebidas pelo administrador
serão entregues ao exequente, a fim de serem
imputadas no pagamento da dívida.
§ 6° O exequente dará ao executado quitação,
por termo nos autos, das quantias recebidas.
Art. 824. O juiz tabelião de protestos poderá
nomear administrador-depositário o credor ou
o devedor, ouvida a parte contrária; não
havendo acordo, o juiz tabelião nomeará
profissional qualificado para o desempenho da
função.
§ 1° O administrador submeterá à aprovação
judicial do tabelião de protestos a forma de
administração, bem como a de prestar contas
periodicamente.
§ 2° Havendo discordância entre as partes ou
entre estas e o administrador, o juiz tabelião
de protestos decidirá a melhor forma de
administração do bem.
§ 3° Se o imóvel estiver arrendado, o
inquilino pagará o aluguel diretamente ao
exequente, salvo se houver administrador.
§ 4° O exequente ou o administrador poderá
celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido
o executado.
§ 5° As quantias recebidas pelo administrador
serão entregues ao exequente, a fim de serem
imputadas no pagamento da dívida.
§ 6° O exequente dará ao executado quitação,
por termo nos autos, das quantias recebidas.
Subseção XI
Da avaliação
Subseção XI
Da avaliação
Art. 825. A avaliação será feita pelo oficial de Art. 825. A avaliação será feita pelo oficial de
justiça tabelião de protestos ou por terceiro
239
justiça.
Parágrafo único. Se forem necessários
conhecimentos especializados e o valor da
execução o comportar, o juiz nomeará
avaliador, fixando-lhe prazo não superior a
dez dias para entrega do laudo.
por ele designado.
Parágrafo único. Se forem necessários
conhecimentos especializados e o valor da
execução o comportar, o juiz tabelião de
protestos nomeará avaliador, fixando-lhe
prazo não superior a dez dias para entrega do
laudo.
Art. 827. A avaliação realizada pelo oficial de
justiça constará do auto de penhora ou, em
caso de pericia realizada por avaliador, de
laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz,
devendo-se, em qualquer hipótese,
especificar:
I - os bens, com as suas características, e o
estado em que se encontram;
II - o valor dos bens.
§ 1º Quando o imóvel for suscetível de
cômoda divisão, a avaliação, tendo em conta o
crédito reclamado, será realizada em partes,
sugerindo-se, com a apresentação de
memorial descritivo, os possíveis
desmembramentos para alienação.
§ 2º Realizada a avaliação c, sendo o caso,
apresentada a proposta de desmembramento,
as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias.
Art. 827. A avaliação realizada pelo oficial de
justiça tabelião de protestos constará do auto
de penhora ou, em caso de perícia realizada
por avaliador, de laudo apresentado no prazo
fixado pelo juiz tabelião, devendo-se, em
qualquer hipótese, especificar:
I - os bens, com as suas características, e o
estado em que se encontram;
II - o valor dos bens.
§ 1º Quando o imóvel for suscetível de
cômoda divisão, a avaliação, tendo em conta o
crédito reclamado, será realizada em partes,
sugerindo-se, com a apresentação de
memorial descritivo, os possíveis
desmembramentos para alienação.
§ 2º Realizada a avaliação e, sendo o caso,
apresentada a proposta de desmembramento,
as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias.
Art. 829. Após a avaliação, a requerimento do
interessado e ouvida a parte contrária, o juiz
poderá mandar:
I - reduzir a penhora aos bens suficientes ou
transferi-la para outros, se o valor dos bens
penhorados for consideravelmente superior ao
crédito do exequente e dos acessórios;
II - ampliar a penhora ou transferi-la para
outros bens mais valiosos, se o valor dos bens
penhorados for inferior ao crédito do
Art. 829. Após a avaliação, a requerimento do
interessado e ouvida a parte contrária, o juiz
tabelião de protestos poderá mandar:
I - reduzir a penhora aos bens suficientes ou
transferi-la para outros, se o valor dos bens
penhorados for consideravelmente superior ao
crédito do exequente e dos acessórios;
II - ampliar a penhora ou transferi-la para
outros bens mais valiosos, se o valor dos bens
penhorados for inferior ao crédito do
240
exequente. exequente.
Art. 830. Realizadas a penhora e a avaliação,
o juiz dará início aos atos de expropriação de
bens.
Art. 830. Realizadas a penhora e a avaliação,
o juiz tabelião de protestos dará início aos
atos de expropriação de bens.
Seção IV
Da expropriação de bens
Subseção I
Da adjudicação
Seção IV
Da expropriação de bens
Subseção I
Da adjudicação
Art. 832. Transcorrido o prazo de cinco dias
contados da última intimação e decididas
eventuais questões, o juiz mandará lavrar o
auto de adjudicação.
§ 1° Considera-se perfeita e acabada a
adjudicação com a lavratura e a assinatura do
auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão
e, se estiver presente, pelo executado,
expedindo-se:
I - se bem imóvel, a carta de adjudicação e o
mandado de imissão na posse;
II - se bem móvel, ordem de entrega ao
adjudicante, se bem móvel.
§ 2° A carta de adjudicação conterá a
descrição do imóvel, com remissão à sua
matrícula e aos seus registros, a cópia do auto
de adjudicação e a prova de quitação do
imposto de transmissão.
Art. 832. Transcorrido o prazo de cinco dias
contados da última intimação e decididas
eventuais questões, o juiz tabelião de
protestos mandará lavrar o auto de
adjudicação.
§ 1° Considera-se perfeita e acabada a
adjudicação com a lavratura e a assinatura do
auto pelo juiz tabelião de protestos, pelo
adjudicante, pelo escrivão e, se estiver
presente, pelo executado, expedindo-se:
I - se bem imóvel, a carta de adjudicação e o
mandado de imissão na posse;
II - se bem móvel, ordem de entrega ao
adjudicante.
§ 2° A carta de adjudicação conterá a
descrição do imóvel, com remissão à sua
matrícula e aos seus registros, a cópia do auto
de adjudicação e a prova de quitação do
imposto de transmissão.
Subseção II
Da alienação
Subseção II
Da alienação
Art. 834. A alienação se dará:
I - por iniciativa particular;
Art. 834. A alienação se dará:
I - por iniciativa particular;
241
II - em leilão judicial eletrônico ou presencial. II - em leilão judicial eletrônico ou presencial.
Art. 835. Não requerida a adjudicação, o
exequente poderá requerer a alienação por sua
própria iniciativa ou por intermédio de
corretor ou leiloeiro público credenciado
perante a autoridade judiciária.
§ 1° O juiz fixará o prazo em que a alienação
deve ser efetivada, a forma de publicidade, o
preço mínimo, as condições de pagamento e
as garantias, bem como, se for o caso, a
comissão de corretagem, na forma deste
Código.
§ 2° A alienação será formalizada por termo
nos autos, com a assinatura do juiz, do
exequente, do adquirente e, se estiver
presente, do executado, expedindo-se:
I - se bem imóvel, a carta de alienação e o
mandado de imissão na posse;
II - se bem móvel, ordem de entrega ao
adquirente.
§ 3° Os tribunais poderão detalhar o
procedimento da alienação prevista neste
artigo, admitindo inclusive o concurso de
meios eletrônicos, e dispor sobre o
credenciamento dos corretores e leiloeiros
públicos, os quais deverão estar em exercício
profissional por não menos que três anos.
§ 4° Nas localidades em que não houver
corretor ou leiloeiro público credenciado nos
termos do § 3°, a indicação será de livre
escolha do exequente.
Art. 835. Não requerida a adjudicação, o
exequente poderá requerer a alienação por sua
própria iniciativa ou por intermédio de
corretor ou leiloeiro público credenciado
perante a autoridade judiciária pelo tabelião
de protestos.
§ 1° O juiz tabelião de protestos fixará o
prazo em que a alienação deve ser efetivada, a
forma de publicidade, o preço mínimo, as
condições de pagamento e as garantias, bem
como, se for o caso, a comissão de
corretagem, na forma deste Código.
§ 2° A alienação será formalizada por termo
nos autos, com a assinatura do juiz tabelião
de protestos, do exequente, do adquirente e,
se estiver presente, do executado, expedindo-
se:
I - se bem imóvel, a carta de alienação e o
mandado de imissão na posse;
II - se bem móvel, ordem de entrega ao
adquirente.
§ 3° Os tribunais poderão detalhar o
procedimento da alienação prevista neste
artigo, admitindo inclusive o concurso de
meios eletrônicos, e dispor sobre o
credenciamento dos corretores e leiloeiros
públicos, os quais deverão estar em exercício
profissional por não menos que três anos.
§ 4° Nas localidades em que não houver
corretor ou leiloeiro público credenciado nos
termos do § 3°, a indicação será de livre
escolha do exequente.
Art. 836. A alienação judicial somente será
feita caso não efetivada a adjudicação ou a
Art. 836. A alienação judicial pelo tabelião
de protestos somente será feita caso não
242
alienação por iniciativa particular.
§ 1° O leilão do bem penhorado será realizado
por leiloeiro, preferencialmente por meio
eletrônico, salvo se as condições da sede do
juízo não O permitirem, hipótese em que o
leilão será presencial.
§ 2° Ressalvados os casos de alienação a
cargo de corretores de bolsa de valores, todos
os demais bens serão alienados em leilão
público.
efetivada a adjudicação ou a alienação por
iniciativa particular.
§ 1° O leilão do bem penhorado será realizado
por leiloeiro, preferencialmente por meio
eletrônico, salvo se as condições da sede do
juízo do tabelionato de protesto de títulos
não o permitirem, hipótese em que o leilão
será presencial.
§ 2° Ressalvados os casos de alienação a
cargo de corretores de bolsa de valores, todos
os demais bens serão alienados em leilão
público.
Art. 838. O leiloeiro oficial designado adotará
providências para a ampla divulgação da
alienação.
§ 1° A publicação do edital deverá ocorrer
pelo menos cinco dias antes data marcada
para o leilão.
§ 2° O edital será publicado cm sítio
eletrônico designado pelo juízo da execução e
conterá descrição detalhada c, sempre que
possível, ilustrada dos bens, informando
expressamente se o leilão se dará de forma
eletrônica ou presencial.
§ 3° Não sendo possível a publicação em sítio
eletrônico ou considerando o juiz, em atenção
às condições da sede do juízo, que esse modo
de divulgação é insuficiente ou inadequado, o
edital será afixado em local de costume e
publicado, em resumo, pelo menos uma vez
em jornal de ampla circulação local.
§ 4° Quando o valor dos bens penhorados não
exceder a sessenta vezes o valor do salário
mínimo vigente na data da avaliação, a
publicação do edital será feita apenas no sítio
eletrônico e no órgão oficial, sem prejuízo da
Art. 838. O leiloeiro oficial designado adotará
providências para a ampla divulgação da
alienação.
§ 1° A publicação do edital deverá ocorrer
pelo menos cinco dias antes data marcada
para o leilão.
§ 2° O edital será publicado em sítio
eletrônico designado pelo juízo da execução
tabelião de protestos e conterá descrição
detalhada e, sempre que possível, ilustrada
dos bens, informando expressamente se o
leilão se dará de forma eletrônica ou
presencial.
§ 3° Não sendo possível a publicação em sítio
eletrônico ou considerando o juiz tabelião de
protestos, em atenção às condições da sede
do juízo tabelionato de protesto de títulos,
que esse modo de divulgação é insuficiente ou
inadequado, o edital será afixado em local de
costume e publicado, em resumo, pelo menos
uma vez em jornal de ampla circulação local.
§ 4° Quando o valor dos bens penhorados não
exceder a sessenta vezes o valor do salário
mínimo vigente na data da avaliação, a
243
afixação do edital em local de costume.
§ 5° Atendendo ao valor dos bens e às
condições da sede do juízo, o juiz poderá
alterar a forma e a frequência da publicidade
na imprensa, mandar publicar o edital em
local de ampla circulação de pessoas e
divulgar avisos em emissora de rádio ou
televisão local, bem como em sítios
eletrônicos distintos dos indicados no § 2°.
§ 6° Os editais de leilão de imóveis e de
veículos automotores serão publicados pela
imprensa ou por outros meios de divulgação
preferencialmente na seção ou no local
reservados à publicidade de negócios
respectivos.
§ 7° O juiz poderá determinar a reunião de
publicações em listas referentes a mais de
uma execução.
§ 8° Não se realizando o leilão por qualquer
motivo, o juiz mandará publicar a
transferência, observando-se o disposto neste
artigo.
§ 9° O escrivão ou o leiloeiro que
culposamente der causa à transferência
responde pelas despesas da nova publicação,
podendo o juiz aplicar-lhe a pena de
suspensão por cinco dias a três meses, em
procedimento administrativo regular.
publicação do edital será feita apenas no sítio
eletrônico e no órgão oficial, sem prejuízo da
afixação do edital em local de costume.
§ 5° Atendendo ao valor dos bens e às
condições da sede do juízo tabelionato de
protesto de títulos, o juiz tabelião de
protestos poderá alterar a forma e a
frequência da publicidade na imprensa,
mandar publicar o edital em local de ampla
circulação de pessoas e divulgar avisos em
emissora de rádio ou televisão local, bem
como em sítios eletrônicos distintos dos
indicados no § 2°.
§ 6° Os editais de leilão de imóveis e de
veículos automotores serão publicados pela
imprensa ou por outros meios de divulgação
preferencialmente na seção ou no local
reservados à publicidade de negócios
respectivos.
§ 7° O juiz tabelião de protestos poderá
determinar a reunião de publicações em listas
referentes a mais de uma execução.
§ 8° Não se realizando o leilão por qualquer
motivo, o juiz tabelião de protestos mandará
publicar a transferência, observando-se o
disposto neste artigo, respondendo aquele que
culposamente der causa à transferência pelas
despesas da nova publicação.
§ 9° O escrivão tabelião de protestos ou o
leiloeiro que culposamente der causa à
transferência responde pelas despesas da nova
publicação, podendo o juiz aplicar-lhe a pena
de suspensão por cinco dias a três meses, em
procedimento administrativo regular.
Art. 839. Serão cientificados da alienação
judicial, com pelo menos cinco dias de
Art. 839. Serão cientificados da alienação
judicial, com pelo menos cinco dias de
244
antecedência:
I - o executado, por meio de seu advogado ou,
se não tiver procurador constituído nos autos,
por carta registrada, mandado, edital ou outro
meio idôneo;
II - o senhorio direto, o coproprietário de bem
indivisível do qual tenha sido penhorada
fração ideal, o credor com garantia real ou
com penhora anteriormente averbada que não
seja de qualquer modo parte na execução.
Parágrafo único. Tendo sido revel o
executado, não constando dos autos seu
endereço atual ou, ainda, não sendo ele
encontrado no endereço constante do
processo, a intimação considerar-se-á feita por
meio do próprio edital de leilão.
antecedência:
I - o executado, por meio de seu advogado ou,
se não tiver procurador constituído nos autos,
por carta registrada, mandado, edital ou outro
meio idôneo;
II - o senhorio direto, o coproprietário de bem
indivisível do qual tenha sido penhorada
fração ideal, o credor com garantia real ou
com penhora anteriormente averbada que não
seja de qualquer modo parte na execução.
Parágrafo único. Tendo sido revel o
executado, não constando dos autos seu
endereço atual ou, ainda, não sendo ele
encontrado no endereço constante do
processo, a intimação considerar-se-á feita por
meio do próprio edital de leilão.
Art. 840. Pode oferecer lance todo aquele que
estiver na livre administração de seus bens,
com exceção:
I - dos tutores, dos curadores, dos
testamenteiros, dos administradores ou dos
liquidantes, quanto aos bens confiados à sua
guarda e à sua responsabilidade;
II - dos mandatários, quanto aos bens de cuja
administração ou alienação estejam
encarregados;
III - do juiz, do membro do Ministério Público
e da Defensoria Pública, do escrivão e dos
demais servidores e auxiliares da justiça;
IV - dos servidores públicos cm geral, quanto
aos bens ou aos direitos da pessoa jurídica a
que servirem ou que estejam sob sua
administração direta ou indireta;
V - dos leiloeiros c seus prepostos, quanto aos
bens de cuja venda estejam encarregados;
Art. 840. Pode oferecer lance todo aquele que
estiver na livre administração de seus bens,
com exceção:
I - dos tutores, dos curadores, dos
testamenteiros, dos administradores ou dos
liquidantes, quanto aos bens confiados à sua
guarda e à sua responsabilidade;
II - dos mandatários, quanto aos bens de cuja
administração ou alienação estejam
encarregados;
III - do juiz, do membro do Ministério Público
e da Defensoria Pública, do escrivão e dos
demais servidores e auxiliares da justiça;
IV – do tabelião de protestos a quem
competir a execução, bem como de
quaisquer de seus prepostos;
IV V - dos servidores públicos em geral,
quanto aos bens ou aos direitos da pessoa
jurídica a que servirem ou que estejam sob sua
245
VI - os advogados de qualquer das partes. administração direta ou indireta;
V VI - dos leiloeiros e seus prepostos, quanto
aos bens de cuja venda estejam encarregados;
VII VII - os advogados de qualquer das
partes.
Art. 841. Não será aceito lance que ofereça
preço vil.
Parágrafo único. Considera-se vil o preço
inferior a cinquenta por cento do valor da
avaliação, salvo se outro for o preço mínimo
estipulado pelo juiz para a alienação do bem.
Art. 841. Não será aceito lance que ofereça
preço vil.
Parágrafo único. Considera-se vil o preço
inferior a cinquenta por cento do valor da
avaliação, salvo se outro for o preço mínimo
estipulado pelo juiz tabelião de protestos
para a alienação do bem.
Art. 842. O juiz da execução estabelecerá o
preço mínimo, as condições de pagamento e
as garantias que poderão ser prestadas pelo
arrematante.
§ 1° Salvo pronunciamento judicial em
sentido diverso, o pagamento deverá ser
realizado de imediato pelo arrematante.
§ 2° Se o exequente arrematar os bens e for o
único credor, não estará obrigado a exibir o
preço, mas, se o valor dos bens exceder ao seu
crédito, depositará, dentro de três dias, a
diferença, sob pena de tornar-se sem efeito a
arrematação, e, nesse caso, os bens serão
levados a novo leilão, à custa do exequente.
§ 3° Apresentado lance que preveja
pagamento a prazo ou em parcelas, o leiloeiro
o submeterá ao juiz, que dará o bem por
arrematado pelo apresentante do melhor lance
ou da proposta mais conveniente.
§ 4° No caso de arrematação a prazo, os
pagamentos feitos pelo arrematante
pertencerão ao exequente até o limite de seu
Art. 842. O juiz tabelião de protestos
estabelecerá o preço mínimo, as condições de
pagamento e as garantias que poderão ser
prestadas pelo arrematante.
§ 1° Salvo pronunciamento judicial do
tabelião de protestos em sentido diverso, o
pagamento deverá ser realizado de imediato
pelo arrematante.
§ 2° Se o exequente arrematar os bens e for o
único credor, não estará obrigado a exibir o
preço, mas, se o valor dos bens exceder ao seu
crédito, depositará, dentro de três dias, a
diferença, sob pena de tornar-se sem efeito a
arrematação, e, nesse caso, os bens serão
levados a novo leilão, à custa do exequente.
§ 3° Apresentado lance que preveja
pagamento a prazo ou em parcelas, o leiloeiro
o submeterá ao juiz tabelião de protestos,
que dará o bem por arrematado pelo
apresentante do melhor lance ou da proposta
mais conveniente.
§ 4° No caso de arrematação a prazo, os
pagamentos feitos pelo arrematante
246
crédito e os subsequentes, ao executado. pertencerão ao exequente até o limite de seu
crédito e os subsequentes, ao executado.
Art. 844. Quando o imóvel admitir cômoda
divisão, o juiz, a requerimento do devedor,
ordenará a alienação judicial de parte dele,
desde que suficiente para o pagamento do
credor.
§ 1° Não havendo lançador, far-se-á a
alienação do imóvel em sua integridade.
§ 2° A alienação por partes deverá ser
requerida a tempo de permitir a avaliação das
glebas destacadas e sua inclusão no edital;
caso em que caberá ao executado instruir o
requerimento com planta e memorial
descritivo subscritos por profissional
habilitado.
Art. 844. Quando o imóvel admitir cômoda
divisão, o juiz tabelião de protestos, a
requerimento do devedor, ordenará a
alienação de parte dele, desde que suficiente
para o pagamento do credor.
§ 1° Não havendo lançador, far-se-á a
alienação do imóvel em sua integridade.
§ 2° A alienação por partes deverá ser
requerida a tempo de permitir a avaliação das
glebas destacadas e sua inclusão no edital;
caso em que caberá ao executado instruir o
requerimento com planta e memorial
descritivo subscritos por profissional
habilitado.
Art. 846. Quando o imóvel de incapaz não
alcançar em leilão pelo menos oitenta por
cento do valor da avaliação, o juiz o confiará à
guarda e à administração de depositário
idôneo, adiando a alienação por prazo não
superior a um ano.
§ 1° Se, durante o adiamento, algum
pretendente assegurar, mediante caução
idônea, o preço da avaliação, o juiz ordenará a
alienação em leilão.
§ 2° Se o pretendente à arrematação se
arrepender, o juiz impor-lhe-á multa de vinte
por cento sobre o valor da avaliação, em
beneficio do incapaz, valendo a decisão como
título executivo.
§ 3° Sem prejuízo do disposto nos § 1º e 2°, o
juiz poderá autorizar a locação do imóvel no
prazo do adiamento.
§ 4° Findo o prazo do adiamento, o imóvel
Art. 846. Quando o imóvel de incapaz não
alcançar em leilão pelo menos oitenta por
cento do valor da avaliação, o juiz tabelião de
protestos o confiará à guarda e à
administração de depositário idôneo, adiando
a alienação por prazo não superior a um ano.
§ 1° Se, durante o adiamento, algum
pretendente assegurar, mediante caução
idônea, o preço da avaliação, o juiz tabelião
de protestos ordenará a alienação em leilão.
§ 2° Se o pretendente à arrematação se
arrepender, pagará multa de vinte por cento
sobre o valor da avaliação, em beneficio do
incapaz, valendo como título executivo a
certidão de falta de pagamento, passada pelo
tabelião de protestos.
§ 3° Sem prejuízo do disposto nos § 1º e 2°, o
juiz tabelião de protestos poderá autorizar a
locação do imóvel no prazo do adiamento.
247
será submetido a novo leilão. § 4° Findo o prazo do adiamento, o imóvel
será submetido a novo leilão.
Art. 848. Se o arrematante ou seu fiador não
pagar o preço no prazo estabelecido, o juiz
impor-lhe-á, em favor do exequente, a perda
da caução, voltando os bens a novo leilão, do
qual não serão admitidos a participar o
arrematante e o fiador remissos.
Art. 848. Se o arrematante ou seu fiador não
pagar o preço no prazo estabelecido, o juiz
tabelião de protestos impor-lhe-á, em favor
do exequente, a perda da caução, voltando os
bens a novo leilão, do qual não serão
admitidos a participar o arrematante e o fiador
remissos.
Art. 850. Incumbe ao leiloeiro:
I - publicar o edital, anunciando a alienação;
II - realizar o leilão onde se encontrem os
bens ou no lugar designado pelo juiz;
III- expor aos pretendentes os bens ou as
amostras das mercadorias;
IV - receber do arrematante a comissão
estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz;
V - receber e depositar, dentro de um dia, à
ordem do juiz, o produto da alienação;
VI - prestar contas nos dois dias subsequentes
ao depósito.
Art. 850. Incumbe ao leiloeiro:
I - publicar o edital, anunciando a alienação;
II - realizar o leilão onde se encontrem os
bens ou no lugar designado pelo juiz tabelião
de protestos;
III- expor aos pretendentes os bens ou as
amostras das mercadorias;
IV - receber do arrematante a comissão
estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz
tabelião de protestos;
V - receber e depositar, dentro de um dia, à
ordem do juiz tabelião de protestos, o
produto da alienação;
VI - prestar contas nos dois dias subsequentes
ao depósito.
Art. 851. Caberá ao juiz a designação do
leiloeiro público, que poderá ser indicado pelo
exequente.
Art. 851. Caberá ao juiz tabelião de
protestos a designação do leiloeiro público,
que poderá ser indicado pelo exequente.
Art. 852. A alienação judicial por meio
eletrônico será realizada, observando-se as
garantias processuais das partes, de acordo
com regulamentação específica do Conselho
Nacional de Justiça.
Parágrafo único. A alienação judicial por
Art. 852. A alienação judicial por meio
eletrônico será realizada, observando-se as
garantias processuais das partes, de acordo
com regulamentação específica do Conselho
Nacional de Justiça.
Parágrafo único. A alienação judicial por
248
meio eletrônico deverá atender aos requisitos
de ampla publicidade, autenticidade e
segurança, com observância das regras
estabelecidas na legislação sobre certificação
digital.
meio eletrônico deverá atender aos requisitos
de ampla publicidade, autenticidade e
segurança, com observância das regras
estabelecidas na legislação sobre certificação
digital.
Art. 854. O leilão presencial será realizado no
local designado pelo juiz.
Art. 854. O leilão presencial será realizado no
local designado pelo juiz tabelião de
protestos.
Art. 855. O leilão prosseguirá no dia útil
imediato, à mesma hora em que teve início,
independentemente de novo edital, se for
ultrapassado o horário de expediente forense.
Art. 855. O leilão prosseguirá no dia útil
imediato, à mesma hora em que teve início,
independentemente de novo edital, se for
ultrapassado o horário de expediente forense
não for concluído até o final do dia útil
designado.
Art. 857. Qualquer que seja a modalidade de
leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo
arrematante e pelo serventuário da justiça ou
pelo leiloeiro, a arrematação será considerada
perfeita, acabada e irretratável, ainda que
venham a ser julgados procedentes os
embargos do executado.
§ 1° A arrematação poderá, no entanto, ser
tomada sem efeito:
I - por vício de nulidade:
II - se não observado o disposto no art. 761;
III - se não for pago o preço ou se não for
prestada a caução;
IV - quando realizada por preço vil;
V - nos demais casos previstos neste Código.
§ 2° O juiz decidirá nos próprios autos da
execução acerca dos vícios referidos no § 1°,
enquanto não for expedida a carta de
arrematação ou a ordem de entrega.
§ 3° Expedida, após dez dias, a carta de
Art. 857. Qualquer que seja a modalidade de
leilão, assinado o auto pelo juiz tabelião de
protestos, pelo arrematante e pelo
serventuário da justiça ou pelo leiloeiro, a
arrematação será considerada perfeita,
acabada e irretratável, ainda que venham a ser
julgados procedentes os embargos do
executado.
§ 1° A arrematação poderá, no entanto, ser
tomada sem efeito:
I - por vício de nulidade:
II - se não observado o disposto no art. 761;
III - se não for pago o preço ou se não for
prestada a caução;
IV - quando realizada por preço vil;
V - nos demais casos previstos neste Código.
§ 2° O juiz tabelião de protestos decidirá nos
próprios autos da execução acerca dos vícios
referidos no § 1°, enquanto não for expedida a
carta de arrematação ou a ordem de entrega.
249
arrematação ou a ordem de entrega, o vício
deverá ser arguido em ação autônoma. na qual
o arrematante figurará como litisconsorte
necessário.
§ 4° Julgado procedente o pedido da ação
autônoma, as partes serão restituídas ao estado
anterior, ressalvada a possibilidade de
reparação de perdas e danos.
§ 5° O arrematante poderá desistir da
arrematação, sendo-lhe imediatamente
devolvido o depósito que tiver feito:
I - se provar, nos dez dias seguintes, a
existência de ônus real ou gravame não
mencionado no edital;
II - se, antes de expedida a carta de
arrematação ou a ordem de entrega, o
executado suscitar algum dos vícios indicados
no § 1º.
§ 6° Considera-se ato atentatório à dignidade
da justiça a suscitação infundada de vício com
o objetivo de ensejar a desistência do
arrematante.
§ 3° Expedida, após dez dias, a carta de
arrematação ou a ordem de entrega, o vício
deverá ser arguido em ação autônoma, na qual
o arrematante figurará como litisconsorte
necessário.
§ 4° Julgado procedente o pedido da ação
autônoma, as partes serão restituídas ao estado
anterior, ressalvada a possibilidade de
reparação de perdas e danos.
§ 5° O arrematante poderá desistir da
arrematação, sendo-lhe imediatamente
devolvido o depósito que tiver feito:
I - se provar, nos dez dias seguintes, a
existência de ônus real ou gravame não
mencionado no edital;
II - se, antes de expedida a carta de
arrematação ou a ordem de entrega, o
executado suscitar algum dos vícios indicados
no § 1o.
§ 6° Considera-se ato atentatório à dignidade
da justiça a suscitação infundada de vício com
o objetivo de ensejar a desistência do
arrematante.
Seção V
Da satisfação do crédito
Seção V
Da satisfação do crédito
Art. 860. O juiz autorizará que o credor
levante, até a satisfação integral de seu
crédito, o dinheiro depositado para segurar o
juízo ou o produto dos bens alienados, bem
como do faturamento de empresa ou de outros
frutos e rendimentos de coisas ou empresas
penhoradas, quando:
I - a execução for movida só a beneficio do
credor singular, a quem, por força da penhora,
cabe o direito de preferência sobre os bens
Art. 860. O juiz tabelião de protestos
autorizará que o credor levante, até a
satisfação integral de seu crédito, o dinheiro
depositado em garantia da execução ou o
produto dos bens alienados, bem como do
faturamento de empresa ou de outros frutos e
rendimentos de coisas ou empresas
penhoradas, quando:
I - a execução for movida só a beneficio do
credor singular, a quem, por força da penhora,
250
penhorados e alienados;
II - não houver sobre os bens alienados outros
privilégios ou preferências instituídos
anteriormente à penhora.
cabe o direito de preferência sobre os bens
penhorados e alienados;
II - não houver sobre os bens alienados outros
privilégios ou preferências instituídos
anteriormente à penhora.
Art. 861. Ao receber o mandado de
levantamento, o credor dará ao devedor, por
termo nos autos, quitação da quantia paga.
Parágrafo único. A expedição de mandado de
levantamento poderá ser substituída pela
transferência eletrônica do valor depositado
cm conta vinculada ao juízo para outra
indicada pelo credor.
Art. 861. Ao receber o mandado de
levantamento, o credor dará ao devedor, por
termo nos autos, quitação da quantia paga.
Parágrafo único. A expedição de mandado de
levantamento poderá ser substituída pela
transferência eletrônica do valor depositado
em conta vinculada ao juízo tabelionato de
protesto de títulos para outra indicada pelo
credor.
Art. 862. Pago ao credor o principal. os juros,
as custas e os honorários, a importância que
sobrar será restituída ao devedor.
Art. 862. Pago ao credor o principal e os
juros, as despesas, os emolumentos e os
honorários, a importância que sobrar será
restituída ao devedor.
Art. 864. Os credores formularão as suas
pretensões, que versarão unicamente sobre o
direito de preferência e a anterioridade da
penhora. Apresentadas as razões, o juiz
decidirá.
Art. 864. Os credores formularão as suas
pretensões, que versarão unicamente sobre o
direito de preferência e a anterioridade da
penhora. Apresentadas as razões, o juiz
tabelião de protestos decidirá.
Art. 865. Caso qualquer dos credores alegue a
insolvência do devedor, o juiz, ouvidos os
demais credores concorrentes e o executado,
determinará que o dinheiro, respeitadas as
preferências legais, seja partilhado
proporcionalmente ao valor de cada crédito.
Parágrafo único. A decisão do juiz poderá ser
impugnada por agravo de instrumento.
Art. 865. Caso qualquer dos credores alegue a
insolvência do devedor, o juiz tabelião de
protestos, ouvidos os demais credores
concorrentes e o executado, determinará que o
dinheiro, respeitadas as preferências legais,
seja partilhado proporcionalmente ao valor de
cada crédito.
Parágrafo único. A decisão do juiz tabelião
de protestos poderá ser impugnada por
reclamação ao juízo da execução.
TÍTULO III TÍTULO III
251
DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
EXTRAJUDICIAL E DEMAIS
INCIDENTES JUDICIAIS
Art. 870. O executado, independentemente de
penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à
execução por meio de embargos.
§ 1° Os embargos à execução serão
distribuídos por dependência, autuados em
apartado e instruídos com cópias das peças
processuais relevantes, que poderão ser
declaradas autênticas pelo próprio advogado,
sob sua responsabilidade pessoal.
§ 2° Na execução por carta, os embargos
serão oferecidos no juízo deprecante ou no
juízo deprecado, mas a competência para
julgá-los é do juízo deprecante, salvo se
versarem unicamente sobre vícios ou defeitos
da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
Art. 870. O executado, independentemente de
penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à
execução por meio de embargos a serem
apresentados ao juízo de execução
competente.
§ 1° Os embargos à execução serão
distribuídos por dependência, autuados em
apartado e instruídos com cópias das peças
processuais relevantes, que poderão ser
declaradas autênticas pelo próprio advogado,
sob sua responsabilidade pessoal.
§ 2° Na execução por carta, os embargos
serão oferecidos no juízo deprecante ou no
juízo deprecado, mas a competência para
julgá-los é do juízo deprecante, salvo se
versarem unicamente sobre vícios ou defeitos
da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
§ 1° O juízo competente para conhecer e
julgar os embargos será sempre o do local
onde se situar o tabelionato de protesto de
títulos no qual estiver sendo processada a
execução, podendo o tribunal instituir
juízos especializados de execução civil.
§ 2° Quando for necessária a realização de
citação ou de atos executivos por
tabelionato de protesto de títulos de foro
diverso daquele em que estiver sendo
processada a execução, os embargos
poderão ser oferecidos em quaisquer dos
juízos, mas a competência para julgá-los é
do juízo do tabelionato de protesto de
títulos responsável pelo processamento da
execução.
252
§ 3° O juízo que primeiro receber os
embargos ou qualquer dos incidentes da
execução será prevento para o
processamento de todos os demais
incidentes suscitados.
Art. 871. Os embargos serão oferecidos no
prazo de quinze dias, contados da data da
juntada aos autos do mandado de citação.
§ 1° Quando houver mais de um executado, o
prazo para cada um deles embargar conta-se a
partir da juntada do respectivo mandado de
citação, salvo se se tratar de cônjuges ou de
companheiros.
§ 2° Nas execuções por carta precatória, a
citação do executado será imediatamente
comunicada pelo juiz deprecado ao juiz
deprecante, inclusive por meios eletrônicos,
contando-se o prazo para embargos a partir da
juntada aos autos dessa comunicação.
§ 3° Aos embargos à execução não se aplica a
regra especial de contagem dos prazos
prevista para os litisconsortes.
Art. 871. Os embargos serão oferecidos no
prazo de quinze dias, contados da data da
juntada aos autos do mandado de citação ou
do auto de penhora e avaliação, quando se
referirem a esses atos.
§ 1° Quando houver mais de um executado, o
prazo para cada um deles embargar conta-se a
partir da juntada do respectivo mandado de
citação, salvo se se tratar de cônjuges ou de
companheiros.
§ 2° Nas execuções por carta precatória, a
citação do executado será imediatamente
comunicada pelo juiz deprecado ao juiz
deprecante, inclusive por meios eletrônicos,
contando-se o prazo para embargos a partir da
juntada aos autos dessa comunicação.
§ 2° Quando a citação for realizada por
tabelionato de protesto de títulos de foro
diverso daquele no qual se processar a
execução, o prazo para embargos será
contado a partir da juntada aos autos da
certidão de realização do ato, cuja
comunicação deverá ser imediata,
preferencialmente de forma eletrônica.
§ 3° Aos embargos à execução não se aplica a
regra especial de contagem dos prazos
prevista para os litisconsortes.
Art. 872. No prazo para embargos,
reconhecendo o crédito do exequente e
comprovando o depósito de trinta por cento
do valor em execução, inclusive custas e
Art. 872. No prazo para embargos,
reconhecendo o crédito do exequente e
comprovando o depósito de trinta por cento
do valor em execução, inclusive despesas,
253
honorários de advogado, o executado poderá
requerer seja admitido a pagar o restante em
até seis parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de um por cento ao
mês.
§ 1° Sendo a proposta deferida pelo juiz, o
exequente levantará a quantia depositada e
serão suspensos os atos executivos; caso seja
indeferida, seguir-se-ão os atos executivos,
mantido o depósito.
§ 2° O não pagamento de qualquer das
prestações acarretará cumulativamente:
I - o vencimento das prestações subsequentes
e o prosseguimento do processo, com o
imediato início dos atos executivos;
II - a imposição ao executado de multa de dez
por cento sobre o valor das prestações não
pagas.
§ 3° A opção pelo parcelamento de que trata
este artigo importa renúncia ao direito de opor
embargos.
emolumentos e honorários de advogado, o
executado poderá requerer seja admitido a
pagar o restante em até seis parcelas mensais,
acrescidas de correção monetária e juros de
um por cento ao mês.
§ 1° Sendo a proposta deferida pelo juiz
Realizado o depósito a que se refere o caput
deste artigo, o exequente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos
executivos; caso seja indeferida, seguir-se-ão
os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2° O não pagamento de qualquer das
prestações acarretará cumulativamente:
I - o vencimento das prestações subsequentes
e o prosseguimento da execução, com o
imediato início dos atos executivos;
II - a imposição ao executado de multa de dez
por cento sobre o valor das prestações não
pagas.
§ 3° A opção pelo parcelamento de que trata
este artigo importa renúncia ao direito de opor
embargos.
Art. 873. Nos embargos à execução, o
executado poderá alegar:
I - nulidade da execução, por não ser
executivo o título apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação
indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou
úteis, nos casos de título para entrega de coisa
certa;
V - qualquer matéria que lhe seria licito
deduzir como defesa em processo de
Art. 873. Nos embargos à execução, o
executado poderá alegar:
I - nulidade da execução, por não ser
executivo o título apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação
indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou
úteis, nos casos de título para entrega de coisa
certa;
V - qualquer matéria que lhe seria licito
deduzir como defesa em processo de
254
conhecimento.
§ 1° Há excesso de execução quando:
I - o credor pleiteia quantia superior à do
título;
II - recai sobre coisa diversa daquela
declarada no título;
III - esta se processa de modo diferente do que
foi determinado no título;
IV - o credor, sem cumprir a prestação que lhe
corresponde, exige o adimplemento da do
devedor;
V - o credor não prova que a condição se
realizou.
§ 2° Nos embargos de retenção por
benfeitorias, o exequente poderá requerer a
compensação de seu valor com o dos frutos ou
dos danos considerados devidos pelo
executado, cumprindo ao juiz, para a apuração
dos respectivos valores, nomear perito,
fixando-lhe breve prazo para entrega do
laudo.
§ 3° O exequente poderá a qualquer tempo ser
imitido na posse da coisa, prestando caução
ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.
§ 4° A incorreção da penhora ou da avaliação
poderá ser impugnada por simples petição.
§ 5° Quando o excesso de execução for
fundamento dos embargos, o embargante
deverá declarar na petição inicial o valor que
entende correto, apresentando memória do
cálculo, sob pena de rejeição liminar dos
embargos ou de não conhecimento desse
fundamento.
conhecimento.
§ 1° Há excesso de execução quando:
I - o credor pleiteia quantia superior à do
título;
II - recai sobre coisa diversa daquela
declarada no título;
III - esta se processa de modo diferente do que
foi determinado no título;
IV - o credor, sem cumprir a prestação que lhe
corresponde, exige o adimplemento da do
devedor;
V - o credor não prova que a condição se
realizou.
§ 2° Nos embargos de retenção por
benfeitorias, o exequente poderá requerer a
compensação de seu valor com o dos frutos ou
dos danos considerados devidos pelo
executado, cumprindo ao juiz, para a apuração
dos respectivos valores, nomear perito,
fixando-lhe breve prazo para entrega do
laudo.
§ 3° O exequente poderá a qualquer tempo ser
imitido na posse da coisa, prestando caução
em juízo ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.
Nesse caso, apresentará ao tabelião de
protestos o comprovante do depósito, com a
autorização judicial de imissão na posse.
§ 4° A incorreção da penhora ou da avaliação
poderá ser impugnada por simples petição.
§ 5° § 4° Quando o excesso de execução for
fundamento dos embargos, o embargante
deverá declarar na petição inicial o valor que
entende correto, apresentando memória do
cálculo, sob pena de rejeição liminar dos
255
embargos ou de não conhecimento desse
fundamento.
Art. 876. Recebidos os embargos. o
exequente será ouvido no prazo de quinze
dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o
pedido ou designará audiência, proferindo
sentença.
Parágrafo único. Considera-se conduta
atentatória à dignidade da justiça o
oferecimento de embargos manifestamente
protelatórios.
Art. 876. Recebidos os embargos, o
exequente será ouvido no prazo de quinze
dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o
pedido ou designará audiência, proferindo
sentença.
Parágrafo único Considera-se conduta
atentatória à dignidade da justiça o
oferecimento de embargos manifestamente
protelatórios, sujeitando o devedor ao
pagamento de multa de vinte por cento
sobre o valor da obrigação.
Art. 876-A. O tabelião de protestos poderá
suscitar dúvida ao juiz sobre quaisquer
questões relacionadas ao título exequendo
ou ao procedimento executivo, caso em que
as partes poderão apresentar suas razões
no prazo comum de dez dias.
Paragrafo único. As razões apresentadas
pelas partes no procedimento de dúvida
limitar-se-ão ao esclarecimento da questão
controvertida, não podendo acrescentar
fato ou fundamento novo.
Art. 876-B. As decisões do tabelião de
protestos que por confronto manifesto com
a lei forem suscetíveis de causar prejuízo à
parte poderão ser impugnadas por
reclamação a ser interposta perante o juízo
da execução, no prazo de dez dias.
Parágrafo único. A decisão que julgar a
reclamação a que se refere este artigo será
irrecorrível, devendo o juiz aplicar multa
de até dez por cento do valor da obrigação
exequenda se a reclamação for
256
manifestamente infundada.
TÍTULO IV
DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
CAPÍTULO I
DA SUSPENSÃO
TÍTULO IV
DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
CAPÍTULO I
DA SUSPENSÃO
Art. 878. Convindo as partes, o juiz declarará
suspensa a execução durante o prazo
concedido pelo credor, para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. Findo o prazo sem
cumprimento da obrigação, o processo
retomará o seu curso.
Art. 878. Convindo as partes, o juiz declarará
suspensa a execução durante o prazo
concedido pelo credor, para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. § 1° Findo o prazo sem
cumprimento da obrigação, o processo
retomará o seu curso.
§ 2° Em se tratando de execução de
obrigação de pagar quantia certa, a
suspensão da execução competirá ao
tabelião de protestos.
Art. 878-A. O tabelião de protestos deverá
protestar o título na hipótese de não
localizar bens suficientes para a satisfação
do crédito, suspendendo a execução.
CAPÍTULO II
DA EXTINÇÃO
CAPÍTULO II
DA EXTINÇÃO
Art. 880. Extingue-se a execução quando:
I - a petição inicial é indeferida;
II - o devedor satisfaz a obrigação;
III - o devedor obtém, por transação ou por
qualquer outro meio, a remissão total da
dívida;
IV - o credor renuncia ao crédito:
V - ocorrer a prescrição intercorrente;
Art. 880. Extingue-se a execução quando:
I - a petição inicial é indeferida;
II - o devedor satisfaz a obrigação;
III - o devedor obtém, por transação ou por
qualquer outro meio, a remissão total da
dívida;
IV - o credor renuncia ao crédito;
V - ocorrer a prescrição intercorrente;
257
VI - o processo permanece suspenso, nos
termos do art. 877, incisos III e IV, por tempo
suficiente para perfazer a prescrição.
Parágrafo único. Na hipótese de prescrição
intercorrente, deverá o juiz, antes de extinguir
a execução, ouvir as partes, no prazo comum
de cinco dias.
VI - o processo permanece suspenso, nos
termos do art. 103, incisos III e IV, por tempo
suficiente para perfazer a prescrição.
Parágrafo único. Na hipótese de prescrição
intercorrente, deverá o juiz ou o tabelião de
protestos, antes de extinguir a execução,
ouvir as partes, no prazo comum de cinco
dias.
Art. 881. A extinção só produz efeito quando
declarada por sentença.
Art. 881. A extinção só produz efeito quando
declarada por sentença ou por certidão do
tabelião de protestos.
CAPÍTULO III
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
CAPÍTULO III
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra
as decisões interlocutórias que versarem
sobre:
Parágrafo único. Também caberá agravo de
instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença,
cumprimento de sentença, no processo de
execução e no processo de inventário.
Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra
as decisões interlocutórias que versarem
sobre:
Parágrafo único. § 1o Também caberá agravo
de instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença,
cumprimento de sentença, no processo de
execução e no processo de inventário.
§ 2o As decisões proferidas pelo juiz em
incidentes da execução processada no
tabelionato de protesto de títulos serão
irrecorríveis, observado o disposto no art.
876-B.
258
CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
O estudo do direito estrangeiro foi fundamental para a proposta que aqui se apresenta.
O contato mais próximo com a reforma que levou à desjudicialização da execução portuguesa
foi decisivo para o início deste trabalho. A grande surpresa da autora foi tomar conhecimento
de que havia um movimento em prol da realização da execução fora do Poder Judiciário,
inclusive como maneira de equiparação dos sistemas jurídicos, especialmente dentro da
Comunidade Europeia.
O Conselho da Europa publicou a Recomendação nº 17 em 9.9.2003, orientando que
os Estados Membros promovessem a eficácia da execução conforme os “princípios
orientadores” apontados naquele documento. Tais princípios têm como referência a execução
realizada por intermédio do "agente de execução", assim conceituado: “pessoa autorizada pelo
Estado para realizar o processo de execução, independentemente do fato dessa pessoa ser
empregada ou não pelo Estado”.
Vários são os países europeus que adotam o sistema desjudicializado de execução, em
diferentes níveis e formas: por intermédio de agentes públicos ou privados; com maior ou
menor autonomia; com ou sem necessidade de autorização prévia do juiz; tradicionalmente ou
mais recentemente, em atenção ao regulamento da Comunidade Europeia, entre outros.
Demonstrou-se que, tradicionalmente, em diferentes sistemas jurídicos europeus o
agente de execução – independente do status público ou privado – é tido como o principal
ente jurídico da execução. Na Itália, na Alemanha e na França, após provocação por parte do
credor, a execução principia-se com atos do ufficiale giudiziario, gerichtsvollzieher e huissier,
respectivamente, apenas intervindo o juiz depois de consumada a agressão ao patrimônio do
executado (Itália) ou na ocorrência de algum incidente (Alemanha e França).
Na Suécia a atividade executiva é realizada pela administração pública. O Estado –
Poder Executivo – é responsável pela execução de todos os créditos naquele país, públicos e
privados. O Serviço de Execução de Dívidas é o órgão competente e o kronofogde é o agente
de execução – funcionário público da administração pública.
259
A Espanha passou por recentes reformas. A ideia inicial era a total desjudicialização –
no que diz respeito à execução –, mas o legislador encontrou óbice na Constituição448
daquele
país, pois há expressa previsão de que cabe ao Tribunal “julgar e executar as sentenças”.
Assim, optou-se por uma desjudicialização parcial. A Lei nº 13/2009 e a Lei Orgânica nº
1/2009 atribuíram ao secretário judicial a tutela executiva, exceto no que diz respeito às
competências reservadas ao juiz – em suma, despachar a petição inicial, verificando os seus
requisitos de admissibilidade. No mais, todas as decisões acerca das medidas executivas
específicas para levar a cabo a ordem geral de execução, que deve ser dada pelo juiz, foram
transferidas ao secretário judicial.449
Na Inglaterra, havia vários métodos e figuras responsáveis pela execução. O credor
tinha certa flexibilidade para escolher o que mais lhe convinha, prática e financeiramente, já
que os custos eram diferentes para cada qual. No entanto, recente norma (Tribunals, Courts,
Enforcement Act 2007) reformulou esse sistema difuso e regulamentou, mais especificamente
nas seções 62 a 70, os poderes dos bailiffs privados (certificados ou não) na recuperação de
crédito por meio de penhora e venda de bens do devedor. Desde então, a intervenção do juiz
somente ocorre em situações excepcionais, a posteriori do início do procedimento conduzido
pelo agente de execução.
Além desses países, é possível citar outros: i) Bélgica, Holanda e Luxemburgo adotam
o modelo francês: agentes privados com autonomia e poder de decisão e sistema
absolutamente sedimentado; ii) Hungria, Polônia e Finlândia preferem o modelo alemão:
funcionários públicos com autonomia e sistema consolidado; iii) Eslováquia e República
Checa observam um sistema parcialmente desjudicializado, uma vez que o agente de
execução tem autonomia para os atos executivos, mas depende de autorização prévia do juiz;
iv) Romênia, Lituânia e Letônia passaram por recentes reformas no que concerne à
desjudicialização da execução.
448
Não é o caso da nossa Constituição Federal. No entendimento da autora, para o cumprimento da ordem
constitucional basta que as portas do órgão judicial permaneçam abertas.
449 As reformas são muito recentes. Há de se considerar que a estrutura tradicional para a execução de um título
executivo na Espanha não foi modificada. O credor deve distribuir um requerimento executivo perante o Poder
Judiciário. Uma vez provocado, ao despachar a petição inicial, o juiz deve verificar a adequação do título e
expedir uma ordem judicial para que o secretário judicial cumpra-a. Deve-se observar, ademais, se ao secretário
judicial será garantida a autonomia para a realização de suas novas competências.
260
O país adotado como paradigma para este estudo, Portugal, transferiu a função
executiva ao agente de execução por meio dos Decretos-Leis nºs 38/2003 e 226/2008. Em
razão das reformas, o juiz de execução exerce funções de i) tutela, intervindo em caso de
litígio surgido na pendência da execução (oposição), e de ii) controle, dirimindo dúvidas e
proferindo alguns despachos liminares. No entanto, o juiz português não tem mais ao seu
encargo a promoção das diligências executivas, não lhe cabendo ordenar a penhora, a venda, o
pagamento ou extinguir a instância executiva. A prática desses atos, eminentemente
executivos, foi atribuída ao agente de execução.
Portugal deslocou a um profissional liberal o desempenho de um conjunto de tarefas
antes exercidas pelo tribunal, garantindo o acesso ao Judiciário diante de eventuais atos ou
omissões praticados pelo agente de execução ou de qualquer outra questão de direito.
Nesses termos, a primeira proposição do estudo dos vários sistemas executivos
europeus não pode ser outra que não no sentido de que a desjudicialização da execução é uma
tendência na Europa.
Considerando que o Estado brasileiro não vem cumprindo com o seu dever de prestar
a tutela jurisdicional de forma satisfatória, especialmente a executiva – conforme o relatório
Justiça em Números apresentado pelo CNJ, a taxa de congestionamento média na execução
foi de 84% em 2010, ou seja, apenas 16% das execuções alcançaram seu objetivo, qual seja, a
satisfação da obrigação –, deve-se pensar em soluções para tamanha inefetividade.
As instituições jurisdicionais são criações sociais e, nessa perspectiva, o homem
criador dessas instituições pode alterá-las, assumindo, em consequência, uma correlata
mudança de hábito. A jurisdição estatal tem a seu favor um hábito criado ao longo dos anos,
que já está incorporado, interiorizado em cada um dos jurisdicionados, estudiosos ou
aplicadores do direito. Todavia, não se deve deixar acomodar aos padrões arcaicos e
sedimentados, principalmente quando estes não se mostram vantajosos.
As normas – materiais e processuais – devem ser direcionadas para uma realidade
social concreta, em um momento histórico determinado, de forma a atender às necessidades
específicas daqueles que estão sob o seu comando. Em havendo alteração de tais
261
necessidades, deve haver espaço e condição para inserções harmônicas e alterações
compatíveis da norma para com a nova realidade social. Nesse passo, faz-se necessária a
superação dos “mitos” criados pela ciência jurídica, a começar pelo conceito de jurisdição.
A jurisdição deve ser vista como a declaração e a realização do direito, realizada por
terceiro imparcial e independente, devidamente investido para tanto – ainda que em alguns
casos pelo próprio particular. Nesta segunda proposição, não se propõe conceitos, apenas o
desapego à tradicional visão de que só o Poder Judiciário pode tutelar direitos, já que o Estado
não mais consegue corresponder com presteza às demandas judiciais que a sociedade
moderna gera.
A implicação lógica dessas duas premissas é que a tutela executiva pode ser realizada
fora do âmbito do Poder Judiciário. A concretização de tal conclusão dá-se na forma de
proposta de lege ferenda. Para tanto, a autora propõe a desjudicialização da execução com
base em um relevante estudo de direito estrangeiro, principalmente o português. Não se trata
de uma simples cópia das reformas implementadas naquele país, mas a recomendação de um
projeto nacionalizado, permitindo-se a realização da execução de forma privada e, ainda
assim, compatível com a Constituição Federal brasileira.
A delegação é o regime jurídico sugerido para a execução desjudicializada no país, nos
moldes do artigo 236 da Constituição Federal. O império pode ser delegado, por opção
legislativa, de modo a mantê-lo sob a esfera estatal. Os atos de constrição patrimonial não
podem ser realizados por qualquer particular, mas sim por entes delegados pelo próprio
Estado, que assim passam a exercer função pública de forma privada. No entanto,
diferentemente de outros casos – v.g. arbitragem –, o império não pode ser facultativo, mas
obrigatório, caso contrário ele não seria reconhecido como legítimo.
Propõe-se, assim, que no Brasil ao tabelião de protesto seja delegada a função pública
de execução de títulos por quantia certa, por meio de outorga a um profissional de direito
devidamente concursado, e que a sua remuneração seja realizada de acordo com os
emolumentos fixados por lei, preferencialmente cobrada do devedor ao final do procedimento
executivo. A fiscalização será realizada pelo Poder Judiciário – corregedorias estaduais.
262
Por conseguinte, propõe-se a atribuição de parcela do poder de império do Estado a
outro e determinado órgão de sua estrutura, fazendo-se a translação da competência do agente
público dele hoje encarregado – o juiz – para um titular de outro órgão de sua estrutura – o
tabelião de protesto –, designado especificamente para essa atribuição e sujeito a todas as
responsabilidades dela decorrentes.450
A proposta da desjudicialização da execução civil tal qual se apresenta não afronta a
Constituição Federal, uma vez que o devedor que entender que a execução realizada por um
agente privado desenvolve-se de forma injusta ou ilegal poderá socorrer-se do Judiciário por
meio de embargos à execução, assegurando-se, assim, os princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e até mesmo do acesso à Justiça, ainda que sob um novo
prisma.
O procedimento para a desjudicialização da execução civil aqui defendida está
brevemente lançado no capítulo 7 e amplamente detalhado no capítulo 8, onde se oferece uma
proposta procedimental com base no Projeto de Lei nº 8.046/2010, em forma de quadro
comparativo de artigos.
450
A desjudicialização na forma proposta pode trazer fôlego para a prestação jurisdicional, tornando-a efetiva,
célere e justa, uma vez que o Estado não mais precisará despender esforços e recursos na prestação jurisdicional,
já que o exercício da atividade notarial, embora estatal, se dá em caráter privado. Os juízes poderão concentrar
suas energias nas ações cuja sua atuação é indispensável.
263
REFERÊNCIAS
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Gusmão; CALMON, Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito
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ALVIM, Arruda; Manual de Direito Processual Civil: parte geral. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ANDREWS, Neil. O moderno processo civil – formas judiciais e alternativas de resolução
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ARAUJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2007.
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constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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o nome dos cônjuges na escritura pública de separação e divórcio. In: COLTRO, Antônio
Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, Divórcio, Partilhas e
Inventários Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. São Paulo:
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AROCA, Juan Montero. La evolución en España del sistema de ejecución civil. In: Studi di
diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. Tomo II. Milano: Giuffrè, 2005.
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281
ANEXO I – CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ (CAM/CCBC)
282
ANEXO II - CÂMARA DE ARBITRAGEM SÃO PAULO (CIESP)
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Ano
Qu
an
tid
ad
e d
e C
aso
s
Arbitragem
Mediação
283
ANEXO III – CÂMARA DE COMÉRCIO AMERICANO
284
ANEXO IV – COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL
Lei
11.
441/
07 -
Ato
s P
rati
cad
os n
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o d
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ão P
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DE
AT
OS
2007
4.
077
2.29
9 4.
080
94
10.7
55
145
21.4
50
2008
4.
265
2.91
1 4.
394
156
19.8
86
808
32.4
20
2009
4.
224
3.22
1 4.
459
188
22.4
83
1.20
3 35
.778
2010
2.
728
4.31
7 9.
317
241
27.2
80
1.46
5 45
.348
2011
(at
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nh
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151
1.81
4 6.
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17.9
18
1.02
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TO
TA
L
15.4
45
14.5
62
28.9
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22
4.64
7 16
2.75
3
285
TOTA
IS
1º
2º
3º
4º
5º
6º
7º
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9º
10º
TODO
S
Pago
s 95
.450
.383
,32
89.9
52.2
07,7
2 10
9.44
1.73
5,98
12
6.07
6.41
2,94
98
.321
.736
,41
94.8
23.0
18,4
5 97
.766
.761
,26
97.4
45.4
58,0
5 10
0.16
2.36
1,71
10
5.50
2.03
7,69
1.
014.
942.
113,
53
Retir
ados
98
.109
.478
,03
91.7
17.3
17,4
2 99
.234
.974
,25
97.4
24.2
55,8
9 11
6.06
8.03
9,85
93
.060
.077
,55
96.8
84.8
65,5
6 10
8.55
7.96
2,87
11
0.81
2.90
1,58
10
5.07
4.93
3,36
1.
016.
944.
806,
36
Canc
elad
os
101.
823.
458,
59
59.5
96.5
79,5
4 73
.000
.280
,29
49.1
73.6
11,2
6 62
.060
.550
,06
74.4
69.9
76,3
4 69
.275
.456
,24
57.2
75.9
99,0
8 58
.222
.648
,96
74.7
77.5
41,0
0 67
9.67
6.10
1,36
Tota
l de
recu
pera
dos
295.
383.
319,
94
241.
266.
104,
68
281.
676.
990,
52
272.
674.
280,
09
276.
450.
326,
32
262.
353.
072,
34
263.
927.
083,
06
263.
279.
420,
00
269.
197.
912,
25
285.
354.
512,
05
2.71
1.56
3.02
1,25
Prot
ocol
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s 56
9.49
1.16
5,57
53
6.73
1.75
4,14
47
5.21
4.10
3,77
49
2.60
7.07
3,69
48
1.30
6.75
2,45
49
3.55
9.74
6,36
50
6.37
2.06
8,08
59
3.60
1.91
4,38
48
0.60
1.43
9,67
50
8.72
0.41
2,52
5.
138.
206.
430,
63
Irreg
ular
es
117.
484.
384,
18
152.
954.
030,
79
54.6
54.1
34,3
6 58
.528
.275
,02
48.5
56.1
36,5
2 10
3.23
9.81
2,75
10
5.06
8.88
3,43
17
9.12
2.51
2,27
75
.149
.274
,29
108.
360.
229,
02
1.00
3.11
7.67
2,63
Sald
o 45
2.00
6.78
1,39
38
3.77
7.72
3,35
42
0.55
9.96
9,41
43
4.07
8.79
8,67
43
2.75
0.61
5,93
39
0.31
9.93
3,61
40
1.30
3.18
4,65
41
4.47
9.40
2,11
40
5.45
2.16
5,38
40
0.36
0.18
3,50
4.
135.
088.
758,
00
Perc
enta
gem
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%
57%
65
%
63%
71
%
67%
66
%
64%
66
%
71%
66
%
ANEXO V – INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL
SEÇÃO SÃO PAULO
286
ANEXO VI - LEI Nº 11.331/2002 (ITEM 1)
ATE A 92,00 4,27 1,22 0,90 0,23 0,23 0,04 6,34 13,23
ACIMA DE B 92,00 a 184,00 8,37 2,38 1,76 0,44 0,44 0,08 6,34 19,81
ACIMA DE C 184,00 a 370,00 16,93 4,82 3,56 0,89 0,89 0,17 6,34 33,60
ACIMA DE D 370,00 a 553,00 25,30 7,19 5,33 1,33 1,33 0,25 6,34 47,07
ACIMA DE E 553,00 a 737,00 33,86 9,63 7,13 1,78 1,78 0,34 6,34 60,86
ACIMA DE F 737,00 a 921,00 42,42 12,06 8,93 2,23 2,23 0,42 6,34 74,63
ACIMA DE G 921,00 a 1.107,00 50,79 14,44 10,69 2,67 2,67 0,51 6,34 88,11
ACIMA DE H 1.107,00 a 1.291,00 59,35 16,88 12,49 3,12 3,12 0,59 6,34 101,89
ACIMA DE I 1.291,00 a 1.474,00 67,72 19,25 14,26 3,56 3,56 0,68 6,34 115,37
ACIMA DE J 1.474,00 a 1.660,00 76,28 21,69 16,06 4,01 4,01 0,76 6,34 129,15
ACIMA DE K 1.660,00 a 1.844,00 84,64 24,06 17,82 4,46 4,46 0,85 6,34 142,63
ACIMA DE L 1.844,00 a 2.214,00 101,57 28,87 21,39 5,35 5,35 1,02 6,34 169,89
ACIMA DE M 2.214,00 a 2.581,00 118,50 33,68 24,95 6,24 6,24 1,19 6,34 197,14
ACIMA DE N 2.581,00 a 2.951,00 135,44 38,49 28,51 7,13 7,13 1,35 6,34 224,39
ACIMA DE O 2.951,00 a 3.318,00 152,37 43,30 32,08 8,02 8,02 1,52 6,34 251,65
ACIMA DE P 3.318,00 a 3.688,00 169,47 48,17 35,68 8,92 8,92 1,69 6,34 279,19
ACIMA DE Q 3.688,00 a 4.240,00 194,75 55,35 41,00 10,25 10,25 1,95 6,34 319,89
ACIMA DE R 4.240,00 a 4.793,00 220,17 62,57 46,35 11,59 11,59 2,20 6,34 360,81
ACIMA DE S 4.793,00 a 5.346,00 245,59 69,80 51,71 12,93 12,93 2,46 6,34 401,76
ACIMA DE T 5.346,00 a 5.900,00 271,02 77,03 57,06 14,26 14,26 2,71 6,34 442,68
ACIMA DE U 5.900,00 a 6.453,00 296,44 84,25 62,41 15,60 15,60 2,96 6,34 483,60
ACIMA DE V 6.453,00 a 7.376,00 338,83 96,31 71,33 17,83 17,83 3,39 6,34 551,86
ACIMA DE W 7.376,00 a 7.928,00 364,16 103,50 76,67 19,17 19,17 3,64 6,34 592,65
ACIMA DE X 7.928,00 a 8.667,00 398,13 113,15 83,82 20,95 20,95 3,98 6,34 647,32
ACIMA DE Y 8.667,00 a 14.752,00 431,98 122,78 90,95 22,74 22,74 4,32 6,34 701,85
ACIMA DE Z 14.752,00 647,18 183,94 136,25 34,06 34,06 6,47 6,34 1048,30
AO TABELIONATOFAIXAS
AOESTADO
ACART.DAPREVIDÊNCIA
TOTALTARIFAPOSTAL
CUSTEIO DO REG.
CIVIL GRATUITO
TRIBUNAL
CONTRIB. SOLIDAR.STA. CASA
287
ANEXO VII – LEI Nº 11.331/2002 (ITENS 2 E 3)
TABELA DE EMOLUMENTOS E CUSTAS PARA CANCELAMENTO DE PROTESTODOS TABELIONATOS DE PROTESTO DE SÃO PAULO-SP
EM VIGOR A PARTIR DE 06 DE JANEIRO DE 2012.TABELA REGIDA PELA LEI Nº 11.331/26.12.2002, PUBLICADA NO D.O.E. DE 27/12/2002, C.C. A LEI Nº 11.021/28.12.2001,
LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO A UFESP DE R$ 18,44 (EM VIGOR A PARTIR DE 01 DE JANEIRO DE 2012).ITÉM 2 : PELO PROTESTO LAVRADO O CANCELAMENTO DEFINITIVO DO REGISTRO OU DOS SEUS EFEITOS, INCLUSOS A APRESENTAÇÃO, DISTRIBUI ÇÃO,
PROTOCOLIZAÇÃO, MICROFILMAGEM OU GRAVAÇÃO ELETRÔNICA DA IMAGEM DOS DOCUMENTOS E O PROCESSAMENTO DE DADOS, INCLUSIVE DO PROTES TO, A
INTIMAÇÃO, DE TÍTULO, DOCUMENTO DE DÍVIDA OU INDICAÇÃO: SÃO DEVIDOS OS EMOLUMENTOS PREVISTOS NO ITEM 1, ACRESCIDOS DE 50% ALÉ M DAS DESPESAS DE REMESSA POSTAL, CONDUÇÃO E PUBLICAÇÃO DE EDITAL.
ATE 92,00 A 2,14 0,61 0,45 0,11 0,11 0,02 3,44
ACIMA DE 92,00 a 184,00 B 4,18 1,19 0,88 0,22 0,22 0,04 6,73
ACIMA DE 184,00 a 370,00 C 8,45 2,41 1,78 0,45 0,45 0,08 13,62
ACIMA DE 370,00 a 553,00 D 12,64 3,60 2,66 0,67 0,67 0,13 20,37
ACIMA DE 553,00 a 737,00 E 16,93 4,82 3,56 0,89 0,89 0,17 27,26
ACIMA DE 737,00 a 921,00 F 21,20 6,03 4,46 1,12 1,12 0,21 34,14
ACIMA DE 921,00 a 1.107,00 G 25,38 7,22 5,35 1,34 1,34 0,25 40,88
ACIMA DE 1.107,00 a 1.291,00 H 29,68 8,43 6,25 1,56 1,56 0,30 47,78
ACIMA DE 1.291,00 a 1.474,00 I 33,86 9,62 7,13 1,78 1,78 0,34 54,51
ACIMA DE 1.474,00 a 1.660,00 J 38,13 10,84 8,03 2,01 2,01 0,38 61,40
ACIMA DE 1.660,00 a 1.844,00 K 42,32 12,03 8,91 2,23 2,23 0,42 68,14
ACIMA DE 1.844,00 a 2.214,00 L 50,79 14,44 10,69 2,67 2,67 0,51 81,77
ACIMA DE 2.214,00 a 2.581,00 M 59,25 16,84 12,47 3,12 3,12 0,59 95,39
ACIMA DE 2.581,00 a 2.951,00 N 67,72 19,25 14,26 3,56 3,56 0,68 109,03
ACIMA DE 2.951,00 a 3.318,00 O 76,18 21,65 16,04 4,01 4,01 0,76 122,65
ACIMA DE 3.318,00 a 3.688,00 P 84,74 24,08 17,84 4,46 4,46 0,85 136,43
ACIMA DE 3.688,00 a 4.240,00 Q 97,38 27,68 20,50 5,12 5,12 0,97 156,77
ACIMA DE 4.240,00 a 4.793,00 R 110,08 31,30 23,17 5,79 5,79 1,10 177,23
ACIMA DE 4.793,00 a 5.346,00 S 122,80 34,91 25,85 6,46 6,46 1,23 197,71
ACIMA DE 5.346,00 a 5.900,00 T 135,51 38,51 28,53 7,13 7,13 1,36 218,17
ACIMA DE 5.900,00 a 6.453,00 U 148,22 42,13 31,20 7,80 7,80 1,48 238,63
ACIMA DE 6.453,00 a 7.376,00 V 169,40 48,15 35,67 8,92 8,92 1,69 272,75
ACIMA DE 7.376,00 a 7.928,00 W 182,08 51,76 38,33 9,58 9,58 1,82 293,15
ACIMA DE 7.928,00 a 8.667,00 X 199,05 56,58 41,91 10,48 10,48 1,99 320,49
ACIMA DE 8.667,00 a 14.752,00 Y 215,99 61,39 45,47 11,37 11,37 2,16 347,75
ACIMA DE 14.752,00 Z 323,59 91,97 68,12 17,03 17,03 3,24 520,98 ,
5,53 1,57 1,16 0,29 0,29 0,06 8,90
1,59 0,46 0,34 0,08 0,08 0,02 2,57
5,53 1,57 1,16 0,29 0,29 0,06 8,90
1,00 0,29 0,21 0,05 0,05 0,01 1,61
0,89 0,25 0,19 0,05 0,05 0,01 1,44
8,37 2,38 1,76 0,44 0,44 0,08 13,47
0,35 0,10 0,07 0,02 0,02 0,00 0,56
0,35 0,10 0,07 0,02 0,02 0,00 0,56
0,54 0,16 0,12 0,03 0,03 0,01 0,89
AOTABELIONATO
FAIXASPRO
AOESTADO
ACART.DAPREVIDÊNCIA TOTAL
ITÉNS 3 PR
A) CERTIDÕES: DE APONTAMENTO, POSITIVA OU NEGATIVA DE PROTESTO, DE CANCELAMENTO OU DE SUSTAÇÃO DE SEUS
EFEITOS, NEG.HOMONIMO, INDIVIDUAL OU SOB FORMA DE
RELAÇÃO PARA ENTIDADE DE CLASSE, INDEPENDENTE DO
NUMERO DE PAGINAS A CADA PERÍODO DE 5 ANOS DE BUSCA;
A .1) POR PESSOA:
A .2) CERTIDÕES QDO EXPEDIDA P/ ATENDTO DE CONVÊNIO GOV.FEDER., ESTADUAL OU MUNICIPAL E A
ENTIDADE REPRESENTATIVA DOS TABELIÃES DE
PROTESTO, DESTINADA A PROGRAMAS HABITACIONAIS DE
INTERESSE SOCIAL, SOB FORME DE RELAÇÃO, POR NOME:
B) CERTIDÕES SOB FORMA DE RELAÇÃO PARA ENTIDADES DE CLASSE, DIARIA, DE PROTESTOS LAVRADOS OU DE
CANCELAMENTOS EFETUADOS;
B .1) PELA CERTIDÃO FORNECIDA A CADA REQUERENTE:
ITEM .4) XEROCÓPIA OU FOTOCÓPIA POR PÁGINA:
ITEM .5) CÓPIA DE DOCUMENTO MICROFILME MICROFILMADO OU ARQUIVADO ELETRONICAMENTE POR
PÁGINA:
ITEM .6) BUSCA EM ARQUIVO DE PROCURAÇÕES; POR NOME OU DOCUMENTO A CADA BUSCA:
ITEM .7) BUSCAS OUTRAS, POR TÍTULO, PESSOA, DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO OU PROTESTO, A CADA
PERÍODO DE 5 ANOS PESQUISADO:
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CUSTEIO DO REG.CIVIL GRATUITO
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ITEM .8) INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR DE EXISTÊNCIA DE PROTESTO OU NÃO, SOBRE DADOS OU ELEMENTOS DO
REGISTRO, PRESTADO SOB QUALQUER FORMA OU MEIO,
QUANDO O INTERESSADO DISPENSAR A CERTIDÃO,
REFERENTE A CADA PERÍODO DE 5 ANOS POR PESSOA OU DOCUMENTO:
B .2) A CADA NOME E DOCUMENTO DO PROTESTO, DO CANCELAMENTO OU DA SUSTAÇÃO DE SEUS EFEITOS,
RELACIONADO, MAIS:
CONTRIB.SOLIDAR.STA.CASA
TRIBUNAL
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TOTAL
CONTRIB.SOLIDAR.STA.CASA
TRIBUNAL
CUSTEIO DO REG.CIVIL GRATUITO
ACART.DAPREVIDÊNCIA
AOESTADO
AOTABELIONATO
