DIREITO CONSTITUCIONAL DO CIDADÃO COMUM meio de realimentação do nosso Direito Constitucional Positivo em linguagem simples e objetiva. Sendo que neste primeiro volume optamos pela

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Abraão Soares Dias Dos Santos Gracco

DIREITO CONSTITUCIONAL DO

CIDADÃO COMUM

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Apresentação

“ Os poderosos não têm medo da polícia e nem do judiciário, mas do

Cidadão Comum organizado.”

A difícil tarefa de aliar aspectos históricos e práticos, na perspectiva da construção do

presente, desafia este trabalho. O leitor terá acesso não só a um mero conteúdo cronológico como

também a formas de problematização dos (des)caminhos da atual Teoria da Constituição como

meio de realimentação do nosso Direito Constitucional Positivo em linguagem simples e objetiva.

Sendo que neste primeiro volume optamos pela teoria da constituição e o Direito Constitucional

Positivo até a Organização do Estado.

Assim, essa obra busca fazer apontamentos de ordem prática indicados para concursos

públicos e acadêmicos. Assim, somado às aulas disponíveis para a inclusão política do Cidadão

Comum, o objetivo indireto é demonstrar que a Constituição é uma construção de toda comunidade

política em que até o mais leigo dos indivíduos é intérprete da Constituição, mesmo que sequer

tenha lido uma só norma desta.

A didática segue a linha das pesquisas de autores clássicos e atuais, além da atualizada

jurisprudência dos tribunais superiores, do Supremo Tribunal Federal e indicação de obras e sites

para aprofundamento em cada capítulo.

Abraão Soares Dias Dos Santos Gracco

Mestre e Doutor em Direito Constitucional/UFMG Professor da UniHorizontes

Pesquisador do Instituto Aaron Swartz Advogado da União

www.abraao.com Ativista do Movimento Cidadão Comum (MCC)/Cañotus

[email protected] www.cidadaocomum.org.br

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Sumário 1. Constitucionalismo: A aquisição de sentido na Modernidade

1.1- Idade Antiga (Séc. IV a.c a IV): Pólis grega, Res publica romana e o marco do fim do modo de produção escravagista..................................................................................................

1.2- Idade Média (Séc. V a XVI ): A identidade sem a diferença.............................................. 1.3- Idade Moderna (a partir do Séc. XVII ): O aparecimento da Constituição formal e a evolução do constitucionalismo por meio das gerações/dimensões de direito...........................

Questões..................................................................................................................................... 2. Constitucionalismo Brasileiro: O que somos e o que queremos ser

2.1 – Precedentes: A Constituição de Cádiz, a participação da Maçonaria na Independência e a Constituição da Mandioca (ANC/1822).................................................................................. 2.2 – A Constituição Imperial de 1824....................................................................................... 2.3 – A Constituição Republicana de 1891................................................................................ 2.4 - A Constituição Republicana de 1934................................................................................. 2.5 - A Constituição Facista de 1937 (Polaca / Estado Novo)................................................... 2.6 - A Constituição Republicana de 1946................................................................................. 2.7 - A Constituição ditatorial de 1967 e a Emenda n º 01/1969............................................... 2.8 – A Constituição Republicana de 1988................................................................................

Questões..................................................................................................................................... 3. Teoria Geral do Poder Constituinte

3.1 - Conceito............................................................................................................................. 3.2 – Precedendes, Titularidade e Natureza............................................................................... 3.3 – Classificação......................................................................................................................

3.3.1.- Poder Constituinte (originário/genuíno/1º grau).............................................................

3.3.2 – Poder ‘Constituinte’ Derivado/Constituído/instituído/remanescente/2º grau................

3.3.2.1- Sistema Constitucional de Maiorias.....................................................

3.3.2.2-Poder ‘Constituinte’ Derivado de Reforma............................................

3.3.2.3- Poder ‘Constituinte’ Derivado de Revisão ........................................... 3.4.2.4 – Poder Constituinte Derivado Decorrente e o princípio da

simetria/parametricidade/extensividade................................................................................................. 3.3.3- Poder Constituinte Supranacional.................................................................................... 3.3.3.1- Transição para uma soberania além do Estado Nacional.................................. a) União Européia............................................................................................... b) Mercosul......................................................................................................... Questões.....................................................................................................................................

4. Classificação das Constituições.......................................................................................................... 4.1 – Conceito............................................................................................................................. 4.2 – Dinâmica e critérios........................................................................................................... 4.2.1- Critério de Origem...............................................................................................

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4.2.2- Critério de Elaboração.......................................................................................... 4.2.3- Critério de Forma................................................................................................. 4.2.4- Critério de Conteúdo............................................................................................ 4.2.5- Critério de Extensão............................................................................................. 4.2.6- Critério de Estrutura............................................................................................. 4.2.7- Critério Unidade................................................................................................... 4.2.8- Critério de Estabilidade...................................................................................... 4.2.9- Classificações ainda utilizadas........................................................................... Questões.....................................................................................................................................

5. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais: Modulações no tempo e espaço....................

5.1- Normas Constitucionais de Eficácia Plena......................................................................... 5.2 - Normas Constitucionais de Eficácia Contida / Restringíveis / Redutíveis........................ 5.3 - Normas Constitucionais de Eficácia Limitada...................................................................

5.3.1-Eficácia Limitada por Princípio Programático ou ‘cláusula da a reserva do possível’..........................................................................................................................

5.3.2-Eficácia Limitada por Princípio Institutivo........................................................... Questões.....................................................................................................................................

6- Hermenêutica Constitucional: A interpretação como o centro nervoso do direito moderno..................................................................................................................................................

6.1 – Correntes interpretativistas contemporâneas e a dimensão dos princípios e regras 6.1.1- Deontológica (‘única decisão correta’) de Ronald Dworkin e Klaus Günter e Menelick Carvalho Netto............................................................................................... 6.1.2- Axiológica (‘jurisprudência de valores’) de Robert Alexy e Gilmar Ferreira Mendes...........................................................................................................................

6.2- Princípios clássicos de interpretação 6.2.1- Princípio da unidade da Constituição.................................................................. 6.2.2- Princípio da máxima efetividade/imperatividade................................................. 6.2.3- Princípio da simetria constitucional..................................................................... 6.2.4- Princípio da força normativa da constituição....................................................... 6.2.5- Princípío da presunção de constitucionalidade.................................................... 6.2.6- Princípio da conformação constitucional............................................................. 6.3- Interpretação constitucional e os efeitos modulatórios no controle de

constitucionalidade 6.3.1 - Interpretação Conforme a constituição com redução de texto............................

6.3.2 - Interpretação Conforme a constituição sem redução de texto............................. 6.3.3 - Declaração de Inconstitucionalidade com redução de texto............................... 5.1.5 - Declaração de Inconstitucioanlidade sem redução de texto................................

7. A Constituição de 1988: A permanente construção e desconstrução de identidades constitucionais em direção a um projeto permanente de nação

6.1 – Natureza jurídica do Preâmbulo .................................................................... 6.2 – Natureza jurídica do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias........ 6.3 - Núcleo constitucional (art. 1º ao 4º)

6.3.1 – Princípios fundamentais (art. 1º)............................................ 6.3.2 – Princípio da Separação de Poderes.......................................... 6.3.3 – Objetivos fundamentais (art. 3º)............................................

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6.3.4 – Princípios norteadores do Brasil em suas relações internacionais 6.5.4.3 – Princípio da não-coerção internacional 6.5.4.3.1- Direito da Guerra e a Sociedade das Nações....... 6.5.4.3.2- Defesa da paz e a Organização das Nações Unidas................................................................ 6.5.4.3.3- Da gradação para a filosofia coercitiva............. 6.5.4.4 – A ampliação da capacidade política do país na formação de estruturas supranacionais...........................

6.4 - Direitos e garantias fundamentais (art. 5º a 17) 6.6.1- Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º).......................... 6.6.2- Direitos Sociais (art. 6º ao 11)........................................................ 6.6.3- Teoria Geral da Nacionalidade (art. 12) 6.6.3.1- Conceito............................................................................ 6.6.3.2- Aquisição de nacionalidade 6.6.3.2.1- Originária............................................................... 6.6.3.2.2- Derivada................................................................. 6.6.3.3- Perda da nacionalidade 6.6.3.3.1- Atividade nociva ao interesse nacional ............. 6.6.3.3.2- Aquisição derivada volitiva............................ 6.6.3.4- Identidade e símbolos da federação (art. 13)....................... 6.6.4 - Teoria Geral dos Direitos Políticos (art. 14 a 17) 6.6.4.1- Conceito..................................................................... 6.6.4.2- Formas de democracia semi-direta 6.6.4.2.1- Plebiscito............................................................. 6.6.4.2.2- Referendo............................................................. 6.6.4.2.3- Iniciativa Popular................................................... 6.6.4.3- Direitos Políticos Positivos.................................................. 6.6.4.4- Direitos Políticos Negativos................................................. 6.6.4.5- Direitos Políticos Ativos...................................................... 6.6.4.6- Direitos Políticos Passivos................................................... 6.6.4.7- O sufrágio e o problema do voto obrigatório....................... 6.6.4.8- Das condições de elegibilidade............................................. 6.6.4.8.1- Da elegibilidade dos Magistrados, Ministério Público e Militares................................................ 6.6.4.9- Das inelegibilidades constitucionais..................................... 6.6.4.10- Do princípio da continuidade administrativa (Reeleição).. 6.6.4.11- Da ação de impugnação de mandato eletivo...................... 6.6.4.12- Da suspensão e perda de direitos políticos........................... 6.6.4.13- Do princípio da anualidade eleitoral................................ 6.6.4.14- Teoria Geral dos Partidos Políticos................................... 6.6.4.14.1- Histórico............................................................ 6.6.4.14.2- Natureza Jurídica e o Princípio da Transcendência do Mandato Parlamentar................................................................................................. 6.6.4.14.3- Organização e funcionamento........................... 6.6.4.14.1- Apontamentos para uma reforma política.......... 6.5 – Organização e Estrutura do Estado (art. 18 a 43) 6.7.1 - Teoria Geral do Federalismo 6.7.1.1 – Conceito........................................................................ 6.7.1.2 – Estado Unitário, Confederação e Federação............... 6.7.1.3 – Federalismo no direito comparado...............................

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6.7.1.4 – Federalismo brasileiro.................................................. 6.7.1.5 – Natureza, bens, poderes e competências da União............. 6.7.1.6 – Natureza, bens, poderes e competências dos Estados....... 6.7.1.7 – Natureza, bens, poderes e competências dos Municípios... 6.7.1.8 – A controvérsia sobre as terras devolutas........................ 6.7.1.8 – O Distrito Federal como um ente híbrido......................... 6.7.1.9 – Dos territórios e a formação de regiões............................ 6.7.2- Sistema constitucional de Prestação de Contas............................... 6.7.3- Sistema constitucional de crises: Gradação entre a Intervenção, o Estado de Defesa e Estado de Sítio.................................................

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Capitulo I

Constitucionalismo: A aquisição de sentido na Modernidade

Sem qualquer precedente no processo histórico, não há dúvidas de que é na

Modernidade (Séc. XVI) que se inaugura a noção de Constituição ou Constitucionalismo. Mas é

importante resgatar minimamente os pressupostos que ensejaram essa ruptura.

1.1- Idade Antiga (Séc. IV a.c a IV): A Politéia Grega, a res publica Romana e o

marco do fim do modo de produção escravagista

A permanente busca de liberdade e igualdade pelo ser humano em decorrência de

suas necessidades enseja a criação de instituições capazes de reafirmar sua condição de pertencer a

um determinado grupo e, ao mesmo tempo, manter o sentimento de pertencimento perante os

demais integrantes do grupo.

Nessa perspectiva, tem-se a Idade Antiga como agregadora de um imaginário social

que não consegue conviver com as diferenças, necessitando eliminá-las ou, no mínimo, segregá-las

e temos o homem com uma origem e destino fixo, em que eventuais crises eram resolvidas pelos

fundamentos absolutos. Com o recrudescimento do modo de produção escravagista nos tempos

homéricos, o surgimento de uma aristocracia proprietária de terras favorece o advento das cidades-

estado (polis), ainda como um espaço privado, em que a atribuição de participação era restrita aos

iguais (identidade) por meio do homem grego (cidadão). O resto era a diferença (escravos,

mulheres, crianças e estrangeiros). Mas é no apogeu da Antigüidade grega que a expressão política

da democracia direta ateniense marca o inseparável conjunto entre indivíduo e sociedade.

Com o advento de uma fundamentação racional às inquietações dessa legitimidade,

em contraponto às explicações sobrenaturais da civilização miscênica, essa sociedade tem em

Aristóteles a justificação das forças abstratas da unidade do corpo político grego (politéia) pelo

permanente risco da instauração da stásis.

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Na res publica romana (Cícero), mantém-se o espaço de identidade consensual

diante de um modelo de equilíbrio entre monarquia, aristocracia e democracia. Mesmo assim, essa

construção política não foi suficiente para conter a queda do Império Romano (séc. V d.C), marco

do fim da Antigüidade, e o surgimento da Idade Medieval.

1.2- Idade Média (Séc. VI a XVI ): A Identidade sem a diferença

Com efeito, o período medieval (Séc. V ao XV) marca a descentralização do

exercício do poder, ao passo que cada feudo se torna uma ‘ordem normativa’1. Após a Alta Idade

Média (476 a 1.100), o equilíbrio dessa sociedade é cada vez mais problemático, por isso a

necessidade de constantes arranjos para sua manutenção. Assim, temos a Magna Carta de 1215 e

suas reafirmações posteriores como um contrato particular entre barões2, visando manter suas

ordens de privilégios numa socieade que não concebia a diferenciação (‘Tal pai, tal filho’). Por sua

vez, temos em Salisbury (Séc. XII) a tentativa de distinção entre rei, príncipe (legitubus solutus) e

tirano (transforma o nascente espaço público em privado). Na mesma linha, Tomás de Aquino

(‘Suma Teológica’, Séc. XIII) elege a monarquia como a forma ideal de governo, buscando

sustentá-la preventivamente (consilium regni) ou repressivamente (direito de resistência), quando o

príncipe se tornar tirano. Para demonstrar que as teorias surgem quando os problemas de

fundamentação de determinadas práticas sociais são percebidos, a convocação de cavalheiros e

burgueses para se reunirem esporadicamente com o Rei e os Lordes inicia-se como mera

conveniência administrativa da coroa (séc. XIV), como a doutrina medieval do King in parliament

de Henry Bracton (Séc. XIII) que indica a precariedade dos fundamentos daquela comunidade de

castas. Tanto assim que, em Marsílio de Pádua (‘Defensor Pacis’, Séc. XIV), tem-se uma das

últimas tentatias de se juntar os frangalhos da noção de identidade por meio da combalida

monarquia, agora eletiva, além de indicar o fenômeno do município naquele dissolvente modo de

produção.

É exatamente no território inglês, mais precisamente no final de suas guerras civis

(Séc. XVII), que tem-se no parlamento, o julgamento e a decaptação do Rei Carlos I, por Oliver

Cromwell, que proclama a República e se autodenomina o lord protetor perpétuo da Inglaterra.

Nota-se a ruptura de uma sociedade do equilíbrio para a sociedade do risco como possibilidade de

emancipação, marcando assim o fim da Idade Média. Esse giro entre Guerra Civil, Protetorado e a

1 Origem da expressão ‘Cada barão é soberano no seu baronato’. 2 Disponível no original por meio do site http://www.nara.org.br.

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commonwealth coloca, repentinamente, o Parlamento como a única instituição capaz de escolher o

líder do governo para governar a nação, diante do enfraquecimento da Monarquia3.

1.3- Idade Moderna (a partir do Séc. XVII ): O aparecimento da Constituição formal e a evolução do constitucionalismo por meio das gerações/dimensões de direito

A possibilidade de, pela primeira vez na história da humanidade, poder fundar uma

sociedade de indivíduos que permanentemente buscam liberdade e igualdade, partindo do

pressuposto de que são proprietários, no mínimo do próprio corpo4, perfaz o nascente modo de

produção capitalista, que necessitava de uma mão-de-obra rotativa, nos dizeres de Karl Marx, um

‘exército de reserva de mão-de-obra’, assim, dessacralizou-se a representação temporal (mundana)

da divina (atemporal). Nesse contexto tem-se a passagem do teocentrismo para o antropocentrismo

(Galileu Galillei), bem como a separação entre direito (lícito/ilícito), política (poder/não poder),

religião (credo/não credo), moral (certo/errado), ética (bom/ruim) e da estética (belo/feio), antes

(Idada Antiga e Idade Média), considerados um conjunto indecifrável, ou seja, um ‘amálgama

normativo (Carvalho Netto).

Ainda na pré-modernidade (transição entre a Idade Média e a Idade Moderna), temos

as correntes filosóficas contratualistas de fundação do Estado. A defesa de uma sociedade não mais

descentralizada por ser passível de desintregração, como na Inglaterra das Guerras Civis, enseja a

vertente absolutista defendida por Thomas Hobbes (‘Leviatan’), Jean Bodin (‘Os seis livros da

República’- precursor da idéia de soberania) e Nicolau Maquiavel (‘O Príncipe’- fundador da

Ciência Política e da idéia moderna de Estado), sendo contestada por Jean Jacques Rousseau (‘O

Contrato Social’- pai da democracia e defensor de sua forma direta), Charles-Louis Secondat,

vulgo, Montesquieu (‘O Espírito das Leis’- defensor da democracia indireta) e John Locke

(‘Tratado sobre o Governo Civil’- Liberal), a vontade geral surge do direito e não da força, desta,

tem-se apenas temor.

3 O advento do modo de produção capitalista enseja a máxima segundo a qual “o Rei reina e o Parlamento Governa”. Desta feita “O Parlamento, por outro lado, afirmava que o Rei deve governar submetendo-se à lei votada pelos representantes da Nação e por ele mesmo sancionada, que a sanção não faria por si só a lei, mas que a lei regularmente feita e sancionada obriga o próprio Soberano, e que, por conseqüência, não poderia este dispensar ninguém de obedecer a ela ou negar-lhe execução.” (CARVALHO NETTO, Menelick de. A sanção no procedimento legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992 pp32). 4 Na Idade Antiga, com o modo de produção escravagista, não existia noção de indivíduo, sendo o escravo considerado objeto do direito. Na Idade Média, o modo de produção feudal/servil, o senhor/susserano possuía controle sobre a vida e morte do servo/vassalo, tendo, inclusive o direito de passar a primeira noite das núpcias com a donzela. (Curiosidade: Até hoje na comunidadade do pomeranos, imigrantes alemães que se instalaram em 1860 na cidade de Santa Maria do Jequitibá/ES, a noiva se casa de vestido preto, mantendo a tradição de protesto contra esse privilégio.

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Por sua vez, além do surgimento do Estado Nacional e seus elementos (povo,

território e soberania) marcado pelo Tratado de Westfália (1648), o constitucionalismo como

mecanismo de acoplamento entre o direito e política, com esta dando coercibilidade ao direito e

aquele lhe prestando legitimidade (Luhmann), tem no paradigma5 do Estado de Direito Liberal

(Estado Mínimo/Negativo/Abstencionista, Séc. XVII ao XIX) a tentativa de reagir à diferenciação

social, buscando esconder seus paradoxos. A política assume a forma de Estado Nacional sob o

pano-de-fundo (background) das revoluções burguesas, de modo que é nos idos de 1651, com a

publicação do Leviathan¸ que a idéia de representação passa a ser examinada no âmbito da teoria

política6. O poder legislativo enquanto representação da nação é considerado o centro do

ordenamento jurídico7, tendo em vista o deslumbramento ao possibilitar a positivação condutas até

então afetas às práticas ordinariamente inoculadas. Nesse paradigma tem-se a aquisição dos

denominados direitos de 1ª geração (Liberdade): Direito Individuais e Políticos/Civis. Sua marca

também são as atividades míninas empenhadas ao Estado, tendo apenas funções de resguardo das

fronteiras e cunhagem de moeda, o resto se resolvia pela ‘mão invisível do mercado’ (Adam Smith).

Os excessos do Estado Liberal com a prevalência exacerbada da autonomia privada e a participação

política delimitada pela propriedade8 (voto censitário), até as décadas finais do século XIX, ensejam

o aparecimento de um novo horizonte de sentido.

5 Conceito de Thomas Kuhn (‘A Estrutura das Revoluções científicas’., São Paulo: ed. Perspectiva), segundo o qual nosso olhar é moldado pelas gramáticas de práticas sociais, ensejando um novo horizonte de sentido (ruptura). Nota-se que atualmente este conceito tem sido trabalhado equivocadamente como apenas ‘padrão’ ou ‘modelo’, quando, na verdade, ele também é a possibilidade de romper, superar o modelo e inaugurar um novo.

6 "Diz-se que uma República (Commonwealth) se instituiu quando uma multidão de homens concorda e pactua, cada um com o outro, que determinado homem, ou assembléia de homens, deve receber da maior parte o direito de apresentar a pessoa de todos eles, isto é, de ser seu representante; todos (…) devem autorizar todas as ações e julgamentos daquele homem, ou assembléia de homens, como se fossem seus próprios." (HOBBES, Thomas. English works . vol. III. London: Longmans, Bronw, Green and Longmans, pp. 159-160).

7 Símbolo desta época é o ‘Código Civil de Napoleão’, de 1804, segundo o qual concebia a existência de uma lei sem possibilidade de falha. (www.dalloz.fr) 8 A história constitucional brasileira demonstra que neste período concebeu-se, paradoxalmente, um Estado Liberal em plena escravidão africana. Sendo este um “...jogo que sublinhava as diferenças, também. Se as instituições civis do Império não corriam ‘parelhas em perfeição com as das nações mais civilizadas da Europa’, distinguiam-se, não obstante, quer pelo modo pacífico como foram erigidas, quer pelo respeito que sempre os habitantes do Império haviam guardado pelo ‘direito sagrado de propriedade’, no curso de uma transformação. Ao mesmo tempo, fazia-se crer a quantos fosse necessário que se o Império ocupava ‘um tão distinto lugar entre as nações’, tal decorria de sua posição geográfica – ‘no centro do mundo civilizado’. (A ninguém parecia digno notar que a razão fundamental de uma diferença residia na persistência da escravidão!) (...) Por meio de uma ‘política de casamentos’, essas verdadeiras ‘dinastias cafeeiras’, assim como suas similareas açucareiras também tendiam a atrair para sua órbita jovens oriundos de famílias não proprietárias de terras, bacharéis em Direito quase sempre, formados em Coimbra ou egressos dos Cursos Jurídicos de Olinda e São Paulo, os quais obtendo ingresso na alta burocracia e no Parlamento constituir-se-iam em seus representantes políticos.” (MATTOS, Ilmar Rohloff de. O tempo saguarema. Rio de Janeiro: Access, 1994, pp. 11/12 e 63).

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É sob os auspícios do paradigma do Estado de Direito Social (Wellfare state /

Estado de Bem-Estar/ Estado Máximo/Positivo / Providência/Intervencionista, Séc. XX) que se

observa a preponderância do poder executivo e a aplicação de instrumentos com ‘forza di leggi’

como os ‘decreti-leggi’ (Duce), inspirados na Lei Rocco de 19269, em face da ‘lentidão’ dos

processos legislativos ordinários, visando a efetivação de políticas públicas para as ‘massas de

clientes’ bem como a subversão das ‘medidas excepcionais’, do art. 48, § 2º, da Constituição de

Weimar10 (Führer). Assim, a prevalência agora é da autonomia pública (‘público’ passa a ter o

mesmo significado de ‘estatal’11 ), eliminando-se qualquer dimensão privada, além da existência de

sobreposição da mediação parlamentar por meio do contato direto com as massas pela defesa

schimittiana da identidade governante/governado12. Além da releitura dos direitos de 1ª geração,

agora com fundamento da ‘igualdade jurídica’ (one head, one vote) , tem-se a aquisição dos direitos

de 2ª geração (Igualdade): Direitos Sociais, Direitos Econômicos e Direitos Culturais. No entanto,

seus excessos como as conseqüências da II Guerra geram questionamentos que na segunda metade

do século XX, ensejam o surgimento de outro paradigma.

A partir do paradigma do Estado Democrático de Direito13, não se concebe mais

‘Estado de Direito’ que não seja ‘democrático’14 e muito menos ‘democracia’ que não seja um

‘Estado de Direito’ (Rule of law). Por sua vez, o público passa a ser mais amplo que estatal, em vez

de preponderência do público sobre o privado, tem-se uma tensão permanente entre eles, ou seja,

uma relação mais de complementariedade que de contrariedade. O poder legislativo passa a ser

‘mera porta de entrada do ordenamento’ (discursos de justificação), ao passo que o aplicador 9 VIRGA, Pietro. Diritto costituzionale. 8ª ed., Milano: Giuffrè, 1975, pp. 303. 10 “O presidente poderá, quando a segurança e a ordem pública estiverem consideravelmente perturbadas ou ameaçadas (...) tomar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e da ordem pública....> Zu diesem Zwecke darf er vorübergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte ganz oder zum Teil außer Kraft setzen. <poderá suspender temporariamente, no todo em em parte, a vigência dos direitos fundamentais...>” (Grifamos, tradução nossa).

11 Nas palavras do Duce, em um discurso proferido em 28.10.1925: "Tutto nello Stato, niente al di fuori dello Stato, nulla contro lo Stato".

12 “A referência à totalidade da unidade política sempre contém uma oposição aos agrupamentos pluralistas da vida social e econômica e deve provocar uma superioridade sobre semelhantes agrupamentos (...) A Constituição busca, em especial, dar à autoridade do presidente do Reich a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade política da totalidade do povo alemão e agir, por meio disso, como guardião e defensor da unidade e totalidade constitucionais do povo alemão.” (SCHMIT: Del Rey, pp. 232 e 234, 2007). 13 “Depois de um século que, como nenhum outro, nos ensinou os horrores da insensatez existente, os últimos resquícios da confiança numa razão essencialista foram demolidos. A Modernidade, uma vez consciente de suas contingências, fica cada vez mais dependente de uma razão procedimental, ou seja, de uma razão que conduz a um processo contra si mesma.” (HABERMAS, Jürgen. Faktizität und geltung: beiträge zur diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhkam, 1992, p. 13, tradução nossa). 14 Nota-se que atualmente, por mais autoritário que seja o Estado, ele se autodenomina como ‘Democrático’.

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(judiciário) se torna o centro do ordenamento (discursos de aplicação). Outrossim, tem-se a releitura

dos direitos de 1ª e 2ª geração, além da aquisição dos direitos de 3ª geração/dimensão: Direitos

difusos15 e coletivos16. Atualmente autores denominam como direitos de 4ª geração a Democracia

(Paulo Bonavides) e o Direito Urbanístico. Ainda, há aqueles que denominam o Biodireito (Cíntia

Moreira) como de 5ª geração e o Direito Virtual (internet) como de 6ª geração (Túlio Vianna). No

entanto, tem-se que mesmo sobre bases variadas, a manifestação da difusidade em todos estes

direitos não lhes tira a base dos direitos de solidariedade (3ª geração), e muito menos sustenta-se

naqueles que pregam a existência contemporânea de uma pós-modernidade (Lyotard/Bauman). Na

verdade, participa-se hoje da ‘modernidade da modernidade’ ou da ‘alta modernidade’, que impõe

na atualidade a existência de pressupostos cada vez mais complexos de convivência social como na

globalização. É evolução no sentido de aumento de complexidade, visto que somente agora pode-se

observar essa sociedade em dimensões internacionais como nunca dantes fora oportunizado.

(Luhmann).

Embora muitas vezes criticada (Marcelo Cattoni), a noção de gerações de direitos é

mais uma performance didática para se analisar a ‘evolução’ do constitucionalismo, não como

instrumento de natureza apenas sucessiva, mas demonstra o esgotamente de ciclos de práticas

sociais que não mais são plausíveis, ou seja, tem-se a existência de direitos sociais (direitos

trabalhistas/previdenciários/Leis Shermann) no paradigma liberal do Século XIX, porém ainda

estavam na legislação infraconstitucional. Com o esgotamento da noção abstencionista de Estado e

os excessos do individualimo, e quando se enseja o aparecimento de um novo horizonte de sentido

(paradigma), constitucionalizando-se os direitos sociais. Para o STF : “Enquanto os direitos de

primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas

ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos

econômicos, sociais e culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas

— acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de

titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio

da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão

e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais 15 O art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC, lei 8.078/90, dispõe que são “interesses ou direitos difusos assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas <ver art. 6. do CPC> e ligadas por circunstâncias de fato. (ex. poluição). 16 O art. 81, parágrafo único, inciso II, do CDC, lei 8.078/90, dispõe que são “interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe <determináveis> de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base <ex. associação dos proprietários de determinado veículo>.

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indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello,

julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95).

Quadro Sinótico: Constituições padrão nos Paradigmas da Modernidade, aquisições

evolutivas e função preponderante

Estado de Direito Liberal

(laisses faire):

- Constituição Americana / 1787;

- Aquisição dos direitos de 1ª geração/dimensão: Direitos

Individuais e políticos (propriedade);

- Legislativo;

Estado de Direito Social (Wellfare state): -Constituição alemã de Weimar (‘vaimar’) / 1919;

- Releitura dos direitos de 1ª geração (igualdade jurídica);

- Aquisição dos direitos de 2ª geração/dimensão: Direitos

Sociais e Econômicos (público é semelhante a estatal);

- Executivo;

Estado de Direito Democrático (Portugal)

ou Estado Democrático de Direito (Brasil):

- Lei Fundamental de Bonn / 1949;

- Releitura dos direitos de 1ª e 2ª geração (público passa a ser

mais amplo que estatal);

- Aquisição dos direitos de 3ª geração : Direitos difusos e

coletivos (metaindividuais, art. 81, parágrafo único, incisos I e

II, da Lei 8.078/90);

- Judiciário;

Questões 01- Marque a segunda coluna de acordo com as características da primeira coluna: (a) Idade Antiga ( ) Público é semelhante a estatal; (b) Idade Média ( ) A democracia passa a ser o pressuposto do Estado; (c) Idade Moderna ( ) Voto fundamentado na propriedade; (d) Estado de Direito Liberal ( ) Advento da Magna Carta do Rei João Sem Terra; (f) Estado Social/ Bem Estar ( ) Modo de produção escravagista; (g) Estado Democrático de Direito ( ) Da sociedade do equilíbrio passa à sociedade do risco; 02- Assinale a única afirmativa correta: a) O poder que se sobressaia no Estado Liberal era o Executivo; b) Não se pode falar na existência do Estado de Direito antes da Modernidade; c) O precurssor da idéia de separação de poderes foi Jean Jaques Rousseau; d) O poder que se sobressaia no Estado Social era o Legislativo; 03- O Estado, como concepção jurídica ou política, não se cristaliza em uma fórmula acabada, está em contínua mutação, por meio de processos progressivos de desenvolvimento (por vezes regressivos). Acerca do desenvolvimento histórico do Estado assinale a opção incorreta (MPDFT/2002): a) O Estado grego da Antigüidade legou ao pensamento político-constitucional a concepção de democracia, a qual, contudo, era plena, muito diferente da atual; todos os habitantes da pólis eram participantes diretos das decisões políticas, e a idéia de liberdade individual era predominante frente aos interesses coletivos; b) As correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do iluminismo, de que foram expoentes doutrinários Locke, Rousseau, Montesquieu e Kant, ligam-se ao surgimento do Estado de Direito ou constitucional, que tem por características e laicidade e a soberania;

14

c) O Estado-providência, identificado como Estado Social, intervencionista, com a aguda predominância no Séc. XX, contrapõe-se ao Estado Liberal; d) O Estado de direito surge como Estado Liberal, assente na idéia de liberdade, empenhado em nome dela a limitar o poder político, tanto pela separação de poderes quanto pela redução, ao mínimo, de suas funções perante a sociedade; 04- A respeito da origem do Estado e seu conseqüente desenvolvimeno histórico, assinale a alternativa incorreta (MPDFT/2003): a) a denominação Estado como sociedade política, que indica situação permanente de convivência, aparece pela primeira vez em O príncipe de Maquiavel, escrito em 1513; b) A teoria da origem contratual do Estado, na visão de Hobbes e Locke, possui a mesma fundamentação com relação à visão do Estado Natural e à razão moderna da progressão histórica para o Estado Moderno; c) A teoria marxista da origem do Estado destaca o darwinismo político da origem violenta do Estado, em que a classe mais forte impõe-se sobre a mais fraca; d) Há clara distinção entre a visão de Montesquieu e a de Rousseau, com relação ao papel dos representantes no exercício da soberania do Estado; e) É possível identificar uma convergência dos preceitos fundamentais do Estado liberal com a visão econômica de Adam Smith na obra ‘A Riqueza das Nações’; 05 – São características essenciais do paradigma “Estado Democrático de Direito”, EXCETO: A) vinculação dos atos estatais à Constituição. B) consolidação do Estado Mínimo. C) vinculação do legislador à Constituição. D) afirmação do princípio da soberania popular. 06 - Disserte: Sendo a Grécia o berço da democracia, podemos afirmar que na Grécia todos eram cidadãos? 07- Disserte: Em que período deu-se a relação entre senhor/servo, qual o modo de produção na época, o documento marcante, seu valor atualmente e o marco do fim desta época? Resolução: 1) f, g, d, b, a e c.

2) b . Somente na Modernidade, deu-se a separação entre direito e política. Antes eram um conjunto indecifrável, v.g, a

inquisição possuía elementos religiosos, políticos, econômicos, jurídicos e morais, porém não se conseguia separar cada

uma dessas categorias de forma autônoma.

3) a.

4) b.

5) b

6) Mesmo sendo uma referência para o entendimento do regime democrático, na Grécia nem todos eram cidadãos

(homens filhos de gregos com mãe filha de grego), havendo uma sociedade estratificada que excluía a participação até

mesmo daqueles que nasceram na polis, mas que estavam fora dos atributos da cidadania grega, soma-se a isso, o fato

de mulheres, crianças e estrangeiros (bárbaros) não participarem. Além disso, no contexto da Idade Antiga inexiste a

categoria de direitos individuais ao passo que só se considerava o indivíduo no conjunto da sociedade.

7) A relação senhor/servo se deu no modo de produção feudal (Idade Média). O documento que marca esse período é a

Magna Carta de 1215 do Rei João Sem-Terra, à época considerada um ‘mero contrato’ particular entre barões e o rei

visando a manutenção de privilégios. Atualmente ela é um dos documentos constitucionais escritos da singular

Constituição Inglesa. O declínio deste período é marcado pelo advento dos Estados Nacionais (Tratado de Westfália de

1648) e o julgamento e decapitação do Rei Carlos I por Oliver Cromwell (1649) que proclama a República inglesa e

edita os ‘instruments of government’ (1653). Com a retomada da Monarquia inglesa, agora limitada/constitucional

(1688 – Revolução inglesa/Gloriosa), tem-se o advento do ‘Bill of Righs’ (1689).

15

Capítulo II

Constitucionalismo Brasileiro: O que somos e o que queremos ser

Mais que delinear e comparar institutos nos textos constitucionais brasileiros17, pretende-

se ressaltar aspectos que remontam à permanente construção e desconstrução de identidades,

inclusive resgatar nossos ‘localismos’, sem se esquecer dos ‘globalismos’, para não cair na

armadilha de naturalizar situações que são construídas sob o pano de fundo de um autoritarismo

acadêmico que denomina nossos textos como ‘nominais/semânticos’ (Karl Loewenstein) ou de

‘terceiro mundo’ (Paolo Biscaretti de Ruffia), atualmente repetidos sob o etiquetamento pejorativo e

equivocado de ‘brasilianização’ ou ‘constitucionalização simbólica’ (Jürgen Habermas / Marcelo

Neves).

2.1 – Precedentes: A Constituição de Cádiz, a participação da Maçonaria na

Independência e a Constituição da Mandioca (Assembléia Nacional Constituinte de 1822)

Com a Revolução Constitucionalista do Porto de 1820, parte da classe política da colônia

brasileira pressiona D. João VI a adotar a Constituição Espanhola da Cádiz (1812)18, com receio de

D. Pedro de Alcântara assumir com poderes absolutistas, quando da retirada do então príncipe

regente para assumir o trono de Portugal. Assim, adotada na noite do sábado de aleluia, do dia

21.04.1821, na Praça do Comércio do Rio de Janeiro, na madrugada do domingo de páscoa, o

mesmo ato foi revogado por pressão de outra parte da elite política, ‘dissolvida a manu militari. Na

repressão houve um morto e vários feridos’19.

Outro episódio que marca as raízes do constitucionalimo brasileiro é o Projeto de

Constituição elaborado pela Assembléia Nacional Constituinte em 1823, após a Independência em

1822. Interessante é a participação ativa da Maçonaria neste processo, ao passo que, “o Grande

Oriente brasileiro aglutinava em 1822 três lojas cariocas: Comércio e Artes, Esperança de Niterói

e União e Tranqüilidade. Este primeiro avanço do movimento associativo moderno será logo 17 Disponíveis no http://www.planalto.gov.br/legislaçãobrasileira/constituição. 18 BARRETTO, Vicente Paulo. A Constituição de Cádiz e as origens do constitucionalismo brasileiro. La Constitución de Cádiz de 1812. Caracas, 2004, v. , p. 333-347. 19 RUSCHEL, Ruy Buben. Direito constitucional em tempos de crise. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1997, p. 12.

16

reprimido pelo novo Império, com a proibição assinada pelo ‘irmão’ Guatimozim (D. Pedro I) em

21 de outubro de 1822, dos trabalhos maçônicos e das associações políticas durante todo o

Primeiro reinado. A escalada repressiva culminaria, cerca de um ano depois, com o fechamento da

primeira Assembléia Constituinte brasileira, a prisão e exílio de deputados”20, tendo em vista a

tentativa no projeto de limitar os poderes do Imperador e de seus consortes portugueses. Relatada

por Antônio Carlos de Andrada, ficou conhecida como a ‘Constituição da Mandioca’ por prever um

sistema indireto de voto censitário com fundamento em ‘alqueires de farinha de mandioca’21.

2.2 – A Constituição Imperial de 1824

Dissolvida a Assembléia Nacional Constituinte convocada em 1822, D. Pedro I nomeia seus

amigos portugueses para elaborar um projeto de Constituição que abarcasse seus anseios pessoais

de poder absoluto sobre a nação. Assim, jurou a Constituição com as seguintes características:

origem outorgada, forma de estado unitário, religião oficial (católica)22, poder executivo: imperador

(dotado também do poder moderador, razão pela qual inexiste controle de constitucionalidade nesta

Constituição), poder legislativo: Câmara dos Deputados e Câmara do Senado (vitalícios) e poder

judiciário: juízes, jurados e o supremo tribunal de justiça.

Mesmo sem nunca ter sido nação e fundado na mão-de-obra escrava em pleno contexto

liberal, o Estado brasileiro foi inaugurado por um texto de maior duração até hoje (65 anos), sendo

semi-rígido e relativamente imutável23. Na segunda metade do Século XX, o desgaste da Guerra do

Paraguai, a pressão republicana e os movimentos de libertação dos escravos ganham dimensão a tal

ponto de, em 1888, ser assinada a ‘Lei Aúrea’ como forma de estancar reinvindicações24e como

reparações por parte dos libertos (‘façamos a revolução antes que o povo a faça’), não se trata de

‘abolição da escravidão’, deve-se entender tal fato no contexto do período, até porque, ainda hoje

tem-se uma ‘escravidão para libertar’. Basta verificar somente agora que se admite oficialmente a

existência de discriminação racial, além da polêmica das açãos afirmativas de corte racial. Nota-se

20 MOREL, Marco. A Ordem e o Império. Revista Nossa História. Rio de Janeiro, nº 20, p. 20, jun/2005. 21 Brasil. Assembléia Geral, Constituinte e legislativa (1823). Diário da Assembléia Geral, Constituinte e Legislativa do Império do Brasil. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. 22 “Art. 5º - A Religião Catholica Apostólica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.” Eis a origem dos ‘terreiros’ nas religiões de matriz africana e de nossos feriados religiosos. 23 “Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.” 24 Proibido desde a década de 1830, por pressão da Inglaterra, o tráfico negreiro continou sendo praticado de forma escamoteada no Brasil pois ‘a lei era só para inglês ver’.

17

que não basta ser contra ou a favor, a posição de cada indivíduo dessa comunidade política remonta

à uma interpretação mais complexa. Principalmente pelo fato de, sob o argumento de inclusão, pode

se praticar grandes exclusões.25

Mesmo asssim, a abolição representou um golpe de enfraquecimento da Monarquia, vindo

no ano seguinte a Proclamação da República26 como um dos primeiros golpes militares da história

institucional brasileira.

Quadro sinótico: Constituição Imperial

Origem: Outorgada (25.03.1824)

Forma de Estado: Unitário

C. Constitucionalidade: Inexiste

Poder Executivo: Imperador (+Poder Moderador)

Poder Legislativo: Câmara Deputados/Senado (Vitalício)

Poder Judiciário: Supremo Tribunal de Justiça

Paradigma: Estado de Direito Liberal (escravidão africana)

2.3 – A Constituição Republicana de 1891

Para legitimar o ato político da Proclamação da República, instalou-se sob a presidência de

Saldanha Marinho, em 15 de novembro de 1890, a Assembléia Constituinte eleita para elaborar o

projeto da nova Constituição. Influenciada diretamente pela Constituição dos EUA/1787,

denominada de ‘República dos Estados Unidos do Brasil’, os institutos são quase que cópias com

adaptações: origem Democrática (‘Promulgada’), inaugura a forma federativa de Estado

(centrífugo), as terras devolutas da União passam para a administração e legitimação dos Estados-

membros, poder executivo: presidente (‘imperador dessacralizado’), poder legislativo: Câmara dos

Deputados (representando o ‘povo’) e Senado Federal ( representando os ‘Estados’), poder

judiciário: juízes, jurados e o Supremo Tribunal Federal (criado em 1890), havendo controvérsias se

este sucedeu ou não ao antigo Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

Por sua vez, convalida-se o controle de constitucionalidade na sua modalidade difusa (o

judicial review americano passa a ser a tradição brasileira), já implantado desde o Decreto n º

510/1890. Também, a partir da virada para o Séc. XX o poder político passa a ser exercido por 25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 26 CARVALHO, José Murilo. Os bestializados. Rio de Janeiro: Cia das Letras, 1987.

18

influência direta das elites políticas compactas e bem representadas no Congresso, além de SP e

MG (‘café-com-leite), RS, RJ, BA e PE também participaram ativamente do processo político desta

época. Porém, o ‘crack’ da bolsa de Nova York (1929) traduz-se em decadência dessa elite agrária,

ensejando o golpe conhecido como ‘Revolução de 30’ e instalando o Governo Provisório por

Getúlio Vargas. Como reação, a não convocação de uma Assembléia Constituinte, a Revolução

Constitucionalista de 1932, que não foi um movimento regional, como prega a história oficial, foi

resultado do confronto ideológico entre os defensores do regime autoritário e forças políticas que

até mesmo tinham apoiado Vargas nas eleições de 1929 e no próprio ‘golpe de 30’.

Quadro sinótico: Constituição de 1891

Origem: ‘Promulgada’ / Democrática (24.01.1891)

Forma de Estado: Federação (centrífugo / assimétrico)

C. Constitucionalidade: Difuso ou concreto/indireto/incidental

Poder Executivo: Presidente

Poder Legislativo: Câmara Deputados (Povo) e Senado (Estados)

Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal (1890)

Paradigma: Estado de Direito Liberal (influência dos EUA)

2.4– A Constituição Republicana de 1934

Mesmo com a derrota da Revolução Constitucionalista e a exclusão das lideranças civis e

militares que participaram dessa que foi a maior guerra civil brasileira, os constitucionalistas

conseguem ser a maioria na eleição para a Assembléia Constituinte de 1933, impondo a Vargas a

concessão de uma anistia geral e a promulgação da Constituição de 1934.

Entre as inovações, tem-se a inserção do princípio da reserva de plenário27 ao já existente

sistema difuso. Ainda, o germe do modelo concentrado é representado pela representação

interventiva proposta pelo Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal,

visando a solução de conflitos de natureza federativa. Sendo esta a primeira constituição brasileira a

sufragar o voto feminino (adotado infraconstitucionalmente em 1932), além de elevar os direitos

trabalhistas/previdenciários (Sociais), administrativo, a educação e a cultura ao patamar de normas

constitucionais.

27 Atualmente encontra-se no art. 97, da CR/88, estabelecendo que no âmbito dos tribunais, mesmo em se tratando de controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade se dá pelo quorum de maioria absoluta de seus membros ou órgão especial.

19

Quadro sinótico: Constituição de 1934


Forma de Estado: Federação (centrífugo / assimétrico)

C. Constitucionalidade: Difuso + reserva de plenário + representação interventiva

(STF)



Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal

Paradigma: Estado de Direito Social

2.5– A Constituição Fascista de 1937 (Polaca / Estado Novo)

Diante de um quadro internacional favorável à ascensão de regimes autoritários

(Mussolini/Itália e Hitler/Alemanha), Vargas usa a Intentona Comunista de 1935 como àlibi para

manifestar seu imanente desejo de governar com autoridade indiscutível e mediante uma rígida

disciplina das massas, seja pela repressão, seja pela indolência (‘Pai dos Pobres’). Fica clara a

existência de um ‘Projeto de Nação’, com a construção de uma infra-instrutura industrial como base

de crescimento do país, porém com métodos dos mais discutíveis, como o sacrifico à democracia e

ao direitos humanos. Assim, para legitimar seu ato político, nomeia Francisco Campos que elaborou

o texto à semelhança da ‘Carta Fascista da Polônia’ de 1935 em sua Fazenda na Cidade de

Pompéu/MG. Esta proibia reuniões e declarações políticas em público, além de recrudescer o

controle de constitucionalidade difuso: uma lei declarada como inconstitucional pelo STF (no qual

Vargas chegou a nomear o médico Barata Ribeiro), poderia sofrer um ‘juízo de confirmação’ no

Congresso Nacional, podendo o Legislativo tornar sem efeito tal declaração por maioria qualificada

de dois terços. Com os Decretos-Leis (copiados da Itália de Mussolini), uma vez publicados, o

Legislativo tinha quinze dias para analisa-los, sob pena de aprovação tácita.

A cristalização da proeminência do Poder Executivo sobre os demais poderes

também se dá pela eclosão da Segunda Guerra Mundial, motivando Vargas a continuar governando

com ‘mão-de-ferro’, até que, nos fins de 1943, tem-se o advento do ‘Manifesto dos Mineiros’,

formalmente endereçado àquele Estado da federação, mas, verdadeiramente, era uma fórmula para

criticar a centralização do poder e a ‘compulsória e prolongada abstinência da vida pública’. Nesse

contexto, verifica-se uma ‘reciclagem’ ideológica do regime, com Vargas alterando suas

20

preferências autoritárias por motivações populistas. No entanto, eclodido o movimento liberal e

demonstrada a fadiga do regime, Vargas é substituído pelo general Eurico Gaspar Dutra.

Quadro sinótico: Constituição Autoritária de 1937

Origem: Outorgada (10.11.1937)

Forma de Estado: Federação (formal), mas Unitário (prática).

C. Constitucionalidade: Difuso + possibilidade de revisão pelo legislativo que poderia

invalidar a decisão do STF;


Poder Legislativo: Câmara Deputados (Povo) e Conselho Federal



2.6 – A Constituição Republicana de 1946

Na volta da institucionalidade, após a deposição de Vargas, elege-se uma Assembléia

Constituinte para elaborar uma das Constituições na qual as condições de aprendizado político e

social efetivamente partilharam um dos momentos mais democráticos que o Brasil havia

experimentado28 até outrora.

Sob a sua égide tem-se, pela primeira vez, um presidente civil eleito (JK29), entregando a

faixa para outro civil eleito (Jânio Quadros) que, ao renunciar é substituído por João Goulart

(Jango), vice-presidente30 de características nacionalista em plena geopolítica da ‘Guerra Fria’.

Assim, buscaram esvaziar seus poderes ao se implantar o Parlamentarismo por meio da EC 04, de

02.09.1961, sendo o Presidente apenas Chefe de Estado (representação), pois o exercício das

funções de governo estão com o Primeiro-Ministro. Passaram por este posto Tancredo Neves e

Santiago Dantas até ser extinto pelo plebiscito convocado pela EC 06, de 23.01.1963).

Reconhecidamente, com a ajuda ostensiva dos EUA, os militares acossados pelo movimento

de 1955 (Lott), depõem Jango e tomam o poder em 31.03.1964. Inicialmente, buscando realizar

28 Participaram da ANC os deputados federais Luiz Carlos Prestes e Jorge Amado, ambos pelo Partido Comunista do Brasil (PCB). 29 Importante assinalar que devido à sucessão de crises após o suicídio de Vargas (1954), JK só tomou posse por intervenção do denominado ‘Movimento 11 de novembro’ ou de ‘Retorno aos quadros constitucinais vigentes’ em 1955 (Gal. Henrique Teixeira Lott), ao impedir o golpe militar de ‘suspensão da legalidade’, adiando-o para os expurgos de 31 de março de 1964. 30 Na Constituição de 1946 votava-se para Presidente separado do Vice-Presidente e não chapa única como na CR/88.

21

expurgos em seus próprios quadros e nos poderes do Estado, não editaram uma Constituição de

imediato. Neste contexto, tem-se o advento da EC 16, de 26.11.1965, que introduz no Brasil o

sistema concentrado de controle de constitucionalidade, por meio de ação direta de

inconstitucionalidade (ADI genérica), proposta no STF exclusivamente pelo Procurador-Geral da

República, além de possibilitar tal controle também nos Estados.

A STF teve sua composição ampliada e passou, além de ter Ministros compulsoriamente

aposentados (Victor Nunes Leal/Evandro Lins e Silva), principalmente após o ‘HC Arraes’. O

poder executivo exercido por um presidente militar, alternadamente, tinha a seu dispor os ‘Atos

institucionais’, verdadeiros ‘oásis’ que não poderiam sofrer controle por parte do judiciário. O

poder legislativo também tem membros ‘cassados’ (ato unilateral). O que inicialmente se tinha por

provisório tornou-se definitivo com o recrudescimento do regime e sua necessidade de legitimação

pelo direito.

Quadro sinótico: Constituição Republicana de 1946


Forma de Estado: Federação

C. Constitucionalidade: Difuso + EC 16/1965, implantando do controle concentrado = Misto

Poder Executivo: Presidente (EC 04/1961 instaurou o Parlamentarismo e a EC

06/1963, o extinguiu por plebiscito);




2.7 – A Constituição ditatorial de 1967 e a Emenda n º 01/ 1969

A Carta de 1967 é um ‘divisor de águas’ ao demonstrar que o regime militar veio para ficar

mais tempo do que se imaginava, além de convalidar os atos da ‘revolução’, centralizava ainda mais

as funções do Poder Executivo. Seu vício de legitimidade está na origem, logo, mesmo tendo sido

submetida a posterior aprovação do Congresso Nacional, jamais se pode dizer que se trata de uma

Constituião ‘promulgada’, no sentido de democrática, visto que não foi elaborada por uma

Assembléia Nacional Constituinte com a participação livre de representantes de todas as camadas

da sociedade.

22

Ao buscar mais legitimidade, principalmente após o famigerado Ato Institucional ( AI) nº

05, de 13.12.1968, que fechou o Congresso Nacional e suspendeu garantias constitucionais (‘sem

escrúpulos’), uma Junta militar aprova a Emenda Constitucional n º 01, de 1969, possuindo mais de

180 artigos e revogando expressamente a Constituição de 1967. Pode ser considerada uma nova

Constituição? Francamente, que nos desculpem autores que se contentam com o formalismo

positivista. Ora, se o texto de 1967 já era viciado, imagine uma ‘emenda que sai pior que o soneto’?

Melhor solução e dada pelo art. 34, segunda parte do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias da Constituição de 1988, que cita expressamente a EC 01/69 como ‘emenda’ à

Constituição de 1967, não podendo assim ser considerada uma nova Constituição.

Quadro sinótico: Constituição Autoritária de 1967

Origem: Outorgada (24.01.1967), mesmo sendo levada a aprovação no

Congresso Nacional

Forma de Estado: Federação (formal), mas Unitário (prática)

C. Constitucionalidade: Misto, com a EC 01/69, mesmo não sendo uma nova Constituição,

possibilitou o controle de constitucionalidade de lei municipal em

face da Constituição estadual (intervenção no município)

Poder Executivo: Presidente militar alternadamente, eleito indiretamente. Os

Governadores de Estado e territórios, Prefeitos das Capitais e

estâncias hidrominerais eram nomeados (‘biônicos’)

Poder Legislativo: Câmara Deputados (Povo) e Senado (Estados/nomeados ou

‘biônicos’)

Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal , enfraquecido com as diversas

intervenções do Poder Executivo (‘Questões políticas’)


2.8 – A Constituição Republicana de 1988 (Cidadã)

Com a abertura do regime diante de seus sinais de ‘cansaço’, o movimento ‘diretas já’

(1984), mesmo não conseguindo aprovar a eleição direta para presidente (Emenda Dante Oliveira),

elevou o nível do debate para o fim do ‘Estado de Exceção’. Dessa forma, em 27.11.1985, o

Congresso Nacional, mesmo contrariando o processo de reforma da Constituição de 1967 e da EC

01/69, aprova a Emenda Constitucional 26, de iniciativa do Presidente da República, prevendo que

‘os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em

Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana’. Nota-se que nem todos os membros desta

Georgia � 24/1/2007 22:09Deleted:

23

ANC foram eleitos, pois era formada por 1/3 dos Senadores ‘biônicos’, nomeados para o mandado

de 1982/1990.

Além de não ser uma ‘constituinte exclusiva’, pois os membros da ANC também eram

legisladores ordinários, quando estava para completar seus quinze anos, levantamentos realizados

em arquivos e notas taquigráficas da Câmara dos Deputados revelaram que cinco artigos da atual

Constituição nunca foram votados (‘artigos piratas’): art. 2º (‘independentes e harmônicos’-

sugestão de Michel Temer), art. 14 (‘Juiz de Paz’ era aos 18 anos – sugestão de Ricardo Fiúza), art.

29 (aumento do número de vereadores de 33 para 44 nos municípios com mais de 5 milhões de

habitantes – sugestão de Roberto Freire), art. 59 (‘medidas provisórias’ não constava no rol do

processo legislativo – sugestão de Nelson Jobim) e art. 70 do ADCT (manter a competência dos

tribunais estaduais até a promulgação das constituições estaduais – sugestão de Nelson Jobim).

Além disso, outros vinte artigos só foram aprovados em um turno, quando se precisava de duas

votações, sendo eles: art. 5º, LXI, art. 14, 24, 28, 43, 61, 77, 105, 166, 167, 191 e no ADCT: art. 5º,

7º, 10, 16, 17, 19, 25, 44 e 46. Seria o caso de se aplicar a teoria das normas constitucionais

inconstitucionais (Otto Bachoff), abrindo a possibilidade de argüir a inconstitucionalidade de norma

originária? Prevalece a ‘corrente preservacionista’, segundo a qual, mesmo existindo vícios na

elaboração, sendo a ANC soberana, o ato de promulgação convalida eventuais vícios.

Isso em nada desmerece o nível de internalização que representa a atual Constituição que

tem conseguido reger diversas crises políticas (v.g, impeachment e mensalão), demonstrando que o

texto, por mais rico e detalhado que seja, não consegue, por si só, lidar com a complexidade da

vida. Assim, deve ser concebida como ‘um projeto que transcende ao próprio momento de

promulgação da Constituição e que lhe dá sentido de um projeto muito anterior que vem se

desenvolvendo, ainda que sujeito a tropeços e a atropelos, há bastante tempo’.31 A Constituição é o

que se faz dela e não um amontoado de normas desvinculadas da vida objetiva da comunidade

política. O preço de um equívoco ‘esclarecido’ que é cobrado de cada indivíduo e das gerações

posteriores é muito alto, por isso esse resgate demonstra um permanente processo de aprendizado

institucional na tomada de posições e assunção de responsabilidades.

Quadro sinótico: Constituição da Nova República de 1988


31 CATTONI, Marcelo. Poder Constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 56.

24

Forma de Estado: Federação (‘cláusula pétrea)

C. Constitucionalidade: Misto, com a EC 03/93 (Ação direta de Inconstitucionalidade) e a

EC 45/04 (Súmula vinculante / Repercussão geral) o controle

concentrado passa a preponderar sobre o difuso.

Poder Executivo: Presidente eleito por 04 anos, possibilitando uma reeleição (EC

16/97). Havendo ainda o ‘mandato tampão’, se eleito (direta ou

indiretamente) para período remanescente.

Poder Legislativo: Câmara Deputados (‘Casa do Povo’) e Senado (‘Casa da Federação)

Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal, além do Conselho Nacional de Justiça

(EC 45/04) como ´órgão satélite’ de controle administrativo.

Paradigma: Estado Democrático de Direito

Questões 01- Em relação ao controle difuso de constitucionalidade, assinale a alternativa correta: (a) Inspirado no modelo jurídico norte-americano, o controle concreto de constitucionalidade foi introduzido no direito braisileiro com a Constituição de 1934, editada após a Revolução Constitucionalista (Juiz do DF/2006); (b) Existia previsão de mecanismos de controle de constitucionalidade sob á égide da constituição de 1824; (c) O Brasil não adotou nem o modelo americano (difuso) e nem o europeu /austríaco (concentrado) na sua integralidade, mas adaptou ambos, principalmente após a EC 16/1965; (d) A Representação Interventiva da Constituição de 1934, diretamente no STF, inaugura o controle concentrado no Brasil; (e) Se a tradição brasileira é o modelo concentrado, a tendência atual é o modelo difuso. 02- A respeito das Constituições brasileiras, assinale a alternativa correta (MPDFT/2003): a) A Constituição brasileira em vigor pode ser classificada como constituição flexível; b) Só as Constituições brasileiras republicanas ajustam-se ao conceito de constituições escritas; c) Todas as normas incluídas na Constituição de 1988 são normas formal e materialmente constitucionais; d) A história constitucional brasileira registra exemplo de constituição costumeira; e) Na história constitucional brasileira existiram constituições outorgadas; 03- Quais são os clássicos elementos do Estado, pode-se afirmar que o Brasil teve um Estado sem povo ? 04 – Qual é a primeira constituição brasileira do Estado Social? O que ela traz de diferente do paradigama anterior? 05- A Constituição cidadã de 1988 foi resultado de uma Assembléia Nacional Constituinte Exclusiva? Todos seus membros foram eleitos? Resolução:

01) C. Efetivamente, o Brasil não adota nem o modelo dos Tribunais Constitucionais europeus e muito menos o modelo

americano puro, sendo que aquele só veio a ser implantado pela EC 16/1965 (Constituição de 1946).

02) E.

03) Os elementos do Estado são povo (dimensão pessoal), território (dimensão espacial) e soberania (dimensão do

poder). Segundo a doutrina de Menelick de Carvalho Netto, o Brasil teve, praticamente, um ‘Estado sem povo’, tendo

em vista os parcos laços que ligavam os integrantes dessa comunidade política no início do Séc. XIX.

Georgia � 24/1/2007 22:09Deleted:

25

04- Constituição brasileira de 1934. Nos moldes da Constituição alemã de Weimar, eleva ao nível constitucional

políticas públicas como trabalho e previdência social (2ª geração).

05- A Constitução da República de 1988 não foi produto de uma Assembléia Nacional Constituinte, pois seus membros,

além de integrar a ANC, eram também legisladores ordinários. Por sua vez, nem todos seus membros foram eleitos,

pois 1/3 dos senadores eram ainda nomeados pelo Regime Militar (‘senadores biônicos’).

26

Capítulo III

TEORIA GERAL DO PODER CONSTITUINTE

Em tempos de acentuados questionamentos sobre a posição do Estado Nacional, quando

muitos já pregam o ‘fim do poder constituinte na Europa’ (Carducci), o tema passa por um debate

dos mais frutíferos no âmbito da doutrina constitucional32.

3.1- Conceito: É a manifestação soberana de uma comunidade política, possibilitando a

construção de um projeto aberto, pelo exercício contínuo e autônomo de seus participantes mediante

a elaboração de um ordenamento jurídico superior33.

3.2. Precedentes, Titularidade e Natureza: Com a ruptura dos privilégios, nos primórdios

da Idade Moderna (Séc. XVII), Emmanuel Joseph Sieyès (‘A constituição burguesa: O que é o

Terceiro Estado ?”) formula uma teoria, colocando o indivíduo comum ao lado da nobreza e do

clero, diferenciando a manifestação do Poder Constituinte originário autêntico (Assembléia

Nacional) do Poder Instituído. No contexto norteamericano tem-se ‘O Federalista n º 78’, elaborado

por um dos framers em 1788, o pilar desta teoria bem como a supremacia da Constituição antes

mesmo de Sieyés.

Por sua vez, a discusão sobre a legitimidade do Poder Constituinte passa pela contraposição

entre Sieyés, no Estado Liberal, que defendia a titularidade como pertencente à nação (Nation) e

Hans Kelsen (‘Teoria Geral do Estado’), no Estado Social, para quem o titular do poder é o povo

(Volk).

No âmbito da natureza do poder constituinte, existe uma querela de mais de quinhentos anos

entre os juspositivistas (‘poder de fato’ sem qualquer limitação) e os jusnaturalistas (‘poder de

direito’ em consonância com o direito natural), posto que o ‘direito natural’ é superior ao primeiro.

Hoje busca-se a superação desta dicotomia: se por um lado os primeiros defendem uma ilimitação

32 COSTA, Alexandre Bernardino. Desafios da teoria do poder constituinte no estado democrátivo de direito. 2005, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. (Tese, Doutorado em Direito Constitucional). 33 “O poder constituinte no pleno sentido do termo, maciço e real, não mais metafísico, seria o poder do povo de constituir-se. A constituição de si mesmo não se faz por meio da redação e subscrição de um papel chamado ‘Constituição’. Uma associação se constitui realmente pela ‘práxis’, não pelo diploma; não por meio da entrada em vigor, mas pela vigência: diariamente, na duração histórica.” (MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte. Trad. Peter Nauman. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 26)

27

absoluta, os segundos se apegam ao direito natural ao passo que atualmente tem-se mecanismos de

coesão social que prescindem dessa ‘sucata’. Ora, direito não tem nada de natural, ele é permanente

tensão entre pretensões e abusos de direito, não há mais garantias ‘naturais’ de privilégios como

antes da modernidade, esta se alimenta de riscos. Eis o seu segredo: aprender a lidar com riscos em

todos os sentidos da vida em sociedade. Até porque, em nome do ‘direito natural’, muitas

atrocidades já foram concretizadas em nossa história: desconfie do óbvio, ele engessa e cega o

entendimento como se determinada situação fosse ‘naturalizada’ (‘sempre foi assim, para que

mudar agora?”).

3.3 – Classificação: Além da clássica diferenciação entre poder constituinte (originário) e

poder constituído (derivado), tem-se agora a novidade do poder constituinte supranacional.

3.3.1.- Poder Constituinte (originário/genuíno/1º grau): Este é o único poder

efetivamente constituinte, possuindo as seguintes características:

a) Soberano/autônomo/indivisível: não se subordina a nenhum poder anterior à sua

manifestação inexistindo fragmentação com outros agentes.

b) Incondicionado: não se submete a nenhuma forma pré-estabelecida, ele se

autocondiciona (Elabora seu próprio Regimento Interno).

c) Ilimitado: o ordenamento jurídico anterior não o limita34. No entanto, não é absoluta pois

os costumes (heterônomos) e os tratados internacionais (art. 11, do Tratado de Havana de 1928)

podem servir de limite.

d) Inicial: toda constituição cria um novo Estado.

3.3.2 – Poder ‘Constituinte’ Derivado/ Constituído/instituído/remanescente/2º

grau: De ocorrência própria nas Constituições rígidas, relaciona-se com a possibilidade de

modificações do texto constitucional, tendo como características:

a) Subordinado/dependente: sua manifestação subordina-se aos pressupostos traçados pelo

Poder Constituinte (originário).

b) Condicionado: deve se submeter às formas prefixadas pelo Poder Constituinte

(originário).

34 Inexiste ‘direito adquirido’ em face da Constituição (STF, Rext nº 140.894).

28

c) limitado: pode existir limites explícitos e implícitos sobre sua forma, conteúdo,

circunstâncias e período de sua manifestação.

d) Inovador: mesmo não criando um novo Estado, o Poder constituído inova pontualmente

o ordenamento jurídico (Ex: Ec 45/04, modifica essencialmente a disciplina do poder judiciário na

Constituição).

3.3.2.1- Sistema Constitucional de Maiorias

Maioria Simples ou Maioria Relativa (art. 47,

CR/88- Residual)

Maioria Qualificada (expressamente exigidos

na CR/88)

►Primeiro número inteiro após a metade dos

presentes (aprovação), estando presente a

maioria absoluta (instalação);

Ex. Leis Ordinárias (‘na forma da lei’)

► Absoluta: Primeiro número inteiro após a

metade dos membros (instalar e aprovar);

Ex: Leis Complementares (art. 69), Perda do

mandato parlamentar (art. 55, § 2º)

► 3/5 : três em cada cinco dos membros têm

que ser favoráveis (aprovar), estando presente a

maioria absoluta (instalar);

► 2/3 : dois em cada três dos membros têm que

ser favoráveis (aprovar), estando presente a

maioria absoluta (instalar);

3.3.2.2- Poder ‘Constituinte’ Derivado de Reforma ou de ‘Emenda’(art. 60, da

CR/88): É a forma ordinária de alteração da Constituição: votação em dois turnos, bicameral e

maioria qualificada de 3/5. Se apresenta na Constituição mediante a sigla “EC”. Ex. EC 53, de

20.12.2006.

3.3.2.3- Poder ‘Constituinte’ Derivado de Revisão (Art. 3º/ADCT, da CR/88): É

a forma extraordinária de alteração da Constituição: após cinco anos da promulgação, votação em

um único turno, unicameraral e maioria absoluta. O PCO pensou numa forma mais simples de

modificar a Constituição após um determinado tempo de sua aplicação. Se apresenta na

Constituição mediante a sigla “ECR”. Ex. ECR 06/2004.

Assevera-se que este dispositivo é semelhante a um ‘copo descartável’, ou seja,

usou, descarta. Do contrário, se sofrer modificações pelo poder derivado de reforma como busca o

PEC 157/05, efetiva-se um golpe na Constituição, pois ambos, poder derivado de reforma e revisão

29

estão no mesmo nível constitucional por serem produtos do PCO. Ora, se este quisesse, poderia

prever a utilização deste mecanismo mais facilitado de modificar a Constituição por períodos, mas

não foi o caso. Atualmente, qualquer modificação na Constituição deve ser feita somente pelo poder

derivado de reforma, visto que, das 17.246 propostas no processo de revisão, apenas 06

prosperaram no período aberto (1993/1994), tendo em vista a conjuntura da recente perda de

mandato do então presidente Collor e as chances do candidato Lula eleger-se. As atenções estavam

voltadas para a diminuição do mandato presidencial e proibição da reeleição.

3.3.2.4 – Poder ‘Constituinte’ Derivado Decorrente (art. 11/ADCT): É a

possibilidade dos Estados elaborarem suas próprias Constituições no prazo de um ano da

promulgação da CR/88. Embora a doutrina majoritária tem entendido que o Município não possui o

poder constituinte derivado decorrente, entendemos que, por ser ente federado e diante da previsão

expressa do art, 11, parágrafo único, do ADCT, estabelecendo o prazo de seis meses para a

elaboração de suas Leis Orgânicas, de natureza constitucional, não se pode negar a existência do

poder decorrente ao Município.

Como reflexo direto do poder constituinte derivado decorrente, o princípio da

simetria, parametricidade ou extensividade, como ilação do referido dispositivo constitucional,

estabelece que as normas de organização existentes na CR/88 devem ser, obrigatoriamente,

reproduzidas nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas, sob pena de inconstitucionalidade

formal: por exemplo o art. 61, § 1º, da CR/88, onde está escrito ‘são de iniciativa privativa do

Presidente da República’, lê-se, pelo princípio da simetria, ‘são de iniciativa do chefe do

executivo’35, para determinar que todas as matérias discriminadas na CR/88, devam ser obedecidas

a iniciativa daquelas matérias contidas no dispositivo, mesmo que as Constituições Estaduais ou

Leis Orgânicas sejam omissas ou prevejam de outro modo.

3.3.3- Poder Constituinte Supranacional: Com o fenômeno da globalização, o

movimento constitucionalista passa a atuar para além do Estado Nacional, diante da necessidade de

redução do déficit de legitimidade de órgãos supranacionais (Internacionalização do Direito

Constitucional, conforme manifestado na ‘Constituição da Europa’36). Outrossim, temas que

outrora estavam ligados primordialmente ao Direito Internacional passam a ser inseridos nos textos 35 Importante salientar que após o cancelamento da Súmula nº 05/STF, a sanção do chefe do executivo não convalida eventual vício de iniciativa. 36 SANTOS, Abraão Soares. Constituição da Europa: Um desafio para a história. Brasília: Fundação João Mangabeira, 2005 (Tradução). Texto integral disponível no www.abraao.com/conheçaaconsituiçaodaeuropa.

30

constitucionais (Constitucionalização do Direito Internacional, como a matéria de Direitos

Humanos, principalmente após a EC 45/04, por acrescentar o § 3º, ao art. 5º - tratados de direitos

humanos passam a ser equivalentes às normas constitucionais se aprovados semelhantemente às

Emendas Constitucionais- e o § 5º, ao art. 109 – incidente de federalização dos crimes contra os

direitos humanos ).

3.3.3.1 – Movimentos de transição para uma soberania além do Estado Nacional

a) União Européia:

Diante da constatação de que a União Européia, principalmente após o Tratado de

Maastrischt (1992), não é uma intituição supranacional de formação clássica, o desafio é saber até

que ponto uma constituição corre o risco de ser utilizada para um fim contrário ao que ela foi

concebida, notadamente diante iminente autonomização das instituições européias.

Com efeito, o debate sobre a possibilidade de adoção de uma Constituição iniciou-se

em 09 de setembro de 1993, com a apresentação de uma resolução prevendo um ‘Projeto de uma

Constituição Européia’ pelo Comitê Institucional do Parlamento Europeu e revisto em 10 de

fevereiro de 1994. Após uma década de debates e ampliação dos membros da União Européia, o

‘Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa’, elaborado por uma comissão de notáveis,

liderada pelo ex-presidente francês Valéry Giscard d’Estaig foi assinado em Roma no dia 29 de

outubro de 2004 pelos 25 representantes dos estados nacionais e pelos representantes da Turquia,

Romênia e Bulgária, as duas últimas passaram a integrar a CE a partir de 01.01.2007.

Não obstante, a diferenciação tradicional entre constituição (fundamento para

Estados formados por entes autônomos sem possibilidade de secessão) e tratado internacional

(fundamenta as organizações internacionais integrada por entes soberanos admitindo a denúncia),

passa a ter problemas diante da Constituição Européia, posto que se passa a conceber a existência

de uma ‘Constituição sem Estado”37.

Por sua vez, em uma clara contraposição geopolítica e monetária ao Estados Unidos,

os países signatários da Carta enfrentarão temas como a formação de uma política comum de

37 BONACCHI, Gabriella (org.). Una Constitizione senza stato. Bologna: Mulino, 2001.

31

segurança e defesa, principalmente pelo braço militar americano na Europa representado pela

OTAN, a política da moeda única frente ao dólar, além da tensão entre a identidade e diferença com

a possível entrada da Turquia, país majoritarimente mulçumano, no bloco.

Especificamente na Inglaterra, que não possui uma constituição formal, embora

praticamente toda escrita, sua adesão posterior ao bloco comprova a tradição britânica de ser o

bastião do ‘euroceticismo’, reflete também a atual discussão entre integração e introspecção

anglófona. É sintomático que a possibilidade de uma ‘Constituição’ solene, até então associada ao

estado nação, despertou uma apreensão nos eleitores britânicos por sua característica federalista.

Destarte, ao englobar todos os tratados anteriores e declarar expressamente sua

personalidade jurídica, a Constituição Européia, com 448 artigos, seguida de 36 protocolos e 40

declarações anexas, tinha a previsão de entrar em vigor em 01 de novembro de 2006, caso todos os

países signatários a ratificassem. Em princípio, caso um deles não ratificasse, estaria enterrado o

projeto de Constituição. No entanto, a conhecer os percalços ao longo da formação do Bloco, este

seria mais um retrocesso a se acomodar com a reformulação do Projeto de Constituição.

b) Mercosul:

Mesmo com órgãos supranacionais ainda incipientes, a experiência européia não

deixa de servir de indicativo para os países do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e agora a

Venezuela), em particular para o Brasil que, na sua primeira experiência constitucional de 1824,

teve uma Constituição Liberal em pleno estado escravocrata, ou seja, uma constituição antes mesmo

de constituir um povo artificializado e muito menos um Estado. A Constituição Européia remonta

um debate um pouco mais aprofundado, tendo em vista as experiências constitucionais do Século

XIX em que muitas constituições traíam o constitucionalismo. Para os demais países da América

Latina, principalmente para os integrantes do Mercosul, após uma onda nacionalista que demonstra

a fragilidade institucional e a inexistência de um projeto de participação com a diminuição do grau

de desigualdades sociais, serve um alerta de que história não se copia, o pano de fundo

compartilhado de uma determinada sociedade não se desvincula do global, porém, deve existir

respeito às particularidades.

QUESTÕES

32

01- Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa INCORRETA: (Promotor de Justiça/MG/2005-Modificada). O Poder Constituinte: I – Pode ser derivado ou originário, sendo que, nos Estados da Federação, a despeito de ser originário, é denominado decorrente, pois decorre das Assembléias Legislativas estaduais, sem quaisquer limitações circunstanciais ou substanciais; II- Denomina-se derivado, no plano federal, quando exercido pelo Congresso Nacional, mediante proposta de emenda constitucional de iniciativa do Presidente da República, de um terço dos Deputados Federais ou Senadores e mais da metade das Assembléias Legislativas ; III- É originário quando tem a mesma natureza jurídica e política do Poder Legislativo e com ele se confunde, sendo assim incondicionado e ilimitado, tendo limitações tão somente estabelecidas pelo Direito Natural; IV- Denominado Derivado tem, nos termos da Constituição Federal, limitações circunstanciais e substanciais, não podendo a CR/88 ser emendada na vigência de Intervenção, Estado de Defesa e Estado de Sítio, nem apresentada proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas, devendo ser votada em dois turnos, nas duas Casas e aprovada com o quórum qualificado de maioria absoluta dos votos dos respectivos membros. a) A assertiva III está incorreta; b) Apenas a assertiva II está incorreta; c) As assertivas I e IV estão incorretas; d) Apenas a questão II está correta; 02. Assinale a alternativa CORRETA (Promotor de Justiça/MG- 2004). O Poder Constituinte Originário distingue-se do Poder Instituído, porque o primeiro é a) essencialmente soberano.

b) autônomo.

c) poder político que antecede ao poder do Estado. d) incondicionado. e) todas as alternativas acima estão corretas. 03- Assinale a alternativa CORRETA (Juiz Federal/1992/modificada). A teoria do Poder Constituinte: a) Tem suas raízes exclusivamente no constitucionalismo norte-americano; b) Parte do princípio de que não existe diferença entre leis ordinárias e leis constitucionias; c) Já era conhecida desde a Grécia e Roma Antiga; d) Foi sobretudo engendrada por Sieyès e por doutrinadores franceses que lhe seguiram; 04- O Congresso Nacional, como poder constituído, detém: (Promotor de Justiça/RR-94) a) Poder Constituinte Originário; b) Poder Constituinte Soberano; c) Poder Constituinte limitado; d) Poder Constituinte Condicional; 05- No constitucionalismo brasileiro são elementos informadores do poder constituinte estadual (Juiz Substituto Estadual/MG/ 2005) a) Origem jurídica, não-limitação da competência e atividade não simultânea ao constituite federal; b) Origem política, a delimitação da competência e atividade concomitante ao constituinte federal; c) Origem política, não delimitação da competência e atividade anterior ao constituinte federal; d) Origem jurídica, delimitação da competência e atividade sucessiva ao constituinte federal; 06- Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa INCORRETA: (Juiz Federal/2006-Modificada) I – Revisão e Emenda são equivalentes; II- A Constituição brasileira tem limites circunstanciais e materiais ao poder constituído; III- O princípio da simetria informa a necessidade de ter a CR/88 como parâmetro quanto às normas de organização; IV- Emmanuel Sieyés é considerado o fundador da Teoria da Constituição; a) somente as questões II e III estão corretas; b) A assertiva I está incorreta; c) A assertiva IV está correta; d) A palavra ‘Emenda’ na assertiva I pode ser substituída por ‘Reforma’; 07 – A Constituição Federal vigente determina certas limitações ao Poder Constituinte Reformador. Entre as opções citadas abaixo, assinale a INCORRETA:

33

A) As propostas de emendas constitucionais, serão discutidas e votadas em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

B) A constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. C) Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a separação dos poderes e a forma

republicana de governo. D) A matéria constante de proposta de emenda rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão

legislativa. 08 – Considerando-se o Poder Constituinte Derivado tal como inserido na Constituição Federal, é INCORRETO afirmar-se que: A) A Constituição Federal pode ser modificada por iniciativa do Presidente da República, que poderá também vetar emenda se considerar seu projeto, no todo ou em parte, contrário ao interesse público. B) A proposta de emenda à Constituição deve ser discutida separadamente no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, em dois turnos, sendo aprovada por três quintos dos votos dos parlamentares. C) A Constituição Federal poderá, ainda que por tempo limitado, ficar totalmente imodificável. D) A forma federativa de Estado e a separação dos Poderes, dentre outros, são considerados como limites materiais ao Poder Constituinte Derivado. 09 – Disserte, em 10 linhas, tendo em vista o princípio da simetria, poderá o prefeito municipal expedir medidas provisórias? 10- Disserte, em 10 linhas, comentando a revogada Súmula n º 05 do STF: Sob quais fundamentos pode-se fundamentar o fato de que a sanção do chefe do poder executivo não convalida eventual vício de iniciativa? Respostas

01- B; 02- E; 03- D 04- C; 05- D; 06- C; 07- C; 08- A; 09- Linha de desenvolvimento: Somente se houver previsão na respectiva Constituição Estadual (art. 11, § único, do ADCT). 10- Linha de desenvolvimento: Revogada na década de 70, a súmula 05 do STF permitia a convalidação. Na mesma linha, o art. 70, § 2º, da Constituição do Estado de Minas Gerais38, suspenso por ADI/STF. 38 Disponível no www.almg.gov.br /legislacaomineira.

34

Capítulo IV

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

O presente tema é recorrente e muito diversificado no âmbito da doutrina. Por isso

buscamos sintetizar algumas posições clássicas e apresentar outros critérios que buscam refletir as

características no âmbito das constituições brasileiras e no direito constitucional comparado.

4.1- Critério de Origem: Relaciona-se com a legitimidade da norma tida como superior, podendo

ser:

Outorgada

(Carta Constitucional)

Produto de uma elite política, militar, religiosa (‘De cima para baixo’). Ex.:

Brasil em 1824, 1937 e 1967 + EC 01/69;

Democrática, votada,

‘promulgada’39 ou

Popular (Constituição)

Produto da participação da sociedade, manifestada geralmente por meio de

Assembléia Nacional Constituinte (‘De baixo para cima’). Ex. Brasil em 1891,

1934, 1946 e 1988.

Cesarista Produto de uma ‘comissão de notáveis’ ou parlamento e levada à aprovação da

população mediante referendo. Ex. Constituição do Iraque/2005;

Pactuada Produto de um arranjo institucional de forças políticas, geralmente sem a

formação da uma Assembléia Nacional Constituinte. Ex: Espanha;

4.2- Critério de Forma: Diz respeito ao modo como a Constituição se apresenta: Escrita/positivada Se dá a conhecer mediante texto (tendência da modernidade). Ex. EUA/1787;

Não-escrita/Costumeira/

Consuetudinária/Tácita Se dá a conhecer mediante práticas sociais (usos/costumes) de natureza

constitucional . Ex. Israel e Nova Zelândia.

Obs: Embora a maioria da doutrina brasileira continue classificando a Constituição inglesa como

‘não-escrita’, temos que atualmente ela não pode mais ser considerada ‘Costumeira’, vista ser,

praticamente, toda escrita. Mesmo não apresentando um documento solene, tendo como pilares: Os

‘Case Law’ (precedentes), os ‘Statutory Law’ (direito legislado) e as ‘constitutional conventions’

(costumes). Os costumes são praticamente escassos, v.g, tem-se a ida do Monarca ao Parlamento

precedido da estada de um parlamentar em seu palácio, como garantia de seu retorno. Essa regra

não se encontra escrita em lugar nenhum, mas é uma prática recorrente e tida como obrigatória.

39 Sempre que possível, deve-se deixar de utilizar ‘promulgada’ com o sentido de democrática por ser inadequado. Ora, a Constituição, por mais autoritária que seja, deve ser promulgada, por ser condição de eficácia.

35

4.3- Critério de Conteúdo: Liga-se à natureza das matérias veiculadas na Constituição:

Material / Substancial A Constituição só veicula matérias essenciais à comunidade política (Dogmática

constitucional: Direitos Fundamentais e Organização do Estado); Ex. Eua/1787;

Formal Além de veicular as matérias essenciais à comunidade política, insere outras que

poderiam estar muito bem na legislação infraconstitucional. Ex. Brasil/1988 (art.

242, § 2º , Colégio Pedro II);

4.4- Critério de Extensão: É a mesma classificação ‘quanto ao conteúdo’ trabalhada pelo

português J.J.Gomes Canotilho:

Sintética/Concisa: Semelhante à Constituição material;

Analítica, prolixa plástica, extensa,

inchada ou minuciosa Semelhante à Constituição formal;

4.5- Critério de Elaboração / Unidade documental: Expressa a natureza das Constituições

escritas no tocante à unificação ou não de seus documentos:

Dogmática, instrumental,

reduzida, codificadas ou

orgânica

Organizada em um único texto solene, compilado ou articulado sob o pano

de fundo de uma teoria política conjuntural; Ex. Brasil/1988;

Histórica, variada ou

inorgânica

Organizada ao longo do processo histórico, sem a existência de uma

compilação e um texto único. Ex. Constituição Inglesa;

4. 6- Critério de Estrutura: Relaciona-se com a postura ideológica do Constituinte:

Liberal, negativas ou

garantia

Essencialmente marca limites ao poder do Estado, proclamando as liberdades

individuais e a separação de poderes; Ex. França/1791;

Social, positiva ou

dirigentes

Buscam prefixar objetivos de atuação do poder público na efetivação de

políticas públicas econômico-sociais. Ex. Portugal/1976;

4.7 – Critério de Estabilidade/durabilidade/mutabilidade/alterabilidade: Expressa o modo pelo

qual se altera a Constituição:

Flexível Altera-se a Constituição da mesma forma que se altera as leis ordinárias, ou seja,

utilizando-se o mesmo procedimento comum, sem nenhuma diferenciação . Ex.:

Constitução da Áustria;

Semi-rígida ou Semi-

Flexível Determinadas matérias expressamente delimitadas na Constituição deverão ser

modificadas por um procedimento mais elaborado, as demais matérias, pelo

36

procedimento ordinário comum. Ex. Brasil em 1824.

Rígida Altera-se a Constitução somente por um procedimento mais elaborado, diferente

do procedimento comum. Ex. Constituição dos EUA;

Super-rígida ou

Hiper-rígida

Além de um procedimento mais elaborado, algumas matérias são imodificáveis

num determinado sentido. (As ‘Claúsulas Pétreas’ só podem ser modificadas

para ampliar/aperfeiçoar as matérais insertas no art. 60, § 4º, da CR/88, nunca

para abolir/restringir). Ex: Brasil/1988;

Imutável Absolutamente: É a imutável propriamente dita, visto que não admite qualquer

espécie de emenda. Somente a manifestação de um novo Poder Constituinte

Originário poderá alterá-la, revogá-la (‘Normas constitucionais de eficácia

absoluta’). Relativamente: Admite alteração somente após um período de sua

promulgação. Ex. Brasil de 1824 e as Emendas de Revisão da CR/88 (somente

após 05 anos, art. 3٥/ADCT).

4.8. – Classificações ainda utilizadas:

a) Constituições em que a prática social é divorciada do texto constitucional: Para Karl

Loewenstein são as Constituições ‘semânticas’ ou ‘nominais’ e para Paolo Biscareti de Rufia são

as ‘Constituições de Terceiro Mundo’. Na verdade, essa classificação padece de um mal grave ao

deixar de verificar em Hegel que ‘o real é ideal’ e o ‘ideal é real’, ou seja, a ‘idealidade’ do texto

está impregnada na realidade. A sua não aplicação não pode servir de explicação como substituta de

justificação de não fazer atuar a Constituição.

b) Constituições que traduzem uma ideologia em seu bojo: podendo ser ‘ortodoxa’ quando

direcionada apenas a uma ideologia (Ex. URSS/1977) ou ‘eclética’ quando acolhe diversas

ideologias políticas.

QUESTÕES

01- Por permitirem distinguir as diferentes espécies de instituições e fatos do mesmo gênero, as classificações são

muito utilizadas pelos cientistas para fins didáticos. Assim é que as Constituições têm sido classificadas de várias

formas, com a utilização de diferentes critérios. Algumas dessas classificações são úteis, enquanto outras não

oferecem serventia. Entre as principais classificações de Constituições encontram-se aquelas cujos critérios são

os da origem, mutabilidade, forma e conteúdo. De acordo com tais critérios, a Constituição brasileira de 1988 é,

respectivamente: (IX Concurso Juiz Federal Substituto 1ª Região)

(a) Promulgada, rígida, dogmática e formal; (c) Outorgada, semiflexível, escrita e formal;

(b) Votada, rígida, histórica e material; (d) Promulgada, rígida, costumeira e material

37

02 – (ESAF/AFC/2002) Da constituição que resulta do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar o texto constitucional, diz-se que se trata de uma constituição: a) Outorgada b) Histórica c) Imutável d) Promulgada e) Dirigente

03- (Delegado Polícia Civil/MG–ACADEPOL/2003) - Em relação à classificação das Constituições, assinale a alternativa incorreta:

a) As Constituições rígidas são aquelas que necessitam de procedimentos especiais (mais solenes) para sua modificação, diferentemente das flexíveis que podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, não requerendo, assim, procedimentos especiais para sua modificação. Portanto, é correta a afirmação de que no caso das Constituições flexíveis não há uma hierarquia entre Constituição e legislação infraconstitucional, ou seja, uma lei infraconstitucional posterior altera texto constitucional quando for com ele incompatível (critério cronológico).

b) A Constituição material consiste no núcleo ideológico constitutivo do Estado e da sociedade explicitado no conjunto de matérias tipicamente constitucionais, escritas ou não no corpo do documento constitucional, sendo portanto correta a afirmação de que existem matérias constitucionais não disciplinadas por normas formalmente constitucionais.

c) A atual Constituição Brasileira de 1988 pode ser classificada em termos gerais como: formal, promulgada, escrita, dogmática, rígida e analítica.

d) A Constituição Inglesa é classificada como não escrita, porém nela encontramos uma série de documentos escritos. e) A Constituição Americana de 1787, diferentemente da atual Constituição Brasileira de 1988, é classificada quanto

ao modo de elaboração como histórica, visto que permanece praticamente inalterada, sendo fruto de um lento e contínuo processo de tradição histórica do documento constitucional, hoje com mais de 200 anos.

04- O autor que classifica as constituições quanto à ontologia em normativas, nominais e semáticas é: a) José Afonso da Silva b) Paolo Biscareti de Rufia c) Kildare Gonçalves d) Karl Loewenstein e) José Joaquim Gomes Canotilho 05- Quanto à estabilidade, a CR/88 pode ser classificada como: a) Flexível; b) Rígida; c) Imutável; d) Hiperígida e) Semi-rígida Respostas

01- A; 02- D; 03- E; 04- D; 05- D;

38

Capítulo V

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

MODULAÇÕES NO TEMPO E ESPAÇO

No contexto de teoria das normas, temos duas dimensões: Validade e Eficácia. Enquanto a

validade significa a existência da norma (vigor), a eficácia se liga à noção de efetividade. Logo, no

presente tema não se trata de discutir a validade das normas constitucionais, mas o âmbito de sua

eficácia, ou seja, se podem ser aplicadas com ou sem a mediação regulatória do legislador

ordinário(interpositio legislatoris)40.

5.1- Normas Constitucionais de Eficácia Plena / Auto-aplicável : São aquelas que não

necessitam de regulação por parte do legislador ordinário. Possuem auto-aplicabilidade, sendo

‘bastantes em si’, imediatas, diretas, independentes, ‘self-executing’/ ‘self-acting’/ ‘self-enforcing’

e integral. Ex. Os remédios constitucionais (art, 5º, incisos, 68, 69, 70, 71, 72 e 73), art. 93, XII

(fim dos recessos forenses).

5.2- Normas Constitucionais de Eficácia Contida / Restringíveis / Redutíveis /

Condicionadas: São de eficácia plena, porém com a previsão de redução ‘a posteriori’. Possuem

como características a auto-aplicabilidade, sendo imediatas, diretas, independentes, porém não-

integrais. Ex.: art. 5º, VII, art. 170, parágrafo único.

5.3- Normas Constitucionais de Eficácia Limitada / Incompletas / Não auto-aplicáveis:

São aquelas que necessitam de regulação por parte do legislador ordinário ‘a priori’. São ‘não-

bastantes em si’, ‘not self-executing’, mediatas, indiretas e dependentes de complemento. Ex. art.

5º, inciso XII, art. 37, VII, art. 102, § 3º (Repercussão Geral), art. 103-A ( Súmulas vinculantes).

Obs.: Remédios contra a inércia do poder público no tocantes a estas normas: Mandado de Injunção

(difuso) e ADI omissiva (concentrado);

40 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 1999.

39

5.3.1-Eficácia Limitada por Princípio Programático, “cláusula da reserva do

possível”, diretivas ou ‘eficácia negativa contrária a seus princípios’: São programas, políticas

públicas (‘linhas diretoras’) endereçadas ao legislador. Também conhecidas como ‘reserva do

possível’ (Vorbehalt dês Möglichen) exatamente por sua ‘baixa densidade’, ou seja, a efetivação

dos direitos sociais dá-se somente quando ‘houver reserva da capacidade dos cofres públicos’.

Atualmente a releitura dessa espécie de norma é no sentido de inexistir norma constitucional

desprovida de efetividade (princípio da proporcionalidade), diante do caso concreto, até mesmo

negativa por não se poder contrariar seus princípios. Do contrário, tornam-se eternas escolas de

promessas não cumpridas da modernidade, utilizando o direito contra o próprio direito e, por fim,

retirando a aura da Constituição. Conclui-se que o direito tem limites, não adiantando emendar a

Constituição para saturá-la de políticas públicas (EC 26/00, ‘moradia’) que não é sua tarefa, nos

dizeres de Canotilho em sua revisão do conceito de Constituição dirigente: ‘A Constituição só é

dirigente quando esta não pretender ser dirigente’. Ex. ar. 6٥, art. 205, art. 218, etc.

5.3.2-Eficácia Limitada por Princípio Institutivo, Orgânico, Organizativo ou

‘normas de legislação’: Prevê a estruturação inicial de instituições, órgãos ou entidades ligadas ao

poder público. Ex. art. 227, §2º, art. 18, § 2º.

QUESTÕES

01- Dispõe o art. 93, XII, da CR/88 que “ a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”. Esta é uma:

a) Norma constitucional de eficácia plena; b) Norma constitucional de eficácia limitada; c) Norma constitucional de eficácia contida; d) Norma constitucional de eficácia limitada por princípio programático; 02- Dispõe o art. 103-A, da CR/88 que “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)” a) Norma constitucional de eficácia plena; b) Norma constitucional de eficácia limitada; c) Norma constitucional de eficácia contida; d) Norma constitucional de eficácia limitada por princípio institutivo; 03- Dispõe o art. 5º, inciso XL, da CR/88 que “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Esta é uma: a) Norma constitucional de eficácia plena;

40

b) Norma constitucional de eficácia limitada; c) Norma constitucional de eficácia contida; d) Norma constitucional de eficácia limitada por princípio institutivo; 04 – O art. 5.º da Constituição Federal de 1988, inciso XIII, determina que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Quanto à sua aplicalidade, a norma constitucional acima transcrita é A) programática, porque estabelece um princípio constitucional que somente poderá ser aplicado após elaboração da lei complementar que a limite. B) de eficácia plena, porque a lei infraconstitucional jamais poderá restringir ou limitar tal direito individual que é cláusula pétrea. C) de eficácia limitada, porque somente poderá ser aplicada quando for elaborada a lei ordinária a que se refere a norma transcrita. D) de eficácia contida, porque embora possa ser imediatamente aplicada, a legislação infraconstitucional ordinária poderá vir a reduzir ou restringir o direito individual nela estabelecido. 05 – As normas constitucionais de eficácia contida: A) são cláusulas pétreas. B) dependem integralmente da edição de uma lei infra-constitucional para adquirirem eficácia. C) não podem ter sua eficácia restrita pelo legislador infra-constitucional. D) em parte são auto-aplicáveis e em parte podem ser restringidas, desde que, nesse último caso, seja editada uma lei infra-constitucional. 06 – Assinale a afirmativa CORRETA. A) As constituições que se originam de um órgão composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, são denominadas de históricas. B) Constituição rígida é aquela cuja reforma só é possível por novo poder constituinte originário. C) As constituições outorgadas são aquelas que nascem de uma assembléia nacional constituinte, eleita com o fito de elaborar um novo texto constitucional. D) As constituições escritas são aquelas cujas normas se acham em um ou vários documentos textuais.

Respostas

01- A; 02- B; 03- A; 04- D; 05- D; 06- D;

41

Capítulo VI

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL: A INTERPRETAÇÃO COMO O

CENTRO NERVOSO DO DIREITO MODERNO

No contexto do Estado Democrático de Direito, a postura da ‘comunidade aberta dos

intérpretes da Constituição’ (Häbarle) determina como e o que deve ser a Constituição, ou seja, o

texto é apenas o início. Dessa forma temos as seguintes correntes e princípios interpretativos:

6.1 – Correntes interpretativistas contemporâneas e a dimensão dos princípios e regras

6.1.1- Deontológica (‘única decisão correta’) de Ronald Dworkin, Klaus Günter

e Menelick Carvalho Netto: De origem americana, admite diferenciação no sistema constitucional

entre normas de princípios e regras. Descreve a interpretação como um romance em cadeia , em que

cada geração escreve um capítulo da história institucional de sua comunidade política:

Princípios: possuem um grau de abstração com normas inicialmente contrárias, mas

não contraditórias, diante do caso concreto. Assim, admitem dialeticidade, não se anulam, mas

afastam um princípio, ao aplicar-se o mais adequado (‘senso de adequabilidade’) às especificidades

do ‘caso concreto’, por isso, defendem: só há uma única resposta correta que faça justiça a cada

caso concreto, que leve à sério as pretensões das partes, num caso datado e irreptível (Direito como

Integridade).

Ex. Art. 5º, inciso XXII (direito de propriedade) vs. art. 5º, XXIII (princípio da função social) = Se

inicialmente podem ser tidos como contrários, a interpretação principiológica orienta que possam

ser suplementares, ou seja, só terá resguardo constitucional a propriedade que cumprir sua função

social.

Regras: densificação de princípios, não admitem dialeticidade, decidem com

fundamento no ‘tudo/nada’, uma anula a outra (‘código binário’).

Ex.: “Caza”(aqui não se aproveita nada, mesmo tendo errado somente o ‘z’, a palavra é considerada

toda ‘errada’, na dimensão das normas como regras, a interpretação é excludente);

42

Por outro lado, para Klaus Günter, existe uma diferenciação entre os discursos de

justificação, realizados pelo Poder Legislativo quando da positivação da norma jurídica, e os

discursos de aplicação, endereçados ao intérprete, principalmente ao Poder Judiciário.

6.1.2- Axiológica (‘jurisprudência de valores’) de Robert Alexy e Gilmar

Ferreira Mendes: De origem alemã, não admite diferenciação entre princípios e regras (‘comandos

otimizáveis’- optimieurungsgebot). Eventuais contradições entre normas são solucionadas não pela

‘adequação’, mas pelo ‘balanço/colisão/ponderação/sopesamento de princípios’, de forma que, no

caso concreto, é estabelecida uma relação de preferência condicionada à pauta de valores

hierarquizadas numa determinada sociedade;

Infelizmente no Brasil, além da maioria da doutrina colocar as duas correntes no

mesmo ‘balaio’, o Supremo Tribunal Federal tem majoritariamente adotado a ‘jurisprudência de

valores’, ao considerar a existência de uma pauta ‘pré-estabelecidada’ de valores, tem tornado assim

o ‘superego’ da sociedade (Ingeborg Maus), quando sua função enquanto ‘guardião’ da

Constituição é torná-la, minimamente, crível no sentido de que fora escrita por todos e é aplicada

para todos.

6.2- Princípios clássicos de interpretação:

6.2.1- Princípio da unidade da Constituição: concebe a constituição como um

sistema aberto de princípios e regras que não podem ser tomados de forma isolada, mas integrando

de forma sistematizada de modo a evitar contradições performativas. Ex. Art. 1º, inciso IV (valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa), irradia diretrizes para a assimilação do art. 170, da CR/88

(atividade econômica).

6.2.2- Princípio da máxima efetividade / imperatividade: de natureza operativa,

principalmente no tocante aos direitos fundamentais, determina que se deva dar maior eficácia às

normas que efetive os direitos fundamentais, mesmo possuindo a mesma hierarquia normativa. Ex:

normas constitucionais que versam sobre a ampliação de direitos fundamentais devem ser

interpretadas extensivamente (art. 5º, §2º, da CR/88), e ao contrário, aquelas que restringem direitos

fundamentais devem ser interpretadas restritivamente (art. 12, § 2º, da CR/88).

43

6.2.3- Princípio da força normativa da constituição (Konrad Hesse): de natureza

concretizadora, visa a densificação das normas constitucionais em consonância com a historicidade

institucional da comunidade política de modo a garantir eficácia e permanência de suas relações.

6.2.4- Princípío da presunção de constitucionalidade: Toda norma

infraconstitucional possui a presunção juris tantum de constitucionalidade (compatibilidade

vertical), de modo a gerar os efeitos que se pretende até que prova em contrário (controle de

constitucionalidade).

6.2.5- Princípio da conformação constitucional (Ehmke): veda ao intérprete a

alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecidas.

6.2.6- Princípio da filtragem constitucional: estabelece que, no advento de uma

nova Constituição, todo ordenamento infraconstitucional deve ser chamado a apresentar-se para

realizar o juízo de compatibilidade (filtragem= fenômeno da recepção ou não-recepção).

6.3- Interpretação constitucional e os efeitos modulatórios no controle de

constitucionalidade: A conformação constitucional clássica só conheceu a dicotomia entre

constitucional/inconstitucional. Após a CR/88, principalmente após a aprovação da EC 03/93 (Ação

declaratória de constitucionalidade) e da Lei Federal n º 9.868/99, passou-se a ter uma modulação

dos efeitos temporais, visando sempre preservar a norma. Assim tem-se a:

6.3.1 - Interpretação conforme a constituição com redução de texto

(interpretationkonfom): Diante de uma norma que possui várias interpretações possíveis, declara-

se qual/quais é/são compatível/eis com a constituição, retirando a expressão que lhe emprestaria o

sentido de inconstitucional.

Ex. O STF manteve a constitucionalidade do art. 7º, § 2º, da Lei 8.609/94, ao

suspender a eficácia da expressão ‘ou desacato’.

6.3.2 - Interpretação conforme a constituição sem redução de texto

(Interpretationkonfom): Diante de uma norma que possui várias interpretações possíveis, declara-

se qual/quais é/são compatível/eis com a constituição, não sendo possível retirar qualquer

expressão, confere-se à norma uma determinada interpretação para manter a constitucionalidade.

44

Ex. O STF manteve a constitucionalidade da EC 52/2006 somente se fosse

interpretada, respeitando o princípio da anualidade (art.16, CR/88), ou seja, desde que a extinção da

‘verticalização partídária’ se desse no pleito de 2010 e não no pleito de 2006. (Notas-se que não

hove qualquer alteração gramatical da Emenda).

6.3.3 - Declaração de Inconstitucionalidade parcial com/sem redução de texto:

Muitas vezes utilizada como ‘técnica de decisão judicial’ para alcançar a ‘técnica

interpretativa’(interpretação conforme a constituição), tendo em vista suas semelhanças. Contudo,

na declaração de inconstitucionalidade parcial (porque não se declara toda a norma), diante de uma

norma que possui várias interpretações possíveis, declara-se qual/quais é/são incompatível/eis com

a constituição.

Obs: A ‘interpretação conforme’ está para a Ação Declaratória de

Constitucionalidade (ADC), assim como a ‘declaração de insconstitucionalidade’ está para a

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

QUESTÕES

01- Disserte em 10 linhas: Se tradicionalmente a interpretação espiritual/científico espiritual (Rudolf Smend)

consiste numa intepretação sistemática em conjunto com ratio essendi (razão de ser) da norma e a interpretação

espiral deriva do método de interpretação proposto por Hans Kelsen, fundamentando a interpretação na

hierarquia das normas jurídicas, como se dá a interpretação pelo ‘romance em cadeia’ (Ronald Dworkin)?

02- Diferencie os discursos de justificação dos discursos de aplicação? 03- Relacione as diferenças entre as correntes deontológica e axiológica.

45

Capítulo VII

A CONSTITUIÇÃO DE 1988: A PERMANENTE CONSTRUÇÃO E

DESCONSTRUÇÃO DE IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS EM

DIREÇÃO A UM PROJETO PERMANENTE DE NAÇÃO

7.1– Natureza jurídica do Preâmbulo: O preâmbulo tem por função justificar a

legitimidade do texto (We, the people). Atualmente temos três vertentes na discussão sobre sua

natureza. A primeira, majoritária, defende que o preâmbulo não possui ‘força normativa’ (STF),

sendo considerada mera ‘certidão de nascimento’ da Constituição (Alexandre de Moraes), não

podendo prevalecer em face do ‘texto formal’ da constituição. A segunda corrente admite o

preâmbulo como norma constitucional (Nelson Nery Júnior). A terceira é intermediária entre as

anteriores por defendê-lo como principiológico, aberto, endereçando diretrizes interpretativas para o

restante do texto (Kildare Gonçalves/ Pablo Lucas Verdù/ Maurice Duverger).

No tocante à palavra ‘Deus’ no preâmbulo, a única interpretação possível, na perspectiva do

Estado Democrático de Direito é no sentido de que numa sociedade ‘pluralista’ como ele mesmo

prega, essa palavra só pode ser entendida como a possibilidade de resguardar o direito daqueles que

acreditam na existência de um ser superior (cristão, mulçumano, budista), bem como a possibilidade

de resguadar até mesmo aqueles que não professam qualquer crença (agnósticos). Nunca como a

adoção de uma religião oficial, até mesmo pela vedação inserta no art. 19, inciso I, da CR/88

(princípio do Estado Laico ou Leigo).

7.2– Natureza jurídica do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

Alocados após a estrutura formal da Constituição (art. 1º/250), o ADCT tem uma nova numeração

dos artigos (1º/94). Sem dúvida, as disposições transitórias são consideradas normas

constitucionais, porém de natureza temporária (normas constitucionais exauríveis ou exauridas),

que têm por função reger a transição da constituição anterior para a atual, integrando institutos e

evitando perplexidades (Rext nº. 182.811-MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

46

Princípio da Supremacia da Constituição

Antes 05.10.1988 Depois

- Fenômeno da ‘recepção’ ou da ‘não-

recepção’.

Ex. No que a Lei Federal n º 5.250/1967,

contrariar a Constituição, ocorrerá o fenômeno

da não-recepção,

- Fenômeno da constitucionalidade ou da

inconstitucionalidade.

Ex. No que a Lei Federal n11 118/2006.ٹٹ,

contrariar a Constituição, ocorrerá o fenômeno

da inconstitucionalidade.

7.3 - Núcleo constitucional (Art. 1º ao 4º): Os princípios fundamentais (Título I) é o local

em que se encontra o ‘coração’ da Constituição, ou seja, toda e qualquer norma do art. 5º ao 250 e o

ADCT deve ser interpretada sistematicamente com uma ou mais normas deste núcleo que irradia

diretrizes de interpretação para o restante do ordenamento constitucional.

Ex: O direito ao meio ambiente (art. 225), só pode ser interpretado à luz da cidadania (art.

1º, II), da dignidade da pessoa humana (art. 1º) e do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º,

II).

7.3.1– Princípios estruturantes que fundamentam o Estado Democrático de Direito

(Art. 1º):

a) Soberania: Endereçada para a perspectiva externa, a fim de assegurar a

independência do país no âmbito do concerto das nações, é caracterizada por Jean Bodin (‘Os seis

livros da República’), no Séc. XVI, como originária, imprescritível/perpétua e indivisível,

atualmente seu conceito passa por grandes transformações, sendo insustentável sua característica de

‘indivisível’ no contexto da globalização (Jürgen Habemas).

b) Cidadania: Considerada mais ampla que o ‘direito ao voto’, a cidadania assume a

dimensão da participação dos afetados, mesmo que não participem (pano-de-fundo do silêncio), ou

seja, na perspectiva do Estado Democrático de Direito todos os indivíduos, como fundadores das

regras sobre as quais vivem, são donos de seu destino. O exercício do voto é uma das manifestações

de cidadania e não a sua totalidade.

c) Dignidade da pessoa humana: Significa a busca permanente do ser humano por

liberdade e igualdade. Não se pode reduzir à mera ‘satisfação dos anseios materiais mínimos’, ao

passo que cada ser humano é um projeto autônomo de vida, ou seja, não se pode imprimir o padrão

de dignidade de uma pessoa automaticamente para outra, sob pena de aprofundar ainda mais aquilo

que se buscava combater.

47

d) Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: É a adoção expressa da

economia de mercado a qual, inserida no modo de produção capitalista, mantém a divisão da

sociedade entre os que possuem os meios de produção (burguesia / livre iniciativa) e os demais que

possuem apenas a força de trabalho (Proletários / trabalho).

Importante notar que, na atual fase do capitalismo, o trabalho tem se tornado cada

vem mais prescindível, de forma que ‘proletário’ passou a ser um ‘privilegiado’ diante de uma

massa de ‘excluídos’ que sequer têm o direito de serem ‘explorados’(Robert Kurts). O desemprego

estrutural e a grande faixa da população economicamente ativa levada para o mercado informal foi

uma das causas da ampliação da competência da Justiça do Trabalho no âmbito da EC 45/04 (art.

114, da CR/88).

e) Pluralismo político: Privilegia a ideologia, sendo mais amplo que o ‘pluralismo

partidário’. É a aceitação de manifestações ideológicas, mesmo que desvinculadas de

institucionalização político-partidária, desde que resguardadas as prerrogativas constitucioniais para

tal exercício.

Parágrafo Único: Trata-se do ‘princípio democrático’ ou do ‘princípio da Soberania

Popular’, agora na perspectiva interna, acolhendo a noção de titularidade (‘todo poder emana do

povo’) e exercício (‘por seus representantes ou diretamente’) do poder, posteriormente desdobrados

no art. 14 (direitos políticos).

7.3.2 – Princípio da Separação de Poderes (Art. 2º): Intimamente ligado à noção clássica

de Montesquieu (Charles Louis Secondat), em sua obra ‘O espírito das leis’ (Séc. XVII), que, ao

combater a concentração de poderes no absolutismo, constata que ‘somente poder controla poder’,

doutrina esta ampliada pelos federalistas norte-americanos como a doutrina dos ‘freios e

contrapesos’ (Checks and balances). Para Carré de Malberg, acertadamente, não se separa poder,

por ser este indivisível, mas funções. Assim, atualmente tem-se a ‘teoria da preponderância das

funções’ segundo a qual, diante da complexidade das atividades do poder público, em menor grau

todos os poderes exercem todas as funções, porém, uma será sempre preponderante. Ex.: Em menor

grau o Poder Judiciário administra/executa (realiza licitações e concursos públicos) bem como

legisla (expede resoluções e portarias), mas sua função preponderante é julgar (atividade fim /

típica).

7.3.3 – Objetivos fundamentais (Art. 3º): Não podendo ser confudidos com os

‘fundamentos’ do art. 1º, os ‘objetivos fundamentais’ orientam para um projeto permanente de

nação, aberto à construção e desconstrução de identidades. Assim, a construção de uma sociedade

48

livre, justa e solidária (I), a garantia do desenvolvimento nacional(II), a erradicação da pobreza, a

marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (III) e a promoção do bem de

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação (IV), demonstram “...a necessidade imperiosa de reapropriação crítica da história

constitucional de um povo para a contextualização concretizante do Direito Constitucional desse

mesmo povo”41 De modo a fortalecer os ‘vínculos com o futuro’ ao entrelaça-los com o

aprendizado do passado e a problematização do presente.

7.3.4 – Princípios norteadores do Brasil em suas relações internacionais (Art. 4º) :

Como um país de tradição diplomática ligada à construção de espaços consensuais de solução de

controvérsias42,, o Brasil participa de dois grandes sistemas: o Sistema Interamericano (Organização

dos Estados Americanos) e o Sistema Internacional (Organização das Nações Unidas). Dessa forma,

esses princípios são a interface entre o direito constitucional e o direito internacional que dá-se em

três grupos de princípios:

a) Princípios da gradação da filosofia coercitiva: realizam a tarefa de orientar a

diplomacia brasileira no tratamento com outros países e organizações internacionais diante de uma

nova concepção de segurança coletiva43.

- Independência Nacional (I): se o Brasil busca para si o reconhecimento de sua

soberania (art. 1º, I), tem o dever de respeitar a independência dos demais países.

- Autodeterminação dos Povos (III): respeita a condição de que cada comunidade

política deve ser responsável por seu destino.

- Não-intervenção (IV): veda a ingerência do país em assuntos internos de outro país,

no sentido de impor a sua vontade ou agredir sua integridade territorial.

- Defesa da Paz (VI): após as atrocidades da II Guerra Mundial na qual imperava o

Jus belium (Direito de Guerra), a paz passa a ser um princípio universal a balizar as condutas no

âmbito internacional, ou seja, a guerra passa a ser um recurso ilícito.

- Solução pacífica dos conflitos (VII): serve de parâmetro para marcar a posição

diplomática brasileira no sentido de esgotar gradualmente os mecanismos de solução de conflitos

41 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 42 SÍCARI, Vincenzo Rocco. As relações diplomáticas no direito internacional. (Belo Horizonte, Março: 2007. Dissertação: Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais). 43 PATRIOTA, Antônio de Aguiar. O conselho de segurança após a guerra do golfo: a articulação de um novo paradigma de segurança coletiva. Brasília: Instituto Rio Branco; Fundação Alexandre Gusmão, 1998.

49

pela via pacífica (capítulo VI, Carta da ONU) até chegar à autorização de medidas coercitivas

(capítulo VII, Carta da ONU).

- Repúdio ao Terrorismo (VIII): palavra que sofreu ‘mutação constitucional’,

principalmente após o 11 de setembro de 2001. Até então o terrorismo estava ligado a uma base

territorial e uma causa definida. Atualmente sua notável característica é o seu não atrelamento a

qualquer território e muito menos possuir uma causa definida.

b) Princípio da reciprocidade: Princípio clássico do Direito Internacional Público,

tem como fundamento no igual tratamento dispensado pelo Estado a outro diante de iguais

demandas.

- Igualdade entre os Estados (V): Parte do pressuposto que todos os países possuem

a mesma posição jurídica no concerto das nações, embora difere ainda da ‘igualdade material’,

tendo em vista a existência de pesos diferentes dentre os vencedores da II Guerra (EUA, Rússia,

França, Inglaterra e China) e os demais países na representação perante o Conselho de Segurança da

ONU. Desta feita, faz-se necessária a alteração da forma de representação, levando-se em

consideração o peso regional de cada país, ou simplesmente, abolir-se ‘o voto qualificado’ (direito

de veto), que passa a ser uma distorção sem qualquer fundamentação plausível.

- Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (IX): cada vez mais

acentuado, principalmente entre países em desenvolvimento, esse princípio dinamiza áreas como a

pesquisa espacial e científica, possibilitando que esses países alcancem seus objetivos sem o

dispêndio que teriam de fazer se realizassem os mesmos projetos de forma individual.

c) Princípios da universalização dos Direitos Fundamentais: Reafirmam a

posição do Brasil na permanente construção do Estado de Direito, tanto assim que é signatário de

diversos tratados sobre direitos fundamentais nos dois Sistemas (ONU/OEA), a sociedade está cada

vez mais intolerante com qualquer tipo de atrocidade que o Estado perpetra em face de seus

indivíduos bem como o tratamento jurídico dispensado ao estrangeiro perseguido por crimes

ideológicos.

- Prevalência dos Direitos Humanos (II): conhecidos mais pelo descumprimento do

que por sua efetividade, os direitos humanos são prerrogativas que traduzem aos indivíduos iguais

direitos (condições de possibilidades) bem como atuações do Estado (limites e condições de

possibilidade). Importante salientar que direitos humanos não podem ser traduzidos apenas como

limites à atuação do Estado, mas a assunção pró-ativa na efetivação de condições que elevem os

50

padrões de internalização de conduta de mútuo respeito, tanto nas relações verticais

(Estado/Indivíduo), quanto nas relações horizontais (Estado/Estado e Indivíduo/Indivíduo).

- Repúdio ao Racismo (VIII): considerado imprescritível e inafiançável (art. 5º,

XLII), o Brasil também é signatário de diversos tratados que versam sobre a proteção contra

qualquer forma de discriminação, entre eles a ‘Convenção Internacional para a eliminação de todas

as formas de discriminação’ – ICERD/ONU44.

- Concessão de asilo político (X): por meio deste, o Estado asilando obriga-se a

resguardar a integridade física e mental do requerente quando perseguido por outro Estado em

virtude de motivação política, ideológica, religiosa, filosófica e opinião, nunca por crime comum

(asilo diplomático, territorial e neutro). A doutrina majoritária, pelo princípio do consentimento,

ainda acolhe a tendência de ser este um ato discricionário e soberano do Estado e não um direito

subjetivo do Requerente (Albuquerque Mello), tanto assim que sua concessão não impede, por si só,

a extradição. Outrossim, para se ausentar do país, faz-se necessária a autorização prévia, sob pena

de retirada compulsória ao retornar. (Extradição= Ato judicial de entrega de um indivíduo a outro

Estado por crime cometido no estrangeiro. Expulsão= Ato administrativo de retirada de um

indivíduo do país por crime cometido dentro do território nacional. Deportação= Ato administrativo

de retirada de um indivíduo do país por entrada ou permanência irregular).

d) A ampliação da capacidade política do país com formação de estruturas

supranacionais (Art. 4º, Parágrafo Único): Ao partir da constatação de que quem faz comércio

não faz guerra45, autorizou o Constituinte que “A República Federativa do Brasil buscará a

integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação

de uma comunidade latino-americana de nações.” Esse ideário desde Simon Bolívar teve início

formal com o Tratado de Montevidéu que criou a Associação Latino-americana de Livre Comércio

(ALALD), em 1960. Com a nova onda de integração regional, após o fim da guerra fria, criou-se o

Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), pelo Tratado de Assunção (26.03.1991), sendo atualmente

integrado por membros convidados (Panamá, Guiana e Suriname), associados (Colômbia,

Equador, Peru, Bolívia e Chile) e plenos (Brasil, Argentina, Uruguai Paraguai e Venezuela). Os

estágios de integração regionais mais comuns são: acordos preferenciais (tarifas diferenciadas),

44 Disponível no site www.dhnet.org.br. 45 Anteriormente tem-se que “O Pacto ABC de Vargas e Perón, celebrado na década de 1950, teve que poderíamos chamar de uma primeira versão em 1915, sob a liderança de um dos mais brilhantes chanceleres do Brasil, o braão do Rio Branco (1845-1912), que assumiu o Ministério das Relações Exteriores, posteriormente conhecido como Itamaraty, em 1902, a convite do Presidente Rodrigues Alves (1902-1906). Tendo na geopolítica seu grande instrumento de ação, o barão propôs o Tratado do ABC, em uma ‘tentativa de cordial inteligência entre Argentina, Brasil e Chile’, que, na sua visão, asseguraria ‘para sempre a paz na América do Sul.” (NH, n. 31, p. 64).

51

área de livre comércio (eliminação gradativa de tarifas diferenciadas), união aduaneira (tarifa

única para todos os membros), mercado comum (livre movimentação de capital e pessoas), união

econômica (harmonização de políticas macroeconômicas), união monetária (harmonização e

unificação de moedas) e união política (harmonização de ações voltadas às estruturas

supranacionais de poder). Assim, verifica-se a dificuldade da integração latino-americana ao passo

que o Mercosul ainda é uma união aduaneira na qual circulam produtos nos países sem a cobrança

de direitos alfandegários.

Por fim, pode-se dizer que a Constituição autorizou a integração do Brasil a

organismos supranacionais que não sejam ‘latino-americanos’, como a Área de Livre Comércio das

Américas (ALCA)? Para Gisela Maria Bester não estaria contemplado, devendo haver uma

Emenda à Constituição. Em que pese a natureza gramatical dessa interpretação, ao partir do

pressuposto que a Constituição é um sistema aberto de princípios que direcionam para uma

soberania para além dos estados nacionais, verifica-se a possibilidade de integração não somente

com as nações ‘latino-americanas’, mas o continente americano como um conjunto com a formação

de estruturas supranacionais. Dessa forma, é de se considerar a desnecessidade de uma Emenda

forma à Constituição, pois essa ampliação já está inserida principiologicamente no Texto

Constitucional, seja pelo art. 4º, parágrafo único, seja pelos princípios do art. 170.

7.4 - Direitos e garantias fundamentais (art. 5º a 17): Diante de uma visão topográfica da

Constituição, é de se constatar que os direitos fundamentais não se limitam aos direitos individuais

(art. 5º), mas engloba também os direitos sociais (art. 6º ao 11), os direitos de nacionalidade (art.

12) e os direitos políticos (art. 14 ao 17).

7.4.1 – Direitos e deveres individuais e coletivos (Art. 5º): Ao defender que ‘todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade’, o primado da igualdade jurídica, no tocante ao gozo dos direitos

individuais, incluindo o estrangeiro, possui como características:

- São oriundos da 1ª geração de direitos, a releitura dos mesmos amplia a noção de

não serem apenas ‘direitos contra o Estado’;

- São 78 exemplos (numerus apertus), podendo ser acrescidos, seja por tratados ou

pelo regime da constituição (art. 5º, § 2º, Direitos fundamentais implícitos);

52

- São consideradas ‘cláusulas pétreas’ (art. 60, § 4º), ou seja, não podem ser

reduzidos/abolidos, mas ampliados/aperfeiçoados mediante Emendas Constitucionais;

- Em regra, são normas constitucionais de eficácia imediata (plena ou contida). Por

exceção são normas de eficácia limitada somente quando a Constituiçaõ expressamente exigir lei ‘a

priori’ (art. 5º, § 1º);

- Por meio da ‘teoria da indivisibilidade dos direitos humanos’ (José Luiz

Quadros de Magalhães / Antônio Augusto Cançado Trindade), entende-se que os direitos

fundamentais de 1ª, 2ª e 3ª geração/dimensão não podem ser entendidos como estanques, mas ao

contrário, como ‘vasos comunicantes’. Assim, os direitos individuais e políticos podem ser

efetivados diante da materialização de direitos sociais e econômicos, bem como dos direitos difusos

e coletivos.

Dessa forma temos que:

- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

constituição (1): Princípio da isonomia de gênero, sendo que a ressalva da Constituição é no que

para alcançar a ‘igualdade jurídica’, mister que se ‘trate os iguais de forma igual e os desiguais de

forma desigual’.

- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de lei (2): Princípio da legalidade estrita, tendo em vista a tendência moderna do direito se dar a

conhecer mediante texto, e a necessidade de exteriorizar a vedação de condutas somente por lei

propriamente dita.

- Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante

(3): Em razão dos traumas perpetrados pelo Estado brasileiro contra opositores ao regime, no

contexto do golpe militar implantado em 1964, o Constituinte vedou expressamente aquelas

práticas, inclusive tipificando o crime de tortura após o conhecido caso ‘favela naval’ (Lei

9.455/97).

- É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato (4): como

corolário do ‘pluralismo político’ (art. 1º, inciso V), resguarda a possibilidade de exteriorização do

pensamento, desde que de forma responsável, de modo que seu emissor seja devidamente

identificado, seja para o resguardo dos direitos de personalidade, seja até mesmo para

responsabilização por excessos.

- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização

por dano material, moral ou à imagem (5): Como todo direito fundamental, a manifestação de

53

pensamento não é absoluta, tanto assim que os excessos podem ensejar responsabilização penal

(Crimes contra a honra) e cível (danos materiais cumuláveis com morais e à imagem – Súmula

37/STJ), havendo controvérsia se o dano à imagem estaria ou não inserido no dano moral. Por sua

vez, o Código Reale (art. 17 e 20) delimita a proteção personalíssima da imagem, até mesmo do

morto. STJ/ Súmula 326: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante

inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”

- É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre

exercício de cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas

liturgias (6): Em conseqüência do Estado laico, ao passo que o Estado não pode adotar uma religião

oficial, todas as concepções e manifestações religiosas são asseguradas, estendendo-se tal garantia

aos locais (templos, terreiros, rituais), até mesmo em situações que poderiam inicialmente

configurar infração penal (utilização de animais ou de ervas alucinógenas), nos limites e

possibilidades estabelecidos em lei.

- É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas

entidades civis e militares de internação coletiva (7): considerada norma de eficácia contida,

permite a visitação para fins de alento espiritual nas entidades de internação coletiva, por parte de

todas as religiões.

- Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e

recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (8): Numa sociedade pluralista, mesmo

diante da necessidade de cumprir obrigação a todas imposta por lei, a mesma lei deve prever

alternativas de cumprimento das obrigações que podem contrariar convicções que balizam o projeto

de vida dos indivíduos.

- É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença (9): A vedação de censura para essas

manifestações demonstra que o Estado não pode ser o ‘superego’ de uma sociedade órfã, ele deve,

no máximo, recomendar para que os indivíduos possam decidir o que melhor lhes convenha (art.

220, §§ 2º e 3º). Por sua vez, o abuso dessa liberdade, também é passível de controle, visto se tratar

de uma sociedade complexa e cada vez mais especializada em demandas.

- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (10):

O direito de personalidade, neste aspecto, atinge tanto as pessoas físicas quanto jurídicas e, até

mesmo o morto (art. 20, parágrafo único do CC/2002). Por sua vez, o direito à imagem não pode ser

um dado absoluto como a exposição do acusado à utilização de algemas (“o uso legítimo de

54

algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as

finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja

fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do

preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida

tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade."

(HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-06, DJ de 2-2-07).

- A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar

socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (11): O conceito de ‘casa’ do direito penal

como ‘qualquer compartimento habitado’(closed space) serve como limitação ao poder do Estado.

No entanto, tem-se exceções a este direito: flagrante delito, desastre e prestar socorro pode ser a

qualquer tempo (dia ou noite), mas por ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional) somente

‘durante o dia’, admitindo-se a mitigação entre o ‘critério luz solar’ (amanhacer/anoitecer) e o

‘critério cronológico’ (06hs00/18hs00).

- É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e

na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal

(12): Em princípio, o sigilo de correspondência, comunicação telegráfica e de dados é tido como

absoluto, posto que a exceção para a ‘quebra de sigilo’, se dá expressamente no caso das

comunicações telefônicas (STF, Lei 9.296/96)). No entanto, o STF, em algumas hipóteses de caráter

restrito e para evitar abusos (princípio da proporcionalidade/jurisprudência de valores), tem

admitido de forma excepcional a ‘quebra de sigilo’ de correspondência, comunicação telegráfica e

de dados por ordem judicial fundamentada e até mesmo por Comissões Parlamentares de Inquérito

(CPI’s). Afastando-se essa possibilidade, seja pelo Ministério Público diretamente, seja pela

autoridade administrativa (“Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege,

e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‘de dados’ e não os

‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse.” (MS

21.729, voto do Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/10/01). Nota-se que o remédio constitucional para

evitar eventuais abusos é o Mandado de Segurança e não o Habeas Corpus, se não houver risco ao

direito de locomoção. Por fim, os sigilos de correspondência, telegráfico e telefônico podem ser

quebrados por autoridade administrativa somente nos casos de Estado de Defesa (art. 136, § 1º, I, b

e c) e Estado de Sítio (art. 139, III).

- É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer (13): norma de eficácia contida, permite o

55

exercício de imediato de qualquer ocupação lícita, porém, já deixa de sobreaviso a possibilidade de

limitação ‘posterior’ de seu exercício pela necessidade de qualificação determinado por lei

elaborada pela pela União (art. 22, XVI).

- É assegurado a todos o acesso à informação resguaradado o sigilo dafonte,

quando necessário ao exercício profissional (14): Numa sociedade emancipada a informação é

considerada um direito fundamental. Para exercer com independência e confiabilidade tão

prerrogativa, a Constituição impede qualquer embaraço à liberdade de informação jornalística em

qualquer veículo de comunicação social, observados os demais preceitos constitucionais pertinentes

(art. 220, § 1º). Embora vede o anonimato do emissor, o sigilo da fonte deste reveste-se do caráter

aberto que deve ser uma sociedade democrática.

- É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer

pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (15): Exceto em

tempos de guerra ou de abalos institucionais graves (art. 139, I), o direito de locomoção, tanto do

brasileiro quanto do estrangeiro, polipátrida ou apátrida, não pode haver restrição. Por outro lado,

isso não indica a desnecessidade de identificação pessoal e policial (Carteiras e Passaporte), visto

que o passaporte não é considerado título de nacionalidade. No Brasil, o Passaporte é de

propriedade da União que atribui a sua posse mediante ato vinculado aos indivíduos para uso

regular (TFR). No tocante aos bens, podem esses indivíduos ser tributados, caso não haja previsão

de imunidade ou isenção.

- Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,

independentemente de autorização, desde que não frustem outra reunião anteriormente

convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (16):

Consagra o direito de reunião como uma atividade coletiva, de natureza temporária, em local

fechado (interno) ou aberto (externo), desde que devidamente delimitada para fins lícitos e

pacíficos. A autoridade competente só é comunicada para fins de controlar a precedência do local e

não para aferir a oportunidade e conveniência do evento. O remédio constitucional para prevenir ou

reprimir lesão a este direito é o Mandado de Segurança (residual), pois não está em discussão o

direito de locomoção (Habeas Corpus). Esse direito sofre restrições pela autoridade administrativa

na incidência do Estado de Defesa (art. 136, § 1º, I, ‘a’) e no Estado de Sítio (art. 139, IV).

- É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter

paramilitar (17): As associações são caracterizadas pela união permanente de pessoas para fins

lícitos (art. 115, LRP) e não econômicos (art. 53, CC/02), sem existência de direitos a obrigações

recíprocas.

56

- A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de

autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (18): Por serem

consideradas pessoas jurídicas de direito privado, além de prescindir de autorização prévia, o

Estado não pode intervir em seus assuntos intestinais.

- As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas

atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado

(19): A suspensão das atividades ou dissolução das associações só é permitida quando sua atividade

se tornar imoral ou ilícita, mediante requerimento de qualquer um do povo ou do Ministério Público

(DL 41/66). Para a dissolução, além da atividade ser ilícita, somente se efetiva após o trânsito em

julgado da decisão.

- Ninguém será compelido a associar-se ou permanecer associado (20): Pelo

princípio do consentimento, somente pela vontade manifesta do interessado pode efetivar-se o

vínculo associativo. Por outro lado, a sua retirada também pode ser voluntária ou involuntária (art.

57, CC/02), neste último caso deve ser garantida a ampla defesa.

- As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade

para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (21): A autorização expressa para

fins de substituição processual (art. 6º, do CPC) deve ser no âmbito dos estatutos ou lei que criou a

entidade, pois a impetração de ações coletivas (MSC) por entidade de classe em favor de seus

associados independe da autorização destes (Súmula 629/STF), além de ser possível a propositura

de ações coletivas (MSC), mesmo se o interesse for de uma parte da categoria (Súmula 630/STF).

- É garantido o direito de propriedade (22): A possibilidade de uso, gozo,

disposição e seqüela endereça a propriedade não mais como ‘domínio’ privado absoluto (Os

escravos erem artigos de propriedade), pois no Estado Democrático de Direito deve a propriedade

compatibilizar-se com outros conceitos para sua verdadeira configuração, até porque não se limita

aos direitos reais, mas também aos direitos pessoais de natureza patrimonial.

- A propriedade atenderá a sua função social (23): Este é um dos critérios que

mitiga a noção liberal de propriedade, pois, a partir de agora, para haver resguardo constitucional da

propriedade, esta deve cumprir sua função social (art. 186).

- A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou

utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,

ressalvados os casos previstos nesta Constituição (24): Por se tratar de uma relação de direito

público, a desapropriação de bens móveis e imóveis é um ato de império do poder público na

propriedade privada ou dos entes federados (Estados/Municípios), visando a transferência do bem

para alcançar o interesse público, sob a ótica do administrado. O DL 3365/41, recepcionado pela

57

CR/88, regula o procedimento, devendo o Poder Público, após declarar mediante decreto a

necessidade ou utilidade pública/interesse social, depositar em juízo, previamente ao requerimento

judicial de imissão na posse, o valor de mercado do imóvel (justa) e em dinheiro. O que não ocorre

para o imóvel que não estiver cumprindo sua função social (art. 184): a indenização é prévia, justa,

mas em títulos da dívida agrária (TDA’s).

- No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de

propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (25):

Nas hipóteses de abalos institucionais, como no Estado de Defesa (art. 136, § 1º, II) e Estado de

Sítio (art. 139, VII), o direito de propriedade também sofre limitaçãos, podendo haver requisição

por parte da autoridade administrativa. Só caberá a indenização se comprovado prejuízo posterior à

requisição. Assim, tem-se que a intervenção do poder público na propriedade dá-se mediante

confisco (sem indenização ou compensação), desapropriação (prévia, justa e em dinheiro) e

requisição (posterior, justa e em dinheiro).

- A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela

família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade

produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (26): Voltada a

manter o homem no campo, a pequena propriedade rural não é passível de desapropriação (art. 185,

I) e tem facilitada sua aquisição, seja por usucapião (art. 191), seja por legitimação administrativa

de terras públicas (art. 188), não suscetíveis de usucapião (art. 191, parágrafo único). A contrario

sensu, se a dívida não for proveniente de sua atividade produtiva, a pequena propriedade rural,

considerada aquala com área de até um módulo rural (art. 649, X, CPC), poderá ser penhorada.

- Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução

de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (27): A tutela jurídica da

propriedade imaterial/intelectual (Autorrecht), regulada pela lei federal n º 9.609/98, e 9.610/98,

tem no Código Reale os pressupostos de sua proteção (art. 12). Os direitos morais do autor são

intransmissíveis (art. 11, CC/02), mas os direitos patrimoniais do autor admitem transferência a

herdeiros. “Pela execução de obra musical por artistas remunerados é devido direito autoral, não-

exigível quando a orquestra for de amadores.” (Súmula 386/STF)

- São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em

obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b)

o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e

associativas; (28): Os direitos para-autorais relacionam-se com a amplitude, participação e difusão

58

da obra literária, artística ou científica e possuem requisitos que consagram o regime de domínio

público remunerado, com sanções de natureza administrativa, cível e penal.

- A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para

sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes

de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento

tecnológico e econômico do País (29): Os inventos industriais possuem proteção regulada pela lei

federal n º 8.955/94 (contratos de franquia empresarial) e a lei federal nº 9.279/96 (direitos e

obrigações relativos à propriedade industrial). O privilégio temporário de utilização (INPI) tem por

finalidade recompor os dispêndios com a pesquisa para que não se desestimule a busca de

inovações e, posteriormente, esse invento possa cumprir sua função social para a coletividade.

- É garantido o direito de herança (30): A transmissão de direitos e obrigações por

sucessão causa mortis é regulada pelo art. 1.784 e seguintes do CC/02, não podendo haver distinção

entre os filhos (art. 227, § 6º). Outrossim, o estatuto dos conviventes (Lei Federal n º 8.971/94 e

9.278/96) estipula a sucessão entre aqueles que convivem sob o regime de união estável (art. 226, §

3º).

- A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei

brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais

favorável a lei pessoal do ‘de cujus’ (31): A proteção do cônjuge ou companheiro e dos filhos

reflete a preocupação do Estado em atribuir-lhes melhor situação. Dessa forma, como dispõe o art.

10, da LICC, se a lei pessoal do estrangeiro não favorecer ou até mesmo for o caso de um apátrida,

o direito brasileiro regerá a sucessão de seus bens.

- O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (32): Forma

objetiva de intervenção do Estado na economia (art. 170, V), o Constituinte determinou que, no

prazo de 120 dias, fosse elaborado o Código de Defesa do Consumidor (art. 48/ADCT). Com efeito,

aprovado pela Lei nº 8.078/90, somado à Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), forma o

‘microssistema dos direitos difusos e coletivos’. “Código de Defesa do Consumidor e Instituições

financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a

definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na

exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de

juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. As instituições

financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de

Defesa do Consumidor.(...) Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete

às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das

operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras

59

no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco

Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código

Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na

composição contratual da taxa de juros." (STF/ADI 2.591, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/09/06).

- Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e

do Estado (33): O ‘direito de informação’ tem na Lei 9.051/95 o prazo improrrogável de 15 dias

para sua expedição, a partir do requerimento administrativo, que deverá constar os esclarecimentos

relativos aos fins e razões do pedido. Por outro lado, a Lei 11.111/05 regulamentou a parte final do

dispositivo ao classificar a categoria dos documentos públicos e limitar seu acesso a particulares. Se

a informação for ‘personalíssima’, o remédio constitucional é o Habeas data, nos demais o remédio

será o Mandado de Segurança.

- São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito

de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b)

a obtenção de certdições em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal (34): A primeira hipótese (alínea ‘a’) versa sobre o ‘direito de

petição’, exercido pelo Ministério Público, por pessoa física/jurídica, mesmo sem capacidade

postulatória, para chamar a atenção do poder público para situações concretas ou indiciárias de

ilegalidade/abuso de poder (representação/queixa/reclamação). A resposta é obrigatória e deve ser

dada num prazo razoável. A segunda hipótese (alínea ‘b’) traduz o ‘direito de certidão’ que junto

com o preceito do inciso XXXIII, prevê o exercício por quem demonstrar legítimo interesse de

situações já concretizadas, exceto nas hipóteses inseridas na Lei 11.111/05. Ambas independem do

pagamento de taxas.

- A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

(35): Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, principalmente após os ‘Atos Institucionais’

do regime militar que não eram passíveis de controle pelo Poder Judiciário. Dessa forma, não se

exige o esgotamento da instância administrativa, mesmo na justiça desportiva (art. 217, § 2º), pois

esta tem 60 dias para proferir decisão final, para buscar o Poder Judiciário. Outrossim, o duplo grau

de jurisdição como prolongamento de instância não é considerado garantia constitucional. Por fim,

o mito de que o judiciário não pode discutir o mérito do ato administrativo tem sido

mitigado:"Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor,

pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena

60

menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal." (STF/RMS 24.901, Rel. Min.

Carlos Britto, DJ 11/02/05).

- A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

(36): O art. 6º da LICC considera direito adquirido aquele que seu titular ou quem tenha legítimo

interesse possa exercer sob condição previamente estabelecida e inalterável. O ato jurídico perfeito

como sendo aquele consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (tempus regit

actum) e coisa julgada como a decisão judicial que não caiba mais recurso. O STF tem assentado

que “a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI, da Constituição da

República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.”(Súmula 654), também tem

garantido aos aposentados “...direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da

reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável. (RE

269.407-AgR, 11/6/2002, 2ª T, Velloso; e RE 243.415, 14/12/1999, 1ª T, Pertence). Esse

entendimento, porém — como é princípio geral do direito intertemporal — não autoriza a criação

de uma nova regra de cálculo da renda mensal inicial a partir da combinação daquilo que for mais

favorável na legislação vigente à época da concorrência dos elementos para concessão da

aposentadoria e o que houver de benéfico na lei posterior.” (AI 482.503, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence, DJ 16/09/05). Nota-se que o conceito de direito adquirido tem sido reinterpretado pela

Corte Suprema, principalmente após o julgamento da EC 41/03, que julgou constitucional a

cobrança dos inativos com proventos superiores ao limite do Regime Geral (“Seguridade social.

Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de

contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência.

Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de

imunidade tributária absoluta.” (ADI 3.105, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 18/02/05)

- Não haverá juízo ou tribunal de exceção (37): Garantia que indica a existência de

um órgão (Instituição) criado antes do fato (ex ant facto), sem distinção da pessoa submetida a ele

(ad personam) e seus membros regularmente investidos nas funções de acusação (Ministério

Público) e julgamento (Magistrados). Por sua vez, a necessária especialização da justiça em vista da

complexidade social e os tribunais de ética em profissões regulamentadas não se caracterizam

tribunais de exceção.

- É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,

assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a

competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; (38): Histórica previsão

61

constitucional brasileira, o julgamento pelos pares sociais(médium) é a sua tônica, tendo suas fases

disciplinadas no art. 406 e seguintes do CPC (judicio causae / judicio acusationes). Para o STF: “É

absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.” (Súmula 156),

também considerada como “...absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da

defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.” (Súmula 162). Ainda, ‘a competência

para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri." (Súmula

603, por não ser considerado preponderantemente crime doloso contra a vida, mas contra o

patrimônio), “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos

da sua interposição.” (Súmula 713) e “a competência constitucional do tribunal do júri prevalece

sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.”

(Súmula 721).

- Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal (39): Princípio da legalidade ou da tipicidade dos delitos, de modo que somente por lei (não

se admite Medida Provisória ou Lei Delegada) poderá a União tipificar condutas (art. 22, I c/c art.

62, § 1º, I, b e 68, § 1º, II). O Código Penal brasileiro, em seu art. 1º, demonstra a preocupação

esboçada desde o contexto da Magna Carta (1215) e nas preocupações de Cesare Baccaria (Dos

delitos e das penas), segundo a qual ninguém poderá ser penalizado por fato que não esteja

previamente na lei como conduta vedada.

- A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (40): A regra é a

irretroatividade da lei. No entanto, se de qualquer forma beneficiar o réu, mesmo que tenha

transitado em julgado, a lei poderá retroagir (“Transitada em julgado a sentença condenatória,

compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” (Súmula 611/STF). Não se

aplicando tal entendimento às penas já cumpridas e às ‘leis temporárias’, ou seja, aquelas leis

incriminadoras por tempo determinado.

- A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades

fundamentais (41): O ‘princípio da não discriminação’ é concretizado mediante mecanismos como

a ADI Interventiva na defesa dos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b c/c art. 36, III), ADPF

(art. 102, § 1º c/c Lei 9.882/90), direito de petição e os remédios constitucionais. No âmbito

internacional, tem-se, no Sistema Regional, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, no

Sistema Internacional, a Comissão de Direitos Humanos que podem colocar o país em desagravo

perante a comunidade internacional, ensejando tomada de posição interna como a aprovação da Lei

Maria da Penha (Lei 11.341/06), fruto de uma condenação do Brasil perante a OEA.

- A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena

de reclusão, nos temos da Lei (42): O indivíduo só deixa de ser racista quando se convence,

62

mediante um diálogo intersubjetivo, de que suas premissas não são plausíveis diante da condição

humana. Na verdade, utiliza-se de um artefato para manutenção de privilégios racionalmente

insustentáveis. A marca do crime de racismo (ofensa racial endereçada à coletividade) é sua

imprescritibilidade, além da inafiançabilidade, sendo regulado pela Lei Caó (Lei 7.716). “Escrever,

editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias’

contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8.081/90)

constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF,

artigo 5º, XLII). Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são

uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção

constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa.” (STF / HC 82.424, Rel. Min.

Maurício Corrêa, DJ 19/03/04).

- A Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos

como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo

evitá-los, se omitirem (43): O tratamento constitucional em direção a um direito penal máximo tem

nos crimes hediondos (definidos na Lei 8.072/90) e nos crimes equiparados a hediondos (tortura,

tráfico e terrorismo) a vedação de fiança, a inexistência de graça, indulto e liberdade provisória. O

STF, mesmo editando a Súmula 698 em 2003 (“Não se estende aos demais crimes hediondos a

admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.”), em

2006, no julgamento do HC 82.959 (‘HC Oséias’), decidiu pela possibilidade de progressão do

regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, declarando inconstitucional o art. 2º, da Lei

8.072/90, em face do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI).

- Constittui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou

militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (44): Além do crime de racismo

(art. 5º, XLII), a ação de grupos armados tem a marca da imprescritibilidade e da inafiançabilidade.

Sua configuração dar-se-á com a formação de milícias armadas de qualquer origem que têm como

objetivo desestabilizar a ordem constitucional, possibilitando o acionamento dos mecanismos de

proteção da Constituição: Intervenção (art. 34, III), Estado de Defesa (art. 136) ou Estado de Sítio

(art. 137/139). “...a Constituição reservou a determinados crimes particular severidade repressiva

(art. 5º, XLIII e XLIV). Mas, como observa Magalhães Gomes Filho, por sua natureza, as

restrições que estabelecem são taxativas: delas, não se podem inferir, portanto, exceções a

garantia constitucional — qual, a da vedação da prova ilícita —, estabelecida sem limitações em

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função da gravidade do crime investigado.” (STF / HC 80.949,voto do Min. Sepúlveda Pertence,

DJ 14/12/01).

- Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de

reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos

sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (45):

Princípio da intranscendência ou da personalidade, veda que a pena seja extendida a familiares (v.g.

Tiradentes), devendo ser infringida somente à pessoa do condenado, tanto que vindo a falecer,

extingue-se a punibilidade. No entanto, os efeitos civis deverão ser suportados pelos sucessores até

o limite o qual obtiveram proveito. “A intransmissibilidade da pena traduz postulado de ordem

constitucional. A sanção penal não passará da pessoa do delinqüente. Vulnera o princípio da

incontagiabilidade da pena a decisão judicial que permite ao condenado fazer-se substituir, por

terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal, na prestação de serviços à comunidade.” (STF /

HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/03/91).

- A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)

privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)

suspensão ou interdição de direitos; (46): As formas de cumprimento de pena são numerus

apertus, ou seja, mesmo que não esteja no presente rol, poderá a lei prevê outras espécies de

cumprimento de pena à vista de sua função ressocializadora. "Pena – Regime de cumprimento –

Progressão – Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies

fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou

menos dia, voltará ao convívio social. Pena – Crimes hediondos – Regime de cumprimento –

Progressão – Óbice – Artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – inconstitucionalidade – Evolução

jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da

Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime

integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução

jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90." (HC

82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01/09/06). No mesmo sentido: HC 86.953-MC, DJ 28/10/05;

HC 86.986, DJ 28/10/05; HC 84.122-QO, DJ 27/08/04.

- Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos

do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (47):

O Constituinte vedou espécies de penas que sequer poderão ser objeto de proposta de Emenda

Constitucional (art. 60, § 4º, IV), por se tratar de limite material (cláusula pétrea), até mesmo de

forma implícita (‘dupla emenda’). Importância deve ser dada ao debate em torno do art. 77, do

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Tribunal Penal Internacional (TPI), adotado pelo Brasil pelo Decreto 4.388/02 e constitucionalizado

pela EC/45, visto que este admite a pena de prisão perpétua (Ver comentário do art. 5º, § 4º).

- A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza

do delito, a idade e o sexo do apenado (48): A pena recorrível ou definitiva deve ser cumprida em

estabelecimentos adequados ao grau do delito, a idade e sexo do acusado, tendo em vista razões de

política penitenciária de evitar estágios de aprendizado mútuo no vasto campo da criminalidade e

frustar o objetivo da ressocialização. “Advogado – condenação penal recorrível – direito a prisão

especial – prerrogativa de ordem profissional” (STF / HC 72.465, Rel. Min. Celso de Mello, DJ

24/11/95)

- É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (49): A partir do

momento em que o Estado acolhe o indívíduo em seus estabelecimentos oficiais, a integridade

física e mental deste deve ser de plena responsabilidade do Estado. Por isso, formas de

interrogatório por meio de torturas, inclusive que buscam justificação no âmbito da ‘Doutrina

Bush’, devem ser repudiadas. O Estado não pode agir como os criminosos, exatamente porque é

fundamentado no direito. "Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos

morais e materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco

Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda

(art. 5º, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a

ausência de culpa dos agentes públicos." (RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 08/04/05).

- Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com

seus filhos durante o período de amamentação (50): Mais uma vez privilegiando a dignidade de

pessoa humana, bem como visando não penalizar os filhos da presidiária (princípio da

personalidade), o Constituinte determinou um tratamento diferenciado, recepcionando o art. 89, da

LEPP (“....a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de

creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa”).

- Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime

comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (51): Decidiu o STF que “Ao princípio geral de

inextraditabilidade do brasileiro, incluído o naturalizado, a Constituição admitiu, no art. 5º, LI,

duas exceções: a primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalização é

posterior ao crime comum pelo qual procurado; a segunda, no caso de naturalização anterior ao

fato, se se cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer

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estrangeiro, mas, sim, ‘na forma da lei’, e por ‘comprovado envolvimento’ no crime: a essas

exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda

extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a

seriedade da suspeita. No ‘sistema belga’, a que se filia o da lei brasileira, os limites estreitos do

processo extradicional traduzem disciplina adequada somente ao controle limitado do pedido de

extradição, no qual se tomam como assentes os fatos, tal como resultem das peças produzidas pelo

estado requerente; para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só a

autoriza no caso de seu ‘comprovado envolvimento’ no tráfico de drogas, a Constituição impõe à

lei ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da

acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que

excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso, a norma final do art.

5º, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata.“ (Ext. 541, Rel. Min.

Celso de Mello, DJ 18/12/92). No mesmo sentido: Ext 934-QO, DJ 12/11/04.

- Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião

(52): Considerado como a manifestação de soberania do Estado, o benfício de não ser extraditado

não pode ser renunciado pelo beneficiário e, mesmo não tendo a Constituição definido o crime

político, ao STF cabe, em face da conceituação da legislação ordinária vigente (Lei 6.815/80), dizer

se os delitos pelos quais se pede a extradição, constituem infração de natureza política ou não, tendo

em vista o sistema da principalidade ou da preponderância.” (Ext. 615). A impossibilidade de

extradição de estrangeiros por delitos políticos ou de opinião reflete, no sistema jurídico brasileiro,

“... uma tradição constitucional republicana. Dela emerge, em favor dos súditos estrangeiros, um

direito público subjetivo, oponível ao próprio Estado e de cogência inquestionável. Há, no preceito

normativo que consagra esse favor constitutionis, uma insuperável limitação jurídica ao poder de

extraditar do Estado brasileiro.” (Ext 524). Outrossim, "uma vez constatado o entrelaçamento de

crimes de natureza política e comum, impõe indeferir a extradição. Precedentes: Extradições n.

493-0 e 694-1, relatadas pelos ministros Sepúlveda Pertence e Sydney Sanches, respectivamente."

(Ext 994, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 04/08/06).

- Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

(53): Princípio do Promotor Natural (‘processado’) e do Juiz Natural (‘sentenciado’) determina que

os órgãos de acusação e de julgamento deverão ser competentes e constituídos pela lei

anteriormente ao fato. O STF tem decidido que "não viola as garantias do juiz natural, da ampla

defesa e do devido processo legal a atração por contingência ou conexão do processo do co-réu ao

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foro por prerrogativa de função de um dos denunciados." (Súmula 704). Ao decidir contra o foro

privilegiado nas ações de improbidade administrativa, em 15.09.2005, “...o Plenário do Supremo

Tribunal Federal julgou a ADI 2.797, ocasião em que reconheceu a inconstitucionalidade dos § 1º

e § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei 10.628/2002, fato que elimina a

discussão que havia sobre a matéria na época da impetração do habeas corpus. É patente a

incompetência do órgão sentenciante, uma vez que, quando proferida a sentença, o paciente não

mais ostentava a condição de prefeito da cidade de Cabo Frio-RJ.." (HC 86.398, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, DJ 18/08/06). Nesta mesma esteira, tem decidido que "A Justiça Militar estadual

não dispõe de competência penal para processar e julgar civil que tenha sido denunciado pela

prática de crime contra a Polícia Militar do Estado. Qualquer tentativa de submeter os réus civis a

procedimentos penais-persecutórios instaurados perante órgãos da Justiça Militar estadual

representa, no contexto de nosso sistema jurídico, clara violação ao princípio constitucional do juiz

natural." (HC 70.604, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01/07/94). Em recente decisão sobre a

competência penal estrita da Justiça do Trabalho, ampliada pela EC 45/04, “O Tribunal deferiu

pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-

Geral da República para, com efeito ‘ex tunc’, dar interpretação conforme à Constituição Federal

aos incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu, por si sós,

competência criminal genérica à Justiça do Trabalho (...) Entendeu-se que seria incompatível com

as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação

arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art.

114, I, IV e IX da CF.” (ADI 3.684-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-2-07).

- Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

(54): No contexto do Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra e a prisão durante o

processo é a exceção (flagrante, temporária, preventiva, em virtude de pronúncia e em virtude de

sentença recorrível), devendo ser devidamente fundamentada. Por outro lado, o due process of law

também tutela os bens móveis e imóveis dos acusados, devendo ser retirados de sua propriedade

definitivamente somente após o trânsito em julgado da respectiva sentença. Por sua vez, o STF não

admite que o contribuinte em débito tenha embaraçada sua atividade profissional como “... a

interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.” (Súmula 70) e

muito menos “...a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

(SÚM. 323).

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- Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (55):

Denominada ‘cláusula do due process of law’, tem como espécie o devido processo legal

substancial (substantive due process) e o devido processo legal processual (procedural due

process), como garantia do efetivo processo que leve a sério os argumentos da partes (Ronald

Dworkin) no âmbito administrativo e judicial. "... a Constituição de 1988 consagra o devido

processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º,

respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo — substantive due process —

constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem

ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar,

segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente,

due process of law, com caráter processual — procedural due process — garante às pessoas um

procedimento judicial justo, com direito de defesa." (STF / ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos

Velloso, DJ 06/06/03). O contraditório é a necessidade da ciência bilateral dos atos e a possibilidade

de contrariá-los. A ampla defesa como fundamento lógico do contraditório (Grinover) remete à

‘paridade de armas’(Waffengleichheit). O STF “...tem entendido que a exigência do depósito prévio

de valor relativo à multa para a admissão de recurso administrativo não ofende o disposto nos

incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º da Constituição, porquanto não há, nesta, a garantia ao duplo

grau de jurisdição administrativa (assim, nos RREE 169.077 — onde se citam como precedentes a

ADI 1.049 e o RE 210.246 —, 210.135 e 246.271)." (ADI 1.922-MC, voto do Min. Moreira Alves,

DJ 24/11/00). Por outro lado, no processo penal, diante da oposição entre a defesa técnica e a

autodefesa, prevalece a vontade daquele que quer recorrer. Outrossim, no âmbito do Inquérito

(administrativo/judicial), este princípio é mitigado por não existir acusação formal

"Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito

policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera

administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do

inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-

se em silêncio." (HC 82.354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02/09/04).

- São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (56): As

provas ilegais (gênero) em que se derivam: as provas ilícitas que infringem o direito material e as

provas ilegítimas que infringem o direito processual. Para o STF : "A ação persecutória do Estado,

qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade,

não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia

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constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas,

uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito

positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados

Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual

penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI),

desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases

democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de

transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos

probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual),

não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de

atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina.

Precedentes." (HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 02/06/06). Ainda, "A gravação de

conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade

de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando

constitui exercício de defesa." (AI 503.617-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/03/05). No mesmo

sentido: RE 402.035-AgR, DJ 06/02/04; HC 74.678, DJ 15/08/97. "Por fim, a jurisprudência da

Corte é pacífica ao afirmar que não se anula condenação se a sentença condenatória não se apóia

apenas na prova considerada ilícita. Nesse sentido o decidido no HC 75.611/SP e no HC

82.139/BA (...)." (AI 503.617-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/03/05). No mesmo sentido: HC

84.316, DJ 24/08/04; HC 77.015, DJ 13/11/98; HC 76.231, DJ 16/10/98; RHC 74.807, DJ

20/06/97; HC 73.461, DJ 13/12/96; HC 75.497, DJ 09/05/93.“Prova: alegação de ilicitude da

prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa —

compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio — e de

contaminação das provas daquela derivadas <Teoria da árvore dos frutos envenenados – “fruits of

the Poisons tree” >: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência

de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no

escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido.” (RE 331.303-AgR, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, DJ 12/03/04 . “Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto

ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida

sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente

impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade — à luz de teorias estrangeiras

inadequadas à ordem constitucional brasileira — para sobrepor, à vedação constitucional da

admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da

investigação ou da imputação.” (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/01).

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- Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória (57): Princípio da não culpabilidade, equivocadamente chamado de ‘estado de

inocência’, revela o ‘status libertatis’ do acusado. O STF decidiu recentemente que a interposição

de Recurso Extraordinário, mesmo que possua apenas efeito devolutivo e não suspensivo, por si só,

veda a expedição de mandado de prisão (HC 88.174, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em

12-12-06 e HC 89.175, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 6-2-07). Com efeito, "A

presunção constitucional de não-culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão

processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer

vingar a ação penal." (HC 81.468, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01/08/03). Por fim, tem firmado

que a obrigação de recolher à prisão, do art. 594, do CPP, não fere o princípio constitucional,

valendo-se da seguinte regra: Se, durante a instrução, o acusado esteve em liberdade (regra), mister

que é permaneça até o prolongamento de instância. Se esteve preso durante a instrução,

permanecerá preso até o julgamento final.

- O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas

hipóteses previstas em lei (58): A exigência de identificação criminal (datiloscopia ou popular

‘tocar piano’) não se evidencia ilegal quando faltar comprovação de identidade civil ou houver

fundadas suspeitas de sua falsidade. O art. 5º, da Lei 9.034/95 estabelece como regra a identificação

criminal dos acusados de integrar o crime organizado, dispondo ademais a Lei 10.054/00 sobre a

identificação criminal.

- Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada

no prazo legal (59): Por ser a ação penal pública privativa do Ministério Público (art. 129, I), a sua

inércia no prazo legal (art. 46, CPP) enseja a ação privada subsidiária (art. 29, CPP). Entende-se

como inércia, se não for tomada qualquer das providências: Denunciar, arquivar ou requerer

diligências.

- A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da

intimidade ou o interesse social o exigirem (60): Diretamente ligado ao ‘direito de informação’

(art. 5º, XXXIII), denota-se como regra a informação e a publicidade dos atos processuais, sua

exceção deve ser plausivelmente fundamentada, como já decidiu o STF : “Pretendida interdição de

uso, por membros de CPI, de dados sigilosos a que tiveram acesso. Inviabilidade. Postulação que

também objetiva vedar o acesso da imprensa e de pessoas estranhas à CPI à inquirição do

impetrante. Inadmissibilidade. Inaceitável ato de censura judicial. A essencialidade da liberdade de

informação, especialmente quando em debate o interesse público. A publicidade das sessões dos

órgãos do Poder Legislativo, inclusive das CPI’S, como concretização dessa valiosa franquia

70

constitucional. Necessidade de dessacralizar o segredo. Tenho por inquestionável, por isso mesmo,

que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz

conseqüência que resulta de um princípio essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional

vigente em nosso País não permaneceu indiferente. O novo estatuto político brasileiro — que

rejeita o Poder que oculta e que não tolera o Poder que se oculta — consagrou a publicidade dos

atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-a, tal a magnitude

desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais, como o

reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal.” (RTJ 139/712-713, Rel. Min.

Celso de Mello).” (MS 25.832, Rel. Min. Celso de Mello).

- Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou

crime propriamente militar, definidos em lei (61): Fundados na hierarquia e disciplina, as

transgressões militares insertas no Código Penal Militar (“A prisão no crime de deserção - artigo

187 do Código Penal Militar - mostra-se harmônica com o disposto no inciso LXI do artigo 5º da

Constituição Federal." HC 84.330), a prisão em flagrante (art. 304, CPP) e a prisão por ordem

judicial são exceções à regra da liberdade.

- A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (62): A

inexistência das comunicações, embora não ensejam o trancamento de eventual ação penal, pode

contribuir para o relaxamento da prisão em flagrante e a responsabilização da autoridade. Importa

ressaltar que a Lei 11.449/07 determinou que caso o acusado não indique um advogado, será o Auto

de Prisão em Flagrante encaminhado à Defensoria Pública em 24 horas para providências (art. 306,

CPP).

- O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,

sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (63): Príncípio da inadmissibilidade

de ‘auto-incriminação’, segundo a qual aos acusados não se obrigada a produção de prova contra si,

sendo que seu silêncio não pode imputar em qualquer prejuízo à sua defesa. Para o STF: “CPI e o

privilégio constitucional contra a auto-incriminação. Cabe acentuar que o privilégio contra a auto-

incriminação — que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito (...)

— traduz direito público subjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer pessoa pelo

art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política. (...) É por essa razão que o Plenário do Supremo

Tribunal Federal reconheceu esse direito também em favor de quem presta depoimento na

condição de testemunha, advertindo, então, que ‘não configura o crime de falso testemunho,

quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que

71

possam incriminá-la’ (RTJ 163/626, Rel. Min. Carlos Velloso - grifei). (...) Não constitui demasia

enfatizar, neste ponto, que o princípio constitucional da não-culpabilidade também consagra, em

nosso sistema jurídico, uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se

comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ao réu ou a qualquer pessoa,

como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.”

(HC 88.015, Rel. Min. Celso de Mello).

- O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu

interrogatório policial (64): Preceito constitucional em reação aos abusos perpetrados nos regimes

ditatoriais anteriores, segundo o qual o agente do Estado deve ser identificado quando intentar

contra a liberdade de qualquer indivíduo, sob pena de nulidade do ato e responsabilização da

autoridade.

- A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (65):

Conforme já decidiu o STF, “Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter,

ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal;

caso contrário, nega-se o Estado de Direito.” (HC 73.454,). Dessa forma, não cumpridos os

requisitos insertos no art. 307/310 quanto ao Auto de Prisão em Flagrante, bem como excesso de

prazo na formação da culpa não corroborada pela defesa, mister que seja relaxada a prisão (Súmula

697/STF: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o

relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.”). A tutela jurisdicional da liberdade passa

pelo crivo do judiciário até mesmo no Estado de Defesa (art. 136, § 3º, II), podendo o magistrado

‘conceder a ordem’ (HC) de ofício (sem provocação).

- Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança(66): Para o STF, “...a custódia acauteladora há de ser tomada

como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a

situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos.” (HC 83.534, Rel. Min.

Marco Aurélio, DJ 27/02/04).

- Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (67): As duas exceções

de prisão civil (as alimentos dos últimos 03 meses / depositário infiel) permanecem em nosso

ordenamento, principalmente após o art. 5º, § 3º, que reconhece o Pacto de San José da Costa Rica

no nível infraconstitucional. Para o STF, a prisão civil do depositário infiel “...não decorre de uma

relação contratual, mas, sim, do ‘munus publico’ assumido pelo depositário. (...). O depositário

judicial assume o munus publico de órgão auxiliar da Justiça, pois a ele é confiada a guarda dos

72

bens que garantirão a efetividade da decisão a ser proferida no processo judicial. É o vínculo

funcional entre o Juízo e o depositário que permite, verificada a infidelidade, a decretação da

prisão deste último. Não se trata, portanto, de hipótese de prisão contratual. É esta a natureza não-

contratual do vínculo que faz com que a medida de constrição de liberdade individual se enquadre

na ressalva constitucional do inciso LXVII do art. 5º da Constituição da República." (HC 84.484,

Rel. Min. Carlos Britto, DJ 07/10/05). STJ: Súmula 309: “O débito alimentar que autoriza a prisão

civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução

e as que se vencerem no curso do processo.”, Súmula 304: “É ilegal a decretação da prisão civil

daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial.” e Súmula 319: “ O

encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado.”

- Conceder-se-á ‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado

de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder

(68): Origem: Inglaterra (‘Petition of HC/1679) Brasil: 1891, limitado por EC/1926:

Regulamentação: art. 647/667, do CPP; Objeto: Prevenir (salvo-conduto /preventivo) ou reprimir

(liberatório/repressivo) ilegalidade ou abuso de poder em face do direito de locomoção (ir / vir):

Legitimado Ativo: qualquer pessoa física/jurídica, MP (Próprio/Terceiros : ação penal popular), até

mesmo o magistrado ‘ex officio’, o analfabeto (a rogo) e o estrangeiro (língua portuguesa);

Legitimado Passivo: Autoridade (ilegalidade/abuso de poder) ou Particular (Somente por

ilegalidade-internações). Autoridade Coatora: Delegado ► Juiz ► TJ/TRF ► STJ ►STF46,

quando for do Juizado Especial ► TJ/TRF ou Turma Recursal (Majoritária), por fim, quando a

autoridade coatora for a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal ►STF47 Procedimento:

Prioridade de trâmite, sem custas, sem honorários, sem advogado, sem procuração, sem instrução

probatória (prova pré-constituída), vista ao MP somente na 2ª instância, admite intervenção do

assistente da acusação, empate em HC (príncípio do ‘favor rei’: libera o paciente). Para o STF:

“Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas,

por não estar mais em causa a liberdade de 'locomoção." (SÚM. 395), “Não cabe habeas corpus

contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a

que a pena pecuniária seja a única cominada." (SÚM. 693), “Não cabe habeas corpus contra a

46 Embora a Súmula 691/STF inadmite HC quando houver apenas a decisão monocrática via liminar do STJ, o próprio STF, praticamente já superou este entendimento: “Necessário temperamento da Súmula 691 deste Supremo, para que não se negue a aplicação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República. Não se há negar jurisdição ao que reclama prestação do Poder Judiciário, menos ainda deste Supremo Tribunal, quando se afigure ilegalidade flagrante." (HC 89.681, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-11-06, DJ de 2-2-07). 47 Embora conste na Súmula 690/STF que “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de ‘habeas corpus’ contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.”, na ‘transcrição’ do Informativo n º 440, em voto do Min. Marco Aurélio, determinou-se que o conhecimento caberia ao TJ / TRF.

73

imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública." (SÚM.

694), "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade." (SÚM. 695), "A

suspensão do processo, operada a partir do disposto no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, não

obstaculiza impetração voltada a afastar a tipicidade da conduta." (HC 85.747, Rel. Min. Marco

Aurélio, DJ 14/10/05), "Cabimento de ‘habeas corpus’ quanto à condenação à pena de prestação

pecuniária, dado que esta, diversamente da pena de multa, se descumprida injustificadamente,

converte-se em pena privativa de liberdade (C. Penal, art. 44, § 4º)." (HC 86.619, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, DJ 14/10/05 ), "É possível discutir a tempestividade de recurso mediante

habeas corpus porque, de forma indireta, poderá ser atingida a liberdade de ir e vir do paciente."

(HC 79.356, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 04/04/00).

- Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não

amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso

de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder

Público (69): Origem: Criação brasileira (Alfredo Buzaid): 1934 (art. 113), após a limitação do HC

pela EC/1926, tendo uma semelhança remota com o ‘Amparo’ mexicano/1841 (Hector Fix

Zamudio); Regulamentação: Lei 1.533/51, Lei 4.348/64 , Lei 5.021/66 e Lei 9.494/97; Objeto:

Prevenir (Preventivo) ou reprimir (Repressivo) ilegalidade ou abuso de poder residual (não seja

tutela do direito de ir/vir, informação personalíssima, anotação/retificação de dados); Legitimado

Ativo: qualquer pessoa física/jurídica, nacional/estrangeira, entes e órgãos despersonalizados que

possuem legítimo interesse/pertinência subjetiva; Legitimado Passivo: A pessoa da autoridade

pública com atributos de execução/inexecução do ato, podendo a pessoa jurídica atuar como

litisconsorte em qualquer fase. Se for o particular investido das atribuições do poder público;

Procedimento: Prioridade de trâmite, com custas, com advogado, mas sem honorários advocatícios

(Súmula 105/STJ e 512/STF), prazo decadencial de 120 dias (comissivo – Súmula 632/STF) ou

indeterminado (omissão), sem dilação probatória (prova pré-constituida, pois o direito é líquido e

certo, ‘demonstrável de plano’-Hely Lopes Meireles)

Dessa forma, apresentada a Petição Inicial (2 vias dos documentos) ► Juiz (liminar-

cabe agravo de instrumento com efeito ativo- liminar deferida48 ou suspensivo-liminar indeferida,

desde que demonstre o perigo de lesão) ► Informações (opcionais e personalíssimas-10 dias) ►

Ministêrio Público (intimado sob pena de nulidade) ► Juiz (sentença) ► Apelação (15 dias, em

48 Pelo art. 4º da Lei 4.348/64 exite ainda a possibilidade da ‘ação de suspensão de liminar’, proposta diretamente para o presidete do tribunal ao qual caberia o recurso. Por outro lado, o art. 1º, § 4º, da Lei 5.021/66 veda a concessão de liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.

74

regra, somente devolutivo49), além da ação de suspensão de segurança (art. 4º, Lei 4.348/64). Para o

STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” (SÚM. 269), “O mandado

de segurança não substitui a ação popular.” (SÚM. 101), “Não cabe mandado de segurança contra

lei em tese.” (SÚM. 266), “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso

ou correição.” (SÚM. 267), “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito

em julgado.” (SÚM. 268), “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais

em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via

judicial própria.” (SÚM. 271), “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência

delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.” (SÚM. 510),

"Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." (SÚM.

625), "É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de

segurança." (SÚM. 632), "Mandado de segurança. Recurso administrativo. Inércia da autoridade

coatora. Ausência de justificativa razoável. (...) A inércia da autoridade coatora em apreciar

recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão

impugnável pela via do mandado de segurança. Ordem parcialmente concedida, para que seja

fixado o prazo de 30 dias para a apreciação do recurso administrativo." (MS 24.167, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, julgamento em 5-10-06, DJ de 2-2-07), "Mandado de segurança. Recurso

administrativo. Inércia da autoridade coatora. Ausência de justificativa razoável. (...) A inércia da

autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa

razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de segurança. Ordem parcialmente

concedida, para que seja fixado o prazo de 30 dias para a apreciação do recurso administrativo."

(MS 24.167, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-10-06, DJ de 2-2-07).

- O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com

representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de

membros ou associados (70): Na realidade, não há um Mandado de Segurança Coletivo50

propriamente dito, o que se altera são os legitimados ativos e os efeitos do Mandado de Segurança

Individual para atingir determinada coletividade. Para o STF; “Os princípios básicos que regem o

49 A apelação (recurso voluntário) e o reexame necessário (ex officio) terá efeito devolutivo e suspensivo quando tratar-se de mandado de segurança que importe em outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional (art. 7º, da Lei 4.348/64) 50 “...segue o procedimento comum do mandamus de proteção a direito individual, uma vez que a Constituição só inovou a legitimidade ativa das entidades que podem impetra-lo na defesa de direitos ou prerrogativas de seus associados ou filiados. A impetração, portanto, será sempre em nome próprio da entidade.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 25.)

75

mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a

utilização do writ mandamental coletivo. Atos em tese acham-se pré-excluídos do âmbito de

atuação e incidência do mandado de segurança, aplicando-se, em conseqüência, às ações

mandamentais de caráter coletivo, a Súmula 266/STF.” (MS 21.615, Rel. Min. Celso de Mello, DJ

13/03/98), “Mandado de segurança coletivo. Substituição processual. Autorização expressa.

Objeto a ser protegido pela segurança coletiva. CF, art. 5º, LXX, b. A legitimação das

organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é

extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. Não se exige, tratando-se de

segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que

contempla hipótese de representação. O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito

dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante

do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e

que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o

direito seja peculiar, próprio, da classe"." (RE 449.996, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 20/05/05),

“Não aplicação, ao mandado de segurança coletivo, da exigência inscrita no art. 2º-A da Lei nº

9.494/97, de instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da impetrante e da

indicação dos seus respectivos endereços.” (RMS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30/04/04), “O

inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal encerra o instituto da substituição processual,

distanciando-se da hipótese do inciso XXI, no que surge no âmbito da representação. As entidades

e pessoas jurídicas nele mencionadas atuam, em nome próprio, na defesa de interesses que se

irradiam, encontrando-se no patrimônio de pessoas diversas. Descabe a exigência de

demonstração do credenciamento.” (RMS 21.514, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18/06/93).

- Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (71): Origem: Brasil: 1988,

embora exista discussão sobre sua origem norte-americana ou portuguesa; Regulamentação: As

normas e preceitos do Mandado de Segurança, no que couber, até a legislação específica (art. 24, §

1º, Lei 8.038/90); Objeto: Combater as normas constitucionais de eficácia limitada para efetivação

de direitos e liberdades constitucionais, nacionalidade, cidadania e soberania popular, no caso

concreto; Legitimado Ativo: qualquer pessoa que possua legítimo interesse, admitindo-se o

76

Mandado de Injunção Coletivo51; Legitimado Passivo: somente o poder público; Corrente em

conflito: a) clássica ou não concretista: a concessão da ordem visa apenas comunicar a inércia do

poder público, sob pena de ferir a separação de poderes (STF MI 107-DF); b) concretista: para não

perpetuar o MI como uma ‘garantia que nada garante’ (Cattoni Oliveira), mister que, em casos

concretos de descumprimento do mandamento positivo constitucional, o judiciário determine a

efetivação do direito (STF MI 283). Diferença entre MI/ADI Omissiva: Se o primeiro é apenas para

as normas de eficácia limitada referente a direitos fundamentais (direitos/liberdades constitucionais,

cidadania., nacionalidade e soberania popular) e segunda é para todas normas de eficácia limitada

indistimente. Se o primeiro legitimado é qualquer pessoa, na segunda somente aqueles do art. 103 e,

se o efeito espacial do primeiro é ‘inter partes’, a segunda é ‘erga omnes’.

Assim, para o STF: “O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o

controle concentrado de constitucionalidade de certa norma.” (MI 575-AgR, Rel. Min. Marco

Aurélio, DJ 26/02/99), “O mandado de injunção não é o meio próprio a ver-se declarada

inconstitucionalidade por omissão, considerado ato administrativo do Presidente da República

criando determinado conselho e deixando de contemplar participação possivelmente assegurada, a

entidade sindical, pelo texto constitucional.” (MI 498, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 04/04/97),

“Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade. A mora, que é

pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa, é de ser reconhecida,

em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e

o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo

necessário à efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo

constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei

tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente

omissão de legislar. Juros reais (CF, art.192, § 3º): passados quase cinco anos da Constituição e

dada a inequívoca relevância da decisão constituinte paralisada pela falta da lei complementar

necessária a sua eficácia, conforme já assentado pelo STF (ADI 4, DJ 25/06/93, Sanches), declara-

se inconstitucional a persistente omissão legislativa a respeito, para que a supra o Congresso

Nacional. Mandado de injunção: natureza mandamental (MI 107 QO, M. Alves, RTJ 133/11).

Descabimento de fixação de prazo para o suprimento da omissão constitucional, quando, por não

ser o estado o sujeito passivo do direito constitucional de exercício obstado pela ausência da

norma regulamentadora (V.G, MI 283, Pertence, RTJ 135/882), não seja possível cominar 51 Construção pretoriana “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo.” (MI 102, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/10/02).

77

conseqüências a sua continuidade após o termo final da dilação assinada.” (MI 361, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, DJ 17/06/94). No mesmo sentido: MI 715, DJ 04/03/05).

- Conceder-se-á ‘habeas data’ a) para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes nos registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público; b) para a retificaçaõ de dados, quando não se prefira

fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (72): Origem: EUA (‘Freedom of

Information/1974; Regulamentação: Lei 9.507/97; Objeto: Obtenção de informação personalíssima,

anotação ou retificação de dados; Legitimado Ativo: qualquer pessoa física/jurídica,

nacional/estrangeira com pertinência subjetiva; Legitimado Passivo: Rol exemplificativo, podendo

ser o poder público ou instituições privadas de interesse público que possuem os dados do

impetrante; Procedimento: Prioridade de trâmite, exceto em relação ao HC e ao MS; necessário

demonstrar a busca da via administrativa, embora entendemos prescindível seu esgotamento52

(Súmula 02/STJ); Petição Inicial (02 vias com a Recusa/Inércia: 10 dias para informação / 15 dias

para retificação) ► Juiz► Impetrado (Notificação para informações; 10 dias) ► MP (05 dias) ►

Juiz (Sentença) ► Apelação (15 dias, somente devolutivo). Segundo o STF: “O habeas data

configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em

favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto:

(a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros e (c) direito de

complementação dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição

constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação

jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da

pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. O acesso ao habeas data

pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o

interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova

do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo,

constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que

52 Em contraposição ao entendimento de Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 20ª ed, SP: Atlas, 2006, p. 131), para quem o STJ e o STF exigem o ‘prévio esgotamento da via administrativa’, verifica-se que uma situação é ‘esgotar’, a outra é simplesmente demonstrar que ‘buscou’ a via administrativa, permanecendo esta omissa ou negado explicitamente o pedido para fins de demonstração da pretensão resistida (Carnelutti). A impetração direta do HD torna-se impossível em condições paritárias com o pedido administrativo, sob pena de sacrificar o que mais se busca na atual onda renovatória do processo: a celeridade na solução de conflitos. Não se justifica a busca da tutela jurisdicional (ultima ratio), quando se tem disponível meio igualmente eficaz. Dessa forma, a impetração direta do HD somente é possível em situações peculiares que demonstram a eventual inutilidade do procedimento administrativo, ônus que cabe ao impetrante demonstrar de plano.

78

se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas

data.” (RHD 22, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01/09/95).

- Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular

ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo

comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (73): Origem: Bélgica

(‘Lei Comunal/1836), com semelhança remota na ‘publica judicia’ romana, no Brasil, desde as

ordenações, tinha uma previsão intrínseca, sendo também prevista na Constituição Imperial53;

Regulamentação: Lei 4.717/65; Objeto: Prevenir ou reprimir ato lesivo ao patrimônio público, aos

demais direitos difusos e coletivos e os princípios norteadores da Administração Pública;

Legitimado Ativo: somente o cidadão (título de eleitor + comprovante/certidão de regularidade

eleitoral), até mesmo o menor de 18 anos sem assistência, condição aferida no ajuizamento. O MP,

embora não possa propor, poderá suceder o autor desistente; Legitimado Passivo: As pessoas

públicas ou privadas, as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado,

aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade

à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. A pessoa jurídica é obrigatoriamente citada,

podendo ficar inerte, defender o ato ou até mesmo atuar do lado do autor; Procedimento: Sem

custas, sem honorários para o autor (salvo comprovada má-fé), sem necessidade de prova pré-

constituida; Petição Inicial (art. 282, CPC) ► Juiz (liminar) ► contestação (20 dias + 20 dias) ►

MP ► Instrução probatória ► Sentença (sem resolução de mérito ou improcedente=duplo grau

obrigatório / procedente: desconstitutiva-condenatória/ apelação=15 dias, devolutivo/suspensivo.

Para o STF: “O mandado de segurança não substitui a ação popular.” (SÚM. 101), “Pessoa

jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.” (SÚM. 365), "A competência para julgar

ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de

regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se

ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso

voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com

base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal." (AO 859-QO,

Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01/08/03) e “A ação direta de inconstitucionalidade não constitui

sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu

amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a 53 "Art. 157 – Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles a ação popular, que poderá ser intentada dentro de um ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei".

79

integridade do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII).” (ADI 769-MC, Rel.

Min. Celso de Mello, DJ 08/04/94).

- O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos (74): Reforça a efetividade do acesso à justiça, principalmente após a EC

45/04 que deu autonomia administrativa e financeira à Defensoria Pública. Para o STF: “Ao

contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a

insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação

inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo.” (Rcl 1.905 ED-AgR, Rel.

Min. Marco Aurélio, DJ 20/09/02), “A garantia do art. 5º, LXXIV, assistência jurídica integral e

gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não revogou a de assistência judiciária

gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a

declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a

Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se,

ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à

Justiça.” (RE 205.746, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/02/97), "Custas: condenação do

beneficiário da justiça gratuita. O beneficiário da justiça gratuita, que sucumbe é condenado ao

pagamento das custas, que, entretanto, só lhe serão exigidas, se até cinco anos contados da decisão

final, puder satisfazê-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família: incidência do art. 12 da L.

1.060/50, que não é incompatível com o art. 5º, LXXIV, da Constituição." (RE 184.841, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, DJ 08/09/95), “A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4º ao art.

370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram

também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Com base nesse entendimento, a Turma,

por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a anulação de ação penal, em virtude da

ausência de intimação pessoal de defensor dativo para o julgamento de apelação. Sustentava-se, na

espécie, a obrigatoriedade dessa intimação, sob o argumento de que a Lei 1.060/50 não fez

distinção entre defensores dativo e público. Considerando que, no caso, a intimação do defensor

dativo da pauta de julgamento da apelação ocorrera, via publicação no Diário de Justiça, em data

anterior ao advento da mencionada Lei 9.217/96, entendeu-se incidente o princípio do tempus regit

actum, a afastar a exigência legal. (...) Precedente citado: HC 89.315/SP (DJ de 13-10-2006).”

(HC 89.710, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-12-06).

- O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar

preso além do tempo fixado na sentença (75): A reparação é de natureza cível (incabível ‘habeas

80

corpus’) contra o ente federado (União/Estado), o mesmo vale se o prejuízo efetivou-se em razão de

ato do Ministério Público, pois trata-se de funções estatais, prescrevendo em 05 (cinco) anos da

ciência do fato.

- São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro

civil de nascimento; b) a certidão de óbito (76): Regulamentado pela lei 9.534/97, prevê a

gratuidade na expedição da primeira certidão de nascimento e a certidão de óbito. Para o STF, trata-

se de “Direito intrínseco ao execício da cidadania. Gratuidade constitucionalmente garantida.

Inexistência de óbice a que o estado preste serviço público a título gratuito. As atividades que

desenvolvem os titulares das serventias, mediante delegação, e a relação que estabelecem com o

particular são de ordem pública. Os emolumentos são taxas remuneratórias de serviços públicos.

Precedentes. O direito do serventuário é o de perceber, integralmente, os emolumentos relativos

aos serviços para os quais tenham sido fixados.” (ADC 5-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ

19/09/03)

- São gratuitas as ações de ‘habeas corpus’ e ‘habeas data’, e, na forma da lei, os

atos necessários ao exercício da cidadania (77): Regulamentado pela lei 9.265/96, prevê a

gratuidade dos atos que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o

art. 14 da Constituição, aqueles referentes ao alistamento militar, aos pedidos de informações ao

poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de

irregularidades administrativas na órbita pública, às ações de impugnação de mandato eletivo por

abuso do poder econômico, corrupção ou fraude (art. 14, §§ 9 e 10) e a quaisquer requerimentos ou

petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público.

- A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (78): Ao inserir a presente

norma, a EC 45/04 constitucionalizou o ‘princípio da razoável duração do processo’, aferível em

cada caso concreto, levando-se em consideração o pedido e os meios de alcançar, na esfera

admistrativa ou judicial, o provimento que se deseja. Outrossim, constitucionalizou-se o ‘princípio

da celeridade’, acabando com a discussão sobre a constitucionalidade da tutela antecipada (art. 273,

CPC), da tutela específica (art. 461, CPC) e da tutela cautelar (art. 798, CPC). Para o STF: “O

Tribunal deu provimento a 4.908 recursos extraordinários interpostos pelo INSS nos quais se

discutia se a Lei 9.032/95 seria aplicável a pensões por morte e aposentadorias concedidas antes

de sua vigência. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, salientando a homogeneidade da questão

tratada nos recursos em pauta e, prestando homenagem ao que disposto no art. 5º, LXXVIII, da

81

CF, que determina a solução dos litígios em prazo razoável, rejeitou questão de ordem suscitada

pelo Min. Marco Aurélio (...), e deliberou dar prosseguimento ao julgamento conjunto dos

recursos.” (RE 320.179, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 458.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski;

RE 447.282, Rel. Min. Carlos Britto; RE 492.338, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 414.741, Rel. Min.

Gilmar Mendes e RE 403.335, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-0754) e "Prisão

preventiva. Excesso de prazo. Afronta ao princípio constitucional da duração razoável do processo

e constrangimento ilegal não caracterizados. complexidade da causa. demora razoável. (...)

Denúncia oferecida contra quatorze acusados, na qual conta estar em processo ininterrupto de

investigação pelo menos nove fatos delituosos. Peça acusatória com rol de doze vítimas e onze

testemunhas a comprová-los, residentes nas mais diversas localidades da região onde os crimes

foram cometidos. Decisão do Superior Tribunal de Justiça que guarda perfeita consonância com a

jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de não haver constrangimento ilegal por

excesso de prazo quando a complexidade da causa, a quantidade de réus e de testemunhas

justificam a razoável demora para o encerramento da ação penal." (HC 89.168, Rel. Min. Cármen

Lúcia, DJ 20/10/06).

7.4.1.1 – Regime Constitucional dos Tratados após a EC 45/04 (art. 5º, § 3º): Em

regra, os tratados e convenções internacionais continuam ingressando no ordenamento jurídico

brasileiro como normas infraconstitucionais ("...é pacífico na jurisprudência desta Corte que os

tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei

ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que

capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como

ocorre com relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência de tratado ou a contrariedade

a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à

Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda

constitucional realizada por meio de ratificação de tratado.”(HC 72.131, voto do Min. Moreira

Alves, DJ 01/08/03). Por exceção, coroando este entendimento do STF, a EC 45/04 determinou que,

para ingressar na condição de norma constitucional, o conteúdo do tratado deve versar sobre

direitos humanos (requisito material) e ser aprovado semelhante às Emendas Constitucionais

(requisito formal), ou seja, em dois turnos, nas duas Casas, por maioria qualificada de 3/5. Para

Flávia Piovisan foi um retrocesso, pois o art. 5º, § 2º, por si só, exigia apenas o requisito material.

54 Aplicação da ‘cláusula da repercussão geral’ (provável estrangulamento do controle difuso), já prevista no âmbito do Juizado Especial Federal (art. 14 e 15 da Lei 10.259/01).

82

7.4.1.2 – Constitucionalização do Tribunal Penal Internacional/TPI ou ‘Estatuto

de Roma’: Diante da necessidade de se criar um tribunal que julgue indivíduos por atos graves que

afetam o conjunto da comunidade internacional, posto que a Corte Internacional de Justiça (Haia)

só julga Estados e Organizações Internacionais, o TPI, ligado ao Sistema Global (ONU) veio evitar

a denominada ‘justiça dos vencedores’ ( Nuremberg, Tókio, Ruanda e ex-Iugoslávia), por ser de

caráter permanente. A diplomacia brasileira participou ativamente de sua elaboração em 1998,

vindo a adotá-lo pelo Decreto Presidencial n º 4.388/02 e a constitucionalizá-lo pela EC 45/04. Os

crimes tipificados são: genocídio (art. 6º), crimes contra a humanidade (art. 7º), crimes de guerra

(art. 8º) e crime de agressão (ainda não regulamentado), sendo que o crime de terrorismo ficou fora

por falta de consenso em sua tipificação55.

O procedimento de julgamento é feito com a ‘entrega’ do indivíduo ao TPI por parte

do Estado que, pelo princípio do consentimento, tornou-se parte do Tribunal. Interessante que trata-

se de ‘entrega’ e não de ‘extradição’, simplesmente porque não se encaminha o indivíduo, seja de

qualquer nacionalidade, para uma ‘terceira jurisdição’, mas para um tribunal, que é a extensão da

jurisdição nacional dos signatários sobre as regras que eles mesmos elaboraram. Pontanto, não é

questão de ‘semântica’, até porque sua jurisdição é subsidiária. Integrado por juízes em regime de

exclusividade, atualmente foi eleita a juíza brasileira Silvia Steiner. Em tempos de ‘modernidade

esclarecida’, os EUA, como um importante protagonista internacional, além de não assinar o TPI,

por ter tropas estacionadas por todos os continentes, têm realizado tratados bilaterais com países

signatários do TPI para que na eventualidade de haver um americano em trânsito em seu território,

não seja seu cidadão enviado ao TPI.

Pelo fato de não admitir qualquer ‘reserva’, atualmente trava-se uma

discussão quanto à constitucionalidade do art. 77/TPI que, além da pena máxima de 30 anos,

possibilita a pena de prisão perpétua. Como fica a sua vedação pelo art. 5º, inciso XLVII, alínea b,

da CR/88? Para Cezar Roberto Bitencourt “...não estamos convencidos de que o Direito Penal, que

se fundamenta na culpabilidade, seja instrumento eficiente para combater a a criminalidade

moderna e a criminalidade internacional. A insistência de governantes em utilizar o Direito Penal

como panacéia de todos os males não resolverá a insegurança de que é tomada a população e o

máximo que se conseguirá será destruir o Direito Penal, se forem eliminados seus princípios

55 O ex-Secretário Geral da ONU, o ganês Kofi Annam propôs a seguinte tipificação para terrorismo: ‘Qualquer ato que tem como objetivo causar a morte ou provocar ferimentos graves em civis ou qualquer pessoa que não participa ativamente de hostilidades numa situação que visa intimidar a população ou compelir um governo ou uma organização internacional à fazer ou deixar de fazer qualquer ato.”

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fundamentais.”56Soma-se a isso o fato de tratar-se de ‘cláusula pétrea’ na qual a previsão de prisão

perpétua aderida pela EC 45/04 encontra óbice. Por outro lado, Fernando Capez sustenta que “...o

Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro ao Tribunal Penal Internacional, sob a

alegação de que a sua Constituição interna proíbe a prisão perpétua(...), porque o âmbito de

aplicação dessas normas se circunscreve ao território nacional, pois não teria lógica o Brasil

submeter-se a uma jurisdição internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno. Se

cada país subscritor fizer as ressalvas próprias de suas normas, tradições e cultura, o tratado

perde seu caráter de universalidade.” 57 De fato, a CR/88 veda, em caráter absoluto, que o

ordenamento jurídico interno tenha qualquer tipificação em seu âmbito que torne a pena de natureza

perpétua. No entanto, as tipificações constantes no TPI são do ordenamento jurídico internacional,

logo, mesmo sendo um brasileiro nato que pratique uma conduta tipificada no TPI e não seja

julgado pelo Brasil, deverá ser ‘entregue’ ao TPI , inclusive incorrendo no risco de ser condenado à

prisão perpétua, cujo cumprimento se dará em qualquer país signatário que tenha manifestado

disponibilidade.

7.4.2 – Direitos Sociais (Art. 6º ao 11): Oriundos da 2ª geração de direitos, marcam

a intervenção do Estado no âmbito social e econômico, visando implementar políticas públicas de

materialização de direitos (saúde, educação, previdência, trabalho). Possuem eficácia vertical

(normatividade na relação Poder Público-Particular) e eficácia horizontal (normatividade na relação

Particular-Particular).

O art. 6º, considerado norma constitucional de eficácia limitada por princípio

programático (reserva do possível), demonstra como se pode acabar inflacionando a Constituição

sem se ater ao fato de que o direito tem seus limites. Assim, não adianta inserir ‘direito à

56 “A previsão excepcional da pena de prisão perpétua, pelo referido estatuto internacional, não o desqualifica e nem o caracteriza como desumano ou anti-ético, por duas razões fundamentais: a) de um lado, por que teve, acima de tudo, o objetivo de evitar que, para os mesmos crimes, se cominasse a pena de morte; b) de outro lado, por que a prisão perpétua ficou circunscrita aos denominados crimes de genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e de agressão (...).considerando sua função humanizadora e pacificadora das relações internacionais, o Tribunal Penal Internacional é uma Instituição que precisa e deve ser prestigiada, reconhecida e acatada por todos os países democráticos, inclusive pelo Brasil. No entanto, por ora, não passa de um sonho a acalentar, uma visão romântica da Justiça Universal, posto que, nos termos em que se encontra, exigiria a reforma de dezenas de constituições de países democráticos, caracterizando retrocessos que negariam todas as conquistas iluministas. Assim, será mais fácil revisar o Estatuto de Roma do que pretender a revisão de tantas constituições espalhadas pelo mundo, permitindo, por exemplo, a adesão ao Tribunal Internacional, com ressalvas (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tribunal Penal Internacional: prisão perpétua- inconstitucionalidade. <Disponível no http://www.ceccrim.hpg.ig.com.br/Artigos4.htm>), acesso em 22.02.2007 57 CAPEZ, Fernando. Do tribunal penal internacional. Competência para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão (EC n º 45/2004), Jus Navegandi, Terezina, a. 10, n. 894, 14 dez. 2005. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/testo.asp?id=7712. Acesso em 19.12.2005.

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moradia58’(EC 26/00) que, por si só, nada garante, pelo contrário, contribui contra o ‘sentimento de

constituição’ (Verdù), por se tornar uma promessa não cumprida. Nota-se que, mediante uma

interpretação principiológica, a moradia já se encontrava na cidadania (art. 1º, II), na dignidade da

pessoa humana (art. 1º, III), no salário-mínimo (art. 7º, IV) e na ordem econômica (art. 170). Assim,

não se tem que emendar o ‘texto’, mas o ‘intérprete’ que ainda acredita na sua formação positivista

de que deve ser cumprido ‘porque está escrito’, ora, a atividade legislativa é apenas o início do

reconhecimento por igual consideração recíproca daqueles que são co-autores dela.

É com essa perspectiva que autores como José Joaquim Gomes Canotilho têm

sepultado a possibilidade do direito controlar a política por vislumbrarem que a constituição é muito

mais que limites. Desta forma, o autor da ‘Constituição Dirigente’ passa a rejeitar sua pretensão

excessiva de acreditar que os textos constitucionais dirigentes tensionariam a uma emancipação na

compreensão dos problemas sócio-políticos e econômicos (não admitindo a ‘Constituição

Dirigente’ como ‘Um filho engeitado’, mas o fim de um ciclo vital59). No entanto, o que se pode ver

58 "Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009/90, com a redação da Lei n. 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei n. 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República" (STF / RE 407.688, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 06/10/06) 59 Tal afirmação é expressa pelo próprio autor no início do prefácio da 2a edição de sua obra. Com efeito expõe que: “O desafio que se coloca aos cultores do direito constitucional não pode ser outro que não o de tentar compreender as novas lógicas, as novas razões os novos mitos. (...) As constituições dirigentes, entendidas como constiutiçoes programático-estatais não padecem apenas de um pecado original – o da má utopia do sujeito projectante. Como dissemos, elas ergueram o estado a ‘homem de direção’ exclusiva ou quase exclusiva da sociedade e converterem o direito em instrumento funcional dessa direcção. (...) confiar ao direito o encargo de regular – e de regular autoritária e intervencionisticamente equivale a desconhecer outras formas de direcção política que vão desde os modelos regulativos típicos de subjectividade , isto é, modelos de autodireção social estatalmente garantida até aos modelos neocorporativos, passando pelas formas de delegação conducente a regulações descentradas e descentralizadas. Tudo isto é certo. Se, para nós, é muito obscura a ideia de equivalentes funcionais do direito, o modelo de constituição dirigente-programática pode transportar, e transporta muitas vezes, o ambicioso projecto de modernidade na forma mais estatizante: a conformação do mundo político-económico através do direito estatal estruturado sob a forma de pirâmide. (...) Outra das fragilidades epistémicas de um texto constitucional dirigente consistiria no seu autismo nacionalista e patriótico. Se bem compreendemos as coisas, o défice epistémico do programaticidade constitucional não estaria apenas na conversão irrealista de uma simples folha de papel em instrumento dirigente da sociedade. Para além disso, a Constituição arrogar-se-ia ao papel de alavanca de Arquimedes com força para tranformar o mundo, nas sem atender ao facto de ela estar cercada por outros mundos. Por outras palavras: o dirigismo normativo-constitucional repousa no dogma ‘Estado-soberano’, constituindo a ‘soberania constitucional’ um corolário lógico deste mesmo dogma. Deve reconhecer-se o fundamento desta crítica. (...) Qualquer constituição possui um núcleo de identidade aberto ao desenvolvimento constitucional. Entendemos por núcleo de identidade o conjunto de normas e princípios estruturantes de uma determinada ordem jurídico-constitucional. Desenvolvimento constitucional significa o conjunto de formas de evolução da constituição (nova compreensão dos princípios, proposta interpretativas, alargamento da disciplina constitucional a novos problemas). A articulação de identidade com desenvolvimento constitucional leva-nos ao conceito de identidade reflexiva que significa a capacidade de prestação da magna carta constitucional face à sociedade e aos cidadãos. (...) Uma constituição deve estabelecer os fundamentos adequados a uma teoria da justiça , definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares (...) a nosso ver, uma completa desregulação constitucional dos ‘excluídos da justiça’ legitima uma separação crescente dos in e dos out e não fornece

85

é que tal postulado deixou muitas ‘viúvas’, que ainda não se aperceberam da atual conjuntura

interpretativa desta sociedade complexa.

Tanto assim que, em contato com a nova obra do constitucionalista português,

diversos estudiosos do assunto buscaram tematizar sua a guinada hermenêutica60. Ao que ficou

entendido pelo teor das intervenções, que o apreço pelo dirigismo está tão arraigado que sua

abolição normativa deixa um vazio existencial que muitos querem recuperar em pontos como “...a

impressão que fica (...) é que o sentido diretivo teria acabado na Constituição, mas teria sido

transferido para os Tratados Internacionais...”61 , sem se darem conta que o projeto iluminista do

direito de buscar controlar a política não pode se conceber sem o enfraquecimento daquele. Tal

perspectiva só pode se concretizar quando a mesma Constitução não se pretender ser dirigente e não

buscar absolutizar a complexidade da vida em esquemas de simplificações gerais e abstratas, ao

passo que a tensão constitutiva passa a ser o cerne da teoria da constituição.

Uma vez que na hermenêutica hodierna as regras densificam princípios, estes

tensionam entre si. Não podendo o ordenamento jurídico ser considerado um conjunto harmônico e

coerente62 mas, sim, um ‘mar revolto’ onde os princípios buscam implementação em um caso

qualquer arrimo à integração da marginalidade. Precisamente por isso, as ‘ilhas de particularismo’ detectadas em algumas constituições – mulheres, velhos e crianças, grávidas, trabalhadores- não constituem um desafio intolerável ao ‘universal’ e ao ‘básico’, típico das normas constitucionais. Exprimem, sim, a indispensabilidade de regracções morais no âmbito do contrato social constitucional. (...) Um dos desafios com que se defronta este constitucionalismo moralmente reflexivo consiste na substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, através de outras fórmulas que permitam completar o projecto da modernidade onde ele não se realizou- nas condições complexas de pós-modernidade. (...) O direito constitucional revela evidentes dificuldades para responder aos desafios da materialização do direito . A constituição pretendeu e pretende ser o estatuto jurídico político. No entanto, o político mostra-se rebelde a uma normativização legalista porque não é possível à norma constitucional conformar autoritariamente a sociedade. Deve, sim, proporcionar a adequação da esfera jurídica a diferentes âmbitos sociais e a várias práticas sociais. Por outro lado, a constituição dirigente é inequivocamente um produto das concepções voluntaristas do direito e do sujeito, não tendo em conta a autoreferenciabilidade e a auto-organização de vários sistemas e subsistemas sociais. (...) Em jeito de conclusão, dir-se-ia que a Constituição dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por si, operar transformações emancipatórias.” (CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. VII, X, XI, XVIII, XXI, XXII , XXIII e XXIX). 60 No mês de fevereiro de 2002 em Curitiba, um grupo de constitucionalistas brasileiros reuniu-se nas ‘Jornadas sobre a Constituição Dirigente em Canotilho’ que, através de uma videoconferência com o autor passaram a discutir o tema, o que foi sintetizado no livro: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, 130p. 61 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (org). Canotilho e a constituição...cit ., p. 13. 62 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10a edf.,Trad. Maria Celeste C.J. Santos. Brasilia: Editora da UNB, 1999, 115p.

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concreto. Desta forma, ao julgador63 caberá levar as pretensões das partes em suas especificidades e

aplicar a única norma cabível ao caso no sentido de produzir justiça64.

Ao reconhecer que é imanente ao direito a tensão entre facticidade e validade

devidamente demonstrada no concretizar da norma geral e abstrata, Habermas observa que neste

campo jurisdicional também existe uma tensão permanente entre: O princípio da segurança jurídica

e a pretensão de se tomar decisões corretas. Assim, do ponto de vista do discurso jurídico,

“...há argumentos normativos típicos, os quais, em caso de colisão com as

regras, justificam a escolha da norma adequada a cada caso, à luz de

princípios. Dworkin também se interessa por esses princípios, uma vez que

eles possuem um conteúdo deontológico reconhecível, que os subtrai da

contigência de derrogações e colocações arbitrárias.”65

É pacífico entre Habermas e Dworkin que o direito não tem como dar conta da

complexidade da vida. Nesse sentido, não deve o direito buscar reger a política e muito menos a

política o direito. Entretanto, se em Dworkin, num primeiro momento, se faz necessária uma

constituição cuja interpretação deve ser o esforço da política democrática, onde o ‘Juiz Hércules’,

conhecedor dos princípios válidos ao discurso de aplicação além de possuir uma visão completa dos

elementos das pretensões, possa emitir sua decisão, indo de encontro a uma legitimação do direito

pela mera legalidade do procedimento. Em Habermas tem-se que a qualidade dos procedimentos

democráticos erigidos e conformados através do direito no sentido de regular legalmente suas

relações mútuas. Ao conceber a idéia de ‘integridade’ do direito , Habermas alega que Dworkin

63 “A função da aplicação de leis não é assumida apenas por instâncias da jurisdição no horizonte da dogmática jurídica e da esfera pública jurídica, mas também, implicitamente, por administrações. A função de execução das leis é exercida pelo governo e pela administração, indiretamente também por tribunais. Uma parte dessas funções jurídicas é delegada pelos órgãos do Estado e corporações privadas ou semipúblicas.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia...Op. cit. , vol. I, p. 242. 64 “os princípios, ao contrário das regras, como demonstra Dworkin, podem ser contrários sem ser contraditórios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim, subsistem no ordenamento princípios contrários que estão sempre em concorrência entre si para reger uma determinada situação. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação específica. É precisamente a diferença entre os discursos legislativos de justificação, regidos pelas exigências da universalidade e abstração, e os discursos judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às especificidades e à concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produção de normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Günter denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrático de Direito, é de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar decisões.” (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica...Cit., p. 482-483). 65 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia... Cit., p. 262.

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buscou redimir-se de sua construção monológica com vistas a libertar o ‘Hércules’ de seu ‘fardo de

exigências ideais’ entregando tal tarefa à teoria da argumentação jurídica66.

Os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais do art. 7º não exaurem a proteção aos

direitos sociais (STF /rol exemplificativo) , no tocante à proteção da relação de trabalho contra a

despedida arbitrária (I), tem-se que "Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira

profissional." (SÚM. 225), “No cálculo da indenização por despedida injusta, incluem-se os

adicionais, ou gratificações, que, pela habitualidade, se tenham incorporado ao salário." (SÚM.

459), “No cálculo da indenização por despedida injusta inclui-se, quando devido, o repouso

semanal remunerado." (SÚM. 462), Ainda, “O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido

formulado em ação direta (...) para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT —

adicionado pelo art. 3º da Medida Provisória 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97 —, que

estabelece que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver

completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do

vínculo empregatício. Entendeu-se que a norma impugnada é inconstitucional por instituir

modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF, art. 7º, I),

desconsiderando a própria eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado,

bem como o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente

constituído, se dá na relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS,

portanto às expensas de um sistema atuarial-financeiro gerido por este.” (ADI 1.721, Rel. Min.

Carlos Britto) e a "Norma que assegura ao trabalhador a manutenção de contrato de trabalho por

doze meses após a cessão do auxílio-doença, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Alegação de ofensa à reserva de lei complementar, prevista no art. 7º, I, da Constituição Federal,

para a disciplina da proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa

causa. Norma que se refere às garantias constitucionais do trabalhador em face de acidentes de

trabalho e não guarda pertinência com a proteção da relação de emprego nos termos do art. 7º, I,

da Constituição." (ADI 639, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ21/10/05).

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (III) “ao contrário do que sucede

com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer 66 “Uma teoria da argumentação que esclarece o papel e a construção de argumentos considera o jogo da argumentação sob o aspecto do produto e oferece, no pior dos casos, um ponto de partida para uma fundamentação dos passos de argumentação, que ultrapassam uma justificação interna dos juízos do direito. (...) O conteúdo da tensão entre a legitimidade e a positividade do direito é controlada na jurisdição como um problema da decisão correta (...) As regras do processo não regulam, pois, os argumentos permitidos, nem o prossseguimento da argumentação; porém eles garantem espaços para discursos jurídicos que transformam no objeto do processo, porém somente no resultado. O resultado pode ser submetido a um reexame pelo caminho das instâncias.(Ibidem...Op. cit. 281, 292 e 294 p.)

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da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no

sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico" (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves,

DJ 13/10/00), contando-se “a favor de empregado readmitido o tempo de serviço anterior, salvo se

houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido a indenização legal." (SÚM. 215).

O Salário Mínimo (IV), fixado em lei (admite Medida Provisória), nacionalmente

unificado (veda o salário mínimo regional), capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às

de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada

sua vinculação para qualquer fim, para o STF: “O Adicional de insalubridade. Vinculação ao

salário mínimo. O art. 7º, IV da Constituição proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo

como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de

insalubridade.” (RE 452.205, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 04/11/05), “O que a Constituição veda,

art. 7º, IV, é a fixação do quantum da indenização em múltiplo de salários mínimos. A indenização

pode ser fixada, entretanto, em salários mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A

partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial. (...)” (RE 409.427-AgR, Rel. Min. Carlos

Velloso, DJ 02/04/04), “Salário mínimo. Vinculação proibida. Previdência. Contribuição. A razão

de ser da parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Federal — '(...) vedada a vinculação para

qualquer fim;— é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a

ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado.” (RE 197.072, Rel. Min. Marco Aurélio,

DJ 08/06/01), "A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as

mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional.

De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao

salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7. da Carta Federal." (RE 134.567, Rel. Min. Ilmar

Galvão, DJ 06/12/91).

O Adicional Noturno (IV) é devido, ainda que o empregado esteja sujeito ao regime

de revezamento (SÚM. 213), sendo que a duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30

segundos) constitui vantagem suplementar que não dispensa o salário adicional (SÚM. 214) e, uma

vez provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional quanto a este,

sem a limitação do art. 73, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente da

natureza da atividade do empregador. (SÚM. 313).

89

A participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração (XI),

regulamentado pela Lei 10.101/00, entende o STF que, “nos termos do entendimento firmado por

esta Corte no julgamento do Mandado de Injunção 102, Plenário, Redator para o acórdão Carlos

Velloso, DJ 25/10/02, é de se concluir que a regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição

somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n. 794, de 1994, que implementou o direito

dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa. Desse modo, a participação nos lucros

somente pode ser considerada ‘desvinculada da remuneração’ (art. 7º, XI, da Constituição

Federal) após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verifica-se ser possível a cobrança

de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois

integrava a remuneração. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ

04/03/05. Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC)

para reconhecer a exigência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de

participação nos lucros da empresa no período anterior à edição da Medida Provisória n. 794, de

1994. (RE 380.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 24/10/05).

Na duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e

quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante

acordo ou convenção coletiva (XIII), entende o STF que ‘a apuração do salário-hora, para efeito

de cálculo da hora extraordinária, há de ser feita, no caso do trabalhador mensalista, mediante a

divisão do salário por 220, e não por 240 (...).” (RE 325.550, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ

05/04/02).

Já na jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de

revezamento, salvo negociação coletiva (XIV), o STF entende que “a expressão 'ininterrupto'

aplica-se a turnos, pois são eles que podem ser ininterruptos. Intraturno não há interrupção, mas

suspensão ou, como nominado pela CLT, intervalo. A ininterrupção do texto constitucional diz com

turnos entre si. Nada com as suspensões ou intervalos intraturnos. São os turnos que devem ser

ininterruptos e não o trabalho da empresa. Circunscreve-se a expressão 'turno' aos segmentos das

24 horas, pelo que se tem como irrelevante a paralisação coletiva do trabalho aos domingos. O

trabalhador, por texto constitucional, tem direito ao repouso semanal remunerado. Se a empresa,

tendo em vista as condições operacionais de suas máquinas, pode paralisar no domingo, cumpre

uma obrigação constitucional. Preferencialmente no domingo, diz a Constituição. Consideram-se

os intervalos, que são obrigações legais, como irrelevantes quanto à obrigação de ser o turno de 6

90

horas, quando (a) forem os turnos ininterruptos entre si, (b) houver revezamento e (c) não houver

negociação coletiva da qual decorra situação diversa. Não é a duração do intervalo, se de 15

minutos, de uma ou de duas horas, que determina a duração da jornada. É o inverso. É a duração

da jornada que determina o tamanho do intervalo: se de 15 minutos, de uma hora ou mais.” (RE

205.815, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 02/10/98). Outrossim, "Os intervalos fixados para descanso e

alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos

de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição." (SÚM. 675) e "Não vulnera o inciso

XIV do artigo 7º da Carta Política da República, voltado à proteção dos trabalhadores,

pronunciamento judicial em que se conclui que, contratado o prestador dos serviços para trabalhar

em turnos ininterruptos mediante o salário-hora, a sétima e oitava horas são devidas como

extraordinárias." (AI 543.614-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/12/05).

No Repouso Semanal Remunerado, preferencialmente aos domingos (XV), para

o STF, “A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs

'preferentemente'; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma

constitucional de preferência, em relação à qual as exceções, sujeitas à razoabilidade e

objetividade dos seus critérios, não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de

empregador” (ADI 1.675-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/09/03), o “Repouso semanal

remunerado preferentemente aos domingos: medida provisória que autoriza o funcionamento do

comércio varejista no domingo desde que nele recaia o repouso semanal do trabalhador pelo

menos uma vez a cada período de quatro semanas: suspensão cautelar indeferida por seis votos,

vencido o Relator, ao contrário do que decidido sobre norma semelhante de versão anterior da

Medida Provisória 1.539 (ADI1.675 MC), na qual nenhum domingo se garantia.” (ADI 1.687-MC,

Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31/10/01), além de que "O vendedor pracista, remunerado

mediante comissão, não tem direito ao repouso semanal remunerado." (SÚM. 201), "É duplo, e

não triplo, o pagamento do salário nos dias destinados a descanso." (SÚM. 461), "No cálculo da

indenização por despedida injusta inclui-se, quando devido, o repouso semanal remunerado."

(SÚM. 462) e "No cálculo da indenização por acidente do trabalho inclui-se, quando devido, o

repouso semanal remunerado." (SÚM. 464).

No gozo de Férias Anuais Remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do

que o salário normal (XVII) tem-se que a “compensação da gratificação denominada pós-férias,

instituída por norma coletiva, com o terço constitucional de férias. possibilidade. precedentes. O

91

Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela possibilidade de compensação da gratificação

denominada pós-férias, instituída por norma coletiva, com o adicional de 1/3 sobre as férias,

previsto no inciso XVII do art. 7º da Magna Carta.” (AI 513.027-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ

08/09/06), já “as ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontáveis do período

aquisitivo das férias." (SÚM. 198), “O salário das férias do empregado horista corresponde à

média do período aquisitivo, não podendo ser inferior ao mínimo." (SÚM. 199) e “não é

inconstitucional a lei 1530, de 26/12/1951, que manda incluir na indenização por despedida injusta

parcela correspondente a férias proporcionais." (SÚM. 200).

A Licença à Gestante (XVIII) pelo prazo de 120 dias e Licença-Paternidade

(XIX) de 05 dias (art. 10, § 1º, do ADCT), até que lei específica venha regulamentar. A Proteção

do Mercado de Trabalho da Mulher, mediante incentivos específicos, regulamentado pelo art.

372 da CLT. O Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo o mínimo de trinta dias

(XXI), conforme regulado no art. 487/CLT , a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por

meio de normas de saúde, higiene e segurança (XXII), regulada a partir do art. 154/CLT, o

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (XXIII),

regulado a partir do art. 189/CLT, inclusive a vedação de ‘atestados de gravidez’ (lei 9.029/95), o

direito à aposentadoria (XXIV) pelo regime geral, regulado pela Lei 8.213/91, assistência

gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade (EC 53/06) em

creches e pré-escolas (XXV), idade alterada com a implantação do FUNDEB pela EC 53, de

20.12.2006. O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (XXVI) como de

natureza normativa é exclusiva da iniciativa privada, como são os direitos do art. 7º, não se

aplicando à relação estatutária. A proteção em face da automação (XXVII), o seguro contra

acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem exclusão da indenização a que este está

obrigado, quando incorrer em colo ou culpa (XXVIII), regulamentado pela Lei 6.338/76, o

Plano de Custeio ( Lei 8.212/91) e de Benefícios ( Lei 8.213/91) da previdência social. A

unificação do prazo prescricional para reclamação de créditos para o trabalhador urbano e

rural (XXIX) que, após a EC 28/00, passou a ser de 02 anos para reclamar os últimos 05 anos

(antes o trabalhador rural dispunha de 02 anos para reclamar toda a relação de trabalho), para o

STF: "A prescrição atinge somente as prestações de mais de dois anos, reclamadas com

fundamento em decisão normativa da Justiça do Trabalho, ou em Convenção Coletiva de Trabalho,

quando não estiver em causa a própria validade de tais atos." (SÚM. 349), "Trabalhador Rural.

Art. 7º, XXIX, da CF. Prescrição. Ação iniciada antes da promulgação da EC no 28, de 2000.

Retroatividade. Inadmissibilidade. Precedente." (AI 467.975, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ

92

26/05/06). Outra questão a ser colmatada é o prazo prescricional da ação de indenização por danos

morais decorrentes do acidente de trabalho, tendo em vista a decisão do STF de reconhecer a

competência da Justiça do Trabalho (art. 114, VI), entendemos que a natureza do direito não muda,

por isso o prazo deve ser considerado o prazo da legislação civil que é de três anos.

Por sua vez, a proibição de qualquer discriminação no tocante ao salário e

critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (XXX), indica o STF que

“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da

Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser

preenchido." (SÚM. 683) e que somente “por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a

habilitação de candidato a cargo público (SÚM. 686). Proíbe-se também qualquer discriminação

no tocante ao salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (XXXI), a

distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos

(XXXII), o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer

trabalho a menores de dezesseis anos (EC 20/98), salvo na condição de aprendiz, a partir de

quatorze anos.

Na igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício

permanente e o trabalhador avulso (XXXIV), o STF tem entendido que o “contrato de trabalho

para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado,

quando prorrogado por mais de quatro anos." (SÚM. 195). Por fim, a constituição assegura aos

trabalhadores domésticos a integração à previdência social, além do piso de um salário mínimo,

irredutibilidade de salário, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias anuais

acrescidas de um terço constitucional, licença-maternidade/paternidade, aviso prévio e

aposentadoria e a integração facultativa ao FGTS.

No âmbito do art. 8º, tem-se o princípio da representação sindical, aplicável aos

sindicatos rurais e colônias de pescadores, tem-se que estes possuem a natureza de pessoa jurídica

de direito privado (a criação do sindicato dá-se com o arquivamento de seus atos constitutivos no

cartório de pessoas jurídicas) especial (para exercício dos atributos deve ser registrado ainda no

Ministério do Trabalho) não pertencendo mais ao poder público como nas épocas varguistas

(‘pelegos’). O princípio da liberdade sindical ou da não intervenção estatal (I) veda a ingerência

na organização sindical em qualquer grau (sindicato=Município, Federação= Estado e

93

Confederação=Nacional). O princípio da unicidade sindical (II) veda a criação de mais de uma

representação, representando a mesma categoria, numa mesma base territorial (Município=mínima),

sendo o Ministério do Trabalho provisoriamente o fiscal desse princípio (Súmula 677/STF) e, caso

venha surgir algum conflito de representação será da Justiça do Trabalho (art. 114, III) a

competência dirimi-lo, após a EC 45/04. Por seu turno, o sindicato pode atuar como substituto

processual (III) na defesa dos direitos coletivos ou individuais da categoria administrativa ou

judicialmente. No tocante às contribuições (IV), tem-se que a contribuição confederativa fixada

pela assembléia geral é facultativa (Súmula 666/STF), posto que é cobrada somente de quem é

filiado (ninguém é obrigado a filiar-se ou permanecer filiado = art. 5º, XX c/c art. 8º, V). Já a

contribuição sindical prevista em lei é obrigatória, cobrada, por exemplo, dos empregados, nos

termos do art. 580/CLT, ao descontar anualmente um dia de trabalho, independente da

remuneração. Atualmente tem havido grande distorção deste dispositivo, ao posto que supostas

‘organizações’67 encaminham, principalmente a produtores rurais, boletos de pagamento sem

qualquer embasamento legal. Assim, deve atentar-se para uma pesquisa prévia do fundamento

jurídico da referida cobrança (Decreto-Lei 1.166/71).

É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho

(VI), sendo assegurado ao aposentado filiado (VII) o direito de votar e ser votado nas

organizações sindicais. Outrossim, pelo princípio da estabilidade sindical (VIII), não se pode

dispensar o empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou

representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo de

comprovada falta grave. Esta não se extende ao conselheiro fiscal de sindicato (TST/ERR

594047/1999.4). Para a demissão de dirigente sindical detentor de estabilidade provisória é

nececessária a instauração de inquérito judicial para a apuração de falta grave perante a Justiça do

Trabalho. Para o STF, “A condição de dirigente ou representante sindical não impede a exoneração

do servidor público estatutário, regularmente reprovado em estágio probatório.” (RE 204.625,

Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/05/00), a "Estabilidade sindical provisória (CF, art. 8ª, VIII):

reconhecimento da garantia a servidora pública municipal no exercício de cargo de dirigente

67 “Pelo teor de decisão da 7ª Turma de Juízes do TRT/MG, a guia de recolhimento da contribuição sindical pode ensejar ação monitória contra o devedor (processo sumário de cobrança de títulos de crédito não judiciais). O devedor pode discutir questões como o valor, a forma de cálculo e a própria legalidade da cobrança através de embargos, medidas de defesa asseguradas pela lei à sociedade.” (RO nº 00459-2006-058-03-00-8)

94

sindical, não condicionada ao registro do sindicato respectivo no Ministério do Trabalho, nem que

a servidora goze de estabilidade funcional.” (RE 227.635-AgR, 2ª T., Néri, DJ 2.4.2004).

A constitucionalização do direito de greve no art. 9º (Princípio da autodefesa)

aplica-se exclusivamente à iniciativa privada (Lei 7.783/89), ao passo que a greve no serviço

público é regida pelo art. 37, VII, ainda carente de lei regulamentadora (norma constitucional de

eficácia limitada/STF). Assim, toda vez que se buscar extender os direitos na iniciativa privada ao

serviço público, será a própria constituição que expressamente determinará (art. 39, § 3º). No art.

10, figura-se o princípio da representação tripartite no sentido de que, no paradigma do Estado

Democrático de Direito, se faz necessária a participação dos afetados nos órgãos colegiados

(governo/empregados/empregadores). Por fim, o princípio da representação ‘intramuros’ (art.

11) dispõe que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um

representante destes para entendimento direto com os empregadores antes da querela ser levada

para outros foros externos à empresa. Esta representanta possui estabilidade como os membros das

Comissões Internas de Acidentes (art. 10, ADCT), por meio da Convenção 135/OIT.

7.4.3- Teoria Geral da Nacionalidade (art. 12): Matéria eminentemente

constitucional por interligar os três elementos do Estado, ou seja, trata das condições estabelecidas

soberanamente por uma comunidade política para atribuição de condição aos indivíduos como

pertencentes a determinada base territorial. Assim, a nacionalidade é originariamente atribuída e

derivadamente adquirida68.

Para ser brasileiro nato/nacionalidade originária/primária/de origem (I) a pessoa

deve nascer (não se admite apenas a concepção) na República Federativa do Brasil (solo,

subsolo, ilhas, território fluvial, lacustre, mar territorial, plataforma continental, espaço aéreo,

aeronaves/navios brasileiros e de guerra), mesmo que de pais estrangeiros, desde que estes não

estejam a serviço de seu país (alínea “a”= jus soli).

Por outro lado, aquele que nascer no estrangeiro e o pai ou a mãe estiverem a

serviço (administração pública direta / indireta =autarquias, fundações públicas, sociedade de

economia mista, empresas públicas e ‘associações públicas’ da lei 11.107/05, de qualquer esfera

federativa) da República Federativa do Brasil (alínea “b”= jus sangüinis + critério funcional).

68 MORAES, Guilherme Peña de. Nacionalidade: lineamentos da nacionalidade derivada e da naturalização extraordinária. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000, pp. 16.

95

Por fim, os filhos de brasileiros (pai ou mãe) nascidos no estrangeiro que

venham a residir na República Federativa do Brasil e optem a qualquer tempo (EC 03/94)

pela nacionalidade brasileira (alínea “c”= nacionalidade potestativa= jus sanguinis + residência

+ opção). É de salientar que a opção é um ato personalíssimo, não cabendo

representação/assistência. Dessa forma, se vir a residir no Brasil ainda menor, exercerá os atributos

de brasileiro nato sob a condição suspensiva (art. 125, CC/02), ou seja, embora exerça tais

atributos, somente após a maioridade estará apto a adquirir (conservar) a nacionalidade brasileira.

Para o brasileiro naturalizado/nacionalidade derivada/secundária/por aquisição/

de eleição (II), como ato de soberania do Estado (ato discricionário do Poder Executivo), a regra

(naturalização ordinária), o Constituinte deixou para o legislador ordinário estabelecer (art. 12, II,

‘a’, primeira parte’= ‘os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira”), sendo regulada

pelo art. 112, do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80= 04 anos ininterruptos de residência, visto

permanente, sem condenação criminal superior a um ano, etc).

O restante, na verdade, são exceções criadas pelo Constituinte, buscando privilegiar

algum aspecto que liga o estrangeiro ao país: 1ª) Os originários de países de língua portuguesa=

01 ano ininterrupto de residência + idoneidade moral, 2ª) Aos portugueses com residência

permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros em Portugal (art. 12,

§1º, ‘nacionalidade por equiparação’ ou ‘quase nacionalidade’), serão atribuídos os direitos

inerentes ao brasileiro naturalizado e 3ª) estrangeiros residentes no país por mais de 15 anos

ininterruptos sem condenação criminal, desde que requeiram (art. 12, II, ‘b’, ‘nacionalidade

extraordinária’ ou ‘nacionalidade quinzenária’= 15 anos ininterruptos de residência + sem

condenação criminal + requerimento), sendo esta última a única que é direito subjetivo do

requerente (ato vinculado do Poder Executivo).

Uma vez que a nacionalidade é um tema materialmente constitucional, a distinção

entre brasileiro nato e naturalizado somente se perfaz no âmbito constitucional, não podendo

ser objeto de norma infraconstitucional (art. 12, § 2º). Nesse contexto, ao levar em consideração

os cargos que são as espinha dorsal nas funções de autoridade no país (resguarda a soberania por

meio dos postos de comando e representação externa), a Constituição estabelece que os cargos de

Presidente da República e seu vice, o Presidente da Câmara dos Deputados (povo), o

Presidente do Senado (Estados), os Ministros do STF, os diplomatas de carreira (Instituto Rio

96

Branco), os oficiais69 das Forças Armadas e o Ministro da Defesa são privativos de brasileiro

nato (art. 12, § 3º). Além destes, parte dos membros do Conselho da República, como os 06

cidadãos indicados no art. 89, VII, necessitam ser brasileiros natos. A última distinção é do art.

222, para a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons, necessário

ser brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos.

A perda de nacionalidade (art. 12, § 4º), como forma de restrição de direitos

fundamentais, é considerada numerus clausus e deve ser interpretada sempre restritivamente. A

ação da perda-punição ou perda necessária (I) é proposta pelo Ministério Público Federal perante

a Justiça Federal (art. 109, X), imputando ao brasileiro naturalizado conduta nociva ao interesse

nacional (Lei 818/49). Uma vez julgado procedente o pedido, a naturalização será cancelada, após o

trânsito em julgado da sentença (efeitos ex nunc=não retroage). Caso não proponha ação rescisória

(02 anos após o trânsito em julgado da sentença/acórdão), a pessoa nunca mais voltará a ser

brasileira, visto que não tem direito subjetivo a um novo procedimento de naturalização.

A outra forma de perda de nacionalidade é a naturalização em outro país, ou seja, a

efetiva aquisição voluntária de outra nacionalidade (II), apurada por processo administrativo, no

entanto, existem duas exceções: a) se a outra nacionalidade for originária (jus sanguinis), ou seja,

quando for o caso de ‘dupla’/’múltipla’/’conflito positivo’ de nacionalidade, b) se a naturalização

for imposição como condição para permanência no país ou para o exercício de direitos civis

(trabalhar). Na hipótese de perda por aquisição voluntária de outra nacionalidade, o brasileiro nato

ou naturalizado poderá readiquirí-la por meio de procedimentos de naturalização, havendo na

doutrina controvérsias sobre a natureza dessa reaquisição: para Haroldo Valladão/Alexandre de

Moraes, o brasileiro nato somente readquire a nacionalidade na condição de brasileiro naturalizado,

porém, para José Afonso de Silva, o brasileiro nato domiciliado no Brasil pode readquirir tal

condição com efeitos ex nunc, mediante decreto presidencial (art. 36, da Lei 818/49).

A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13).

Sendo assim, mesmo que o estrangeiro tenha direito ao habeas corpus, esse remédio constitucional

deve ser redigido no vernáculo. Os símbolos oficiais da República Federativa do Brasil são: a

bandeira, o hino, as armas e os selos nacionais, permitindo aos demais entes internos da federação a

elaboração de seus próprios símbolos.

69 A contrario sensu, podem ser naturalizados os soldados, cabos e sargentos das forças armadas brasileiras.

97

7.4.4 - Teoria Geral dos Direitos Políticos (art. 14 a 17): É a regulação normativa

do exercício legítimo do poder, mediante a participação dos afetados nas instituições da

comunidade política que eles soberanamente criaram.

Uma vez assentada que a titularidade do poder é do povo (art. 1º, § único), o

exercício deste poder dá-se em regra por meio da democracia representativa/indireta (‘que o exerce

por meio de representantes eleitos’) e por exceção, mediante a democracia semidireta/mista (‘ou

diretamente, nos termos desta constituição’), visto que a ‘plebs’ só participa de uma das fases do

processo legislativo, não sendo o caso de democracia direta. Assim a Lei 9.709/98 regulamentou o

exercício do plebiscito ( I : consulta popular prévia para aprovar/vetar futuro ato de seus

representantes), do referendo/referendum ( II: consulta popular posterior para aprovar/vetar ato de

seus representantes) e iniciativa popular ( III: petição formal encaminhada à Câmara dos Deputados

por pelo menos, 1% do eleitorado nacional, distribuído em pelo menos 05 Estados com, no mínimo,

3/10% dos eleitores/cada – art. 60, § 2º, Ex.: Lei 9.840/99).

Os direitos políticos positivos conferem a participação nos processos de escolha na

condição ativa (votar) e passiva (ser votado), ações judiciais (ação popular) e militância em partidos

políticos. Os direitos políticos positivos ativos (§ 1º) estabelecem que o voto é obrigatório70 para os

maiores de 18 até aos 70 anos e facultativo para os maiores de 16 anos (podendo o maior de 15 anos

ter seu título eleitoral expedido se, até a data do pleito possuir 16 anos) até aos 18 anos. Ainda, é

facultativo para os maiores de 70 anos e para os analfabetos. Os direitos políticos positivos

passivos (§ 3º) estabelecem as condições de elegibilidade: nacionalidade brasileira (exceto para o

português por reciprocidade aferida pelo Ministério da Justiça, após 05 anos de residência

permanente), pleno exercício dos direitos políticos (art. 15, a contrario sensu), alistamento eleitoral,

domicílio eleitoral na circunscrição (há pelo menos 01 anos antes do pleito), filiação partidária (há

pelo menos 01 anos antes do pleito), idade mínima (35 anos para Presidente/Vice-Presidente da

República e Senador, 30 anos para Governador, 21 anos para Deputado Federal/Estadual/Distrital,

Prefeito/Vice e Juiz da Paz).

70 Por não ser cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CR/88), a imposição do ‘voto obrigatório’ deve ser discutiva, tendo em vista o seu descompasso na pespectiva do Estado Democrático de Direito, em que os fundadores dessa comunidade política se autogovernam e não necessitam de tutela estatal e tratamento na condição de indolentes.

98

Os direitos políticos negativos impedem a participação nos processos de escolha e

demais atividades políticas e governamentais. Destes, os inalistáveis (art. 14, § 2º), como sendo os

estrangeiros e os conscritos (serviço militar de natureza temporária / não incorporados), sequer

podem obter o título de eleitor. Somados aos analfabetos71 (art. 14, § 4º), formam os

absolutamente inelegíveis72 (todo inalistável e inelegível, mas nem todo inelegível é inalistável).

Os relativamente inelegíveis por motivação funcional (art. 14, § 5º, cargos de

Presidente/Governador/Prefeito após a reeleição ou para outro cargo =desimcompatibilização), por

motivação de parentesco consagüinidade/afinidade, cônjuge/companheiros, inclusive do mesmo

sexo (art. 14, § 7º, inelegibilidade reflexa, salvo se já detentor de mandato eletivo e candidato à

reeleição), militares já incorporados definitivamente (art. 14, § 8º, se possuir menos de 10 anos de

serviço deve afastar definitivamente. Caso possua mais de 10 anos de serviço ficará agregado

durante o pleito: se perder, volta ao serviço, se ganhar, vai para a inatividade automaticamente com

a diplomação com proventos proporcionais ao tempo de serviço) e as de motivação legais (art. 14, §

9º, estabelecidas pela Lei Complementar n º 64/90).

Uma ação constitucional que tem crescido em notoriedade é a ação de impugnação

de mandato eletivo (AIME), prevista no art. 14, §§ 9º, 10 e 11, regulamentada pela Lei das

Inelegibilidades (LC 64/90). Seu objeto é a proteção da regularidade e a normalidade das eleições

contra agentes externos que reduzem a competitividade entre os postulantes (abuso de poder

econômico, exercício de função, cargo ou emprego da administração pública) . Os legitimados são

partidos políticos, coligações, candidatos e o Ministério Público eleitoral. O prazo é de 15 dias da

diplomação. O procedimento consta o trâmite em segredo de justiça e a necessidade de prova pré-

constituída (art. 22, LC 64/90, prevê um procedimento para o julgamento da Ação de Investigação

Judicial73 que deverá instruir a AIME, se não for o caso das inelegibilidades constitucionais). Ao

final, reconhecida a infringência ao princípio da normalidade das eleições, o condenado perderá o

cargo. Caso seja julgado improcedente o pedido, o autor não paga custas nem honorários

71 Podem votar, mas não podem ser votados. O grande problema é a aferição desta condição. Para a ONU analfabeto é aquele que escreve, mas não entende efetivamente o que escreve, para o MEC é aquele que não escreve o próprio nome. Já para a Justiça Eleitoral basta a demonstração da capacidade de ler e escrever (Res.TSE 17.902). Não se pode confundir a prova de alfabetização com a prova de escolaridade, a falta desta poderá ser suprida com a declaração de próprio punho do interessado (art. 28, Res. TSE 21.608). Existindo dúvida fundada, a aferição poderá ser feita caso a caso, individualmente, sem constrangimentos (Ac. 318, JTSE 15-3/11), ou mediante avaliação, pelo juiz, da alfabetização do aspirante a candidato (JTSE 8-2/334), embora o TSE tem reprimido majoritariamente práticas avaliatórias exorbitantes como aplicação de exercícios de álgebra. (AMARAL, Roberto; CUNHA, Ségio Sérvulo da Manual das eleições. 3ª ed., Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 467). 72 Inelegibilidades imprescritíveis, ou seja, podem ser arguídas a qualquer tempo. 73 MENEZES, Eugênio Paceli Vasconcelos. A garantia do contraditório na ação de investigação judicial eleitoral. Disponível em www.abraao.com/artigos/convidados, último acesso em 26 de fevereiro de 2007.

99

sucumbenciais, salvo se ficar demonstrada a lide como temerária ou de manifesta má-fé. Os

recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo, devendo o condenado abandonar o cargo de

imediato.

Por sua vez, devido ao aprendizado ao longo dos regimes autoritários brasileiros, os

direitos políticos ganharam tratamento vedativo específico quanto à cassação, por ser ato unilateral

e desprovido do contraditório e da ampla defesa (expurgos). Assim, no regime constitucional atual

só poderá haver suspensão (temporária) ou perda (definitiva), interpretados de forma restritiva

por ser limitativos de direitos fundamentais (art. 15): cancelamento de naturalização por

sentença transitada em julgado (I – perda), incapacidade civil absoluta (II- suspensão),

condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos74 (III- suspensão,

sem necessidade de declarar o prazo em sentença, por ser efeito automático da sentença – igual

período da pena aplicada. Se a pena privativa de liberdade for substituída, entendemos não cabível a

suspensão dos direitos políticos), recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

alternativa, nos termos doa art. 5º, VIII (IV – perda, pois mesmo que adquira por prestação

alternativa, os efeitos são ex nunc) e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (V

– suspensão, ação de natureza cível regulada pela Lei 8.429/91, sendo necessária a declaração na

sentença do prazo de suspensão dos direitos políticos, sob pena de preclusão).

O princípio da anualidade eleitoral (art. 16) impede que se modifique as ‘regras do

jogo’ durante sua realização, visto que o pleito eleitoral inicia-se, no mínimo, 01 ano antes da

eleição (filiação partidária, alistamento na circunscrição). Dessa forma, a lei que modifica o

processo eleitoral não admite vacatio legis, pois entra em vigor na data de sua publicação, não

podendo reger o pleito caso não esteja em vigor há, pelo menos, 01 anos antes. Importa salientar

que o TSE tem realizado uma interpretação do que vem a ser ‘modificação do processo eleitoral’,

como realizado na Lei 11.300/06, ao deliberar quais as proposições normativas deste diploma legal

que poderiam reger as eleições gerais de 2006 (Resolução n º .22.205/06).

Os partidos políticos75 (art. 17), como segmentos da sociedade, que mediante um

programa político, buscam alcançar e manterem-se no poder, são considerados pessoa jurídica de

74 Atualmente discute-se a possibilidade da alteração para permitir o voto do preso definitivo, tendo em vista que a ruminante discussão sobre a segurança pública. Seus defensores alegam que o preso é tratado como uma escória e por isso não se viabiliza políticas públicas setoriais para alteração do atual quadro carcerário. 75 “A Lei Federal n º 11.300/06, que modificou a LGE (9.504/97), proibindo algumas modalidades de propaganda, regulando limites de gastos e financiamentos de campanhas, marco da representação para fins da configuração da

100

privado (atos arquivados no cartório de pessoas jurídicas, pois adquirem personalidade na forma da

lei civil- Lei 9.096/95) especial (registrados no TSE). Desta forma é livre a criação, fusão,

incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime

democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, devendo possui

caráter nacional (I) para depois criar sua direção regional/estadual e municipal, vedado o

recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou subordinação a

estes (II), mesmo possuindo inscrição da Secretaria da Receita Federal CNPJ), a prestação de

contas será na Justiça Eleitoral (III): da representação partidária nacional será no TSE, a estadual

no TRE e a municipal nos Juízos Eleitorais e o funcionamento parlamentar de acordo com a lei

(IV), de forma que a Lei Orgânica dos Partidos Políticos (LOPP/9096), atribuir grande autonomia

para fins regulamentar tais matérias em seus Estatutos.

O instituto de verticalização partidária trazida à baixa pelo TSE ao interpreta a lei

eleitoral dando novo significado ao texto por meio da Resolução n º 21.002/2002, quando o mesmo

texto em vigor e aplicado ao pleito de 1998 teve seu entendimento alterado para o pleito de 2002,

sem sequer modificar uma única vírgula. Com a Lei 9.504/97, vigorando no pleito de 1998, após

um longo debate no sentido de viabilizá-la como uma legislação permanente, contrariamente aos

casuísmos de outrora que ensejavam a elaboração de uma lei a cada eleição, não se aplicou qualquer

vedação às alianças regionais pelo reflexo das coligações nacionais. No entanto, faltando poucos

meses para o pleito de 2002, o TSE, em 26 de fevereiro de 2002, ao apreciar Consulta n º 715,

Classe 5ª, formulou a Resolução n º 21.002, "Consulta. Coligações.Os partidos políticos que

ajustarem coligação para eleição de Presidente da República não poderão formar coligações para

eleição de Governador de Estado ou do Distrito Federal, Senador, Deputado Federal e Deputado

Estadual ou Distrital com outros partidos políticos que tenham, isoladamente ou em aliança

diversa, lançado candidato à eleição presidencial". Diante da perplexidade que causou essa

decisão, in continenti, no dia 27 de fevereiro de 2002, ou seja, antes da publicação no Diário Oficial

(15/03/2002), os Senadores propuseram o Projeto de Emenda Constitucional nº 548/2002, que altera

a redação do parágrafo primeiro do art. 17, da Constituição Federal, extinguindo a verticalização, na

redação do que viria a ser a EC 52/06. Não obtendo tramitação de urgência como inicialmente se

previa, visto que queriam anular aquela regra ainda para o pleito de 2002, em junho de 2002, após 2 cláusula de barreira (‘Sperklaussel’), o TSE imediatamente deu a conformação do que seria aplicado para o pleito de 2006, à vista do princípio da anualidade eleitoral (art. 16), expedinedo em 23 de maio de 2006, a Resolução n º 22.205/06.” ( SANTOS, Abraão Soares dos. A verticalização partidária: o descompasso institucional numa democracia procedimentalista que transcenda aos aspectos conjunturais na permanente busca por segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1110, 16 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8631>. Acesso em: 26 fev. 2007).

101

turnos de votação na Casa da Federação foi a mesma encaminhada à Câmara dos Deputados. Com

efeito, somente no dia 2501.2006, a Câmara dos Deputados aprovou, em primeiro turno (343 votos

a favor e 143 contra) e posteriormente em segundo turno (329 a 142). Salientando que durante toda

sua tramitação não houve qualquer emenda ao projeto original visando acabar com a

obrigatoriedade de verticalização das coligações eleitorais que na verdade, repisa-se, não é lei

propriamente dita, mas uma interpretação do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Aprovada nas duas Casas, o Presidente do Congresso Nacional ficou em compasso

de espera sobre a iminente decisão do TSE que estava sendo questionado se a interpretação de 2002

obrigando os partidos que se coligassem nacionalmente devessem reproduzi-la nos Estados,

lançassem candidatos isolados ou se coligassem com outro partido que não possuísse candidato à

Presidência. Assim deliberou o TSE na Consulta n º 1.185: “Consulta. Verticalização.

Questionamento. Referência. Possibilidade. Partido político. Orientação. Resolução. Órgão.

Nacional. Direção partidária. Publicação. Diário Oficial da União. Prazo. Limite. Cento e oitenta

dias. Anterioridade. Eleições. Estabelecimento. Regras. Autorização. Coligação híbrida.

Relativamente. Eleições. Estado. Dissociação. Coligação nacional. Interpretação. Art. 7º, § 1º, da

Lei nº 9.504/97. Impossibilidade. Manutenção. Entendimento. TSE. Apreciação. Consulta nº 715.

Segurança jurídica. Observância. Restrição. Filiação. Art. 18 da Lei nº 9.096/95.” Diante da

decisão de manutenção da verticalização, o Congresso Nacional em 08 de março de 2006, promulga

a EC 52/06, alterando o § 1º, do art. 17, da CR/88, assegurando “...aos partidos políticos

autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os

critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação

entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus

estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.” O agravante é que no art. 2º da

Emenda consta que ele entraria em vigor “...na data de sua publicação, aplicando-se às eleições

que ocorrerão no ano de 2002”, exatamente por ter sido proposta antes do pleito de 2002. A EC

52/06 ensejou a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica n º 3685-8, com

fincas no art. 102, I, “a”, da CR/88, patrocinada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil, de forma que, pressionado pelo calendário eleitoral, o STF em 22.03.2006 decidiu,

“...por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da

Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redação do art. 17, § 1º, da CF, para inserir em seu

texto, no que se refere à disciplina relativa às coligações partidárias eleitorais, a regra da não-

obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou

102

municipal, e determinou a aplicação dos efeitos da referida Emenda “às eleições que ocorrerão no

ano de 2002”.

O direito dos partidos ao fundo partidário (multas eleitorais + orçamento da

União) e acesso gratuito ao rádio e à televisão (art. 17, § 1º), tem como referência o número de

Deputados Federais eleitos por cada partido (art. 47, § 3º, Lei 9.504/97). Segundo a Lei 11.300/06,

para ter usufruir desses direitos os partidos deveriam ultrapassar a ‘cláusula de barreira’ ou de

desempenho (‘sperklausel’). No entanto, “O Tribunal julgou procedente pedido formulado em duas

ações diretas ajuizadas, (...), para declarar a inconstitucionalidade do art. 13; da expressão

‘obedecendo aos seguintes critérios’, contida no caput do art. 41; dos incisos I e II do art. 41; do

art. 48; da expressão ‘que atenda ao disposto no art. 13’, contida no caput do art. 49, com redução

de texto; e da expressão ‘no art. 13’, constante do inciso II do art. 57, todos da Lei 9.096/95. (...)

Os dispositivos questionados condicionam o funcionamento parlamentar a determinado

desempenho eleitoral, conferindo, aos partidos, diferentes proporções de participação no Fundo

Partidário e de tempo disponível para a propaganda partidária (‘direito de antena’), conforme

alcançados, ou não, os patamares de desempenho impostos para o funcionamento parlamentar.

Entendeu-se que os dispositivos impugnados violam o art. 1º, V, (...); o art. 17, (...); e o art. 58, §

1º, (...), todos da CF. Asseverou-se, relativamente ao inciso IV do art. 17 da CF, que a previsão

quanto à competência do legislador ordinário para tratar do funcionamento parlamentar não deve

ser tomada a ponto de esvaziar-se os princípios constitucionais, notadamente o revelador do

pluripartidarismo, e inviabilizar, por completo, esse funcionamento, acabando com as bancadas

dos partidos minoritários e impedindo os respectivos deputados de comporem a Mesa Diretiva e as

comissões. Considerou-se, ainda, sob o ângulo da razoabilidade, serem inaceitáveis os patamares

de desempenho e a forma de rateio concernente à participação no Fundo Partidário e ao tempo

disponível para a propaganda partidária adotados pela Lei. Por fim, ressaltou-se que, no Estado

Democrático de Direito, a nenhuma maioria é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades

fundamentais da minoria, tais como a liberdade de se expressar, de se organizar, de denunciar, de

discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos destinos da sociedade como um

todo, enfim, de participar plenamente da vida pública.” (ADI 1.351 e ADI 1.354, Rel. Min. Marco

Aurélio, julgamento em 7.12.06).

Por fim, não se admite ao partido político institucionalizado articular um ‘braço

armado’ como o Batasuna e o ETA (Espanha) e o Sinn Fin e o IRA (Irlanda), uma vez que é

proibida a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (art. 17, § 4º).

103

Questões: 01 – (ESAF/AFRF/2000) Sobre os princípios fundamentais da Constituição de 1988, assinale a opção correta. a) A Constituição adotou um modelo de democracia representativa em que toda a participação possível do povo na

vida política do Estado se realiza por meio do voto direto, secreto, universal e periódico. b) Ao aceitar expressamente o princípio da autodeterminação dos povos, o constituinte admite que um Estado da

Federação brasileira possa dela se separar, desde que a população local assim o decida democraticamente. c) O princípio da soberania não é obstáculo a que norma de direito internacional obrigue o Brasil a respeitar direitos

humanos, em seu território e em relação a seus nacionais. d) A criação de uma Federação dos Estados sul-americanos constitui objetivo fundamental a ser necessariamente

buscado pelos poderes constituídos no Brasil. e) O princípio da defesa da paz, que rege as relações internacionais do Brasil, torna inconstitucional a participação oficial

do país em missões de natureza militar promovidas pela Organização das Nações Unidas (ONU). 02 – (ESAF/TRF/2000) Constitui objetivo fundamental do Estado brasileiro a) Garantir o desenvolvimento regional b) Construir uma sociedade livre, justa e solidária c) Promover o bem da população sem discriminação de raças d) Propugnar pelo pluralismo político e social e) Valorizar as relações com o mercado sul-americano

03 – (ESAF/TRF/2000) A análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 contempla a seguinte

discriminação: a) Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado, respectivamente: Estado Democrático de

Direito, República Federativa do Brasil e soberania b) Princípios relativos à comunidade internacional: do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana e

princípio do pluralismo político c) Princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes, respectivamente: República e separação dos

poderes d) Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da não-discriminação e princípio do repúdio ao

terrorismo e) Princípios político-constitucionais relativos à cultura, criança e adolescente

04 – (ESAF/TTN/98) Assinale a assertiva que não contém um princípio fundamental do Estado Democrático de

Direito fundado pela Constituição de 1988. a) a fidelidade partidária b) a cidadania c) a dignidade da pessoa humana d) a soberania e) o pluralismo político

5 – (ESAF/TFC/2000) Suponha que um servidor público tenha sido demitido do seu cargo, depois de ter sido acusado de fato que era ao mesmo tempo falta administrativa e crime comum. O servidor entende que não lhe foi assegurado o direito da ampla defesa no processo administrativo. Assinale a opção que indica garantia constitucional em princípio adequada para que o servidor se insurja contra a demissão. a) Habeas corpus b) Habeas data c) Mandado de segurança d) Mandado de injunção e) Argüição de descumprimento de preceito fundamental 06 – (ESAF/TFC/2000) Das afirmações abaixo, assinale a que melhor se ajusta ao conceito do princípio da

legalidade. a) Por força do princípio da legalidade, o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, enquanto os poderes

públicos somente podem fazer o que a lei autoriza. b) Por força do princípio da legalidade, uma profissão somente pode ser desempenhada depois de regulada por lei. c) Por força do princípio da legalidade, não é possível que a lei estabeleça diferenciações entre pessoas, em razão do

seu sexo.

104

d) O princípio da legalidade consiste na proibição de que lei venha a prejudicar direito adquirido, ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.

e) De acordo com o princípio da legalidade, a lei pode retroagir para fixar penas mais rigorosas, em casos de crimes hediondos.

07 – (ESAF/Agente PF/2000) Julgue os itens a seguir, relativos à Constituição da República. a) A Constituição da República estabelece que todo preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão

ou por seu interrogatório policial. Essa disposição pode ser classificada como norma programática, espécie que se caracteriza por não atribuir aos cidadãos o direito de exigir a sua efetivação imediata, o que é típico das constituições-garantia.

b) A ordem postulada em sede de mandado de injunção, também chamado de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, deve ser concedida quando a falta de regra regulamentadora impossibilitar o exercício de direitos fundamentais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania ou à cidadania.

c) Considere a seguinte situação hipotética. Augusto, agente de polícia federal, esteve lotado na superintendência sediada em Belo Horizonte – MG até o dia 2/7/2000, quando foi transferido, de ofício, para o estado do Acre. O delegado de polícia federal que determinou a transferência justificou a prática do ato sob os argumentos de que havia imperiosa necessidade de deslocar um policial para a região da fronteira, bem assim que era discricionária a escolha do agente a ser transferido. Entretanto, Augusto tinha provas documentais suficientes, demonstrando que o delegado o transferira em retaliação ao fato de ele ter questionado a legalidade de ordens emanadas daquele superior. Nesse caso, o ato de transferência seria inválido por desvio de finalidade, sendo que, para impugnar o ato de transferência, Augusto poderia valer-se de mandado de segurança, mas não de hábeas corpus.

d) Considere a seguinte situação hipotética. José, delegado de polícia federal, foi incumbido de executar mandado expedido por juiz federal, por meio do qual fora ordenada a prisão de João. Todavia, ao chegar à residência de João, foi apresentada a José liminar concedida pelo juiz de direito da comarca, em sede de hábeas corpus preventivo, determinando, em face dos fatos que ensejaram a ordem constritiva, que João fosse mantido em liberdade. Nesse caso, José deveria cumprir o mandado de prisão, haja vista a atividade da Polícia Federal restringir-se ao cumprimento de ordens emanadas da justiça federal.

e) A constituição material do Brasil é a parte da Constituição da República integrada pelas regras materialmente constitucionais, ou seja, os dispositivos que tratam dos direitos fundamentais e da organização do Estado. Já a constituição formal do Brasil é a parte da Constituição da República integrada pelas regras formalmente constitucionais, ou seja, os preceitos que estão presentes no texto constitucional mas que disciplinam assuntos normalmente regulados pelo poder legislativo constituído, e não pelo poder constituinte originário.

f) A Constituição da República pode ser classificada como rígida, em face da existência de normas que não podem ser modificadas pelos agentes políticos investidos do poder constituinte derivado (cláusulas pétreas).

08 – (ESAF/AFRF/2000) Se, num mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal entende que há demora injustificada para a regulação legislativa, pelo Congresso Nacional, de um direito previsto na Constituição Federal, a sua decisão deverá a) julgar, de qualquer modo, improcedente a ação, pois o próprio processo do mandado de injunção ainda não foi

regulado por lei. b) Declarar a mora do legislador e editar a norma abstrata faltante, que deverá valer apenas para o impetrante do

mandado de injunção. c) Declarar a mora do legislador e editar a norma abstrata faltante, que valerá para o impetrante e para todas as demais

pessoas, desde que não implique aumento dos gastos públicos. d) Declarar a mora do legislador e editar a norma abstrata faltante, que valerá para o impetrante e para todas as demais

pessoas, qualquer que seja a matéria envolvida, havendo, ou não, aumento de despesas públicas. e) Declarar a mora do legislador e resolver o caso concreto. 09 – (ESAF/AFRF/2000) Assinale a opção correta sobre direitos individuais e coletivos. a) Segundo o princípio da legalidade, tanto os poderes públicos como os particulares somente podem fazer o que a lei

os autoriza. b) Para cumprir um mandado judicial, o agente público pode entrar em casa de terceiro, sem o consentimento do

morador, a qualquer hora do dia ou da noite. c) Não se exige prévia autorização de autoridade administrativa para o exercício do direito de reunião pacífica e sem

armas, em local aberto ao público. d) É irregular o exercício de profissão ou ofício enquanto não forem regulamentados por lei. e) O uso da propriedade particular por autoridade competente, em caso de iminente perigo público, deve ser precedido

de indenização ao proprietário.

105

10– (ESAF/AFRF/2000) A Constituição dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assinale a opção que expressa como é conhecido o princípio que corresponde a esse preceito.

a) Princípio do acesso à Justiça b) Princípio do devido processo legal c) Princípio da legalidade d) Princípio do contraditório e) Princípio da segurança jurídica 11 – (ESAF/AFRF/2000) Suponha que um indivíduo, suspeito de sonegar impostos, esteja sendo investigado pela

Receita Federal. A esse respeito, assinale a opção correta, à vista do que dispõe a Constituição Federal. a) A autoridade fazendária pode determinar a quebra do sigilo bancário e das comunicações telefônicas do

investigado, se isso for necessário para a apuração do ilícito. b) Durante o processo administrativo, antes da imposição de punição ao indivíduo, este deverá ser ouvido e as razões

que fornecer deverão ser ponderadas pela autoridade, mesmo que a Administração já disponha de fortes evidências do ilícito.

c) A pedido da autoridade fazendária, o Ministério Público pode determinar a interceptação das ligações telefônicas do suspeito, desde que haja indícios fortes da prática do delito.

d) A autoridade fazendária pode determinar a realização de busca e apreensão de documentos no domicílio ou no local de trabalho do suspeito, com o propósito de colher provas do delito.

e) A autoridade fazendária pode-se valer de provas obtidas ilicitamente para impor sanções de ordem administrativas ao contribuinte, uma vez que a proibição constitucional de uso de provas ilícitas diz respeito apenas ao processo civil e ao penal, mas não ao processo administrativo.

12 – (ESAF/AFRF/2000) A respeito dos direitos fundamentais relacionados com a prisão, assinale a opção

correta. a) Somente se admite a prisão por dívida no direito brasileiro, em se tratando de inadimplemento de obrigação

alimentícia. b) Ao descobrir que um depoente cometeu crime no passado, uma Comissão Parlamentar de Inquérito pode decretar a

sua prisão imediatamente. c) É cabível o instrumento do habeas data para impugnar prisão tida como ilegal. d) O preso não está obrigado a responder perguntas feitas pela autoridade policial e pela autoridade judiciária. e) Ninguém pode ser preso até ser considerado culpado em sentença transitada em julgado.

13 – (ESAF/FT/98) Assinale a assertiva correta.

a) Segundo orientação dominante no Supremo Tribunal Federal, pode-se invocar, validamente, direito adquirido em face de normas constitucionais.

b) É pacífico o entendimento segundo o qual o princípio do direito adquirido protege o indivíduo contra mudanças nos estatutos e institutos jurídicos.

c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pode-se invocar validamente o princípio do direito adquirido em face das leis de ordem pública.

d) O princípio do direito adquirido é um instituto típico do direito privado, não se aplicando às relações regidas pelo direito público.

e) Direito adquirido e ato jurídico perfeito são conceitos complementares, aplicando-se o primeiro às relações jurídicas de direito público e o segundo ao direito privado, especialmente aos contratos.

14 – (ESAF/TRF/2000) O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda a sua função social. Assinale a opção que não interfere com o direito de propriedade amplamente considerado. a) Inviolabilidade da honra e imagem das pessoas. b) Desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social. c) Direitos autorais e sua utilização, publicação ou reprodução de obras. d) Proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive

nas atividades desportivas. e) Uso de propriedade particular.

15 – (ESAF/TRF/2000) Nos casos de interceptação telefônica, a Constituição Federal, no inciso XII, do artigo 5o, abriu uma exceção, qual seja, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presente o seguinte requisito:

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a) Injúria grave apurada em regular ação penal b) Inquérito policial seguido de autorização judicial c) Ordem do juiz, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nas hipóteses e na forma que a lei

estabelecer d) Ordem judicial para fins de investigação civil ou penal e) Ordem judicial, para fins de investigação penal ou instrução processual civil, nas hipóteses taxativamente descritas

na lei ou no regulamento 16 – (ESAF/TRF/2000) Em relação ao princípio da presunção de inocência, previsto em nossa Constituição no

artigo 5o, inciso LVII, podemos afirmar: a) A consagração do princípio da presunção de inocência significa o afastamento de toda espécie de possibilidade de

prisão no ordenamento jurídico brasileiro. b) Por seu intermédio, há necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente

presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. c) Sua consagração constitucional não afasta a possibilidade de prisão, contudo, proíbe o lançamento do nome do

acusado no rol dos culpados em virtude da presunção juris tantum de não-culpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos civis e administrativos condenatórios.

d) Sua consagração constitucional significa, concretamente, o direito de aguardar em liberdade seu julgamento, até o trânsito em julgado do processo penal.

e) A consagração do princípio da presunção de inocência é garantia estritamente ligada ao tema das provas ilícitas. 17 – (ESAF/TRF/2000) Em relação à liberdade de opinião, podemos dizer que a Constituição Federal

contempla-a nas seguintes perspectivas: a) Exterioriza-se, basicamente, entre presentes e ausentes, garantindo o sigilo ou segredo através da correspondência,

não tendo qualquer conexão com a liberdade religiosa, política ou filosófica b) Reconhece-a como pensamento íntimo, através da liberdade de consciência e religiosa, significando que todos têm

o direito constitucional de aderir a qualquer crença ou partido político, desde que não haja conotação de cunho ideológico ou sectário

c) o direito de qualquer pessoa, nacional ou estrangeira emitir opiniões e pronunciamentos acerca de qualquer tema ou assunto, em qualquer veículo de comunicação, sendo entretanto vedado ao estrangeiro residente no país opinar e escrever sobre temas políticos ou ideológicos

d) Significa estritamente a possibilidade garantida pela Constituição de que todos têm direito de aderir a qualquer crença religiosa ou política

e) Reconhece-a em duas grandes dimensões: como pensamento íntimo, através da liberdade de consciência e de crença, que declara inviolável, e como a de crença religiosa e de convicção filosófica ou política

18 – (ESAF/TTN/98) Assinale a assertiva correta.

a) A interceptação de comunicação telefônica pode-se realizar mediante autorização da autoridade judicial, policial ou fazendária.

b) As leis de caráter restritivo devem observar o princípio da proporcionalidade ou do devido processo legal na acepção substantiva.

c) O lançamento do nome do réu no rol dos culpados previsto no Código de Processo Penal é compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência.

d) O depoimento do indiciado perante autoridade policial sem a presença de advogado é nulo de pleno direito. e) A prova obtida de forma ilícita poderá ser utilizada em qualquer outro processo, vedada a sua utilização naquele para

o qual foi originariamente obtida. 19 – (ESAF/TTN/98) Assinale a assertiva correta.

a) Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida em mandado de injunção pode suprir a eventual omissão legislativa.

b) Segundo entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, é inconstitucional a fixação de prazo para a impetração de mandado de segurança.

c) O princípio da presunção de inocência não permite a prisão cautelar ou provisória. d) A denúncia vaga ou genérica no processo penal é plenamente compatível com o princípio constitucional do direito de

defesa. e) A ação popular destina-se a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 20 – (ESAF/TCU/99) Assinale a assertiva correta.

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a) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade tem aplicação no nosso sistema constitucional por força do princípio do devido processo legal.

b) A prisão provisória não se compatibiliza com o princípio constitucional da presunção de inocência. c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido

de que os autores de determinados crimes cumpram a condenação em regime fechado atenta contra o princípio da individualização da pena.

d) A condenação criminal proferida com base exclusiva em provas obtidas no inquérito criminal é plenamente válida. e) O direito a permanecer calado está limitado estritamente à esfera do processo criminal.

21 – (UNB/INSS/98) O direito de ampla defesa, juntamente com o princípio do devido processo legal, é garantido pela Constituição brasileira. Com relação ao tema, julgue os itens a seguir.

a) A garantia da ampla defesa não é incompatível com a fixação de prazos para a apresentação de provas e recursos no âmbito administrativo.

b) Por força da garantia da ampla defesa, todas as provas requeridas pelo acusado devem ser admitidas pelas autoridade que preside o processo contra ele aberto.

c) Não ofende o princípio do devido processo legal nem a garantia da ampla defesa a suspensão imediata do pagamento de benefício devido pela previdência a seu segurado, tão logo a administração receba evidências de fraude na concessão do benefício, contando que, pelo menos antes da cassação definitiva do benefício, o segurado tenha a oportunidade de apresentar as suas razões.

d) Não ofende a garantia da ampla defesa a produção de prova testemunhal, sem a presença do acusado, se este, intimado à audiência, a ela não comparecer sem motivo justificado.

e) As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal têm aplicação exclusiva nos processos administrativos ou judiciais em que alguém se acha na condição de acusado de infração administrativa ou criminal.

22 – (UNB/INSS/98) A respeito dos direitos fundamentais na Constituição de 1988, julgue os itens seguintes. a) Considere que, em uma investigação criminal, realizada sem autorização judicial, foi feita a gravação de comunicações

telefônicas de J. Silva e que, no entanto, não se apurou o cometimento de nenhum crime por parte deste; mas as gravações revelaram fatos que poderiam, em tese, ensejar a aplicação de sanções administrativas a ele. Nessa situação, a administração não poderá punir J. Silva com base exclusivamente nos fatos tornados conhecidos pela gravação realizada.

b) Sabendo que, segundo a constituição, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, é correto concluir que, enquanto não sejam definidas por lei as qualificações necessárias para o desenvolvimento de certa atividade profissional, ela não poderá ser exercida.

c) Qualquer indivíduo, desde que brasileiro, é parte legítima para ajuizar ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público.

d) A Constituição não admite penas de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados. e) Mesmo sabendo que a Constituição estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória, não é correto afirmar que o indivíduo somente possa ser legitimamente preso depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória.

23 – (ESAF/AFTN/98) Assinale a assertiva correta. a) Os direitos sociais são considerados direitos de conteúdo meramente programático. b) A prova obtida de forma ilícita poderá ser utilizada em qualquer outro processo, vedada a sua utilização naquele

para o qual foi originariamente produzida. c) Segundo a jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal, a interceptação telefônica somente poderá

efetivar-se mediante autorização da autoridade judicial, nos casos expressamente previstos em lei. d) O princípio constitucional que assegura a ampla defesa e contraditório não permite que se realize o interrogatório

do indiciado perante a autoridade policial na ausência do advogado. e) Segundo orientação dominante na jurisprudência, os direitos fundamentais passíveis de restrição mediante

atividade legislativa podem ter seu âmbito de proteção reduzido de forma ilimitada.

24 – (UNB/INSS/2000) No Estado democrático de direito, as relações entre Estado e os indivíduos estão pautadas por um sistema de direitos fundamentais. À luz das normas relativas a esses direitos, julgue os itens que se seguem: a) Uma escuta telefônica realizada à margem da lei não pode ser utilizada como meio de prova em um processo

administrativo ou judicial, com exceção dos casos em que o Estado não tenha outro meio de provar fato relevante para fins fiscais ou criminais.

108

b) Um auditor fiscal da previdência social não pode ingressar em recinto, não-franqueado ao público, de empresa sob a sua investigação sem ordem judicial e contra a vontade do responsável pela firma, mesmo que tenha ciência segura de que ali se guardam documentos essenciais para as suas investigações.

c) O indivíduo preso tem o direito de manter-se calado nos interrogatórios a que se submeter; além disso, o seu silêncio não pode ser interpretado em seu desfavor.

d) Suponha que, quando um indivíduo ingressou em certa carreira do serviço público, a lei garantia-lhe o direito ao porte de arma. Nesse caso, uma lei posterior proibindo o mesmo porte de arma não poderá atingir o antigo servidor, em face da garantia constitucional do direito adquirido.

e) Nenhuma lei, nem mesmo uma lei de ordem pública, pode estabelecer aumento de contribuição previdenciária com efeito retroativo. A previdenciária especialmente, porque há de respeitar o prazo do princípio da segurança jurídica.

25 – (UNB/INSS/2000) Julgue o item a seguir em Certo ou Errado: a) Se o indivíduo não pode exercer um direito previsto na Constituição por falta de sua regulação pelo legislador

federal, é cabível o ajuizamento de mandado de injunção perante o STF, que deverá editar a norma faltante, em substituição ao Congresso Nacional.

26 – (ESAF/AFC/2002) Assinale a opção correta.

a) A garantia constitucional do direito adquirido não pode ser invocada para se obstar a incidência de norma constitucional editada pelo Poder Constituinte Originário.

b) As emendas à Constituição têm status hierárquico inferior às normas da Constituição elaboradas pelo próprio poder constituinte originário.

c) Normas que constituem cláusulas pétreas têm status hierárquico superior ao das demais normas constantes do texto constitucional.

d) Normas constitucionais que não sejam autoexecutáveis não possuem valor jurídico, exprimindo, tão-somente, um programa político de governo.

e) nda 27 – (ESAF/AFC/2002) Assinale a opção correta. a) É ilegítimo, por ferir a garantia constitucional da ampla defesa, todo indeferimento de prova pedida por

acusado em processo administrativo. b) O indivíduo que invoca motivo de crença religiosa para se eximir de obrigação legal a todos imposta e que se

recusa a cumprir prestação alternativa fixada em lei pode ser privado de direitos. c) Não se pode declarar inconstitucional uma lei pelo fato de ela ser manifestamente desarrazoada. d) O membro do Ministério Público pode decretar a prisão de pessoa submetida à sua investigação criminal, sempre

que isso for necessário para proteger testemunhas do caso. e) Porque a vida privada é inviolável, repugna ao sistema constitucional brasileiro a quebra de sigilo bancário. 28 – (ESAF/AFC/2002) Sobre a desapropriação, assinale a opção correta. a) A desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, somente pode acontecer depois de paga a justa

indenização em dinheiro ao expropriado. b) A propriedade produtiva é insuscetível de desapropriação para fins de reforma agrária. c) Não se indenizam benfeitorias úteis e necessárias em caso de desapropriação para fins de reforma agrária. d) A Constituição expressamente admite a desapropriação para fins de reforma agrária de imóveis tanto rurais como

urbanos. e) As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária estão sujeitas a todos os

impostos federais, estaduais e municipais incidentes sobre a alienação de bens imóveis. 29 – (ESAF/AFRF/2002) Assinale a opção correta. a) É típico de uma Constituição dirigente apresentar em seu corpo normas programáticas. b) Uma lei ordinária que destoa de uma norma programática da Constituição não pode ser considerada

inconstitucional. c) Uma norma constitucional programática, por representar um programa de ação política, não possui eficácia

jurídica. d) Uma Constituição rígida não pode abrigar normas programáticas em seu texto. e) Toda Constituição semi-rígida, por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica. 30 – (ESAF/AFRF/2002) Assinale a opção correta. a) A República Federativa do Brasil é formada pela união dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, que devem

ser considerados entidades soberanas.

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b) O desenvolvimento nacional é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, devendo sempre preponderar sobre medidas que tenham por objetivo a redução das desigualdades regionais brasileiras.

c) O princípio da independência entre os Poderes não impede que, por vezes, o membro de um Poder escolha os integrantes de outro Poder.

d) Como o Brasil se rege, nas relações internacionais, pelo princípio da não-intervenção, é contrária à Constituição a participação brasileira em qualquer missão militar promovida pela Organização das Nações Unidas (ONU).

e) Um Estado-membro da Federação brasileira pode-se desligar da União Federal (direito de secessão), invocando o princípio da autodeterminação dos povos, inscrito na Constituição Federal.

31 – (TCE-RN/2000) Sobre os direitos e garantias fundamentais é correto dizer. a) Atendendo ao princípio da legalidade, o Estado deve proibir atividades do particular que não estejam autorizadas

em lei. b) O Tribunal de Contas, da mesma forma como os tribunais que compõem o Poder Judiciário, pode decretar a quebra

do sigilo de comunicações telefônicas de indivíduo que esteja sob a sua investigação. c) A garantia do contraditório e da ampla defesa não tem incidência no âmbito dos processos em curso nos tribunais de

contas, uma vez que tais processos não são judiciais. d) Embora a Constituição proíba a prisão civil por dívida, ela própria admite a prisão do depositário infiel. e) Em nenhuma hipótese pode-se reconhecer efeito retroativo à lei penal. 32 – (UNB/Agente PF/2002) A respeito dos direitos e deveres fundamentais, julgue os itens abaixo. a) Considere a seguinte situação hipotética: Eliane teve sua inscrição indeferida em concurso público para o cargo de

assistente administrativo, por contar com mais de trinta e cinco anos de idade. O indeferimento estribou-se no edital do certame, que apresentava como requisito de admissão ao concurso: ter mais de 25 anos e menos de 35 anos de idade, salvo se ocupante de cargo ou função pública. Nessa situação, a discriminação do edital é inconstitucional, por violar o princípio da igualdade e da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade.

b) A proteção constitucional a intimidade, vida privada, honra e imagem refere-se tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, abrangendo a imagem frente aos meios de comunicação em massa. Assim, a utilização de fotografia em anúncio com fim lucrativo, sem a devida autorização da pessoa correspondente, traz como corolário indenização pelo uso indevido da imagem.

c) A Constituição da República consagra a inviolabilidade do domicílio no sentido restrito do local, onde o indivíduo estabelece residência com o ânimo definitivo. Não está sujeito à proteção constitucional o consultório profissional de um cirurgião-dentista, que prescinde de mandado judicial para efeito de ingresso de agentes públicos para efetuarem uma busca e apreensão requerida por autoridade policial.

d) O sigilo de correspondência e de comunicação é absoluto. A interceptação de correspondências, mesmo que estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, é inconstitucional.

e) A gravação de conversa telefônica clandestina realizada por meio de fita magnética afronta os direitos à intimidade e à vida privada do interlocutor da relação dialógica que não tinha conhecimento.

33- Tratando-se de direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a afirmativa falsa. a) A criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. b) É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. c) As associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter as suas atividades suspensas por decisão

judicial transitada em julgado. d) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar os seus filiados

judicial ou extrajudicialmente. e) Ninguém poderá ser compelido a se associar ou a permanecer associado.

34- Assinale a afirmativa certa.

a) O habeas data será concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes, exclusivamente, de registros ou banco de dados oficiais ou governamentais.

b) O mandado de injunção será concedido quando faltar a norma regulamentadora do exercício dos direitos inerentes às liberdades constitucionais e das prerrogativas relativas à nacionalidade, à soberania, à cidadania e à propriedade.

c) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos dois anos, em defesa dos interesses de seus associados.

d) São gratuitos, em caráter universal, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito. e) A ação popular tem por objeto a proteção do patrimônio público, ou de entidade que o Estado participe, da

moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

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35 - (ESAF/Técnico MPU/2004) – Sobre os direitos e garantias fundamentais, marque a única opção correta: a) A criação de cooperativas independe de regulação legal e de autorização, sendo vedada a interferência estatal em

seu funcionamento. b) Qualquer brasileiro pode propor ação popular para anular ato lesivo ao meio ambiente, sendo o autor da ação

isento, em qualquer caso, do ônus da sucumbência e das custas judiciais. c) Ocorrerá perda da nacionalidade brasileira sempre que um brasileiro adquirir voluntariamente outra nacionalidade. d) O direito do empregado à irredutibilidade salarial pode ser objeto de negociação coletiva. e) O aposentado filiado a sindicato preserva o direito de votar nas eleições para escolha dos dirigentes do sindicato,

mas não poderá concorrer a cargo de direção ou representação sindical. 36 – (CESPE/UNB – TRT 6ªR) Acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue os itens a seguir: a) O sigilo das comunicações telefônicas, protegido constitucionalmente, pode ser quebrado por ordem judicial, para

instruir a ação civil pública de improbidade administrativa. b) A prisão, mesmo em flagrante delito, depende de ordem judicial, devendo sua comunicação ser feita

imediatamente ao juiz, que a relaxará se ela for ilegal. 37 - (CESPE/UNB – MPS/INSS) Tendo em mente a Constituição Federal de 1988, julgue os itens subseqüentes: a) Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada pela autoridade administrativa.

b) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal (DF) legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, mas, nesses casos, a competência da União deve limitar-se a estabelecer normas gerais.

c) O direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita que o Estado deve prestar aos que comprovarem insuficiência de recursos é incumbência da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, cuja missão compreende a orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados.

d) Compete à União manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios (DPDFT) e legislar privativamente sobre a organização judiciária e administrativa do Ministério Público e da DPDFT, sendo certo que, para a organização da Defensoria Pública da União e para a da DPDFT, exige-se lei complementar.

e) A cassação de direitos políticos poderá dar-se nos casos de improbidade administrativa, na forma e na gradação previstas em lei.

38 - (ESAF/AFRF – 2003) – Assinale a opção correta: a) A norma constitucional programática, porque somente delineia programa de ação para os poderes públicos, não é

considerada norma jurídica. b) Chama-se norma constitucional de eficácia limitada aquela emenda à Constituição que já foi votada e aprovada no

Congresso Nacional, mas ainda não entrou em vigor, por não ter sido promulgada. c) Os princípios da Constituição que se classificam como cláusulas pétreas são hierarquicamente superiores às

demais normas concebidas pelo Poder Constituinte Originário. d) Da Constituição em vigor pode ser dito que corresponde ao modelo de Constituição escrita, dogmática,

promulgada e rígida. e) nda 39- (Anal. Jud. Área Jud./TRE/PE/2004) – Para os que dividem as normas constitucionais, quanto à sua aplicabilidade, em normas de eficácia plena, contida e limitada, as deste último grupo são aquelas que a) apresentam aplicabilidade imediata e geram todos os efeitos essenciais a partir da vontade do seu aplicador, único

limitador de sua abrangência. b) produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,

comportamentos e situações, que o legislador, direta e normativamente, quis regular. c) regulam suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, conforme previsão do legislador, mas

deixam margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público. d) produzem diretamente todos os seus efeitos essenciais regulados pelo legislador, mas têm, ou podem ter, sua

atuação limitada pela atuação discricionária do poder público. e) apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses,

após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.

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40 - (OAB.MG. / agosto 2004) O art. 5.º da Constituição Federal de 1988, inciso XIII, determina que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Quanto à sua aplicalidade, a norma constitucional acima transcrita é a) programática, porque estabelece um princípio constitucional que somente poderá ser aplicado após elaboração da

lei complementar que a limite. b) de eficácia plena, porque a lei infraconstitucional jamais poderá restringir ou limitar tal direito individual que é

cláusula pétrea. c) de eficácia limitada, porque somente poderá ser aplicada quando for elaborada a lei ordinária a que se refere a

norma transcrita. d) de eficácia contida, porque embora possa ser imediatamente aplicada, a legislação infraconstitucional ordinária

poderá vir a reduzir ou restringir o direito individual nela estabelecido. Gabarito: D 41 – Assinale a opção CORRETA: O preceito constitucional estabelecido no inciso LXIII do artigo 5o da CF/88: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”. A) Podendo, entretanto, seu silêncio ser interpretado em prejuízo de sua defesa, se não justificar as razões do silêncio. B) Da recusa em depor não poderá advir qualquer gravame ao preso, pois tem o direito constitucional ao silêncio. C) Podendo, entretanto, seu silêncio ser interpretado em prejuízo da própria defesa. D) Nenhuma das opções é correta. 42 – São remédios constitucionais de caráter preventivo e repressivo simultaneamente: A) Habeas Corpus, Mandado de Injunção e Ação Popular. B) Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção. C) Ação Popular, Habeas Corpus e Mandado de Segurança. D) Mandado de Injunção, Ação Popular e Habeas Data. 43 – Com relação à tutela constitucional dos direitos fundamentais, é CORRETO afirmar que: A) o mandado de segurança é cabível quando houver necessidade de proteção em relação a qualquer ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade, seja esta autoridade pública ou agente de pessoa jurídica de direito privado. B) a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público legitimidade para a proposição de ação civil com objetivo de proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, não excluindo, todavia, a legitimação de terceiros para a propositura de ações de mesma natureza. C) a ação popular é importante instrumento de exercício da cidadania, e pode ser proposta por pessoa física ou jurídica, tendo por objetivo a anulação de atos lesivos a interesses coletivos, estando o autor, em qualquer hipótese, isento do pagamento de custas processuais e ônus de sucumbência. D) o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, organização sindical, entidades de classe ou associação, evitando assim várias ações idênticas; todavia, abrange somente a proteção de seus membros, ou seja, aqueles devidamente registrados. 44 – Assinale um dos requisitos essenciais para propositura do mandado de injunção: A) Ser eleitor. B) Inviabilização de exercício do “munus público”. C) Retificação de dados sobre a pessoa do impetrante. D) Ausência de norma regulamentadora de previsão constitucional. 45 – Assinale a opção CORRETA: O princípio constitucional do “acesso ao poder judiciário”: a) Deve ser exercido nos termos da lei complementar que o disciplina. b) Tem sua eficiência dependente do prévio esgotamento da via administrativa. c) Assegura o direito de pleitear a prestação jurisdicional sempre que um direito for lesado ou ameaçado de lesão. d) Pode ser excluído da ordem constitucional vigente por emenda constitucional. 46 – Nos termos do disposto na CF/88, a inviolabilidade das comunicações telefônicas, direito assegurado por norma constitucional, admite exceções: a) Para resolver casos de seqüestro de pessoas, independentemente de autorização judicial. b) Para fins de investigação ou instrução penal, desde que haja autorização judicial.

112

c) Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, e mediante autorização judicial.

d) Nas hipóteses que a lei estabelecer, ainda que sem autorização judicial. 47 – Considerando-se as seguintes situações, é CORRETO afirmar que aquela que implica perda da nacionalidade brasileira é a de a) aquisição voluntária de outra nacionalidade, em decorrência de exigência da lei estrangeira para o exercício de

direitos fundamentais. b) extradição de brasileiro naturalizado, por tráfico ilícito de entorpecentes. c) sentença judicial condenatória, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. d) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. 48– Considerando-se as formas de exercício direto da soberania popular, é CORRETO afirmar que a) a Constituição estabelece hipóteses em que são obrigatórios o plebiscito e o referendo. c) a decisão plebiscitária vincula a atuação dos representantes do povo. d) as matérias reservadas a lei complementar não podem ser objeto de iniciativa popular. e) o referendo versa sobre uma lei pronta, sobre um ato jurídico perfeito. 49 – De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a escusa de consciência: A) é o direito que uma pessoa tem de recusar imposições legais que contrariem convicções religiosas, políticas ou filosóficas. B) está prevista em norma constitucional de eficácia limitada. C) consiste na manifestação do Poder Constituinte decorrente. D) é a faculdade que uma pessoa tem de eximir-se de obrigação legal, ficando sempre obrigada a cumprir prestação alternativa. 50 - (Esaf/AFRF/2005) – Sobre os direitos políticos e da nacionalidade, na Constituição de 1988, marque a única opção correta. a) Cumpridas as demais condições de elegibilidade, previstas na Constituição Federal, todos os que tiverem feito

alistamento eleitoral são elegíveis. b) O alistamento eleitoral facultativo não implica obrigatoriedade do voto. c) Os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, serão sempre brasileiros natos, porque o Brasil adota, para o

reconhecimento de nacionalidade nata, o critério do jus solis. d) Nos termos da Constituição Federal, o cargo de Ministro de Estado da Justiça é privativo de brasileiro nato. e) A condenação criminal, transitada em julgado, de brasileiro naturalizado implica a perda dos seus direitos políticos. Respostas:

01 – C 07 – EECEE 13 – C 19 – E 25 – E 31 – D 37 – ECCEE 43 – B 49 – D 02 – B 08 – E 14 – A 20 – A 26 – A 32 – CEEEE 38 – D 44 – D 50 – B 03 – C 09 – C 15 – C 21 – CEECE 27 – B 33 – C 39 – E 45 – C 04 – A 10 – A 16 – B 22 – CEECC 28 – B 34 – E 40 – D 46 – C 05 – C 11 – B 17 – E 23 – C 29 – A 35 – D 41 – B 47 – C 06 – A 12 – D 18 – B 24 – ECCEC 30 – C 36 – EE 42 – C 48 – C

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7.5– Organização e Estrutura do Estado (art. 18 a 43)

Sob o título “Da Organização do Estado”, a Constituição reúne um grupo de normas

jurídicas (nunca é sobejo lembrar: princípios e regras) cuja configuração determina o tipo de arranjo

institucional com o qual se distribuem parcelas dos poderes político-administrativos, legislativos e

jurisdicionais, constitutivos do poder soberano da República, entre os diversos entes autônomos

territorialmente delimitados que compõem o Estado brasileiro. É também lá que, num segundo

momento (Capítulo VII), encontraremos as normas constitucionais relativas à estrutura burocrática

do Estado, entendida como aparato de efetivação da autoridade, pelas quais se definem os

parâmetros básicos gerais de funcionamento da administração pública.76 O título seguinte, “Da

Organização dos Poderes”, a rigor, também agrupa normas atinentes ao desenho estrutural do

Estado, porém segundo a perspectiva da separação “lógica” e organizacional entre as múltiplas

atribuições deste – a princípio, obedecendo à tripartição clássica de Montesquieu, mas só na

aparência: um olhar mais atento logo percebe ser possível falar-se em 4 ou 5 “poderes”,77 no sentido

de diferenciação e unificação formal dos meios de realização das atribuições, relacionadas e

paralelas, constitucionalmente cometidas ao Estado. Assim, muito embora a parte sobre organização

e estrutura do Estado contenha apenas os dois primeiros aspectos, sua abrangência material alcança

também, por óbvio, o esquema de “separação de poderes”, tratado em seguida.

O federalismo, que é o principal objeto dos artigos 18 a 36,78 ocupará a primeira

parte das considerações que vão adiante. A intenção é oferecer um panorama da “questão

76 Para um conceito moderno de organização (realização da autoridade ou da produção) potencialmente aplicável ao fenômeno estatal cf. LUHMANN, Niklas. Organización y Decisión. Autopoiesis, Acción y Entendimiento Comunicativo, introdução de Darío Rodríguez Mansilla. México, DF: Anthropos Editorial, 1997; id., Organisation und Entscheidung, 2ª ed. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2006, especialmente o capítulo 2 (organização como sistema autopoiético). 77 Assim o Ministério Público, os tribunais de contas estaduais e o da União. Para uma visão sobre o que denomina “nova separação de poderes”, cf. ACKERMAN, Bruce. The New Separation of Powers, in Harvard Law Review, vol. 113, nº 3, 2000, especialmente p. 694 (sobre um “integrity branch” em tudo semelhante ao nosso Ministério Público). 78 Sem se limitar ao conteúdo destes dispositivos, revelando-se e irradiando-se por outras partes do texto constitucional. Cf. p.ex., art. 158 (federalismo fiscal).

114

federativa” desde a perspectiva de seu paradoxo central, expresso nos termos do binômio

centralização/descentralização. Procurare-se demonstrar, neste tópico que:

i) o federalismo é uma particular disposição espacial do poder político-jurídico

cuja identidade se dá na diferença entre centralização e descentralização;

ii) a soberania popular, no Estado constitucional democrático, está investida na

constituição, que estabelece ela mesma os limites de sua reformabilidade – os entes federados

compartilham desta soberania na medida de suas competências;

iii) não é possível estabelecer a priori que a centralização sempre faz tender a

governos totalizantes, nem o contrário, que a descentralização necessariamente leve a governos

mais democráticos;

iv) mesmo os Estados ditos “unitários” sofrem uma “pressão seletiva” (Marcelo

NEVES dixit79) para introduzir formas de regular-se, em algum grau, descentralizadamente; v) a

possibilidade aberta e limitada de intervenção (de um ente federado sobre outro) é pressuposto

necessário de uma ordem que se pretende simultaneamente única e plural;

v) a necessidade de mecanismos adequados de repartição de receitas tributárias

entre os diversos entes se insere entre os corolários de um arranjo federativo autêntico.

Posteriormente, a construção normativa do Estado é encarada pela ótica da regulação

democrática dos meios de identificação daqueles centros de ação cujo funcionamento pode ser

imputado como decisão à própria Administração, sobretudo como delimitação dos contornos

comuns dos papéis que lhes são correspondentes e dos aspectos de sua atuação que podem ser

integrados como premissas válidas no sistema (no caso: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência; mas também: prevalência [relativa] do “interesse público” sobre o do

particular, motivação, oficialidade, finalidade etc.). Situado entre as regras do federalismo e as

regras da divisão de poderes, o capítulo “Da Administração Pública” (arts. 37 a 43) encerra

determinações aplicáveis “transversalmente” a umas e outras, no sentido de que devem vincular

todos os níveis da federação e todo o espectro de suas instituições (inclusive as forças militares).

Nele se definem as qualificações mínimas exigidas dos ocupantes de posições funcionais

profissionais no Estado, suas prerrogativas, limitações e incompatibilidades, as bases jurídicas de

hierarquia e coordenação do sistema, bem como, em certa medida, critérios para a composição e

utilização políticas do aparato administrativo. A distinção de fundo aqui continua sendo entre

79 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: Uma Relação Difícil . O Estado Democrático de Direito a Partir e Além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. X.

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Estado e sociedade civil – ou melhor, entre organização e sistemas sociais/sociedade80–, que

encontra, no contexto, o sentido mais específico de caracterização de uma organização estatal em

face de organizações não-estatais.

Assim, em termos práticos, após estudarmos o Estado na dimensão espacial da

tensão entre centralização e descentralização, trataremos de apresentá-lo como atividade decisória

profissionalizada, visando principalmente demonstrar que:

i) as normas constitucionais destinadas a reger a administração pública fornecem

pontos de referência relativamente aos quais se projetam algumas das linhas centrais de

programação decisória do Estado – não todas;

ii) a estrutura de ação assimilada ao processo decisório administrativo estatal

perpassa e “corporifica” não apenas o funcionamento do executivo, mas também o do legislativo e,

sem dúvida, o do judiciário (CR, art. 37, caput), ainda que não seja possível caracterizar nem o

parlamento nem os tribunais como meras instituições burocráticas;81

iii) do ponto de vista estritamente organizacional, as decisões do Estado-

administração precisam se orientar, em alguma medida, por programas finalísticos que estabeleçam

a prevalência do “interesse público”, mesmo que através da afirmação um direito individual contra

pretensões do Estado82; iv) o regime constitucional dos servidores públicos tem como função

precípua, para além da concessão de garantias profissionais relativas a admissão, remuneração e

aposentadoria, a conformação de um quadro geral de papéis, no qual se podem separar a percepção

80 Sobre os planos de análise dos sistemas sociais (interações/organização/sistemas sociais funcionalmente diferenciados e sociedade), cf. LUHMANN, Niklas. Introduzione: un cambiamento di paradigma nella teoria dei sistemi, in Sistemi Sociali: Fondamenti di una Teoria Generale. Bologna: Il Mulino, 1990, p. 66. 81 LUHMANN afirma que “o parlamento é, de acordo com a sua constituição jurídica, não uma repartição burocrática, mas um ciclo de sessões realizadas em caso de necessidade”. Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: Editora UnB, 1980, p. 20. O mesmo pode ser dito a respeito do judiciário, já que também para este, embora de outro modo e com outra distribuição de pesos, “são suspeitas, senão mesmo proibidas, a sujeição a instruções, coação [política], permuta de vantagens concretas e interceptação de papéis”, bem como a proteção “em medida fora do comum” da liberdade de convicção e expressão por meio de “imunidades” (para o juiz: livre convencimento). O executivo – denominação genérica em torno a qual quase sempre revolvem, por exclusão, todas as outras atividades do estado que não as ligadas aos processos legislativo e judicial –, que, de ordinário, se designa “Administração”, se funda em premissas heterogêneas e abarca uma multiplicidade de atribuições que impede a delimitação de um “perfil procedimental”. 82 Uma posição principiológica tradicional a este respeito se acha em BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1995 (admitindo como princípio constitucional implícito do direito administrativo a supremacia do interesse público sobre o privado); recentemente, vários autores se têm levantado contra esse postulado, advogando uma atitude “ponderativa” do Estado em vista dos conflitos entre essas duas categorias. Cf., por todos, BINENBOJM, Gustavo, Da Supremacia do Interesse Público ao Dever de Proporcionalidade: Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo, in Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 117 e ss.

116

subjetiva do indivíduo e sua perspectiva objetiva, reestruturando a personalidade em um sistema

estável de comportamento em papéis.

Contudo, a despeito dos objetivos teóricos demarcados para este estudo, os assuntos

serão apresentados à luz da dogmática jurídica estabelecida, com observações teórico-sistêmicas de

permeio. Desse modo, o estudante poderá fazer de modo seguro um contraponto entre estas e as

idéias mais tradicionais aqui utilizadas.

7.5.1 – Teoria Geral do Federalismo (art. 18 a 33)

Sendo a forma de estado a maneira como se distribui espacialemnte o poder, tem-se

como espécie:

- Estado Unitário: Único centro de poder, não há que se falar em autonomia dos

entes ; Ex: Brasil/1824;

- Estado Confederado: Entes soberanos vinculados por tratados que admitem

secessão; Ex.: EUA/1776 (Declaração da Virgínia);

- Estado Federado: Entes autônomos vinculados por uma Constituição que não

admite secessão; Ex. Brasil/1891 e EUA 1787 (Declaração da Filadélfia).

Para discutir a Federação, uma distinção que há de ser feita preliminarmente, e que

deve dar o tom de toda a explanação subseqüente, aponta para o fato de que a análise do

federalismo pode se desenvolver em pelo menos dois planos distintos: o dos fatores reais de divisão

do poder político, ou seja, das condições empíricas de sua evolução e desempenho, e o de seu

desenho constitucional. Não se cuida, entretanto, de opor a realidade à ficção, muito menos de

denunciar o ‘caráter simbólico’ de uma constituição que serve como mero “despistamento”, sob

pena de eternizar e justificar aquilo que se busca denunciar83. Com efeito, devemos ter em conta que

o federalismo é, antes de tudo, decorrência de um processo constitucional de fundação do Estado,

de tal forma que a verificação de desvios em relação ao modelo normativo – desde que não

extrapolem certo nível de gravidade, cuja definição nem sempre é clara84 – não é capaz de abolir o

83 Armadilha a qual arrastou Karl Loewenstein ao justificar a ‘constituição semântica’ como divorciada da realidade, acabou por justificar a inexistente separação entre real e ideal. 84 Há, pois, limites. No caso extremo, nos depararíamos com a falência do próprio direito enquanto sistema, que já não conseguiria manter uma orientação normativa específica, senão que colocaria à frente os valores do dinheiro ou do

117

artefato jurídico em que ele se funda, que subsiste pelo menos como realidade do direito. Tal

divisão, portanto, deve nos remeter antes à circunstância de que nenhuma lei, por mais hermética

que seja, poderá antecipar e regular todas as situações futuras de sua aplicação, de outro modo, a lei

não consegue dar conta da complexidade da vida em sociedade. Isso não pode redundar em

‘simbolismo’, pelo contrário, demonstra a muturidade de uma comunidade política para lidar com

suas disputas espaciais de poder, de modo a integrar a sua realidade repleta de idealidades.

Assim, no primeiro plano, entram em cena objetos de reflexão bastante familiares da

ciência política, em seu viés pragmático: “cultura política”, competição partidária, dinâmicas da

economia política, disparidades regionais e outros condicionantes históricos e conjunturais.85 Nele,

o federalismo aparece como resultante da interação e concorrência de diversas variáveis, entre elas

a jurídica. Sobre o plano do desenho constitucional, por outro lado, podemos ver como se opera a

fixação das parcelas de competência cometidas às unidades sub-nacionais, tanto horizontalmente

(com a especificação de campos de atuação exclusivos de cada uma das entidades autônomas – CF,

arts. 21, 22, 25 e 30) quanto verticalmente (em formas variáveis de superposição de instâncias

deliberativas, regulatórias e administrativas – CF, arts. 22 e 24). Ademais, é neste nível que

transparecem as implicações e incongruências da adoção do paradigma federal, relativamente à

arquitetura institucional do parlamento, aos sistemas eleitoral e tributário, e à maneira de promover

reformas constitucionais. O presente trabalho se desenrola neste último plano, como teoria

constitucional do federalismo.

Assim, os conceitos de federalismo usualmente aceitos combinam, em proporções

variáveis, um mínimo de delimitação territorial, autonomia política, jurisdicional e administrativa,

e status constitucional. É certo que alguns chegam a apontar oito diferentes “requisitos”

característicos de um Estado federal, mas ao custo de não ser possível dizer quais combinações – e

em que proporções – podem dar ensejo a federações, e quais destes elementos devem

necessariamente estar incluídos na receita.86 Para chegarmos a um “conceito minimalista” de

poder. Sobre a possibilidade de uma tal “desdiferenciação” cf. LUHMANN, Niklas, Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993. 85 Demonstrando disposição de “trazer a constituição de volta” à investigação do federalismo pela ciência política, vide SOUZA, Celina, Federalismo, Desenho Constitucional e Instituições Federativas no Brasil Pós-1988, in Revista de Sociologia e Política, n.º 24, 2005, p. 105. 86 Cf. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, P. 307. Ao fim e ao cabo, contudo, não se pode chegar a um esclarecimento perfeito sobre como destes elementos surge um Estado federal. “A reunião desses requisitos”, diz HORTA, “não se realiza homogeneamente nas formas reais de Estados Federais. Há os casos em que a lista é integralmente atendida. Há casos de atendimento parcial, com ênfase em determinados requisitos

118

federação, precisamos partir não das fórmulas oferecidas pela dogmática do direito constitucional,

mas da contribuição da ciência política.

Para Robert Dahl, o federalismo é “um sistema em que algumas matérias são de

exclusiva competência de determinadas unidades locais – cantões, estados, províncias – e estão

constitucionalmente além do âmbito de autoridade da União, enquanto outras estão fora da esfera

de competência das unidades menores.”

O federalismo apresenta especificidades em cada arranjo institucional, visando

manter uma estrutura institucional de convivência das diferença numa mesma unidade territorial,

como o federalismo regionalista italiano e o federalismo autonômico espanhol. No âmbito do direito

comparado, o federalismo brasileiro atual se assemelha em grande parte com o federalismo

cooperativista alemão.

Assim, implantado desde 189187, após um Estado Unitário (1824), o Federalismo

brasileiro é centrífugo e assimétrico. Atualmente dispõe o art. 1º, caput , da Carta de Outubro,

que a federação brasileira é formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do

Distrito Federal, todos autônomos (art. 18), sendo a República Federativa do Brasil a pessoa

jurídica de direito público externo e a União a pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, I,

CC/02), não podendo haver emenda propondo sua abolição ou redução da autonomia (art. 60, § 4º, I

► ‘cláusula pétrea’).

O Município é ente federado? Para a corrente dualista ou de ‘dois níveis’, entes

federados são apenas a União e os Estados, o município não pode ser considerado ente federado,

possuindo apenas ‘status’ de ente (José Nilo de Castro/Ives Gandra), visto não possuir

representação no Senado e nem Poder Judiciário. Para o corrente tripartite ou de ‘três níveis’, o

município efetivamente integra a federação brasileira (José Luiz Quadros), possuindo autonomia

resguardada como um dos princípios constitucionais sensíveis ( art. 34, VII, ‘c’)..

Por sua vez, Brasília não é Município e nem distrito, é, simplesmente a capital

federal (art. 18, § 1º). Os Territórios, regidos por lei complementar, possuem a condição de e diluição de outros. Por outro lado, a configuração desses requisitos não é uniforme, pois isso decorre da diversidade na organização federal, dando origem a modelos múltiplos de federalismo...”. 87 Disponível no www.planalto.gov.br/legislaçãobrasileira/constitucao.

119

autarquias territoriais, pertencentes à União (art. 18, 2º), com a possibilidade de ser divididos em

municípios, devendo submeter as contas do Governo do Território ao Congresso Nacional, com

parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, § 2º). O Judiciário, Ministério Público e

Defensoria Pública são da União. O Legislativo é o Congresso Nacional, exceto quando o território

possuir mais de 100 mil habitantes, hipótese em que poderá implantar a Câmara Territorial com

competências deliberativas próprias.

Para a criação, incorporação, fusão, ou desmembramento de Estados ou

Territórios88 (art. 18, § 3º) é necessária: i) Autorização do Congresso Nacional por lei

complementar, ii) aprovação das Assembléias Legislativas envolvidas (art. 48, VII, parte final), iii)

a aprovação plebicitária das populações envolvidas mediante voto obrigatório. Quanto à criação,

incorporação, fusão, ou desmembramento de Municípios (art. 18, § 4º), após a EC 15/96 que

visou dificultar as ‘emancipações’, é necessária: i) Autorização do Congresso Nacional por lei

complementar, ii) Autorização convocação da Assembléia Legislativa por lei complementar89, iii)

Estudos de Viabilidade Municipal das áreas afetadas, iv) a aprovação plebicitária das populações

afetadas mediante voto obrigatório;

O princípio do Estado Laico/Leigo ou da separação entre o Estado e a Religião

(art. 19, I), veda aos entes federados estabelecerem cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los,

embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de

dependência ou aliança, exceto, na forma da lei, a colaboração de interesse público (ex. subvenção

social à entidades filantrópicas, imunidades tributárias90;), vigente a partir da Constituição de 1891.

O princípio da presunção relativa de veracidade dos documentos públicos (art.

19, II), veda recusa a documentos expedidos pelo poder público, mesmo que por via eletrônica. No

entanto, essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário.

88 Dispõe a Lei 9.709/98, em seu art. 3º, que: “Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3o do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional.” 89 Princípio da simetria ou da parametricidade. 90 "Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, b e § 4º, da Constituição. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços 'relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas'. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas." (RE 325.822, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-12-02, DJ de 14-5-04)

120

O princípio da isonomia federativa (art. 19, III), veda a criação de distinção entre

brasileiros ou preferências entre sí, não podendo os entes federados realizar concursos e licitações

com critérios que visem dar preferência dezarrazoada a qualquer desses critérios.

No regime federativo dos bens públicos:

a) À União pertencem (art. 20): os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem

a ser atribuídos (I), as terras devolutas91 indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e

construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei

(II), os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais

de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele

provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (III), as ilhas fluviais e lacustres

nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras,

excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço

público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (IV, EC 46/05), os recursos

naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva (V), o mar territorial (VI), os

terrenos de marinha e seus acrescidos (VII), os potenciais de energia hidráulica (VIII), os recursos

minerais, inclusive os do subsolo (IX), as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e

pré-históricos (X), as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (XI). Sendo assegurada, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da

União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para

fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma

continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa

exploração (§ 1º), ao passo que a faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das

fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do

território nacional (§ 2º).

91 Ao partir de premissa que inicialmente no Brasil, todas as terras eram públicas (Reino de Portugal), são consideradas devolutas aquelas terras públicas dominicais (art. 99, III, do CC/02) que não saíram do patrimônio público para o particular por um título legítimo. Em regra pertencem aos Estados membros (art. 26, IV, CR/88) e por exceção à União (art. 20, II), desde a Constituição de 1891. Para o poder público registrar em seu nome as terras presumidas como devolutas, necessário propor uma ação discriminatória (Lei 6.383/76) apresentando a solução de contitunuidade na ‘cadeia dominial’ do imóvel antes do lastro público. Ainda, não havendo registro do imóvel, o possuidor, ao invés de propor ação judicial de usucapião, deve procurar o órgão de terras do Estado (ITESP /ITER) ou a União (INCRA) para requerer a ‘legitimação administrativa’, expedindo-se um título para registro no Cartório de Imóveis.

121

b) Aos Estados e ao Distrito Federal, no que couber, pertencem (art. 26): as águas

superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma

da lei, as decorrentes de obras da União (I), as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem

no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros (II), as ilhas

fluviais e lacustres não pertencentes à União (III) e as terras devolutas não compreendidas entre as

da União (IV).

c) Aos 5564 Municípios pertencem os bens que atualmente lhe pertencem e os que

lhe vierem a ser atribuídos.

No âmbito das repartição das competências federativas temos:

a) As Competências tributárias (art. 145 / 162) dos entes federativos cabendo à

União instituir impostos sobre (art. 153):importação de produtos estrangeiros (I), exportação, para o

exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (II), renda e proventos de qualquer natureza (III),

produtos industrializados (IV), operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou

valores mobiliários (V), propriedade territorial rural (VI) e grandes fortunas, nos termos de lei

complementar (VII), além de poder instituir mediante lei complementar (art. 154), impostos não

previstos alhures, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo

próprios dos discriminados nesta Constituição (I) e na iminência ou no caso de guerra externa,

impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão

suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação (II). Aos Estados caberá instituir

impostos sobre (art. 155): transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (I, EC

03/93), operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem

no exterior (II, EC 03/93) e propriedade de veículos automotores (III, EC 03/93). Por seu lado, aos

Municípios caberá instituir impostos sobre (art. 156): propriedade predial e territorial urbana (I),

transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou

acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos

a sua aquisição (II), serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em

lei complementar (EC 03/93).

O Distrito Federal como um ente híbrido possui competência tributária

múltipla/plúrima ou cumulativa, uma vez que além dos impostos estaduais (art. 155), também é de

sua competência a instituição de impostos municipais (art. 147), pelo princípio da isonomia

122

federativa passiva, uma vez que, por não poder dividir-se em municípios, o contribuinte do Distrito

Federal seria privilegiado em relação aos demais entes federados. Por sua vez, é regido por Lei

Orgânica que veda sua divisão em municípios (art. 32), o Poder Executivo é exercido pelo

Governador, o Poder Legislativo é a Câmara Legislativa e o Poder Judiciário é da União (TJDFT,

MPDFT e Defensoria Pública).

b) As Competências Administrativas ou materiais (art’s. ímpares = 21 e 23): São

tarefas, políticas públicas a serem desenvolvidas pelos entes federados(“verbos”).

b.1- Competência Administrativa Exclusiva da União (art. 21): Tarefas

próprias de um ente federado central, sendo indelegáveis: manter relações com Estados

estrangeiros e participar de organizações internacionais, declarar a guerra e celebrar a paz, assegurar

a defesa nacional, permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras

transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, decretar o estado de sítio, o

estado de defesa e a intervenção federal, autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material

bélico, emitir moeda, administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza

financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de

previdência privada, elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de

desenvolvimento econômico e social, manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, explorar,

diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,

nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e

outros aspectos institucionais – EC nº 8/95, explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão(serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens-EC nº 8/95, os

serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em

articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos, a navegação aérea,

aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário

entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou

Território, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; os

portos marítimos, fluviais e lacustres), organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e

a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, organizar e manter a polícia civil, a

polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência

financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio-EC

19/98, organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de

âmbito nacional, exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de

123

programas de rádio e televisão, conceder anistia, planejar e promover a defesa permanente contra as

calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações, instituir sistema nacional de

gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso, instituir

diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes

urbanos, estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação, executar os serviços

de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras – EC 19/98, explorar os serviços e instalações

nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o

enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus

derivados, atendidos os princípios e condições (toda atividade nuclear em território nacional

somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional, sob regime

de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e

usos médicos, agrícolas e industriais – EC 49/06, sob regime de permissão, são autorizadas a

produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas-

EC 49/2006, a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa – EC

49/2006), organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, estabelecer as áreas e as condições

para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

b.2- Competência Administrativa Comum da União, Estados, DF e

Municípios (art. 23): Tarefas exercidas em conjunto ou em separado (independente) por todos os

entes federados, podendo leis complementares fixar normas para a cooperação entre a União e os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do

bem-estar em âmbito nacional (EC 53/06), denominada também de competência horizontal,

cumulativa ou paralela: zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e

conservar o patrimônio público, cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das

pessoas portadoras de deficiência, proteger os documentos, as obras e outros bens de valor

histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios

arqueológicos, impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens

de valor histórico, artístico ou cultural, proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à

ciência, proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, preservar as

florestas, a fauna e a flora, fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento

alimentar, promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais

e de saneamento básico, combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo

a integração social dos setores desfavorecidos, registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de

124

direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, estabelecer e

implantar política de educação para a segurança do trânsito.

c) As Competências Legislativas (art’s. pares = 22 e 24): São as matérias alocadas

pelo Poder Constituinte como passíveis de serem legisladas pelos entes federados (“verbos”).

c.1- Competência Legislativa Privativa da União (art. 22): Matérias

privativas da União, delegáveis por Lei Complementar aos Estados-Membros (art. 22, parágrafo

único), além de outras previstas como no art. 48, art. 149, art. 164, art. 178 e art. 184.

Assim, são as seguintes matérias: direito civil, comercial, penal, processual,

eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, desapropriação, requisições civis e

militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra, águas, energia, informática,

telecomunicações e radiodifusão, serviço postal, sistema monetário e de medidas, títulos e

garantias dos metais, política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, comércio

exterior e interestadual, diretrizes da política nacional de transportes, regime dos portos, navegação

lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial, trânsito e transporte, jazidas, minas, outros recursos

minerais e metalurgia, nacionalidade, cidadania e naturalização, populações indígenas, emigração e

imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros, organização do sistema nacional de

emprego e condições para o exercício de profissões, organização judiciária, do Ministério Público e

da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa

destes, sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais, sistemas de poupança,

captação e garantia da poupança popular, sistemas de consórcios e sorteios, normas gerais de

organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e

corpos de bombeiros militares, competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária

federais, seguridade social, diretrizes e bases da educação nacional, registros públicos, atividades

nucleares de qualquer natureza, normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e

sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;-EC 19/98, defesa territorial, defesa

aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional e propaganda comercial.

125

c.2- Competência Legislativa Concorrente da União, Estados e do DF

(art. 24): Matérias passíveis de todos os entes legislarem, exceto aos municípios92, sendo também

denonominada de competência vertical ou não-cumulativa, tendo em vista os disposto no art. 24, §§

1º ao 4º que determinam que no âmbito da competência concorrente compete à União legislar sobre

normas gerais (parâmetros93), devendo os Estados e o Distrito Federal, legislarem

suplementarmente. Por outro lado, caso não exista a norma geral para essas matérias, o Estado e do

Distrito Federal, este nas matérias afetas à sua condição de Estado, poderão legislar supletivamente

(de forma plena). Por fim, a superveniência de norma geral da União suspende a eficácia (não é

revogação) da lei estadual no que contraria a lei federal.

Assim, são elas: direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e

urbanístico; orçamento; juntas comerciais; custas dos serviços forenses; produção e consumo;

florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais,

proteção do meio ambiente e controle da poluição, proteção ao patrimônio histórico, cultural,

artístico, turístico e paisagístico, responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a

bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, educação, cultura,

ensino e desporto, criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas,

procedimentos em matéria processual, previdência social, proteção e defesa da saúde, assistência

jurídica e Defensoria pública, proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência,

proteção à infância e à juventude, organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

Em resumo, à União compete legislar sobre normas gerais (competência

enumerada), aos municípios sobre interesse local (competência enumerada), cabendo aos Estados

legislarem de forma remanescente ou reservada (art. 25, § 1º). 92 Legislam sobre ‘interesse local’ e suplementado a legislação federal e estadual (art. 30, inciso I e II), decidindo o STF que: “"A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados. O legislador constituinte, em matéria de legislação sobre seguros, sequer conferiu competência comum ou concorrente aos Estados ou aos Municípios." (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-05, DJ de 24-2-06)”, “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.” (SÚM. 645), “Distrito Federal: competência legislativa para fixação de tempo razoável de espera dos usuários dos serviços de cartórios. A imposição legal de um limite ao tempo de espera em fila dos usuários dos serviços prestados pelos cartórios não constitui matéria relativa à disciplina dos registros públicos, mas assunto de interesse local, cuja competência legislativa a Constituição atribui aos Municípios (...)." (RE 397.094, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29-8-06, DJ de 27-10-06)”, “Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a atinente às atividades-fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município." (RE 432.789, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-6-05, DJ de 7-10-05). No mesmo sentido: AC 1.124-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-06, DJ de 4-8-06; AI 427.373-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-12-06, DJ de 9-2-07.” 93 Balizas mínimas e máximas sobre cada matéria tendo em vista tratar-se de um país de extensões continentais.

126

Por fim, embora não existam atualmente, os Territórios (art. 18, §2º e art.

33), na condição de autarquias territoriais não possuem autonomia por pertencerem à União,

podendo seu território ser dividido em municípios, com as contas do Governo do Território serão

submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.

Outrossim, caso tenham mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta

Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério

Público e defensores públicos federais; a lei94 disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e

sua competência deliberativa.

7.5.2 –- Sistema constitucional de Orçamento e Prestação de Contas: Os

entes públicos, em menor grau, seguem o mesmo fluxo das entidades comuns: arrecadam e recebem

receitas (entrada de recursos) e administram sua aplicação (saída de recursos). Desta feita, é

importante estudar os mecanismos de planejamento (orçamentos) e a verificação da aptidão dos

gastos públicos (prestação de contas).

a) Mecanismos de Orçamento: No art. 165 a 170 tem-se um verdadeiro

mosaico que disciplina o planejamento da Administração pública e seus orçamentos, cuja iniciativa

cabe Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 61, § 1º, II,

‘b’ e art. 165). Assim, o Plano Plurianual (PPA), com duração de 04 (quatro) anos, visa adaptar o

programa político-partidário da coalizão política que ganhou as eleições às diretrizes do Estado,

estabelecendo de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública

federal, estadual, distritual e municipal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para

as relativas aos programas de duração continuada. As Diretrizes Orçamentárias (LDO), com a

duração de 01 ano, é a ‘ponte’ entre o PPA e o Orçamento Anual, compreendendo-se as metas e

prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício

financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações

na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de

fomento. Já o Orçamento Anual compreende o orçamento fiscal referente aos dos entes federados,

seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público. Ainda, o orçamento de investimento das empresas em que os entes

federados, direta ou indiretamente, detenham a maioria do capital social com direito a voto, o

94 Norma constitucional de eficácia limitada por princípio institutivo.

127

orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da

administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder

Público.

Com efeito, é defeso iniciar programas ou projetos não incluídos na lei

orçamentária anual, realizar despesas ou assumir obrigações diretas que excedam os créditos

orçamentários ou adicionais, realizar operações de créditos que excedam o montante das despesas

de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade

precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta, a vinculação de receita de impostos

a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que

se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde,

para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração

tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação

de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem

como o disposto no § 4º deste artigo – EC 42/03, abril crédito suplementar ou especial sem prévia

autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes, transpor, remanejar ou a

transferir recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem

prévia autorização legislativa, conceder ou utilizar créditos ilimitados, utilizar sem autorização

legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir

necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art.

165, § 5º, instituir fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa, tranferir

voluntáriamente recursos e a conceder empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos

Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com

pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios-EC 19/98,

utilizar recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a

realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social

de que trata o art. 201-EC 20/98.

Pelo princípio do duodécimo (art. 168), tem-se que os recursos

correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais,

destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria

Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei

complementar a que se refere o art. 165, § 9º. (EC 45/04)

128

b) Mecanismos de Prestação de Contas ( art. 31 e art. 70 a 75): Consagra-

se o preceito constitucional republicano segundo o qual tem o dever de prestar contas “qualquer

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre

dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,

assuma obrigações de natureza pecuniária”. (art. 70, parágrafo único).

Dessa forma, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial da União, dos Estados e dos Municípios e das entidades da administração direta e

indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

receitas, será exercida pelo Poder Legislativo, mediante controle externo, e pelo sistema de controle

interno de cada Poder. O controle exercido pelo Poder Legislativo (órgão político) será exercido

com o auxílio do Tribunal de Contas da União (órgão técnico).

Os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios (vedada a

criação de novos TC’s municipais, art. 31, § 4º) possuem a natureza administrativa e não exercem

função jurisdicional, sendo que suas decisões que resultem em imputação de débito ou multa terão

eficácia de título executivo (art. 71, § 3º). Art. 73. O Tribunal de Contas da União é integrado por

09 Ministros nomeados dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 de idade com idoneidade

moral, reputação ilibada, notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos, financeiros ou

de administração pública, mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade

profissional que exija os conhecimentos específicos afetos à sua área, sendo 1/3 escolhido pelo

Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre

auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo

Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento e 2/3 pelo Congresso Nacional. Os

Ministros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e

vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria

e pensão, as normas constantes do art. 40.

Pelo princípio da simetria ou da extensividade, as normas estabelecidas para

o TCU serão extendidas, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de

Contas dos Estados e do Distrito Federal (conselheiros), bem como dos Tribunais e Conselhos de

Contas dos Municípios. Por sua vez, o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o

auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de

Contas dos Municípios, onde houver. Emitido o parecer prévio pelo órgão técnico competente

129

sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois

terços dos membros da Câmara Municipal. Após a votação do Parecer Prévio , as contas dos

Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame

e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

O Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas (art. 130),

conforme posição do STF, não integra a carreira própria do Ministério Público (art. 128).

7.5.3- Sistema Constitucional de Crises: Gradação de medidas

estabilizadoras a serem efetivadas mediante a Intervenção, o Estado de Defesa e Estado de

Sítio

A Constituição como o estatuto fundamental que acopla a política ao direito

numa determinada comunidade política possui a natureza de permanência. Para tanto, além da

previsão de vigência na normalidade institucional, prevê mecanismos de atuação diante de

determinadas circusntâncias que configurem abalos institucionais. Dessa forma, a ‘Defesa da

Constituição’ (Carl Schimitt) é realizada pelos seguintes mecanismos: Intervenção, Estado de

Defesa e Estado de Sítio. Nota-se uma gradação entre esses instrumentos, tendo em vista a

intensidade da repercussão dos abalos institucionais, utilizando sempre o ‘remédio’ mas brado’ até

o ‘mais forte’.

Entre as características comuns a esses mecanismos circunstanciais tem-se: a)

vedação de emendas à Constituição (art. 60, § 1º); b) limitações gradativas a direitos fundamentais;

c) as hipóteses e o rol da configuração de cada mecanismo são taxativos (numerus clausus), não se

admitindo interpretação ampliativa às normas que reduzem direitos fundamentais; c) princípio da

não intervenção (nota-se a redação negativa dos art’s 34 e 35).

a) Intervenção (art. 34 a 36): A União não intervirá nos Estados, no

Distrito Federal (art. 34) e nem nos Municípios de Território (art. 35), exceto para: manter a

integridade nacional (I), repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (III),

pôr termo a grave comprometimento da ordem pública (III), garantir o livre exercício de qualquer

dos Poderes nas unidades da Federação (IV), reorganizar as finanças da unidade da Federação (V,

quando esta suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo

130

motivo de força maior; deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta

Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei), prover a execução de lei federal, ordem ou

decisão judicial (VI), assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (VII, quais

sejam: a forma republicana/sistema representativo/regime democrático, direitos da pessoa

humana95, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública direta/indireta e

aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a

proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços

públicos de saúde-EC 29/00).

O Estado não intervirá em seus Municípios (art. 35), exceto quando deixar de

ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundadam (I) não forem

prestadas contas devidas, na forma da lei (II), não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita

municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde

(III)-EC 29/00, o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância

de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de

decisão judicial (IV).

As hipóteses do art. 34, incisos I a V são atos discricionários do Presidente

da República (possuem somente a fase política, ligada à oportunidade e conveniência), sendo que

para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação dependerá de

solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do

95 “Representação do Procurador-Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos 'direitos da pessoa humana', em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de 'condição mínima', no Estado, 'para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida'. (...) Representação que merece conhecida, por seu fundamento: alegação de inobservância pelo Estado-Membro do princípio constitucional sensível previsto no art. 34, VII, alínea b, da Constituição de 1988, quanto aos 'direitos da pessoa humana'. (...) Hipótese em que estão em causa 'direitos da pessoa humana', em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. Intervenção federal e restrição à autonomia do Estado-Membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações, está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de imediato, inquérito policial, cujos autos foram encaminhados à autoridade judiciária estadual competente que os devolveu, a pedido do Delegado de Polícia, para o prosseguimento das diligências e averiguações. Embora a extrema gravidade dos fatos e o repúdio que sempre merecem atos de violência e crueldade, não se trata, porém, de situação concreta que, por si só, possa configurar causa bastante a decretar-se intervenção federal no Estado, tendo em conta, também, as providências já adotadas pelas autoridades locais para a apuração do ilícito. Hipótese em que não é, por igual, de determinar-se intervenha a Polícia Federal, na apuração dos fatos, em substituição à Polícia Civil de Mato Grosso. Autonomia do Estado-Membro na organização dos serviços de Justiça e segurança, de sua competência (Constituição, arts. 25, § 1º; 125 e 144, § 4º).” (IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 13-3-91, DJ de 27-9-96).

131

Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário. Assim, já decidiu o

STF que: “O instituto da intervenção federal, consagrado por todas as Constituições republicanas,

representa um elemento fundamental na própria formulação da doutrina do federalismo, que dele

não pode prescindir — inobstante a expecionalidade de sua aplicação —, para efeito de

preservação da intangibilidade do vínculo federativo, da unidade do Estado Federal e da

integridade territorial das unidades federadas. A invasão territorial de um Estado por outro

constitui um dos pressupostos de admissibilidade da intervenção federal. O Presidente da

República, nesse particular contexto, ao lançar mão da extraordinária prerrogativa que lhe defere

a ordem constitucional, age mediante estrita avaliação discricionária da situação que se lhe

apresenta, que se submete ao seu exclusivo juízo político, e que se revela, por isso mesmo,

insuscetível de subordinação à vontade do Poder Judiciário, ou de qualquer outra instituição

estatal. Inexistindo, desse modo, direito do Estado impetrante à decretação, pelo chefe do Poder

Executivo da União, de intervenção federal, não se pode inferir, da abstenção presidencial

quanto à concretização dessa medida, qualquer situação de lesão jurídica passível de correção

pela via do mandado de segurança.” (MS 21.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-6-

91, DJ de 13-3-92).

Já as hipóteses do art. 34, incisos VI96 e VII , possuem duas fases distintas: a

fase judicial (no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, dependerá de requisição do

Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral) e nas

hipóteses de infração aos princípios constitucionais sensíveis e na recusa à execução de lei federal-

EC 45/04, dependerá de de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do

Procurador-Geral da República)para, ao final, aplicada a fase política (Decreto do Presidente da

República).

96 “A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio poder público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas conseqüências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).” (IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-9-98, DJ de 9-10-98)

132

Com efeito, o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e

as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do

Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. Se

não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação

extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. Nos casos do art. 34, VI (prover execução

de lei federal, ordem ou decisão judicial) e VII (princípios constitucionais sensíveis), ou do art. 35,

IV (representação interventiva junto ao TJ), dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou

pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se

essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Finalmente, cessados os motivos da

intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

b) Estado de Defesa (art. 136): Mecanismo utilizado quando o abalo

institucional se dá em locais restritos e determinados, contrariando a ordem pública ou a paz social

ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional não amparados no rol taxativo da

intervenção (art. 34) ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Tendo como

fases procedimentais:

►1ª fase: Oitiva do Conselho da República (art. 89) e do Conselho de Defesa

Nacional (91) pelo Presidente da República, de natureza consultiva, não vinculante;

► 2ª fase: Decretação do Estado de Defesa pelo Presidente da República

estabelecendo o tempo de duração (Até 30 dias, admitida uma prorrogação por igual período),

especificando as áreas abrangidas e indicando quais das medidas coercitivas a seguir serão adotadas

(rol taxativo ou numerus clausus do art. 136, §1º, II e II): restrição aos direitos de reunião (mesmo

internas), sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e ocupação/uso

de bens e serviços públicos (calamidade), cabendo indenização em face da União em caso de dano.

Não podendo ainda

► 3ª fase: Comunicação ao Congresso Nacional pelo Presidente da

República dentro de 24 horas ou em 05 dias se estiver de recesso, o qual analisará a sua

justificativa, exigindo-se o quorum de maioria absoluta para sua aprovação.

Outrossim, na vigência do estado de defesa a prisão por crime contra o

Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz

competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à

autoridade policial, sendo que tal comunicação deverá ser acompanhada de declaração, pela

133

autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. Com efeito, a prisão

ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo

Poder Judiciário, vedando também a incomunicabilidade do preso.

c) Estado de Sítio (art. 137/139): Mecanismo utilizado quando o abalo

institucional é caracterizado como de comoção grave de repercussão nacionale, ocorrência de fatos

que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa(I)97 e nas circusntâncias

de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (II), tendo como fases:

►1ª fase: Oitiva do Conselho da República (art. 89) e do Conselho de Defesa

Nacional (91) pelo Presidente da República, de natureza consultiva, não vinculante;

► 2ª fase: Solicitação de autorização prévia98 do Congresso Nacional pelo

Presidente da República, relatando os motivos determinantes do pedido. Se tais circunstâncias

ocorrerem durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará

extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o

ato, devendo deliberar por maioria absoluta e permanecer em funcionamente durante todo o

período, inclusive durante as medidas coercitivas..

► 3ª fase: Decretação do Estado de Sítio pelo Presidente da República

estabelecendo o tempo de duração (máximo de 30 dias, prorrogável, de cada vez, até igual

período99), as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão

suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas

específicas e as áreas abrangidas. Por seu turno, o art. 139, enumera exautivamente (rol numerus

clausus), que o estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas

contra as pessoas as seguintes medidas: obrigação de permanência em localidade determinada,

detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns, restrições

relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações100, à prestação de

97 Por isso o estado de sítio é residual em relação ao estado de defesa, por ser considerado o ‘remédio mais forte’ na gradação do sistama constitucional de crises. 98 Devidos aos abusos do passado (Floriano Peixoto e Getúlio Vargas), a grande diferença entre o estado de defesa e o estado de sítio é o fato que este último necessita de autorização prévia do poder legislativo, ao passo que a primeiro o poder executivo primeiramente decreta e depois encaminha para a apreciação do poder legislativo. 99 Se for decretado por circunstâncias ligadas à declaração de guerra ou agressão armada estrangeira, a duração, por óbvio, será por todo o tempo que perdurar tais circunstâncias (art. 138,§ 1º, CR/88).

100 Não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

134

informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei, suspensão da

liberdade de reunião, busca e apreensão em domicílio, intervenção nas empresas de serviços

públicos, requisição de bens.

Por estar em funcionamento durante essas circunstâncias, a Mesa do Congresso

Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros

para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de

sítio. Entrementes, cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos,

sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes (inclusive

as leis penais temporárias). Finalmente, cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas

aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao

Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação

nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

QUESTÕES

01 - A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende as seguintes entidades, todas autônomas nos termos da Constituição, exceto: a) a União b) os Estados c) os Municípios d) os Territórios Federais e) o Distrito Federal 02 - Todas as alternativas abaixo encontram-se em conformidade com o Texto Constitucional, exceto: a) Brasília é a Capital Federal b) os Territórios Federais integram a União c) a criação de novos Estados-membros depende de lei complementar federal d) a criação de município far-se-á por lei federal e) o desmembramento de Municípios depende de consulta prévia às populações 03 - São política e administrativamente autônomos na organização da República Federativa do Brasil, exceto: a) a União b) os Estados c) os Territórios Federais d) o Distrito Federal e) os Municípios 04 – Sobre a Lei Orgânica do Município só não podemos afirmar que: a) deve ser promulgada pela Câmara Municipal b) somente será aprovada pelo voto de dois terços dos vereadores c) deve ser votada em dois turnos d) haverá um intervalo de, pelo menos, dez dias entre os turnos a que se refere a afirmativa anterior e) devera´ser sancionada pelo prefeito em prazo estipulado pela Câmara Municipal 05 - Ao Distrito Federal são atribuídos as competências relativas:

a) aos Estados b) aos Municípios

135

c) aos Estados e aos Municípios d) à União e) aos Estados e à União 06 - O Distrito Federal reger-se-á: a) pela Constituição Distrital b) pela Constituição do Estado de Goiás c) por lei complementar federal d) por lei orgânica e) nenhuma das repostas anteriores está correta 07 - Assinale a alternativa correta: a) As contas do Município ficarão, durante sessenta dias, semestralmente, à disposição de qualquer

contribuinte. b) Ao Distrito Federal são atribuídos as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. c) Os Territórios Federais não poderão ser divididos em Municípios. d) É permitida a divisão do Distrito Federal em Municípios. e) Nenhuma das respostas anteriores está correta. 08 - A autonomia do Distrito Federal é consagrada: a) na Lei Orgânica Distrital b) na Constituição Estadual c) na Constituição Federal d) em lei complementar federal e) na Lei Orgânica Municipal

09 - A Constituição Federal de 1988 inseriu os Municípios na organização político-administrativa do Estado brasileiro. Assinale a afirmativa que se encontra em conformidade com seu texto:

a) As leis orgânicas serão votadas e promulgadas pelas Câmaras Municipais, observados os princípios da Constituição Federal e da Constituição do respectivo Estado.

b) Os Municípios serão regidos por lei orgânica promulgada pelas Assembléias Legislativas dos Estados. c) As Constituições dos Estados definirão o âmbito da competência legislativa dos respectivos Municípios. d) A União poderá intervir nos Municípios para proteção do princípio legislativo. e) A União poderá intervir nos Municípios para assegurar o cumprimento de decisões judiciais. 10 - São competências exclusivas da União, exceto: a) autorizar e fiscalizar a produção de material bélico b) preservar florestas, flora e fauna c) organizar e manter o Poder Judiciário do Distrito Federal e Territórios d) conceder anistia e) executar os serviços de polícia marítima 11- Quanto ao Distrito Federal, não é competência da União: a) organizar e manter o Poder Judiciário b) organizar e manter o Ministério Público c) organizar e manter a Defensoria Pública d) organizar e manter o sistema administrativo e) legislar sobre a organização judiciária 12 - Não é competência exclusiva da União: a) legislação sobre Direito Tributário b) participar de organizações internacionais c) decretar intervenção federal d) administrar reservas cambiais do País e) elaborar e executar os planos regionais de ordenação do território 13 - Não é competência exclusiva da União organizar e manter: a) a Polícia Ferroviária Federal

136

b) a Polícia Civil do Distrito Federal c) a Polícia Militar do Distrito Federal d) a Polícia Militar dos Estados e) o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal 14 - Não é competência privativa da União legislar sobre: a) direito urbanístico b) desapropriação c) registros públicos d) populações indígenas e) emigração e imigração 15 - A União tem competência privativa para legislar sobre diversos assuntos referentes ao Distrito Federal e Territórios. Nela não se inclui: a) organização judiciária b) Ministério Público c) organização administrativa d) Defensoria Pública 16 - Assinale a incorreta. a) No âmbito da competência legislativa privativa da União, lei complementar federal poderá autorizar os Estados a

legislar sobre questões específicas das matérias que à União incubem. b) No âmbito da competência legislativa concorrente, a competência da União é exclusiva para estabelecer normas

gerais sobre os assuntos nela compreendidos. c) No âmbito da competência legislativa concorrente, a falta de lei federal sobre normas gerais não impede os

Estados, Distrito Federal e Municípios de exercerem competência legislativa, o que farão de forma plena. d) No âmbito da competência legislativa concorrente, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a

eficácia das leis estaduais no que lhe for contrário. e) No âmbito da competência comum, lei complementar federal estabelecerá as normas para cooperação entre União e

os Estados, Distrito Federal e Municípios. 17 - Em relação aos cultos religiosos ou igrejas, é permitido à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: a) subvencioná-los b) embaraçar-lhes o funcionamento c) manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança d) manter com eles colaboração de interesse público e) adotá-los como religião oficial 18 - São bens da União, exceto: a) todos os potenciais de energia hidráulica b) todos os recursos minerais, inclusive os do subsolo c) todos os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva d) todas as terras devolutas e) todas as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos 19 - Assinale a alternativa incorreta: a) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são da União. b) Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm participação no resultado da exploração de recursos

energéticos, hídricos, para fins de geração de energia elétrica, e minerais, realizada pela União. c) A faixa de fronteira mede até cento e cinqüenta quilômetros de largura. d) Pertencem à União os lagos e rios que banhem mais de um Estado-membro. e) Cabe à União exercer as competências dos Municípios localizados em Territórios Federais. 20 - Compete apenas à União, exceto: a) manter relações com Estados estrangeiros d) desapropriar b) participar de organizações internacionais e) conceder anistia c) emitir moeda 21 - Compete apenas à União, exceto: a) decretar o estado de sítio e o estado de defesa

137

b) manter o serviço postal c) executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteira d) explorar os serviços e instalações nucleares e) estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito 22 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exceto: a) zelar pela guarda da Constituição b) cuidar da saúde e assistência pública c) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência d) planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas e) registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e

minerais 23 - Compete, privativamente, à União legislar sobre as seguintes matérias, exceto: a) direito civil d) direito do trabalho b) direito penal e) direito comercial c) direito tributário 24 - Não cabe à União legislar, privativamente, sobre: a) direito eleitoral d) direito marítimo e aeronáutico b) direito processual e) direito financeiro c) direito agrário 25 - Compete à União legislar, privativamente, sobre os seguintes temas, exceto: a) desapropriação d) seguridade social b) requisições civis e militares e) previdência social, proteção e defesa da saúde. c) trânsito e transporte 26 - Compete à União editar normas gerais sobre, exceto: a) licitação e contratação públicas b) organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de

bombeiros militares c) assuntos de interesse das populações municipais d) direito penitenciário, econômico e urbanístico e) juntas comerciais e custas dos serviços forenses 27 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre, exceto: a) sistemas de consórcios e sorteios d) educação, cultura, ensino e desporto b) produção e consumo e) proteção à infância e à juventude c) procedimentos em matéria processual 28 - A competência para legislar sobre direito tributário é: a) exclusiva da União b) privativa da União c) comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios d) concorrente, cabendo à União, Estados e Distrito Federal e) remanescente e, portanto, dos Estados 29 - Em relação à competência concorrente, é incorreto afirmar que: a) a edição de normas gerais compete à União b) os Estados exercem a competência suplementar c) os Estados poderão exercer competência legislativa plena d) a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário,

caso o Estado tenha legislado plenamente sobre a matéria e) o Texto Constitucional também atribui expressamente essa competência aos Municípios 30 - Assinale a alternativa incorreta: a) São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da República. b) Cabe aos Estados proteger o meio ambiente e combater a poluição.

138

c) Cabe aos Estados a criação de distritos municipais. d) Cabe aos Estados a criação de regiões metropolitanas. e) Cabe aos Estados a criação de aglomerações urbanas e microrregiões. 31 - Compete aos Municípios, exceto: a) legislar sobre assuntos de interesse local b) suplementar a legislação federal e estadual, no que couber c) instituir e arrecadar tributos de sua competência d) legislar sobre criação, organização e supressão de distritos municipais e) planejar e controlar o uso, o parcelamento e a ocupação do solo urbano 32 - Assinale a alternativa incorreta: a) Brasília é a Capital Federal b) A criação de Território Federal será regulada em lei complementar federal. c) a criação de Estado far-se-á, após a aprovação da população diretamente interessada e do Congresso Nacional, por

lei complementar federal. d) A criação de Município dependerá de consulta prévia à população, mediante plebiscito, e far-se-á por lei federal. e) É permitido à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios manter relações de interesse público com

cultos religiosos ou igrejas. 33 - São exclusivamente bens da União, exceto: a) as terras devolutas b) os recursos da plataforma continental e da zona econômica exclusiva c) o mar territorial d) os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais e) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 34 - A “faixa de fronteira”, ao longo das fronteiras terrestres, mede até: a) 50 Km de largura d) 200 Km de largura b) 100 Km de largura e) 250 Km de largura c) 150 Km de largura 35 - Compete à União, exceto: a) administrar as reservas cambiais do País b) organizar e manter o Poder Judiciário do Distrito Federal c) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional d) criar regiões metropolitanas e) estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito 36 - Só não compete privativamente à União legislar sobre: a) direito civil d) direito processual b) direito comercial e) direito financeiro c) direito penal 37 - A competência para legislar sobre normas gerais de direito tributário é: a) a todos os entres federativos b) apenas à União c) apenas aos Estados d) residualmente aos Estados e) concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal 38 - Compete à União legislar privativamente sobre: a) orçamento d) previdência social b) direito econômico e) educação c) seguridade social Na questão de nº 39, assinale: a) se todas as afirmativas são corretas c) se apenas uma das afirmativas é correta

139

b) se todas as afirmativas são incorretas d) se apenas duas alternativas são corretas 39 – I - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. II – São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição. III – Incluem-se entre os bens dos Estados terras devolutas. 40 - Sobre o Distrito Federal não podemos afirmar que: a) não se divide em Municípios b) rege-se por lei orgânica c) exerce as competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios d) tem como chefe de Executivo um governador eleito para um mandato de quatro anos e) tem como membros de seu Poder Legislativo os deputados distritais, que integram a Câmara Distrital 41 - Sobre os Territórios Federais não podemos afirmar que: a) integrarão a União b) poderão ser divididos em Municípios c) as contas de seu governo serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da

União d) terão um governador eleito pelo povo, se contarem mais de cem mil habitantes e) neles poderão atuar órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e

defensores públicos federais 42 - Sobre as intervenções é incorreto afirmar que: a) constituem medidas excepcionais, já que as entidades estatais são autônomas, política e administrativamente b) a União poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal, mas não em Municípios c) os Estados poderão intervir nos Municípios d) o Distrito Federal não intervirá em outra entidade estatal e) nem sempre os decretos de intervenção dependerão de apreciação do Poder Legislativo 43 - (FCC/TRT/15ªR/Anal. Adm./2004) – Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação a) da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Senado Federal, por lei ordinária votada pela

maioria absoluta de seus membros. b) da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Senado Federal, por lei ordinária votada pela

maioria simples dos presentes. c) da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. d) do Congresso Nacional, em dois turnos, e desde que seja votada pela maioria absoluta de seus membros. do Congresso Nacional, em dois turnos, e desde que seja votada por mais de dois terços de seus membros. 44 - (FCC/TRT/15ªR/Anal. Adm./2004) A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-

se-ão por lei:

a) federal, dentro do período determinado por lei complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

b) Estadual, dentro do perímetro determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

c) Federal, dentro do perímetro determinado por lei complementar municipal, não dependendo de consulta prévia às populações dos Municípios envolvidos, desde que haja autorização do Congresso Nacional, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

d) Estadual, dentro do perímetro determinado por lei complementar estadual, não dependendo de consulta prévia às populações dos Municípios envolvidos, desde que haja autorização do Congresso Nacional após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

e) Federal, dentro do perímetro determinado por lei complementar estadual, não dependendo de consulta prévia às populações dos Municípios envolvidos, desde que haja autorização do Congresso Nacional, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

45 (FCC/TRT/20ªR/Anal. Adm./2004) – Conforme previsão da Constituição Federal, os Territórios Federais:

140

a) são entes autônomos da Federação, independentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com regime jurídico próprio.

b) integram a União. c) seguem o mesmo regime jurídico dos Estados. d) seguem o mesmo regime jurídico do Distrito Federal. e) seguem o mesmo regime jurídico dos Municípios. 46 (TRT/9ªR/Técnico/2004) – NÃO se consideram bens da União, entre outros, os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos a) que banhem mais de um Estado federado. b) nas ilhas oceânicas que, em regra, estiverem no domínio dos Estados federados. c) que sirvam de limites com outros países. d) que se estendam a territórios estrangeiros. e) de seu domínio e as praias fluviais. 47 – Configura competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios:

a) Proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência. b) Legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalização. c) Autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico. d) Legislar sobre criação, funcionamento e processo do Juizado Especial de Pequenas Causas. e) Seguridade Social e registros públicos. 48 (TRE/5ªR/Anal. Jud./2003) – Entre outras, é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a) criar, organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional,

regional ou local. b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações nos

termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, com a criação de um órgão regulador. c) explorar, mediante autorização, permissão ou concessão, a navegação aérea, a infra-estrutura portuária e os

serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. d) registrar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus

territórios. e) organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, assim como estabelecer as áreas e as condições para o

exercício da atividade da garimpagem, em forma associativa. 49 (TRT/21ªR/Anal.Jud./2003) – Na minha fazenda havia um grotão onde um cheiro insuportável afastava as pessoas e os animais. Mandei verificar e ali encontrei um gigantesco e rico poço de petróleo e de gás natural, que agora vai ser explorado. Neste caso, devo considerar que esse recurso natural pertence

a) a mim, mas não posso explorá-lo diretamente, embora deva receber os respectivos royalties. b) à União, que concederá a exploração e estabelecerá, nos termos da lei, compensações financeiras. c) ao Estado, que o explorará, direta ou indiretamente, mas pagará compensações financeiras a mim. d) ao Município, que está impedido de explorá-lo em virtude do monopólio estatal, mas receberá compensação financeira. e) ao povo do país, tanto que a exploração e refino do petróleo constituem monopólio estatal e reverterão em

benefício de todos. 50 (TRT/20ªR/Anal. Jud./2002) – Compete privativamente à União legislar sobre direito a) do trabalho. b) urbanístico. c) econômico. d) financeiro. e) penitenciário. 51 (TRT/5ªR/Téc.. Jud./2003) – Na repartição constitucional de competências legislativas entre os entes da Federação brasileira, cabe à União Federal a) somente o exercício de competências que não forem exercidas pelos Estados e pelo Distrito Federal. b) somente o exercício de competências legislativas privativas. c) o exercício de competências legislativas privativas, além das concorrentes com os Estados e o Distrito Federal. d) somente o exercício de competências legislativas concorrentes com os Estados e o Distrito Federal.

141

e) somente o exercício de competências que lhe forem delegadas pelos Estados e pelo Distrito Federal. 52 (Esaf/AFRF/2003) – Assinale a opção correta. a) O desrespeito por um dos Municípios existentes hoje no país de um princípio constitucional sensível da

Constituição Federal enseja intervenção federal. b) Desrespeito por qualquer pessoa jurídica de direito público que forma a República Federativa do Brasil de uma

decisão do Supremo Tribunal Federal enseja intervenção federal. c) Apenas o Supremo Tribunal Federal pode requisitar intervenção federal ao Presidente da República. d) O Estado-membro não pode realizar intervenção em Município, mesmo que situado no seu território. e) O Estado-membro que não assegura os direitos da pessoa humana expõe-se à intervenção federal. 53 (Esaf/TRF/2003) – Assinale a opção que constitui competência exclusiva da União para legislar sobre: a) Proteção ao meio ambiente. b) Direito econômico. c) Educação. d) Proteção à infância e à juventude. e) Registros públicos. 54 (Esaf/TRF/2003) – Assinale a opção que não constitui competência administrativa de todos os entes da federação. a) Preservar a fauna. b) Cuidar da saúde. c) Fiscalizar a exploração de recursos hídricos. d) Fiscalizar as instalações nucleares. e) Impedir a destruição de obras de arte. 55 (Esaf/TRF/2000) – Em relação às competências vedadas aos Estados-Federados, podemos afirmar: a) Veda-se-lhes explicitamente: estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o

funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de interesse público; recusar fé aos documentos públicos; criar distinções entre brasileiros ou preferência em favor de qualquer das pessoas jurídicas de direito público interno.

b) Aos Estados-Federados, na Constituição Federal, é vedado legislar ou estabelecer diferenças entre brasileiros e estrangeiros e recusar fé aos documentos públicos ou particulares.

c) Além das vedações explícitas, não há vedações implícitas. d) É possível juridicamente aos Estados-Federados interferir naquilo que a Constituição integrou na competência

municipal, desde que suplemente a legislação de interesse local. e) A determinação do que sobra aos Estados, na partilha das competências, no sistema federativo brasileiro, há de partir

dos poderes que lhes sejam autorizados pela Constituição e pelas leis nacionais. Há ainda que se observar que os Estados detêm as competências reservadas ou privativas, seguindo o constituinte, o modelo federal norte-americano.

56 - (FCC/TRT/Anal. Jud. 24ªR/2003) – Visando ao reequilíbrio das relações federativas, mediante o fortalecimento da esfera estadual, a Constituição Federal adotou um sistema de repartição de competências que: a) determinou a aplicação do princípio da subsidiariedade no domínio da legislação concorrente, legislando a União

apenas se a regulamentação de um assunto por lei de um dos Estados prejudicar interesses dos demais. b) ensejou aos Estados o exercício de competências legislativas privativas da União, sempre que a inexistência de lei

federal impossibilite o exercício de competências materiais estaduais. c) deferiu aos Estados, no âmbito da legislação concorrente, a elaboração de normas gerais, desde que haja delegação

expressa da União. d) conferiu aos Estados, no âmbito da legislação concorrente, competência legislativa plena na hipótese de

inexistência de normas gerais da União. e) estabeleceu no âmbito das competências materiais comuns, que a coordenação e a cooperação entre todas as

entidades federadas far-se-ão sob a égide da legislação estadual. 57 (AFRE-MG– ESAF/2005) Sobre a competência para legislar sobre Direito Tributário, assinale a opção correta. a) Somente a União pode legislar a respeito. b) O Estado pode legislar a respeito, mas estará sujeito às regras gerais que a União expedir sobre a matéria em lei

federal. c) Nessa matéria, o Estado goza de competência legislativa exclusiva. d) Tanto o Estado como a União podem legislar livremente a respeito, mas, em caso de conflito entre as disposições

normativas, prevalecerá invariavelmente a legislação federal.

142

e) A competência para legislar, no caso, é concorrente, sendo que somente a União pode legislar sobre normas gerais, estando vedada a legislação suplementar por parte do Estado.

58 (Esaf/TRF/2005) – Sobre organização e competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, marque a única opção correta. a) Disciplinar a propaganda comercial é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. b) De acordo com a técnica de repartição de competência adotada na Constituição Federal, as competências estaduais

são sempre remanescentes ou reservadas. c) Nos termos da Constituição Federal, é competência da União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano. d) Segundo a Constituição Federal de 1988, todas as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em

depósito, que estejam exclusivamente dentro de seu território, serão bens dos Estados. e) O município não possui competência para suplementar a legislação federal, cabendo-lhe, tão-somente, a

suplementação da legislação estadual.

59- (Esaf/TRF) – Sobre direitos sociais e nacionalidade brasileira, marque a única opção correta. a) A assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador em creches e pré-escolas só é garantida desde o

nascimento até a idade de cinco anos (EC 53/06). b) Nos termos da Constituição Federal, o repouso semanal é remunerado e deve ser concedido aos domingos. c) Ao adotar o jus solis como critério para aquisição da nacionalidade brasileira nata, a Constituição Federal assegura

que todos os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil serão brasileiros. d) A regra especial de aquisição da nacionalidade brasileira para os nascidos em países de língua portuguesa, prevista

no texto constitucional, estabelece que esses estrangeiros necessitam apenas comprovar residência por um ano ininterrupto e inexistência de condenação penal transitada em julgado.

e) Havendo reciprocidade, um português poderia ser oficial das Forças Armadas brasileira. 60- (Esaf/TRF/2005) – Sobre nacionalidade brasileira e a organização e competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, marque a única opção correta. a) Um brasileiro nato poderá perder a nacionalidade brasileira em razão de condenação penal transitada em julgado,

decorrente de prática de atividade nociva ao interesse nacional. b) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira só terão sua nacionalidade nata reconhecida se

vierem a residir no Brasil e optarem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. c) A criação de um novo Estado, a partir do desmembramento de parte de um Estado já existente, depende de

aprovação pela população do Estado a ser desmembrado, por meio de plebiscito estadual, e de promulgação e publicação de lei complementar, cujo projeto foi aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República.

d) O ouro de uma mina localizada na área do município “A” pertence à União; porém, o município tem direito à participação no resultado da exploração do ouro ou compensação financeira por essa exploração.

e) Compete à União explorar diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros.

Respostas:

01 – D 07 – B 13 – D 19 – E 25 – E 31 – D 37 – B 43 – C 49 – B 55 – A 02 – D 08 – C 14 – A 20 – D 26 – C 32 – D 38 – C 44 – B 50 – A 56 – D 03 – C 09 – A 15 – C 21 – E 27 – A 33 – A 39 – A 45 – B 51 – C 57 – B 04 – E 10 – B 16 – C 22 – D 28 – D 34 – C 40 – E 46 – B 52 – E 58 – C 05 – C 11 – D 17 – D 23 – C 29 – E 35 – D 41 – D 47 – A 53 – E 59- A 06 – D 12 – A 18 – D 24 – E 30 – C 36 – E 42 – B 48 – D 54 – D 60- D

143

7.5.4- A Administração Pública sob a ótica do administrado (art. 37 a 43): Na

perspectiva do Estado Democrático de Direito a tensão permanente entre a autonomia privada

(Estado Liberal abstencionista) e a autonomia pública (Estado Social provedor/burocrático)

direciona para um interesse público finalístico passível de refutação ao se descortinar o ato

administrativo discricionário como, na verdade, um ato administrativo vinculado (Garcia de

Enterrìa), sob pena de privatização do público quando usado como ‘quintal’ do privado (Carvalho

Netto). Por outro lado, público é mais amplo que estatal, pois exige a participação os afetados na

formulação e execução e políticas da Administração.

O caput do art. 37, aplicável a todos os entres federados, estabelece os princípios

norteadores do paradigma do Estado Democrático de Direito ao dispor que a “administração

pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência”, adotando o STF teoria da autotutela na observação deste princípios: “a

Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (SÚM. 346) bem como de

que " A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem

ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial." (SÚM. 473), sendo ainda inadimissível o “recurso extraordinário por contrariedade ao

princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação

dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida." (SÚM. 636). Mesmo em se tratando de

ato administrativo antigo, deve ser dado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa,

“a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, além de

ilegais, tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido

de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. Considerou-se,

entretanto, ser a ela vedado, sob pretexto de haver irregularidades formais, desconstituir

unilateralmente atos que tenham integrado o patrimônio do administrado ou do servidor, sem a

instauração de adequado procedimento e respeito às garantias constitucionais do devido processo

legal, da ampla defesa e do contraditório. (AI 587.487-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento

em 31-5-07)”.

144

Outrossim, o princípio a proporcionalidade tem sido usado pelo judiciário para

temperar os excessos de discricionariedade, ao dispor o STF que “A Turma manteve decisão

monocrática do Min. Carlos Velloso que negara provimento a recurso extraordinário, do qual

relator, por vislumbrar ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da necessidade de

concurso público (CF, art. 37, II). (...) Entendeu-se que a decisão agravada não merecia reforma.

Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos

administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua

regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a

jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público,

constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se desatendido o

princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara dos Vereadores, 42

exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25, cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se,

ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios que,

essencialmente, devem ser considerados pela Administração Pública no exercício de suas funções

típicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins,

dever-se-ia observar relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas

do citado Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso. (RE 365.368-

AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07”.

Sobre a histórica decisão do STF ao afirmar a constitucionalidade da resolução

contra o nepotismo expedida pelo Conselho Nacinal de Justiça pelo resguardo do princípio da

moralidade, “Ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da resolução n. 07, de

18-10-2005 <veda a prática do nepotismo no Poder Judiciário>, do Conselho Nacional de Justiça.

Medida cautelar. (...) O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica

apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que

não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos

normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez

adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro

giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de

nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37).

Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se

veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato

145

normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de

1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da

moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação,

porém, agora, mais expletivamente positivado. (...) Medida liminar deferida para, com efeito

vinculante.” (ADC 12-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-2-06, DJ 1º-9-06).

Por sua vez, introduzido pela EC 19/98, o princípio da eficiência, endereçado a um

modelo administrativo gerencial e não mais burocrático, indica Carvalho Filho que esta relaciona-se

com o modo de exercício da atividade pública por seus agentes. Não podendo ser confundida com

eficácia que relaciona-se com os meios e os instrumentos empregados pelos agentes. Por fim, a

efetividade está ligada aos resultados materialmente obtidos pela Administração Pública ao utilizar

essas qualificações de forma sincronizada.

Dessa forma temos que:

- Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (I):

Com redação da EC nº 19/98, é sumulado no STF que, "não é admissível, por ato administrativo,

restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público."(SÚM. 14), "o limite de

idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da

Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser

preenchido." (SÚM. 683) e, pelo princípio do legalidade estrita do art. 5º, inciso II, "só por lei se

pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público." (SÚM. 686).

Sendo que "a habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigida no momento da posse.

No caso, a recorrente, aprovada em primeiro lugar no concurso público, somente não possuía a

plena habilitação, no momento do encerramento das inscrições, tendo em vista a situação de fato

ocorrida no âmbito da Universidade, habilitação plena obtida, entretanto, no correr do concurso:

diploma e registro no Conselho Regional. Atendimento, destarte, do requisito inscrito em lei, no

caso. CF, artigo 37, I." (RE 184.425, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-10-96, DJ de 12-

6-98).

- A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

146

declarado em lei de livre nomeação e exoneração (II): Considerado o princípio do concurso

público, coroa o alcance dos cargos públicos efetivos em um sistema republicano pelo mérito e não

por outros vínculos inconfessáveis, sendo sumulado no STF que, "dentro do prazo de validade do

concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem

observância da classificação." (SÚM. 15), "funcionário nomeado por concurso tem direito à

posse." (SÚM. 16), "a nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse."

(SÚM. 17), "é inconstitucional o veto não-motivado à participação de candidato a concurso

público." (SÚM. 684), "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor

investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo

que não integra a carreira na qual anteriormente investido." (SÚM. 685).

Entende ainda o STF que, “A exigência de concurso público para a investidura em

cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o

da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma

transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal,

contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta

Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da

exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. ADI

125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 27-4-07), "Longe fica de vulnerar

a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à

percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo,

para o que seria indispensável o concurso público." (RE 275.840, Rel. p/ o ac. Min. Marco

Aurélio, julgamento em 6-3-01, DJ de 1º-6-01), "Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se

aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da

Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no

elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na

categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-

se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma

entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a

qualquer das suas partes está vinculada. (...) Improcede o pedido do requerente no sentido de que

se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79

da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabível

a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela

147

OAB. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da

moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de

dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade." (ADI 3.026, Rel. Min. Eros

Grau, julgamento em 8-6-06, DJ de 29-9-06) , "a Constituição de 1988 instituiu o concurso público

como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato

administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos.

Acontece que, à época dos fatos — 1987 a 1992 —, o entendimento a respeito do tema não era

pacífico, certo que, apenas em 17/02/1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com

efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV,

da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27-8-1998:

ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da

segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a

inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores

que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos

Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06) e a "Distinção entre estabilidade e efetividade. O

só fato de o funcionário público, detentor de um cargo, ser estável não é suficiente para o

provimento em outro cargo, sem concurso público." (ADI 112, Rel. Min. Néri da Silveira,


- O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma

vez, por igual período (III): A norma endereça ao poder público a possibilidade do concurso

possuir validade por um período máximo de 02 anos. Assim, não precisa necessariamente, valer por

dois anos. Da mesma forma, a prorrogação segue o prazo de validade estabelecido anteriormente.

Não podendo“prorrogar a validade do concurso quando já expirado o seu prazo inicial.” (AI

452.641-AgR, Nelson Jobim, julgamento em 30-9-03, DJ de 5-12-03), e uma vez "Exaurido o prazo

de validade do concurso, e não tendo ele sido prorrogado, os incisos III e IV do artigo 37 da

Constituição e o princípio consagrado na súmula 15 desta Corte não impedem que a

Administração abra posteriormente outros concursos para o preenchimento de vagas dessa

natureza, sem ter que convocar os candidatos daquele concurso que não obtiveram classificação

nele. Improcedência da aplicação ao caso da denominada ‘teoria do fato consumado’." (RMS

23.793, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 6-11-01, DJ de 14-12-01). Sendo que "o princípio

da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas

existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique

nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem

148

justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade." (RE

192.568, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-4-96, DJ de 13-9-96).

- Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade

sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (IV): Não se trata de

expectativa de direito, mas direito subjetivo à nomeação. "Texto normativo que assegura o direito

de nomeação, dentro do prazo de cento e oitenta dias, para todo candidato que lograr aprovação

em concurso público de provas, ou de provas de títulos, dentro do número de vagas ofertadas pela

administração pública estadual e municipal. O direito do candidato aprovado em concurso público

de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado

segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de

mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos,

prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os

candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso

imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja,

desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública

de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada

ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do

chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora

resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37,

inciso IV, e 61, § 1º, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. Precedente: RE 229.450, Rel.

Min. Maurício Corrêa." (ADI 2.931, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 24-2-05, DJ de 29-9-

06) e "Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à

nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor

Assistente. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria

Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público.

Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. Precedente da Turma no RE

192.569/PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e

necessidade de pessoal." (RE 273.605, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 23-4-02, DJ de

28-6-02).

- As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de

cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,

149

condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,

chefia e assessoramento (V): Com a redação dada pela EC 19/98, não há dúvidas que a

Administração Pública é moldada ao programa de governo de determinada coalização política que

se encontra no poder. Por isso o art. 37, inciso II, estabelece a existência de cargos em comissão de

livre nomeação e livre exoneração (ad nutum) para que o Agente Político possa implantar de forma

mais eficiente seu programa. No entanto, pelo princípio da continuidade da administração pública,

um percentual desses cargos em comissão referentes às atividades de direção, chefia e

assessoramento superior nos órgãos públicos de todos os entes federados devem ter nomeação de

‘servidores da Casa’, ou seja, efetivos para que, futuramente, alterando a coalização política, a

Administração Pública não tenha um colapso no desempenho de suas atividades, “cargos em

comissão a serem preenchidos por servidores efetivos. A norma inscrita no artigo 37, V, da Carta

da República é de eficácia contida, pendente de regulamentação por lei ordinária." (RMS 24.287,

Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-11-02, DJ de 1º-8-03).

- É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical (VI) : O

princípio da liberdade sindical é exercido na iniciativa privada (art. 8º) quanto no serviço público,

“vedação de desconto de contribuição sindical. Violação ao art. 8º, IV, c/c o art. 37, VI, da

Constituição.” (ADI 1.416, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-2-03, DJ de 14-11-02) e

"Facultada a formação de sindicatos de servidores públicos (CF, art. 37, VI), não cabe excluí-los

do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria.” (ADIn 962, 11-

11-93, Galvão).

- O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei

específica (VII): Com a redação dada pela EC 19/98, tem-se que diferentemente da greve na

iniciativa privada (art. 9º) que é regulamentada pela Lei Federal n º 7.783/89, a greve no serviço

público (norma de eficácia limitada) ainda não foi regulamentada, mesmo após diversas tentativas

dos últimos governos. Atualmente existe no Congresso Nacional um novo Projeto de Lei de

iniciativo do Presidente da República. Enquanto isso, o STF enfrenta o julgamento de dois

Mandados de Injunção movidos por sindicatos de servidores do Pará e do Espírito Santo,

requerendo que o Congresso Nacional seja declarado omisso e que seja extendida a Lei 7.783/89 até

a regulamentação, sete dos onze ministros já votaram favoravelmente, encontrando-se com vistas ao

Ministro Joaquim Barbosa (12.04.2007). Pelo princípio da legalidade (‘se ao particular o postulado

é que se pode fazer tudo aquilo que as leis não proíbem, na Administração Pública apenas se deve

150

fazer aquilo que as leis permitem’-Hely Lopes Meirelles), “a fixação de vencimentos dos servidores

públicos não pode ser objeto de convenção coletiva." (SÚM. 679).

- A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas

portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (VIII): Considerada norma

constitucional de eficácia limitada, pelo princípio da igualdade jurídica (‘tratar igualmente os

desiguais e desigualmente os desiguais’), tem-se que "a exigência constitucional de reserva de

vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual

legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada.

Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso

contrário, restaria violado." (RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-6-00, DJ de

6-10-00).

- A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público (IX): Somado ao servidor comissionado

(art. 37, II), o servidor temporário é a outra exceção ao princípio do concurso público (servidor

efetivo), autorizando assim “ contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao

atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho

das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das

atividades de caráter regular e permanente. A alegada inércia da Administração não pode ser

punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da

continuidade da atividade estatal.” (ADI 3.068, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-2-

06, DJ de 23-9-05). São requisitos simultâneos para a contratação temporária: a) previsão em lei

dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse

público excepcional (“Servidor público: contratação temporária excepcional:

inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas

ordinárias e permanentes.” -ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ

de 2-4-04).

- A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39

somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em

cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (X):

Considerado o princípio da irredutibilidade da remuneração dos servidores públicos, sendo

sumulado no STF que, "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

151

vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia." (Súm. 339) e "não ofende a

Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores

públicos." (SÚM. 682). Ainda, “O Tribunal conheceu em parte de ação direta ajuizada pelo

Presidente da República e, na parte conhecida, julgou improcedente o pedido nela formulado de

declaração de inconstitucionalidade das Leis 11.169/2005 e 11.170/2005, de iniciativa,

respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que alteraram a remuneração

dos servidores dessas Casas Legislativas, majorando-a em 15%. Afastou-se a alegação de ofensa

ao art. 61, § 1º, II, a, da CF, haja vista não se tratar de normas que pretenderam revisão geral

anual de remuneração dos servidores públicos, mas de normas específicas (CF, art. 37, X),

daquelas Casas Legislativas, que concederam majoração de remuneração a seus servidores, com

base no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, ambos da CF, não havendo, assim, que se falar, também, em

violação ao princípio da separação de poderes. (...) O Min. Cezar Peluso fez ressalva quanto à

interpretação ao art. 37, X, da CF, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, no sentido de

que essa norma introduz um requisito particular, que é a necessidade de uma lei específica para

toda e qualquer alteração de remuneração, independentemente de se tratar de aumento ou de

simples revisão geral, e, ainda, que a parte final desse dispositivo confere a garantia, aos

servidores públicos dos três Poderes, dessa revisão geral anualmente.” (ADI 3.599, Rel. Min.

Gilmar Mendes, julgamento em 21-5-07) e "revisão geral anual de vencimentos. Omissão

legislativa inconstitucional. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo desprovido. Não sendo

possível, pela via do controle abstrato, obrigar o ente público a tomar providências legislativas

necessárias para prover omissão declarada inconstitucional — na espécie, o encaminhamento de

projeto de lei de revisão geral anual dos vencimentos dos servidores públicos —, com mais razão

não poderia fazê-lo o Poder Judiciário, por via oblíqua, no controle concreto de

constitucionalidade, deferindo pedido de indenização para recompor perdas salariais em face da

inflação." (RE 505.194-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-12-06, DJ de 16-2-07).

- A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos

públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato

eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,

percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra

natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos

152

Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o

subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos

Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos

por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no

âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos

Procuradores e aos Defensores Públicos (XI); Com a redação dada pela EC 41/03, estabelece o

princípio do teto dos subsídios nos entes federados (União, dos Estados e dos Municípios) e nos

Poderes (Judiciário, Legislativo, Executivo) e Funções Essenciais (Ministério Público e Defensoria

Pública), decidindo o STF “ por maioria, deferir pedido de liminar formulado em ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros-AMB para, dando

interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI, e § 12, da Constituição Federal, o primeiro

dispositivo, na redação da EC 41/2003, e o segundo, introduzido pela EC 47/2005, excluir a

submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para

suspender a eficácia do art. 2º da Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único, da Resolução

14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, as quais fixam, como limite remuneratório

dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça, 90,25% do subsídio mensal de Ministro do

STF (...). Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, entendeu-se que as

normas em questão, aparentemente, violam o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e I) por

estabelecerem, sem nenhuma razão lógico-jurídica que o justifique, tratamento discriminatório

entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só

estatuto de âmbito nacional (LC 35/79), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os

limites do poder constitucional reformador (CF, art. 60, § 4º, IV). Asseverou-se que o caráter

nacional da estrutura judiciária está reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos

subsídios, de alcance nacional, e objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma, a

gradação e o limite para fixação dos subsídios dos magistrados não integrantes dos Tribunais

Superiores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre órgãos dos níveis federal e estadual,

mas sim os reconhece como categorias da estrutura judiciária nacional. Considerou-se, ademais,

manifesto o periculum in mora, tendo em conta que já determinada a implementação do teto

remuneratório da magistratura estadual em sete tribunais, estando outros oito no aguardo de

decisão do CNJ para também fazê-lo.” (ADI 3.854-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em

28-2-07). Ainda, “assentou-se, todavia, a teor do art. 37, XI da Constituição Federal, a

observância da remuneração do Desembargador para a fixação do limite remuneratório dos

servidores do Judiciário e não os vencimentos de Secretário de Estado, como determina a lei

153

estadual em análise.” (RE 301.841, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-4-04, DJ de 14-5-

04).

- Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não

poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (XII): A referência não está ligado ao

princípio da isonomia, mas ao teto disposto no inciso anterior, “Não há, de igual modo, ofensa ao

disposto no artigo 37, incisos X e XII, da Constituição do Brasil. Como ponderou o Ministro Célio

Borja, relator à época (...). Argüi-se, também, violação do inciso XII, do artigo 37, da Constituição

(...). Não está aí proclamada isonomia remuneratória prescrita alhures (art. 39, § 1º, Const.) para

os cargos, aliás, de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou dos Poderes Executivo,

Legislativo e Judiciário. O que o inciso XII, artigo 37, da Constituição cria é um limite, não uma

relação de igualdade. Ora, esse limite reclama, para implementar-se, intervenção legislativa uma

vez que já não havendo paridade, antes do advento da Constituição, nem estando, desse modo,

contidos os vencimentos, somente mediante redução dos que são superiores aos pagos pelo

Executivo, seria alcançável a parificação prescrita”. (ADI 603, voto do Min. Eros Grau,


- É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias

para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (XIII): Com redação dada pela EC

19/98, o princípio da não vinculação remuneratória entre os poderes e entes federados, pois "é

inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a

índices federais de correção monetária." (SÚM. 681). Dispõe que “a Lei Maior impôs tratamento

jurídico diferenciado entre a classe dos servidores públicos em geral e o membro de Poder, o

detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais. Estes

agentes públicos, que se situam no topo da estrutura funcional de cada poder orgânico da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, são remunerados exclusivamente por subsídios,

cuja fixação ou alteração é matéria reservada à lei específica, observada, em cada caso, a

respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). O dispositivo legal impugnado, ao

vincular a alteração dos subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de

Estado às propostas de refixação dos vencimentos dos servidores públicos em geral ofendeu o

inciso XIII, do art. 37 e o inciso VIII do art. 49 da Constituição Federal de 1988. Sobremais,

desconsiderou que todos os dispositivos constitucionais versantes do tema do reajuste estipendiário

dos agentes públicos são manifestação do magno princípio da Separação de Poderes. Ação direta

de inconstitucionalidade procedente." (ADI 3.491, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 27-9-06,

154

DJ de 23-3-07), por fim, “"esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a

vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do

serviço público, exceto algumas situações previstas no próprio Texto Constitucional." (ADI 2.831-

MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-3-04, DJ de 28-5-04), como por exemplo, "os

Estados-Membros encontram-se sujeitos, em face de explícita previsão constitucional (art. 37,

caput), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta a vedação de

qualquer vinculação e equiparação em matéria de vencimentos. As exceções derrogatórias dos

princípios gerais concernentes a aposentadoria dos agentes públicos só se legitimam nas estritas

hipóteses previstas no texto da Constituição. O Estado-Membro não dispõe de competência para

estender aos membros integrantes da Advocacia-Geral do Estado o regime jurídico especial que,

em matéria de aposentadoria, a Constituição Federal conferiu aos Magistrados." (ADI 514-MC,

Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-91, DJ de 18-3-94).

- Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão

computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores (XIV): Com a

redação dada pela EC 19/98, veda a utilização do mesmo fundamentos para aquisição de acréscimos

pecuniários posteriores, a referência será sempre o o vencimento básico, sem repetição de

acréscimo de igual natureza, como na "acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título.

Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à

remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento." (RMS 23.458, Rel. p/ o

ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-10-01, DJ de 3-5-02"Acumulação de vantagens

concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e

qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento."

(RMS 23.458, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-10-01, DJ de 3-5-02) e “o

constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da

coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela

qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar,

no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais ‘em cascata’, determinou a imediata

supressão de excessos da espécie, sem consideração a ‘direito adquirido’, expressão que há de ser

entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o

decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a

Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de

resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o

155

advento da nova Carta." (RE 140.894, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 15-10-96, DJ de 9-

8-96).

- O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são

irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II,

153, III, e 153, § 2º, I (XV): Não se pode confundir: o subsídio é o pagamento em parcela única

própria de agentes políticos, vencimento é o piso contraprestacional a servidor público que, somado

às vantagens (acréscimos pecuniários) formam a remuneração. Por sua vez, salário é a

denominação própria de empregados públicos. A própria CR/88 no art. 17/ADCT limita o direito

adquirido quando estiver em desacordo com a Constituição, entendendo o STF que “não há

ilegalidade na extinção de uma vantagem ou na sua absorção por outra, desde que preservada a

irredutibilidade da remuneração”. (MS n. 24.784, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 19-5-

2004) , de modo que "é firme a jurisprudência do STF no sentido de que a garantia do direito

adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos do servidor público.

Assim, e desde que não implique diminuição no quantum percebido pelo servidor, é perfeitamente

possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração." (AI 450.268-AgR, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-5-05, DJ de 27-5-05).

- É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois

cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico e, c) a de

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas

(XVI):, A regra é a não cumulação de cargos públicos, exceto as previstas taxativemente na

Constuituição, com a redação da EC 19/98, como já decidiu o STF “o dispositivo impugnado, ao

estabelecer indistintamente que os proventos da inatividade não serão considerados para efeito de

acumulação de cargos, afronta o art. 37, XVI, da CF, na medida em que amplia o rol das exceções

à regra da não cumulatividade de proventos e vencimentos, já expressamente previstas no texto

constitucional. Impossiblidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos

cargos inacumuláveis na atividade.” (ADI 1.328, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-5-04,

DJ de 18-6-04), sendo “inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376

e AI 419.426-AgR. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE

101.126, assentou que ‘as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de

serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-Membros, por leis

estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público’. Por

156

isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos. Esta Corte rejeita a chamada

‘teoria do fato consumado’. Precedente: RE 120.893-AgR. Incidência da primeira parte da Súmula

STF n. 473: ‘a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos’. O direito adquirido e o decurso de longo

tempo não podem ser opostos quando se tratar de manifesta contrariedade à Constituição.” (RE

381.204, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-10-05, DJ de 11-11-05)

- A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,

fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades

controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (XVII): Com a redação da EC 19/98,

entende-se como “sociedades de economia mista aquelas — anônimas ou não — sob o controle da

União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da

circunstância de terem sido ‘criadas por lei’. Configura-se a má-fé do servidor que acumula cargos

públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos,

não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito." (RMS

24.249, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-9-04, DJ de 3-6-05).

- A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas

de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei

(XVIII): A quebra da isonomia é justificada pela natureza da função de determinados servidores no

empenho de fiscalizar a entrada de recursos aos cofres públicos, principalmente com o advendo da

‘Super-Receita’, a Lei Federal n º 11.457/07 que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil que

além de suas tradicionais atruibuições, passou a planejar, executar, acompanhar e avaliar as

atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das

contribuições sociais.

- Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição

de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,

neste último caso, definir as áreas de sua atuação (XIX): No âmbito da administração pública

indireta, somente a autarquia que é criada por lei, ao passo que as demais são autorizadas. Por sua

vez, além da lei autorizadora da fundação, necessária a lei complementar para definir suas áreas de

atuação. Para a transferência para a iniciativa privada, julgou o STF que a "desestatização de

empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de

autorização legislativa específica, que — contra o voto do relator — o Supremo Tribunal tem

rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do

157

Estado-Membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a,

da MP 2.192-70/01 — PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal

específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MP

2.192-70/01, e ao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97." (ADI 3.578-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,


- Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das

entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em

empresa privada (XX): Por também atender a normas de mercado, decidiu o STF que a

“autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias. Ofensa aos artigos 2º e 37, XIX e XX, da

Constituição Federal. Inexistência. Alegação improcedente. A Lei 9.478/97 não autorizou a

instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da

sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição

Federal. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde

que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz,

tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min.

Maurício Corrêa, julgamento em 24-3-04, DJ de 28-5-04).

- Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações (XXI): Considerado o princípio da licitação, dispõe da necessidade de submeter as

compras e as prestações de serviço igualmente à todos os interessados de modo a escolher a melhor

proposta para a Administração Pública. Mesmo sendo dispensável ou inexigível a licitação,

necessário demonstrar tais circunstâncias, conforme determina da Lei Federal n º 8.666/93 (lei

nacional= aplicável a todos os entes federados), decidiu o STF que a criação de " restrições a

empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. (...)

Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República — norma de observância compulsória pelas

ordens locais — segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a ‘igualdade de

condições de todos os concorrentes’, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de

um critério — o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito —,

que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do

158

concurso." (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-07, DJ de 18-5-07), ao

passo que na licitação o edital é a lei do certame “a Administração, bem como os licitantes, estão

vinculados aos termos do edital (art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93),

sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas

previsto." (RMS 24.555-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-2-06, DJ de 31-3-06).

Além das modalidades da Lei Federal n º 8.666/93: concorrência, tomada de preços,

convite, concurso e leilão, a Lei Federal n º 10.520/2002, instituiu o pregão na condição de nova

modalidade de licititação regida pela oralidade que, ao contrário daquelas, é facultativa aos entes

federados. Nesta mesma perspectiva, a Lei Federal n º 11.079/2004, instituiu as normas gerais pra

licitação e contratação de parcria público-privada (PPP), buscando inserir a iniciativa privada no

âmbito dos investimentos de grande porte do Poder Público. A PPP é formalizado por um contrato

administrativo de concessão com prazo de vigência nunca inferior a 05 (cinco) e nem superior a 35

(trinta e cinco) anos, incluindo eventuais prorrogações e para valores superiores a R$ 20.000.000,00

(vinte milhões de reais).

- As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de

carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de

forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na

forma da lei ou convênio (XXII): Em uma sociedade cada vez mais integrada, a EC 19/98 previu a

possibilidade de interação entre os entes federados para fins de compartalhamento tanto por lei

quanto por convênio.

- A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos

públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo

constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou

servidores públicos (§ 1º ). A presente norma evidencia o caráter republicano do Estado brasileiro –

uma vez que na República não se tolera privilégios nem se confundem os âmbitos institucional e

privado – e representa um desdobramento do princípio da impessoalidade contido na cabeça do

artigo sob comento. O comando impõe a “despersonalização” das ações do Poder Público para

efeitos de publicidade e propaganda, vedando, em suma, que o dinheiro público empregado na

divulgação de tais ações se reverta para o benefício político pessoal dos eventuais ocupantes dos

cargos públicos. O STF reforça este entendimento dispondo: "Publicidade de caráter

159

autopromocional do Governador e de seus correligionários, contendo nomes, símbolos e imagens,

realizada às custas do erário. Não observância do disposto na segunda parte do preceito

constitucional contido no art. 37, § 1º." (RE 217.025-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento

em 18-4-00, DJ de 5-6-98). Por óbvio, o Supremo também defende o entendimento de que esta

norma se aplica a todos os Poderes do Estado, e que não pode ser distorcida por normas de outras

fontes, a ponto de tornar confusa a efetivação do preceito. É ver: "Ação direta de

inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei 11.601, de 11 de abril de 2001, do Estado do Rio

Grande do Sul. Publicidade dos atos e obras realizados pelo Poder Executivo. Iniciativa

Parlamentar. (...) Norma de reprodução de dispositivo constitucional, que se aplica genericamente

à Administração Pública, podendo obrigar apenas um dos Poderes do Estado sem implicação de

dispensa dos demais. Preceito que veda 'toda e qualquer publicação, por qualquer meio de

divulgação, de matéria que possa constituir propaganda direta ou subliminar de atividades ou

propósito de governo, bem como de matéria que esteja tramitando no Poder Legislativo' (§ 2º do

artigo 1º), capaz de gerar perplexidade na sua aplicação prática. Relevância da suspensão de sua

vigência. Cláusula que determina que conste nos comunicados oficiais o custo da publicidade

veiculada. Exigência desproporcional e desarrazoada, tendo-se em vista o exagero dos objetivos

visados. Ofensa ao princípio da economicidade (CF, artigo 37, caput)." (ADI 2.472-MC, Rel. Min.

Maurício Corrêa, julgamento em 13-3-02, DJ de 22-11-04).

- A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a

punição da autoridade responsável, nos termos da lei (§ 2º ): Os referidos incisos referem-se,

respectivamente, ao princípio do concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos, e ao

prazo de validade deste, assim como a possibilidade de sua prorrogação por uma única vez. Não

observados estes dispositivos, os atos administrativos que os tiverem contrariado serão

considerados nulos, isto é, absolutamente desprovidos de validade (jure et de jure), além de

ensejarem a punição do agente que tiver determinado sua prática. Administrativamente, estas

punições estão relacionadas com o descumprimento de deveres funcionais, encontrando seus limites

normativos nos estatutos dos servidores (no caso da União, Lei 8.112/90), bem como na Lei de

Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

- A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública

direta e indireta, regulando especialmente (§ 3º): Norma de eficácia contida, pois assegura um

direito cujo exercício não está condicionado à existência da norma que vier regulamentá-lo. Na

perspectiva de um Estado de Direito Democrático, esta norma consubstancia a percepção de que o

poder administrativo, canalizado pelos meios formais do Estado, se funda em um poder

comunicativo que se expressa tanto por meio da opinião pública quanto pela participação engajada

160

dos afetados. Como se vê adiante no trecho de decisão do STF sobre o tema, a participação popular

na administração pública, como exigência democrática feita a um Estado comprometido com a

cidadania, não se restringe a este § 3º, mas se irradia por diversos outros pontos, desde o júri,

passando pela ação popular, até a gestão democrática da seguridade social e do ensino público.

“Além das modalidades explícitas, mas espasmódicas, de democracia direta — o plebiscito, o

referendo e a iniciativa popular (art. 14) — a Constituição da República aventa oportunidades

tópicas de participação popular na administração pública (v.g., art. 5º, XXXVIII e LXXIII; art. 29,

XII e XIII; art. 37 , § 3º; art. 74, § 2º; art. 187; art. 194, § único, VII; art. 204, II; art. 206, VI; art.

224). A Constituição não abriu ensanchas, contudo, à interferência popular na gestão da

segurança pública (...).” (ADI 244, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 11-9-02, DJ de

31-10-02). A lei de que de que trata o § 3º – a ser editada na órbita de cada uma das esferas da

federação – deve versar particularmente sobre os seguintes três pontos: I - as reclamações relativas

à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de

atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

(EC nº 19/98): Depreende-se que o compromisso com a eficiência firmado no caput do art. 37 tem

como implicação a necessidade da existência e manutenção permanente de serviços de atendimento

aos usuários (princípio da continuidade dos serviços públicos), bem como de meios participativos

de avaliação da qualidade dos serviços prestados à população. II - o acesso dos usuários a registros

administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e

XXXIII; (EC nº 19/98): Esta regra se desenvolve a partir do direito fundamental a uma

Administração transparente, cuja autoridade deriva da soberania popular e para a qual o sigilo é a

exceção. Com efeito, em uma República o público se opõe também ao segredo, o que torna

imperativo o acesso mais amplo possível a dados relativos a atos do governo. Ao se implementar

esta norma, deve-se respeitar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º,

X), bem como atender ao prazo legalmente estipulado para o fornecimento das informações e velar

pela garantia da sigilosidade de documentos públicos tidos por imprescindíveis à segurança da

sociedade e do Estado (Leis 8.l159/91 e 11.111/05). III - a disciplina da representação contra o

exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (EC nº

19/98): Sendo o cargo, emprego ou função na Administração posição jurídica que não se confunde

com a pessoa que nela se situa, nada mais lógico que, em atendimento aos pressupostos subjacentes

ao Estado de Direito Democrático, possam as pessoas representar contra o exercício deturpado das

atribuições inerentes aos postos.

161

- Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (§ 4º): A improbidade

administrativa é caracterizada e disciplinada pela Lei 8.429/92. A Constituição diferencia a ação

civil pela prática de atos de improbidade administrativa da ação penal pela prática de crime no

desempenho da função, sendo que a referida Lei prevê tão somente sanções de natureza civil e

administrativa, não confundindo seu objeto com o da Lei 1.079/50, que trata dos crimes de

responsabilidade perpetrados pelo Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF

e Procurador-Geral da República. Por expressa determinação constitucional, a ação civil-

administrativa contra atos reputados de improbidade não impede a proposição da ação penal, caso

cabível. A Lei 10.628/02, que pretendeu, entre outras coisas, vincular a ação de improbidade ao

juízo criminal, na hipótese de prerrogativa de foro do funcionário ou autoridade, foi declarada

inconstitucional pelo Supremo na ADI 2797-2-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence. Em recentíssima

(e polêmica) decisão, o STF resolveu que os agentes públicos políticos não respondem por

improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade,

por força de “estarem regidos por normas especiais de responsabilidade.” Confira-se: “O Tribunal

concluiu julgamento de reclamação proposta pela União contra o Juiz Federal Substituto da 14ª

Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o relator da apelação interposta perante o

TRF da 1ª Região, na qual se alegava usurpação da competência originária do STF para o

julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) (...).

Na espécie, o juízo federal de 1ª instância julgara procedente pedido formulado em ação civil

pública por improbidade administrativa e condenara o então Ministro-Chefe da Secretaria de

Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429/92 e do

art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea

Brasileira - FAB, bem como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. Inicialmente, o

Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de prejudicialidade, tendo em conta que o réu daquela

ação, apesar de cessada sua investidura como Ministro de Estado, atualmente seria chefe de

missão diplomática de caráter permanente, mantendo, por isso, a prerrogativa de ser julgado

perante o Supremo, por força do disposto no art. 102, I, c, da CF (...). (...) Em seguida, o Tribunal,

também por maioria, rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de

sobrestar o julgamento da reclamação para aguardar-se o pregão de outro processo em que se

tivesse a possibilidade de participação do Colegiado atual. (...) Quanto ao mérito, o Tribunal, por

maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e

declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de

162

responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado

pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e

disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por

normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base

na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser

proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF.” (Rcl 2.138, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar

Mendes, julgamento em 13-6-07). E mais: "Inelegibilidade: abuso do exercício do poder (CF, art.

14, § 9º): inteligência. ‘O abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta

ou indireta que é causa de inelegibilidade é o que contém a nota de improbidade exigida pelo § 4º

do art. 37, da Constituição, para que se cogite da suspensão dos direitos políticos, tal como

prevista na alínea g, do inciso I, do art. 1º, da Lei Complementar n. 64/90’." (RE 129.392, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 17-6-92, DJ de 16-4-93).

- A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer

agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

ressarcimento (§ 5º): Sendo a varíavel tempo um divisor de águas no ordenemento jurídico, tem-se

o máxima segundo a qual “o direito não acode aqueles que dormem”. Assim, o ius puniendi do

Estado, ou seja, sua pretensão de obter condenação criminal contra o agente, servidor ou não, que

tenha cometido ato lesivo ao erário, está sujeito a prazo prescricional, a ser fixado em lei. Por sua

vez, as pretensões civis de ressarcimento dos cofres públicos são imprescritíveis, ou seja, perpétuas,

como denota a expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

- As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (§ 6º):

Princípio da responsabilização objetiva do Estado, aplicado em consonância com a teoria do órgão

(a vontade concreta do servidor identifica-se ao comando do órgão em que ele se integra no

exercício de uma função) e com a teoria do risco administrativo (o Estado deve arcar com a

compensação pelos eventos lesivos imputáveis à sua ação direta ou diretamente decorrentes dos

riscos criados por tal ação). Em outras palavras, uma lesão provocada pelo Estado, material ou

moral, deve, em regra, ser reparada sem inquirir-se de culpa ou dolo do agente – situação que se

equilibra com o direito de regresso assegurado às pessoas jurídicas de direito público e às de direito

privado prestadoras de serviços públicos contra o responsável por dolo ou culpa. Os responsáveis

objetivos são apenas aqueles indicados no texto do referido §6º: "O § 6º do artigo 37 da Magna

Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas

163

jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder,

objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos

agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. vincular."

(RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, DJ de 8-9-06). Quanto às pessoas

jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, há ainda uma outra consideração a ser

feita: “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço

público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que

não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.” (RE 262.651, Rel. Min.

Carlos Velloso, julgamento em 16-11-04, DJ de 6-5-05). Claro está que deve restar demonstrado o

nexo de causalidade entre a ação ou influência do Estado e o resultado danoso. Confira-se: “(...) A

Turma, em conclusão de julgamento, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra

acórdão do tribunal de justiça local que, reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do Estado

do Ceará, condenara-o a indenizar família de policial de fato, morto em horário em que prestava

serviço, ao fundamento de que o Poder Público, ao permitir tal situação, assumira os riscos

conseqüentes, não importando os motivos do crime (...). Considerou-se inexistente o nexo de

causalidade entre a atividade de policial exercida pela vítima e sua morte, independentemente do

fato daquela exercer a função de modo irregular. (...)” (RE 341.776, Rel. Min. Gilmar Mendes,

julgamento em 17-4-2007, Informativo 463). Ou ainda: "A responsabilidade do Estado, embora

objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no §

6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo

de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros.

Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria

adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada

teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga

respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à

responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer

considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da

equivalência das condições e a da causalidade adequada." (RE 130.764, Rel. Min. Moreira Alves,

julgamento em 12-5-92, DJ de 7-8-92)

Observe-se, na seguinte decisão, o que o Min. Celso de Mello chama de

“elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do

Poder Público”: "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos

constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à

164

responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem

dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio

constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera

ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal

e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de

demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o

perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano,

(b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo

(omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do

Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva,

independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a

ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 — RTJ 71/99 — RTJ

91/377 — RTJ 99/1155 — RTJ 131/417)." (RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em

28-5-96, DJ de 2-8-96).

Decorre desse estado de coisas, e particularmente da necessidade de verificar

a ausência (ou não) de causa excludente da responsabilidade estatal, que não apenas é possível

buscar a reparação por parte do agente público (ou de quem fizer as vezes do Estado) que cometer

ilícito doloso ou demonstrar culpa em sentido estrito, via ação regressa indenizatória de caráter

civil, como também se pode investigar o comportamento da vítima do dano causado para

determinar a medida de sua culpabilidade, eximindo a responsabilidade do Estado: "A

responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito

privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco

administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo

excluí-la. Precedentes." (AI 636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-07, DJ de 15-

6-07).

A responsabilização objetiva do Estado sofre mitigações, porém, em relação,

p. ex., aos atos jurisdicionais, quer dizer, atos praticados pelo Poder Judiciário no exercício da

jurisdição (o que não significa que o erro judicial não seja indenizável com base na

responsabilidade subjetiva). Dessarte, "[a] autoridade judiciária não tem responsabilidade civil

pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político,

investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade

funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica.

165

Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual — responsável eventual pelos

alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições —, a qual,

posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas

hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de

responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade

julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88." (RE 228.977, Rel. Min.

Néri da Silveira, julgamento em 5-3-02, DJ de 12-4-02). E ainda: "O princípio da responsabilidade

objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente

declarados em lei. Orientação assentada na jurisprudência do STF." (RE 219.117, Rel. Min. Ilmar

Galvão, julgamento em 3-8-99, DJ de 29-10-99).

No mais, importante enfatizar, para efeito de caracterização da

responsabilidade estatal por danos, a diferença entre atos omissivos e atos comissivos: "Se de um

lado, em se tratando de ato omissivo do Estado, deve o prejudicado demonstrar a culpa ou o dolo,

de outro, versando a controvérsia sobre ato comissivo — liberação, via laudo médico, do servidor

militar, para feitura de curso e prestação de serviços — incide a responsabilidade objetiva." (RE

140.270, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-4-96,DJ de 18-10-96), "Tratando-se de ato

omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou

culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,

entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma

genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o

requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao

poder público e o dano causado a terceiro. Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava

um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade

entre a fuga do apenado e o latrocínio." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-

11-03, DJ de 27-2-04)

- A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego

da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas (§ 7º): A

lei a que se refere este § 7º é lei ordinária, lei comum, bem como os demais atos normativos que a

regulamentam, e deverá ser elaborada por cada um dos entes federados. Fala o dispositivo em

“ocupante de cargo ou emprego”, mas o legislador reformador parece ter dito menos do que quis, já

que uma interpretação que leve devidamente em conta o objetivo da norma – dar base

constitucional para uma ação legislativa voltada para a disciplina a que se sujeitam agentes públicos

166

que dispõem, por ofício, de informações privilegiadas – deve também incluir os que desempenham

função pública no rol dos que se há de exigir requisitos e impor restrições para o acesso a

informações privilegiadas. Também a própria definição de “informação privilegiada” depende da lei

a ser elaborada.

- A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus

administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para

o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (§ 8º): I - o prazo de duração do contrato;II - os

controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos

dirigentes e III - a remuneração do pessoal. Os chamados “contratos de gestão”. Introduzidos pela

Emenda Constitucional n.º 19 (Reforma Administrativa), o § 8º e seus incisos contêm normas que

visam dotar a organização burocrática do Estado de meios jurídicos de promover a máxima

eficiência no desenvolvimento de suas atividades. Ao permitir a ampliação da autonomia gerencial,

orçamentária e financeira dos órgãos (que não têm personalidade jurídica e, a princípio, não podem

contratar) e entidades da administração direta e indireta por meio de contrato administrativo, este

dispositivo pretende a facilitar o alcance de metas de desempenho previamente firmadas. À lei

caberá a tarefa de estabelecer limites e formas de controle desse instituto. A doutrina dirige muitas

críticas a estes “contratos de gestão”, taxando-os de inconsistentes e supérfluos (vide Celso Antônio

Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo).

- O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de

economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito

Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (§ 9º):

Esta norma mitiga a regra do inciso XI (limites à remuneração e ao subsídio dos agentes públicos),

estabelecendo, a contrario sensu, que as empresas públicas e sociedades de economia mista que não

receberem aportes financeiros do Poder Público para pagar pessoal ou mesmo para o seu custeio

geral, não se submetem aos máximos remuneratórios do citado inciso XI.

- É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do

art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,

ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em

167

comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(§ 10): Regra que se aplica tanto a

servidores públicos civis quanto a militares, foi introduzida pela EC 20/98, que contém também

uma regra de transição (no seu art. 11), segundo a qual se permite aos aposentados que retornaram

ao serviço público pelos meios constitucionalmente admitidos que percebam (ou seja, ganhem) os

proventos da aposentadoria cumulados com os da atividade, ainda que fora das exceções do art. 37,

XVI (dois cargos de professor, um de professor com outro técnico/científico, ou dois cargos ou

empregos privativos de profissionais da saúde). De toda maneira, mesmo na hipótese do art. 11 da

EC 20/98, não é lícita a percepção simultânea de dois proventos de aposentadoria pelo regime

previdenciário dos servidores públicos. Vide a seguinte jurisprudência:"Servidora aposentada que

reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria,

quando passou a receber dois proventos. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE

163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos

públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as

exceções previstas na própria Constituição. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda

Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço

público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. A pretensão ora deduzida, dupla

acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita

pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88." (RE 463.028, Rel. Min. Ellen Gracie,

julgamento em 14-2-06, DJ de 10-3-06). Por sua vez, "O art. 99, § 9º, da Constituição federal de

1969 bem como a Constituição vigente, até a Emenda Constitucional 20/1998, não vedavam o

retorno do militar da reserva para o serviço público, em cargo civil de caráter técnico, com

acumulação de proventos e vencimentos. Se o militar tiver sido conduzido à reserva remunerada na

vigência da Constituição de 1969 e aposentado no cargo civil antes da Emenda Constitucional

20/1998, não incide a vedação à acumulação prevista no art. 11 da referida emenda, porque se

trata de um cargo civil e outro militar, e não de dois cargos civis." (MS 25.045, Rel. Min. Joaquim

Barbosa, julgamento em 7-4-05, DJ de 14-10-05) e, "A acumulação de proventos e vencimentos

somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na

forma permitida na Constituição. Não é permitida a acumulação de proventos de duas

aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que proveniente de aprovação em

concurso público antes da EC 20/98." (AI 484.756-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em

15-2-05, DJ de 1º-4-05).

- Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o

inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (§ 11):

168

Reconhecimento constitucional do princípio de direito administrativo segundo o qual as vantagens

pecuniárias recebidas a título de indenização (p. ex., diárias de viagem) não integram a

remuneração, não contando para efeito de fixação dos tetos remuneratórios fixados no referido

inciso XI.

- Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos

Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições

e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo

Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio

mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo

aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores (§ 12.): Esta é a aplicação

simétrica do princípio do teto constitucional (art. 37, XI), para os demais entes federados, conforme

já decidiu, “O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar formulado em ação direta

de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para suspender a eficácia

da Resolução 15/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP, que, retificando os

artigos 1º e 2º da Resolução 9/2006 e o art. 2º da Resolução 10/2006, ambas do CNMP, e dando-

lhes nova redação, dispõe sobre o valor do teto remuneratório dos membros e servidores do

Ministério Público da União e dos Estados. Entendeu-se que a norma impugnada, a princípio,

ofende os artigos 37, X, XI, § 12 e 130-A, § 2º, todos da CF, porquanto não observa o princípio da

legalidade específica para a definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou

subsídio dos agentes públicos, bem como extrapola os limites tanto de subsídio e remuneração

previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos Estados — 90,25% do subsídio

mensal, em espécie, dos Ministros do STF — quanto de competência do CNMP.” (ADI 3.831-MC,

Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-12-06).

Com efeito, o art. 38, articula a participação do servidor público da

administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, de modo que

aquele que exerce mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,

emprego ou função (I), o exercente de mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou

função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (II) e exercente no mandato de Vereador,

havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem

prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma

adotada para o Prefeito. Para o STF, o “servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito.

Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição

Federal.” (ADI 199, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-98, DJ de 7-8-98), ainda, a “a

169

Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções

públicas, observada a compatibilidade de horários. Extensão ao suplente de vereador.

Insubsistência. Ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação

ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo.” (ADI 199, Rel.

Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-98, DJ de 7-8-98). Na hipóstese que exije o afastamento

para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais,

exceto para promoção por merecimento (IV) e para efeito de benefício previdenciário, no caso de

afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse (V).

Na seção específica dos servidores públicos, o art. 39 estabelece que a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e

remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes,

buscando assim a participação dos afetados. Com efeito, a fixação dos padrões de vencimento e dos

demais componentes do sistema remuneratório observará a natureza, a grau de responsabilidade e a

complexidade dos cargos compenentes de cada carreira (§1º, I), os requisitos para a investidura

(§1º, II) a as peculiaridades do cargo (§1º, III), para o STF, “o princípio da isonomia dirige-se aos

Poderes Executivo e Legislativo, a quem cabe, mediante avaliação de conveniência e oportunidade,

estabelecer a remuneração dos servidores públicos, permitindo a sua efetivação. Vedado ao

Judiciário elevar os vencimentos de um servidor para o mesmo patamar de outro com base nesse

postulado, nos termos da Súmula STF n. 339." (RE 395.273-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,

julgamento em 8-6-04, DJ de 6-8-04). Com fins de formação e aperfeiçoamento dos servidores

públicos os entes federados manterão escola de governo, constituindo-se a participação nas

atividades um dos requisitos para a promoção na carreira, podendo celebrar convênios entre si (§2º).

Outrossim, pelo princípio da legalidade administrativa, os direitos dos trabalhadores

urbanos e rurais insertos no art. 7º, não são extensíveis automaticamente para a os servidores

públicos, mas tão somente do art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX,

XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do

cargo o exigir (art. 39, §3º), entendendo o STF que "a questão da fixação, por lei, de limite máximo

de idade para inscrição em concursos públicos. O exame da matéria sob a dupla perspectiva dos

postulados constitucionais da igualdade e da razoabilidade. Precedentes do Supremo Tribunal

Federal." (ADI 776-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-10-92, DJ de 15-12-06).

170

O princípio do subsídio inserto no art. 39, § 4º, determina que o membro de Poder, o

detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão

remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer

gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,

obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, decidindo o STF que, “afigura-se

contrário ao § 4º do artigo 39 da Constituição Federal o artigo 2º da Lei rondoniense n. 1.572/06,

que prevê o pagamento de verba de representação ao Governador do Estado e ao Vice-

Governador. Medida liminar deferida para suspender a eficácia do dispositivo impugnado, até o

julgamento de mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 3.771-MC, Rel. Min.

Carlos Britto, julgamento em 10-8-06, DJ de 25-8-06) e que " as vantagens de caráter pessoal não

devem ser computadas para fim de observância do teto previsto no inc. XI do art. 37 da

Constituição Federal. (...) De qualquer sorte, o Plenário desta Corte, ao apreciar a ADI 2.116-MC,

Rel. Min. Marco Aurélio, entendeu que, por não serem auto-aplicáveis as normas dos art. 37, XI, e

39, § 4º, da CF (redação dada pela EC 19/98) — até que seja promulgada a lei de fixação do

subsídio de Ministro do STF —, as vantagens pessoais continuam excluídas do teto de

remuneração." (AI 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 16-10-01, DJ de 14-12-

01).

Ainda, no art. 39, temos que lei editada pelos entes federados poderá estabelecer a

relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (§ 5º), obedecido, em

qualquer caso, o disposto no art. 37, XI . Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão

anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos (§ 6º). Da

mesma forma, os entes federados poderão editada lei disciplinando a aplicação de recursos

orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e

fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade,

treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço

público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade (§ 7º). Por fim, estabelece o

art. 39, § 8º, que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada

nos termos do § 4º.

No que diz respeito à aposentadoria dos servidores públicos, em consonância com a

ordem social constitucional, dispõe o art. 40 que aos servidores titulares de cargos efetivos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e

fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

171

contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,

observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial , considerando que “o

sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da solidariedade (artigo 3º,

inciso I, da CB/88)-, contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se

todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como

aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador

distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos

contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação

sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm

natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de

violação do princípio constitucional da isonomia.” (RE 450.855-AgR, Rel. Min. Eros Grau,

julgamento em 23-8-05, DJ de 9-12-05), sobre eventual direito adquirido à não incidência tributária

decidiu o STF que “a Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de

imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da

previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e

atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de

participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em

relação ao art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e

III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da

Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária

sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações." (ADI 3.105 e ADI

3.128, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-8-04, DJ de 18-2-05).

Sobre as espécies de aposentadoria e o valor inicial do benefício, estabelece o art. 40,

§ 1º, que os servidores abrangidos pelo regime de previdência serão aposentados, calculados os seus

proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17, configurando o ato de aposentadoria

" ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de

Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade

final da Administração." (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2-2-05, DJ de 1º-4-05).

A aposentadoria por invalidez permanente (art. 40, § 1º, inciso I), garante os proventos

proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia

profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, devendo “o benefício

previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu

172

instituidor. Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas." (RE

453.298-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29-5-07, DJ de 22-6-07). A

aposentadoria compulsória (art. 40, § 1º, inciso II), aos setenta anos de idade, com proventos

proporcionais ao tempo de contribuição, a que se submente todos os servidores públicos, incluindo

o “servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade." (SÚM. 36),

porém não se aplica aos notários e registradores, pois o “exercício de atividade em caráter privado

por delegação do poder público. Inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos setenta anos.

Inconstitucionalidade. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi

conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do

Distrito Federal e dos Municípios — incluídas as autarquias e fundações. Os serviços de registros

públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público

— serviço público não-privativo. Os notários e os registradores exercem atividade estatal,

entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são

servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40

da CB/88 — aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade." (ADI 2.602, Rel. p/ o ac. Min.

Eros Grau, julgamento em 24-11-05, DJ de 31-3-06). Ainda, a aposentadoria voluntária (art. 40, §

1º, inciso III), desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço

público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria , observadas as seguintes

condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco

anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e

sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

O art. 40, § 2º, dispõe que os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião

de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em

que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, estando

sedimentado no STF que “os proventos regulam-se pela lei vigente à época do ato concessivo da

aposentadoria, excluindo-se do desconto na remuneração as vantagens de caráter pessoal. É

plausível a tese do direito adquirido. Precedente." (RE 359.043-AgR, Rel. Min. Eros Grau,

julgamento em 3-10-06, DJ de 27-10-06). A EC 41/03 deu nova redação ao art. 40, § 3º,

considerando para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão

consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes

de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei, não se extendendo para esse

fim benefícios diretamente vinculados ao exercício da atividade como o direito ao auxílio-

173

alimentação não estensível aos servidores inativos (SÚM. 680). Vedando-se no art. 40, § 4º, com a

redação da EC 47/05, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de

aposentadoria aos abrangidos pelo regime do art. 40, ressalvados, nos termos definidos em leis

complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades

de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou

a integridade física, tendo o "o servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de

tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e

penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária. A autarquia não tem

legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada

impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a

entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão." (RE 433.305, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-06, DJ de 10-3-06). Admite-se a averbação do tempo pelo

princípio do “direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições

insalubres, vinculado ao regime geral da previdência, antes de sua transformação em estatutário,

para fins de aposentadoria: o cômputo do tempo de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se

pela lei vigente quando da sua prestação: incidência, ‘mutatis mutandis’, da Súmula 359." (RE

464.694-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-07, DJ de 27-4-07).

O art. 40, § 5º, estabelece uma espécie de aposentadoria especial de professores,

pois os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao

disposto no art. 40, § 1°, III, ‘a’, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo

exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, não se

computando o tempo de serviço prestado fora da sala de aula (SÚM. 726), como em áreas

administrativas, conforme entende o STF este dispositivo, "prevê exceção à regra constitucional

prevista no artigo 40, § 1º, inciso III, alíneas a e b, tendo em vista que reduz em cinco anos os

requisitos de idade e de tempo de contribuição para 'o professor que comprove exclusivamente

tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental

e médio'. Funções de magistério. Desempenho das funções exercidas em sala de aula. Não

abrangência da atividade-meio relacionada com a pedagogia, mas apenas da atividade-fim do

ensino. Dessa forma, os beneficiários são aqueles que lecionam na área de educação infantil e de

ensino fundamental e médio, não se incluindo quem ocupa cargos administrativos, como o de

diretor ou coordenador escolar, ainda que privativos de professor. Lei complementar estadual

156/99. Estende a servidores, ainda que integrantes da carreira de magistério, o benefício da

174

aposentadoria especial mediante redução na contagem de tempo de serviço no exercício de

atividades administrativas. Inconstitucionalidade material." (ADI 2.253, Rel. Min. Maurício

Corrêa, julgamento em 25-3-04, DJ 7-5-04). No mesmo sentido: RE 199.160-AgR, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-2-05, DJ de 11-3-05. ADI 856-MC, Rel. Min. Celso de

Mello, julgamento em 16-4-93, DJ de 19-12-06).

Por sua vez, o art. 40, § 6º, veda a percepção de mais de uma aposentadoria à

conta do regime de previdência no serviço público, excetuadas as aposentadorias decorrentes

dos cargos, funções ou empregos acumuláveis constitucionalmente, não ser permitindo a

acumulação de proventos de duas aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que

proveniente de aprovação em concurso público antes da EC 20/98 (AI 479.810-AgR, Rel. Min.

Carlos Velloso, julgamento em 6-12-05, DJ de 3-2-06). A concessão do benefício da pensão por

morte, disciplinada no art. 40, § 7 º, será igual ao valor da totalidade dos proventos do servidor

falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social

de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso

aposentado à data do óbito; ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo

em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral

de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a

este limite, caso em atividade na data do óbito, sendo regida “pela norma em vigor na data do

falecimento do servidor, presente o ato jurídico aperfeiçoado." (SL 16-AgR, Rel. p/ o ac. Min.

Marco Aurélio, julgamento em 26-10-06, DJ de 9-3-07).

Com o fim da paridade entre ativos e inativos pela EC 41/03, estabelece agora o

art. 40, § 8 º, que é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter

permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, considerando o STF ser "as

normas contidas no artigo 40, § 8º, da Constituição do Brasil, são auto-aplicáveis. A revisão dos

proventos da aposentadoria e a extensão aos inativos de quaisquer benefícios e vantagens

concedidos aos servidores em atividade pressupõe, tão-somente, a existência de lei prevendo-os em

relação a estes últimos. Uma vez editada lei (...) que implique outorga de direito aos servidores em

atividade, dá-se, pela existência da norma constitucional, a repercussão no campo patrimonial dos

aposentados." (AI 620.154-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-4-07, DJ de 18-5-07). O

tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de

aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade (art. 40, § 9

175

º), cediço que o "servidor público: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto

celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os

efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou

penosa." (RE 439.699-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-11-06, DJ de 7-12-

06). Por sua vez, veda-se que que a norma infraconstitucional venha estabelecer qualquer

forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10), como decidido, "A

Constituição Federal estabelece tempo mínimo para a aposentadoria, não podendo norma

infraconstitucional reduzi-lo mediante a fixação de tempo ficto." (ADI 404, Rel. Min. Carlos

Velloso, julgamento em 1º-4-04, DJ de 14-5-04).

O art. 40, § 11, alterado pela EC 20/98, determina a aplicação do princípio do teto

constitucional (art. 37, XII), à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando

decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades

sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da

adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta

Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo

eletivo, decidindo o STF que “A Carta de 1988, na redação primitiva, nada dispôs a respeito, em

si, da acumulação de proventos. Com a Emenda Constitucional n. 20, deu-se disciplina

interpretativa para viabilizar a acumulação de proventos e vencimentos considerados aqueles que,

à época, haviam reingressado no serviço público por concurso público de provas ou de provas e

títulos e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, vedando-se, isso em 1998, a

percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da

Constituição Federal, aplicando-se o limite fixado no § 11 do artigo 40 (...).” (MS 24.742, voto do

Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-9-04, DJ de 11-3-05).

O art. 40, § 12, determina a utilização subsidiária dos requisitos e critérios

fixados para o regime geral de previdência social para o regime de previdência dos servidores

públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, como no caso do "servidor

público: contribuição previdenciária: não incidência sobre a vantagem não incorporável ao

vencimento para o cálculo dos proventos de aposentadoria, relativa ao exercício de função ou

cargo comissionados (CF, artigos 40, § 12, c/c o artigo 201, § 11, e artigo 195, § 5º; L. 9.527, de

10-12-97)." (RE 463.348, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-06, DJ de 7-4-06).

176

O polêmico art. 40, § 13, inserido pela EC 20/98 de duvidos constitucionalidade,

dispõe que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de

livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público,

aplica-se o regime geral de previdência social. Ora, pelo princípio do federalismo, se um ente

federado cria um regime próprio de previdência deve-se vincular todos seus servidores, seja

efetivos, comissionados ou temporários e não ao regime geral do ente federedo União. No entanto,

seguindo a perspectiva clássica de nosso federalismo centrífugo e assimétrico decidiu o STF que a

“submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo

temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de

inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a ‘forma federativa do Estado’ (CF, art. 60,

§ 4º, I): improcedência. A ‘forma federativa de Estado’ — elevado a princípio intangível por todas

as Constituições da República — não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e

apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e,

como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as

limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental

enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição

originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação

nelas se protege. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado

pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a

aboli-lo, nem sequer a afetá-lo. Já assentou o Tribunal (MS 23.047-MC, Pertence), que no novo

art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou ‘sob a perspectiva da

Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, ‘é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial’, assim como as normas relativas às respectivas

aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina

constitucional originária do regime dos servidores públicos — inclusive a do seu regime

previdenciário — já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância

de todas as unidades federadas, ainda quando — com base no art. 149, parág. único — que a

proposta não altera — organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores’: análise

da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente

reforma previdenciária. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza,

comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem

prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e

40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto

177

constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos

Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda.

É da jurisprudência do Supremo Tribunal que o princípio da imunidade tributária recíproca (CF,

art. 150, VI, a) — ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos

— não pode ser invocado na hipótese de contribuições previdenciárias. A auto-aplicabilidade do

novo art. 40, § 13 é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito

próprio da ação direta." (ADI 2.024, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-5-07, DJ de

22-6-07).

O art. 40, § 14, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus

respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das

aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio, o limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,

sendo instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no

art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de

previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes

planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15). Alertando

o art. 40, § 16 que somente mediante a prévia e expressa opção do servidor, o disposto nos §§

14 e 15 poderá ser aplicado a este que tiver ingressado no serviço público até a data da

publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Estabelece o art. 40, § 17, que todos os valores de remuneração considerados

para o cálculo dos proventos de aposentadoria por ocasião de sua concessão serão

devidamente atualizados, na forma da lei (norma constitucional de eficácia limitada). Outrossim,

o art. 40, §18, inserido pela EC 41/03, determina a incidência de contribuição sobre os proventos

de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime próprio que superem o limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,

com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos, decidindo

o STF que "no ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua

à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito

subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à

incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição

previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida

178

que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as

pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade

do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. (...) Não é

inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que

instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos

servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas

autarquias e fundações. (...) São inconstitucionais as expressões 'cinqüenta por cento do' e

'sessenta por cento do', constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional n.

41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, §

18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda." (ADI 3.105 e

ADI 3.128, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-8-04, DJ de 18-2-05). Estabelecendo

a EC 47/06 (‘emenda paralela de previdência”) que esta contribuição incidirá apenas sobre as

parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201

desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença

incapacitante." (art. 40, §21).

Com o objetivo de estender a permanência do servidor efetivo no serviço público, o

art. 40, § 19, dispõe que se acaso tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária

estabelecidas no art. 40, § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um

abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar

as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II. Ao passo que o

Poder Constituinte Derivado, por meio da EC 41/03 vedou pelo art. 40, § 20, a existência de mais

de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e

de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o

disposto no art. 142, § 3º, X, da CR/88 (militares).

O regime constitucional-administrativo dos servidores públicos regido pelo art. 41,

determina que são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para

cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, não se aplicando para os

integrantes dos quadros das empresas públicas e sociedade de economia mista, estando "em

conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não

se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da

179

Constituição Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis.

Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta

Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em

face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de

economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

às obrigações trabalhistas." (AI 465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-

04, DJ de 18-2-05), devendo-se distinguir efetividade de estabilidade, pois “não há que confundir

efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o

instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de

preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. (...) A

vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira,

prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo

constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao

funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A

segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor

admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição.

Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e

possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido,

todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a

desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício

Corrêa, julgamento em 17-9-96, DJ de 7-2-97). Ainda, soma-se como condição para a aquisição

da estabilidade, a obrigatoriedade da avaliação especial de desempenho por comissão

instituída para essa finalidade (art. 41, § 4º).

Assim, nos termos do art. 41, § 1º, o servidor público estável só perderá o cargo,

em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em

que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de

desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. O STF sumulou que

“pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição

administrativa do servidor público." (SÚM. 18), sendo " inadmissível segunda punição de servidor

público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira." (SÚM. 19), pelo efeito da

efetividade "é necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário

180

admitido por concurso." (SÚM. 20) e que “funcionário em estágio probatório não pode ser

exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua

capacidade.” (SÚM. 21). Entende ainda, que “a ausência de decisão judicial com trânsito em

julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi

assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da

conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos.

Interpretação dos artigos 125 da Lei n. 8.112/90 e 20 da Lei n. 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º,

da Constituição.” (MS 22.362, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-5-99, DJ de 18-6-99),

“não é obstáculo à aplicação da pena de demissão, a circunstância de achar-se o servidor em gozo

de licença especial.” (MS 23.034, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 29-3-99, DJ de 18-6-

99), “Não é obstáculo à aplicação da pena de demissão, a circunstância de achar-se o servidor em

gozo de licença especial.” (MS 23.034, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 29-3-99, DJ de

18-6-99) e sendo “necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório

e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis” (RE 223.904,

Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-6-04, DJ de 6-8-04).

Se houver invalidação por sentença judicial a demissão do servidor estável, será

ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem,

sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com

remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, § 2), sendo esta norma de obervância

obrigatória pelos entes federados (princípio da simetria.

Uma vez extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável

ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu

adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3). Dessa forma, "A vitaliciedade não

impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos."

(SÚM. 11/STF), “À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir, judicialmente, o

seu aproveitamento; que fica subordinado ao critério de conveniência da Administração." (SUM.

39/STF). Se "os cargos públicos apenas podem ser criados e extintos por lei de iniciativa do

Presidente da República. A declaração de desnecessidade sem amparo legal não é hábil a extingui-

los." (RE 240.735-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-3-06, DJ de 5-5-06). Por fim,

"dispensável é a especificação do cargo na lei de regência da disponibilidade, podendo a

individualização resultar de decreto regulamentador, observando-se, neste, a lei regulamentada..."

(MS 21.225, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-3-93, DJ de 31-3-00).

181

Os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios são regidos pelo art.

42, dispondo que os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,

instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios, aplicando-se a estes, além do que vier a ser fixado em lei, as

disposições do art. 14, § 8º (participação em eleições); do art. 40, § 9º (tempo de contribuição para

efeitos de aposentadoria); e do art. 142, §§ 2º (veda hábeas corpus para punições disciplinares

militares) e 3º (normas específicas da carreira castrense), cabendo a lei estadual específica dispor

sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X (necessidade de lei ordinária dispondo sobre ingresso,

transferência, prerrogativas e inatividade dos militares), sendo as patentes dos oficiais conferidas

pelos respectivos governadores. Quanto aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito

Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal

(art. 42, § 2º, EC 41/03).

Em cumprimento ao objetivo fundamental de redução das desigualdades regionais

(art. 3º, inciso III), na permanete busca de um projeto de nação, o art. 43, estabelece que para

efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo

geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades

regionais. A prerrogativa de dispor sobre as condições para integração de regiões em

desenvolvimento, a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os

planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social,

aprovados juntamente com estes, é de lei complementar federal (art. 43, § 1º). Por sua vez, os

incentivos regionais do art. 43, § 2º não são exaustivos), compreendendo: a igualdade de tarifas,

fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público, juros

favorecidos para financiamento de atividades prioritárias, isenções, reduções e diferimento

temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas e jurídicas, prioridade para o

aproveitamento econômico e social dos rios e das nassas de água represáveis nas regiões de

baixa renda, sujeitas a secas periódicas. Nestas últimas, a União incentivará a recuperação de

terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários ruais para o

estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação.

182

QUESTÕES

01. Assinalar a alternativa INCORRETA (MP/MG 2007)

A) Segundo o princípio da legalidade, na Administração Pública, os atos administrativos estão sempre previstos na lei.

B) O poder discricionário vincula o administrador à forma e à finalidade do ato.

C) As autarquias e as sociedades de economia mista são consideradas pessoas jurídicas de direito público.

D) O poder de regulamentar uma lei é exclusivo do chefe do Poder Executivo.

E) A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito

público.

02. Assinalar a alternativa INCORRETA. (MP/MG 2007)

A) Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período.

B) A obrigatoriedade de submissão prévia a concurso público para ingresso na Administração Pública é uma regra

auto-aplicável, em face do que dispõe a Constituição Federal.

C) O ingresso de serviço público com inobservância das normas legais pertinentes dá margem a ação popular, nos

termos do artigo 4º, I, da Lei nº 4717, de 29.06.1965.

D) É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários,

observado, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.

E) O Promotor de Justiça, ainda que em disponibilidade, não pode exercer nenhuma outra função pública, salvo uma

de magistério.

03 - A respeito da improbidade administrativa, marque a alternativa incorreta (OAB/MG 2007): a) os tipos de improbidade administrativa da Lei 8.429/92 são meramente exemplificativos. b) só os agentes públicos respondem por improbidade administrativa. c) a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública. d) entre as sanções aplicáveis à improbidade administrativa estão a perda de função pública e proibição de receber incentivos fiscais e creditícios do poder público. 04 - São entes que integram a Administração Pública, exceto (OAB/MG 2007) a) os consórcios públicos ou privados, formados entre municípios. b) as fundações instituídas pelo poder público. c) as pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo poder público. d) as fundações instituídas com bens particulares destinadas a prestar assistência na área da saúde. 05 - A respeito da responsabilidade civil do Estado, marque a alternativa incorreta (OAB/MG 2006) a) a responsabilidade dos agentes públicos é subjetiva. b) a responsabilidade de sociedade de economia mista, integrante da Administração indireta da União, que exerce atividade econômica, é objetiva. c) parte da doutrina considera que a responsabilidade da Administração é subjetiva quando se trata de ato omissivo. d) a responsabilidade objetiva da Administração, fundada na teoria do risco, pode ser ilidida na hipótese de caso fortuito ou força maior .

183

06. Pela expressão “regime jurídico administrativo” designa-se (OAB/MG 2006) a) o conjunto de direitos e deveres do servidor público previstos, em parte, na Constituição da República e completado por leis ordinárias dos entes da Federação. b) o conjunto de normas gerais sobre Administração Pública fixadas, em plano nacional, pelo Código Administrativo. c) o plexo de formalidades legalmente estabelecidas para serem observadas na prática de atos administrativos. d) o sistema lógico-jurídico que tipifica o Direito Administrativo, fundado nas prerrogativas e restrições aplicáveis à Administração Pública. 07. No âmbito da organização administrativa brasileira, é criada diretamente por lei a (OAB/MG 2006) a) autarquia. b) empresa pública. c) fundação. d) sociedade de economia mista 08. Aposentado no cargo de advogado de uma autarquia federal, José Américo é nomeado para cargo de confiança de Diretor Financeiro de uma autarquia municipal. Sobre a hipótese, é CORRETO afirmar (OAB/MG 2006) a) a nomeação deverá ser revogada, já que na condição de servidor público aposentado, José não poderá exercer outro cargo público. b) José deverá optar pela remuneração do cargo ou pela percepção dos proventos. c) José poderá exercer o cargo e receber cumulativamente sua remuneração e os proventos da aposentadoria. d) José não poderá exercer o cargo, já que a hipótese não se enquadra na previsão constitucional sobre acumulação permitida.

09 . O empregado público (OAB/MG 2005) a) é espécie do gênero agente público. b) é detentor da estabilidade constitucional assegurada aos ocupantes de cargos de provimento efetivo. c) faz jus, pela Constituição da República, à aposentadoria integral, observada, ainda, a paridade. d) pode, em certos casos, figurar como autoridade coatora em mandado de segurança. 10. A responsabilidade civil objetiva do Estado, nos termos expressos da Constituição da República (OAB/MG 2005) a) há de ser apurada mediante processo administrativo. Cabe à vítima, após a conclusão da esfera administrativa, postular a indenização perante o Poder Judiciário. b) não atinge os praticados pelas funções constituídas pelo poder público, uma vez que estas se sujeitam ao regime jurídico de direito privado de acordo com texto expresso da Constituição da República. c) está condicionada à atuação dolosa ou culposa dos agentes públicos. d) está presente quando os empregados das permissionárias de serviços públicos, no exercício de suas funções, causarem danos a terceiros.

11 . Quanto ao regime constitucional dos servidores públicos, é CORRETO afirmar que (OAB/MG 2005) a) os servidores que exercem função pública temporária se submetem às regras relativas à acumulação de cargos públicos. b) como regra geral, a Constituição da República exige estabilidade para a concessão da efetividade. c) os servidores estatutários de todo o país, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, se submetem a um estatuto nacional, que fixará seus direitos e obrigações. d) a Constituição da República não exige concurso público para o provimento de empregos públicos.

12. Sobre a Administração Pública é INCORRETO afirmar que integra a Administração Pública indireta as (OAB/MG 2005)

184

a) fundações de direito privado criadas em virtude de lei autorizativa. b) empresas públicas. c) empresas privadas prestadoras de serviços públicos. d) agências executivas.

Respostas:

01 – C 07 – A

02 – B 08 – C

03 – B 09 – D

04 – D 10 – D

05 – D 11 – A

06 – D 12 – C

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DIREITO CONSTITUCIONAL DO CIDADÃO COMUM meio de realimentação do nosso Direito Constitucional Positivo em linguagem simples e objetiva. Sendo que neste primeiro volume optamos pela