Direito Administrativo_rafael Oliveira_aula 01_origem e Princípios Do Direito Administrativo

Matéria: Direito Administrativo – Prof.: Rafael Oliveira

DISCIPLINA: Direito Administrativo PROFESSOR: Rafael Oliveira MATÉRIA: Origens e princípios do Direito Administrativo

Leis e Artigos Importantes: ▪ Art. 37 da CRFB/88 ▪ Art. 2º, § 2º, I, da lei 9784/99 ▪ Lei 5427/2009 ▪ Art. 84, VI, “a” da CRFB/88 ▪ Art. 103-B, § 4º, I da CRFB/88 ▪ Art. 130-A, § 2º, I da CRFB/88

Palavras-chaves: Estado abstencionista // Estado prestador de serviços // Estado Social de

Direito // reguladora // subsidiário // administração pública gerencial Neoconstitucionalismo e Pós-

positivismos // princípio da juridicidade.

TEMA:

Origens e princípios do Direito Administrativo

PROFESSOR:

RAFAEL OLIVEIRA

Origens e princípios de Direito Administrativo

Indicações bibliográficas no site www.professorrafaeloliveira.com.br

- Origem do Direito Administrativo:

▪ O Direito Administrativo surge juntamente com o Estado de Direito. Com o surgimento

do Estado de direito abriu-se caminho para o surgimento do direito administrativo que

conhecemos atualmente.

Na época do Estado absolutista, anterior ao Estado de direito, era impensável o direito

administrativo como uma ciência autônoma do direito, pois o Estado absolutista era ilimitado, não

encontrava nenhum tipo de limite na sua atuação. O próprio Estado se confundia com a figura do

monarca absolutista, que era praticamente a mesma coisa que o Estado.

Durante muito tempo esse monarca fundamentava seu poder em uma legitimidade divina.

Se o rei era o Estado, o Estado era o rei e o rei era uma espécie de representante de Deus na

terra levando em conta que o Deus não errava e o rei se confundia com Deus o Estado não

errava o Estado não poderia se responsabilizado pelos seu atos.

Essa ideia é apresentava nos manuais quando apresenta a responsabilidade civil do

Estado. “The king can do no wrong”.

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Assim não havia como se pensar em um direito administrativo tal como conhecemos que

estuda justamente as relações jurídicas entre o Estado e o cidadão.

Nesse período teremos revoluções liberais, na Franca a famosa revolução francesa de

1789 e por meio desta a revolução derruba o Estado absolutista que vigorava até então e a

revolução liberal consagra TRÊS GRANDES LIMITES para atuação do Estado:

Consagra de maneira definitiva o princípio da legalidade (possui origem mais remota,

muito mais antigas, a própria magna carta de 1215), mas a revolução francesa consagra de

maneira definitiva a legalidade e a partir de uma concepção apontada até hoje: uma limitação e

habilitação para atuação estatal. Frase clássica do saudoso Hely: “a administração pública só

pode fazer aquilo que a lei autoriza”.

Porque a legalidade teria esse contorno? O Estado cometia arbitrariedades e a revolução

francesa significou um ponto final a isso. A burguesia via o Estado como um verdadeiro inimigo

determinando que o Estado só poderia fazer aquilo autorizado pelo povo.

Criou-se um sistema de representação através do Poder Legislativo. O povo elegeria seus

representantes que teoricamente falariam em nome do povo.

A vontade geral seria dita através da lei fruto da vontade popular.

Por trás dessa concepção de legalidade que aparece a legitimidade popular.

A ideia da separação de funções de poderes: contrária a ideia de que a

concentração leva a novas arbitrariedades. Tem o objetivo também de limitar o poder estatal

A declaração de direitos do homem e do cidadão: uma espécie de catálogos de

direitos fundamentais. Mais precisamente os diretos de primeira geração. São direitos que

colocam para o Estado um dever de abstenção. O Estado é um mal necessário. Obviamente isso

mudará ao longo da história, mas nesse momento assim fora o que ficou consignado.

Nesse contexto da revolução francesa surgem os três grandes limites acima.

A partir desses limites afirma-se que o Estado é limitado e assim caracterizamos um novo

modelo de Estado saindo de cena o Estado absolutista e entrando em cena o Estado de Direito.

Agora é possível se pensar no Direito Administrativo, que regulará as relações estatais.

Podemos falar de um direito administrativo que estudará as relações internas do Estado e as

relações do próprio Estado com o cidadão.

Doutrina tenta buscar um momento mais exato para o nascimento desse direito

administrativo. A revolução francesa apenas criou condições para se limitar a atuação do Estado

e trazer esse ramo do direito. Qualquer manual de direito administrativo afirmará que a sua

origem estará relacionada ao famoso caso Arrét Blanco, julgado em 1783, antes mesmo da

revolução francesa.

Assim conhecido esse caso envolvia o atropelamento de uma criança chamada Agnes

Blanco, atropelada em Bourdox na França por uma vagonete que transportava fumo, pertencente

a uma concessionária de serviço público. A família foi buscar uma reparação.


Na Franca o sistema é de dualidade de jurisdição, diferente do Brasil, onde vigora a

unidade de jurisdição.

O conselho de Estado julga casos que envolvem o Estado na lide.

Nesse caso houve um conflito de jurisdição. O tribunal de conflitos ao bater o martelo

determinou que o conselho de Estado (justiça administrativa) julgaria esse conflito pelo fato da

existência do serviço público.

Havendo serviço público aplica-se o direito administrativo, que nasceu atrelado ao

conceito de serviço público. No final, desse caos afirmou-se de forma categórica que não bastava

o código civil para essas relações envolvendo atividades públicas, marcadas por regras e

princípios diferentes, surgindo a ideia de continuidade, mutabilidade, isonomia todas ligados ao

direito administrativo.

Outro momento específico seria a lei 28 pluviose do ano VIII de 1800. Essa foi a primeira

lei que trouxe regras e princípios expressos de Direito Administrativo. A franca que nos inspirou

adota o sistema romano-germânico de direito cujo protagonista é a lei.

Essa lei foi a primeira norma jurídica consagrada de maneira clara e sistemática do novo

direito administrativo que surgiu no século 18.

▪ Ramo do Direito Público que tem por objeto regras e os princípios aplicáveis à

atividade administrativa preordenada à satisfação dos direitos fundamentais.

É um ramo do direito público, não se confunde com o direito civil ainda que hoje seja cada

vez mais tênue a distinção entre direito público e privado.

Objeto do Direito Administrativo: As regras e princípios (normas) aplicáveis a atividade

administrativa.

Não é fácil definir o que é a atividade administrativa.

O conceito que tem prevalecido na doutrina é um conceito residual: A maioria da doutrina

afirma que a atividade administrativa é toda atividade que não é legislativa (inova na ordem

jurídica com generalidade e abstração) e nem jurisdicional (atividade que resolve conflitos de

interesse com forca de definitividade). Tudo que não for isso é atividade administrativa.

Mesmo no conceito residual é difícil caracterizar atividade administrativa.

Dentro de um elenco de atividades administrativas (não há consenso doutrinário), a

professora Di Pietro, por exemplo, coloca os serviços públicos, o poder de polícia, fomento e

intervenção na ordem econômica. Essa divisão em quatro atividades é atribuída a professora

Di Pietro.

São atividades preordenadas a satisfação de direitos fundamentais. Hoje há consenso de

que os direitos fundamentais é um objeto predileto do Direito Administrativo. Muitos autores

colocam no ponto central a necessidade de proteção e satisfação dos direitos fundamentais. O

professor Marçal Justen Filho, Alexandre Aragão e Rafael Oliveira. O próprio STF vem fazendo

isso em suas decisões judiciais.


Hoje podemos afirmar que o núcleo do Direito Administrativo são os direitos

fundamentais.

Evolução do Estado:

Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito.

Para fins didáticos os autores afirmam que o Estado foi evoluindo ao longo do tem pó

onde tivemos três grandes modelos de Estado.

Apesar dessa evolução não ser linear os autores apontam para fins teóricos o Estado

liberal, o Estado social e o Estado democrático de direito (Estado subsidiário, Estado neo-liberal,

regulador).

No primeiro modelo, do Estado liberal, é o Estado de Direito que surge após a revolução

francesa, e sua característica básica é a garantia da propriedade, da liberdade, dos direitos

fundamentais de primeira geração. O Estado era apenas um mal necessário, existindo para

garantir a propriedade, a segurança. Trata-se de um Estado abstencionista. Não fazia

intervenções diretas na ordem econômica e social.

Teoricamente esse modelo acaba trazendo problemas porque a ausência do estado

acabava gerando um desequilíbrio entre as pessoas onde o “forte” impunha a sua vontade ao

mais “fraco”.

Houve uma grande crise desse modelo de Estado, mais precisamente a crise de 1929

onde esse modelo quebrou com a quebra da bolsa de nova Iorque.

Surge na Europa um segundo tipo de Estado que é o Estado Social de Direito, ao

contrario do modelo anterior, seria um Estado prestador de serviços, fornecedor de bens,

passando a realizar mais intervenções para tentar garantir uma igualdade verdadeira,

material entre os indivíduos.

Esse Estado em algum momento entra em crise, pois ele acabou assumindo inúmeras

funções prestando serviços de energia, transporte, saúde, desenvolvimento. Essas atividades

eram prestadas diretamente pelo Estado. Esse Estado social de direito ficou inchado, gigante de

pernas curtas, com muitas tarefas mas nem eficiência. O grande símbolo dessa crise fora a

década de 1980 quando começou a crise fiscal em todo planeta.

Começa um movimento mundial de ajuste fiscal para redefinir o modelo de Estado. Assim

na década de 1980 inicia-se um movimento de diminuição do Estado.

Com o programa nacional de desestatização o Estado Brasileiro começa a enxugar a

maquina administrativa devolvendo as atividade econômicas para os particulares e delegando

serviços públicos que passariam a ser prestados por particulares (permissionárias e

concessionárias).

Se o Estado Brasileiro fizesse esse movimento e parasse aí teríamos um Estado enxuto

que não faria mais intervenção direta na ordem econômica e social, teríamos então um Estado

liberal. Na década de 30, depois da crise de 1929, os EUA criaram as agencias reguladoras.


Dessa maneira o Brasil literalmente copiou o modelo econômico dos EUA e criou um Estado

regulador.

Nesse mesmo momento em quando o Estado brasileiro delega serviços públicos

ele cria as agências reguladoras.

Nesse momento adotamos um terceiro tipo de Estado, para a CRFB o Estado

democrático de direito. O Estado ao invés de fazer uma intervenção direta e ser o prestador da

atividade o Estado irá regular. Essas agências regulam a prestação dessas atividades por

concessionárias ou empresas privadas. O Estado faz intervenção indireta via regulação. O

Estado só vai prestar atividades subsidiariamente.

Di Pietro usa todas as expressões: reguladora, subsidiário.

Nesse mesmo momento (década de 90) histórico o direito administrativo brasileiro sofreu

inúmeras modificações. Surge não só um novo Estado, surge um novo perfil de administração

pública. Convencionou chamar essa nova administração pública de administração pública

gerencial também conhecida como administração pública de resultados, possui como símbolo

principal a emenda 19/98 que dentre outras coisas inseriu no art. 37 da CRFB/88 o principio da

eficiência.

Essa emenda não é só simbólica, ela insere o § 8º no art. 37 que trata do que a

doutrina convencionou chamar de contrato de gestão interno. Um contrato que será

celebrado dentro da própria administração pública e nesse contrato o poder público coloca aos

seus órgãos e entidades administrativas metas e desempenhos com prazos para serem

cumpridos. Em contrapartida esses órgãos terão mais autonomia.

Altera também o art. 41 que trata dos servidores públicos e altera o prazo da estabilidade

do estatutário e exige para aquisição da estabilidade que ao final dos três anos que o servidor

seja aprovado por comissão especial de avaliação e desempenho.

Desempenho, eficiência essa Tonica marca a nova administração pública gerencial

para teoricamente substituir a administração pública burocrática.

A formalidade do contrato escrito fora relativizada. A administração pública gerencial

passa a existir com a emenda 19/98.

A constitucionalização do Direito Administrativo:

Já temos um movimento denominado Neoconstitucionalismo e Pós-positivismos ainda

que ambos não se confundam andam de mãos dadas.

Esse neoconstitucionalismos surge após a 2ª guerra mundial quando perceberam a

prática de atrocidades consubstanciada na perseguição de grupos minoritários com base na

legislação vigente. Percebeu-se que as arbitrariedades acometidas pelo Estado tiveram respaldo

legal. Assim percebeu-se que a ideia positivista de que o direito se resumia a letra da lei e de que

bastaria respeitar a lei para atuação do Estado ser correta caiu por terra após a segunda guerra.

Entra em cena um novo constitucionalismo após a segunda guerra. As constituições após

a segunda guerra com três características comuns:


- A consagração do regime democrático para se governar;

- A consagração de modelos de controle de constitucionalidade;

- A consagração da garantia de direitos fundamentais elevando-as a centralidade.

Afirma-se que esse novo constitucionalismo reaproximou o direito e a moral e essa

reaproximação ficou evidenciada com a consagração de princípios que condensariam valores

éticos e pautariam a atuação do Estado, vinculando a sua atuação.

A expressão pós-positivismo surgiu com Paulo Bonavides. Nesse pós-positivismos

teremos entre várias novidades a mais importante que é a força normativa primária para os

princípios jurídicos.

São normas jurídicas primárias. Até então, durante o período do positivismo os

princípios até eram normas mas a sua forca normativa era secundária.

A antiga lei de introdução ao código civil mais precisamente em seu artigo 4º determina

que na existência de lacuna o interprete usaria os princípios somente quando houvesse lacuna.

Hoje os princípios são normas primárias, vinculam tanto quanto as regras e não

apenas isso. É possível usar um principio para declarar inconstitucional uma regra.

Majoritariamente afirma-se que as normas jurídicas se dividem em duas categorias:

regras e princípios. Não existindo critério único para diferenciar regras e princípios.

Hoje a atuação do agente público para ser válida não basta que respeita a regra e sim

respeitar princípios expressos ou implícitos.

Hoje se fala no princípio da juridicidade: O princípio da juridicidade que dizer que não

basta o agente público respeitar a lei. Para ter atuação válida ele além de respeitar a lei tem que

respeitar todo os princípios do direito e só respeitando o direito de maneira global a sua atuação

será válida.

Juridicidade: respeitar a lei e o direito. Art. 2º, § 2º, I, da lei 9784/99 (a administração

pública tem que respeitar a lei e o direito) princípio da juridicidade.

Nessa ideia de neoconstitucionalismo todas as constituições passaram a ter seus

comandos centralizados no direito fundamental trazendo uma mudança de interpretação do

ordenamento: a partir de agora a interpretação deve ser lastreada nos direitos fundamentais.

Fontes do Direito Administrativo:

i. lei (juridicidade): com o neoconstitucionalismo não basta respeitar somente a lei mas

também a lei e os princípios do direito administrativo.

ii. doutrina: fonte indireta. Os autores elencam opiniões técnicas, que influenciam de

maneira o julgador ou o interprete mas por si só não é uma fonte direta de conduta.

iii. jurisprudência: cada vez mais fonte do direito. Súmulas vinculantes, repercussão

geral. Hoje nessa tendência de politização do judiciário cada vez mais o judiciário controla atos

em geral e também políticas públicas.


iv. costumes: alguns autores afirmam que pode ser considerado fonte do direito

administrativo mas para isso a concepção clássica de legalidade precisa se relativizada. Não é

qualquer costume que pode ser invocado como fonte do direito administrativo: i) o costume

secundum legem (a própria lei faz alusão a utilização para interpetação); ii) preter legem (utilizado

na lacuna da lei, encontrado no art. 4º da Lei de introdução as normas do direito brasileiro); iii)

contra legem (não é admissível no ordenamento).

v. precedentes administrativos: são as posições, decisões tomadas no âmbito da

administração pública e essas decisões em principio devem ser respeitadas em situações futuras

análogas.

Observar um precedente é garantir a isonomia. Ainda que não tenhamos no Brasil a

justiça administrativa nós temos processos administrativos.

O art. 40 da lei orgânica da AGU é um grande exemplo da importância dos precedentes.

(o parecer aprovado por decreto do presidente ele ganha forca normativa e vinculante).

Métodos de interpretação:

São os mesmos métodos de outros ramos do direito.

a) lógico-gramatical: vale o que está escrito na norma;

b) histórica: chamada a ocasio legis, leva em conta a ocasião em que a lei foi produzida.

Exemplo o decreto lei 25/37 (lei do tombamento) vigora até hoje. Se adapta a CRFB/88?

c) sistemática: a norma não pode ser interpretada isoladamente. Alguns autores com

Juarez Freitas costumam dizer que ou é interpretação sistemática ou não é interpretação. Não

existiria interpretação isolada de normas.

d) teleológica:o interprete deve buscar o objetivo da norma.

Integração do Direito Administrativo:

Analogia: qualquer que seja analogia temos uma lacuna e para esta ser superada busca-

se no ordenamento alguma norma ou regra para o caso objeto da lacuna. Onde existe a mesma

razão aplica-se a mesma disposição.

São dois mecanismo de analogia.

a) analogia legal ou legis: o interprete busca no ordenamento jurídico regra que trata de

caso semelhante e traz essa regra expressa para resolver a lacuna.

b) analogia jurídica ou iuris: ao invés do interprete buscar uma regra (um artigo de uma lei

ou uma lei propriamente dita) o interprete olha sistematicamente para o ordenamento e sem trazer

uma regra específica ele retira dessa interpretação sistemática uma norma e a partir dessa norma

ele tenta resolver o caso lacunoso.

Exemplo: o prazo de decadência para anulação de ato administrativo em Estados ou

municípios que não possuem regra própria ou até mesmo antes da lei 9784/99 (art. 54 e 55).

Antes de 99 não havia prazo expresso.


Sendo analogia legal ou jurídica fato é que ela é permitida.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

Hoje são consideradas normas jurídicas primárias. Assim seu estudo ganhou forca e

importância nos últimos anos.

Além dos princípios expressos pelo Direito Administrativo existem princípios implícitos

extraídos pela interpretação sistemática reconhecidos pela jurisprudência e doutrina.

A tendência é que esses princípios implícitos sejam reconhecidos e se tornem expressos.

Exemplo: princípio da confiança legitima - Art. 2º da lei 9784/99.

A lei 5427/2009 Essa lei, semelhante a lei 9784. No seu artigo 2º o elenco de princípios

é maior e encontramos o principio da confiança legítima isso nada mais é do que a

demonstração da tendência dos princípios implícitos se tornarem expressos.

Cada autor elenca um rol mais extenso ou menos extenso dos princípios.

Princípio da legalidade:

No Brasil há concepção clássica sobre a legalidade que possui o saudoso Hely como

referência.

Ao falar da legalidade ele distinguia a legalidade aplicada pelo Estado e pelos particulares

significa que a “administração pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza, já para os

particulares legalidade significa que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe”.

A consequência dessa afirmação é simples: se não há lei o Estado não pode atuar. Para

o indivíduo pouco importa. Se não há lei ele pode atuar.

Essa frase do professor Hely não é uma verdade absoluta.

Em relação ao particular pela lógica literal o individuo é livre para fazer o que quiser

hoje não é bem assim que funciona. STF, informativo 405: o Tribunal julgou caso envolvendo o

ato de uma entidade privada e o STF usou aplicação horizontal dos direitos fundamentais. O STF

aplicou na relação privada entre a associação e o associado o principio constitucional do devido

processo legal determinado que a entidade privada é obrigada a motivar seus atos.

Art. 84, VI, “a” da CRFB/88

Art. 103-B, § 4º, I da CRFB/88 CNJ

Art. 130-A, § 2º, I da CRFB/88 CNMP

Essas normas constitucionais preconizam que esses dois conselhos podem editar

resolução, não existe lei prévia. Eles podem atuar sem lei?

STF O CNJ pode exercer poder normativo mesmo sem lei prévia cai por terra a

lógica de que o Estado só pode fazer aquilo que a lei autoriza.


Como o STF estendeu essa vedação aos demais poderes? O STF fez isso dizendo que

pouco imporá se existe lei, pois a lei não é mais importante hoje no ambiente pós-positivista. A

vedação ao nepotismo decorre dos princípios da moralidade, impessoalidade.

A concepção clássica do professor Hely está sendo relida atualmente. Ainda que passe

por uma releitura essa frase ainda é muito válida atualmente. A adoção dessa concepção nos

obriga a afirmar que a legalidade comporta a supremacia da lei (a lei é superior aos demais atos

jurídicos, prevalece sobre os atos administrativos) e a reserva de lei (algumas matérias/atuações

devem estar previamente estabelecidas na lei).

O Estado só pode fazer aquilo que a lei autoriza. Sem lei o Estado não atua. Teremos a

supremacia da lei na concepção clássica de legalidade administrativa temos a ideia da

supremacia de lei e da reserva de lei.

Para o particular na concepção clássica vigora a supremacia da lei mas ele não precisa

da matéria ser tratada na lei. Aqui não temos a reserva da lei.

Hoje, mais do que respeitar a lei o agente público tem que respeitar os princípios em geral

e todo o ordenamento jurídico princípio da juridicidade.

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