Direito Constitucional

Professor: Luis Alberto

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

PODER

CONSTITUINTE

Originário ou de 1º grau(poder de fato/político)

Derivado ou de 2º grau

(poder de direito)

Poder de criar uma Constituição*

Decorrente

Emendas à CF - EC (art. 60)

Revisão - ECR já exercido em 1993 (art. 3º,

ADCT)

InstitucionalizadorConstituições Estaduais;

(CF, arts. 25)

Reforma às Constituições Estaduais

inicial

incondicionado

Ilimitado (divergente)*

Autônomo

Permanente

Secundário

condicionado

Limitado

subordinado

Titular: povo

(Precursor: Emmanuel Sieyès, em “O que é Terceiro Estado?”)

PC Difuso: “Mutação Constitucional”

CF

CF/88, art. 12

CE

Altera as instituições

Estatais

Organiza os estados federados

Reformador

É uma Força Política de fato consciente de si;

Poder Constituinte

Originário

Cria o Estado através da Constituição, ou seja,antecedente a Constituição;

A partir da Constituição, são criados os PoderesConstituídos (visão clássica de Montesquieu):

a) Poder Executivo;b) Poder Legislativo;c) Poder Judiciário.

Poder Latente/permanente, manifestado aqualquer momento.

3

Ano: 2017 Banca: IBADE Órgão: PC-ACProva: Delegado de Polícia Civil

Acerca do poder constituinte e controle de constitucionalidade, écorreto afirmar:

a) O STF admite controle concentrado ou difuso deconstitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinteoriginário, aplicando a tese das “normas constitucionaisinconstitucionais".

b) Um dos exemplos à limitação circunstancial do poder dereforma na CRFB/88 diz respeito às pessoas que poderão proporemendas à Constituição (artigo 60, CRFB/88).

3

c) O poder constituinte originário é definido como permanente, pelapossibilidade de se manifestar a qualquer tempo.

d) A CRFB/88 adota o entendimento de que o povo é o titular dopoder constituinte, se filiando, portanto, à concepção da teoria dasoberania nacional cunhada por Emmanuel Sieyès.

e) As limitações materiais ao poder constituinte de reforma (artigo 60,§ 4°, CRFB/88) significam a intangibilidade literal da respectivadisciplina na Constituição originária.

TITULARIDADE

DO PODER CONSTITUINTE DO EXERCÍCIO DO PODER

CONSTITUINTE

POVOREPRESENTANTES DO POVO

Características do Poder Constituinte Originário

Inicial

❑ Nova ordem jurídica;

Autônomo

Aquele que exerce o poderconstituinte originário,estrutura a novaConstituição

❑ Rompimento porcompleto da ordemanterior

IMPORTANTE !!!

O Poder Constituinte Originário é ou não

ilimitado?

Ilimitado juridicamente

Não respeita oslimites impostos pelodireito anterior

Exemplo: não pode vir uma nova CF erelativizar a dignidade da pessoa humana,pois se trata de uma construção histórica,ligada intimamente ao povo etc.

Limitado ao valores e padrões da sociedade que representa.

Padrões e modelos espirituais, culturais,éticos e sociais, radicados na consciênciajurídica geral da comunidade.(CANOTILHO, apud LENZA)

1

CESPE - PC-RN - Delegado de Polícia

O caráter ilimitado do poder constituinte originário deveser entendido em termos, pois haverá limitações, porexemplo, de índole religiosa e cultural.

Hiato Constitucional ou Revolução (Ivo Dantas)

De

fin

içõ

es

Lacuna IntervaloInterrupção da continuidade

Incompatibilidade do textopolítico às novas realidades-valores sociais

Conflito entre o conteúdo daConstituição política e arealidade social ou dasociedade.

Consequências do Hiato

Constitucional

Convocação da Assembleia Constituinte(criação da nova CF)

Mutação Constitucional

Hiato Autoritário: ilegítima outorgaconstitucional, criação de um poderautoritário. Exemplo: AI-5

Reforma Constitucional

Leitura Obrigatória!!!

Poder Político

Nem toda forma de poder se refere ao poder político. Como escreveBobbio:

“O poder político pertence à categoria do poder do homem sobreoutro homem, não à do poder do homem sobre a natureza.

Há várias formas de poder do homem sobre o homem; o poderpolítico é apenas uma delas.

Esta relação de poder político é expressa de mil maneiras, ondese reconhecem fórmulas típicas da linguagem política:

a) como relação entre governantes e governados;

b) entre soberano e súditos;

c) entre Estado e cidadãos etc.

1

Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal

A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o PoderLegislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII,inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderesmoderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seriapossível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sidoentendida ao longo da modernidade justamente como um poderque não encontrava limites no direito positivo? Uma soberanialimitada parecia uma contradição e, de fato, a exigência de poderespolíticos limitados implicou redefinir o próprio conceito desoberania, que sofreu uma deflação.

1

Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberanialimitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201 (comadaptações).

Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeitode Constituição, classificações das Constituições e poderconstituinte.

A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação dopoder constituinte originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição.

Quadro de revisão –próximo slide

PLANO / CONCEITO JURÍDICO-POSITIVO

• Norma jurídica:

a) Posta ou positivada (1);

b) Fundamental (2);

c) Suprema (3);

CF

CF

N. SUPRALEGAIS

NORMAS LEGAIS

N. INFRALEGAIS

Refere-se a uma Constituição (1)específica (2) que se torna ofundamento de validade (3) de todasas normas infra constitucionais.

PLANO/CONCEITO LÓGICO-JURÍDICO

✓ Base: direito consuetudinário;✓ Fundamento da validade da

Constituição jurídico-positiva.

CF

N. SUPRALEGAIS

NORMAS LEGAIS

N. INFRALEGAIS

Norma fundamental hipotética

Plano do suposto

Características do Poder Constituinte Originário

Permanente

Não se esgota com aedição da novaConstituição

É a forma e a expressãoda liberdade humana.

Poder de Fato/político

Força social de natureza préjurídica.

Justificativa: início damanifestação da ordemjurídica.

Incondicionado esoberano na tomadade decisões

Não se submete a qualquerforma prefixada demanifestação.

121

FUNDEP - Aud (TCE-MG)/TCE-MG

Sobre o poder constituinte, analise as proposições a seguir.

I. Sendo um poder de fato ou político, o poder constituinte originário não temnatureza jurídica.

II. O poder constituinte derivado decorrente é o que permite a modificação daConstituição mediante um procedimento específico estabelecido pelo poderconstituinte originário.

III. O poder constituinte originário é considerado inicial porque instaura uma novaordem jurídica, rompendo integralmente com a ordem jurídica anterior.

3

Está(ão) CORRETA(S) a(s) proposição(ões):

a) I apenas.

b) II apenas.

c) I e III apenas.

d) II e III apenas.

e) I, II e III.

Surg

ime

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do

Po

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rigi

nár

ioPrimeira Constituição

(Assembleísta)

Reestruturação

(Movimento Revolucionário)

FORMAS DE TITULARIDADE do P.C.O

Poder Constituinte Legítimo Poder Constituinte Usurpado

O Povo exerce sua vontadeatravés da Assembleia NacionalConstituinte.

O Povo é relegado a mero titularde direito, tudo é feito em seunome, mas sem a suaparticipação efetiva.

CONSTITUIÇÃO PROMULGADA

CONSTITUIÇÃO OUTORGADA

Tipos de P. Constituinte Originário

Material

Diz o que é assunto de matériaconstitucional

Precede o formal, mas estãointerligados

Formal

Atribui status/roupagemconstitucional

Confere:

1) Estabilidade;

2) Garantia de permanência;

3) Supremacia

Poder Constituinte Originário

Outorga

Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC 1/69

Assembleia Nacional Constituinte ou

Convenção

Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

Formas de Expressão

UEG - PC-GO - Delegado de Polícia

2) A partir da ideia da existência de um poder constituinte, enquantopoder destinado à criação do Estado e à alteração das normas queconstituem uma sociedade política, foram elaboradas teorias queapresentam classificações desse poder. Conhece-se assim a distinçãoentre

a) poder decorrente, enquanto autonomia das unidades da federação, epoder derivado, encarregado da elaboração das normas constitucionaisoriginárias e reforma da Constituição Federal.

2

2

b) poder de reforma e poder constituinte decorrente, subespéciesdo poder derivado, em que o primeiro compreende a emenda e arevisão e o segundo reporta-se à autonomia das unidades dafederação.

c) poder de reforma constitucional e poder derivado, em que oprimeiro compreende a emenda e o segundo a elaboração denormas constitucionais originárias.

d) poder originário e poder decorrente, em que o primeirocompreende as normas constitucionais originárias e perenes e osegundo, decorrente do primeiro, compreende a reformaconstitucional pela emenda e revisão da Constituição Federal.

2

CESPE - AL-ES – Procurador

3) O poder constituinte originário, por sua própria natureza, não podedecorrer da atuação de uma única pessoa ou de um grupo restrito depessoas, sem a intervenção de um órgão de representação popular.

2

COMENTÁRIO

Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário:

(i) outorga - que se caracteriza pela declaração unilateral do agente oumovimento revolucionário (ex. CF 1824, 1937, 1967 e EC 1/69) e;

(ii) assembleia nacional constituinte - que se caracteriza pelarepresentação popular (ex. CF 1891, 1934, 1946 e 1988).

Banca: CESPE Órgão: TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO)Prova: Analista Judiciário - Execução de Mandados

4) Em determinado país, como resultado de uma revolução popular, osrevolucionários assumiram o poder e declararam revogada aConstituição então em vigor. Esse mesmo grupo estabeleceu uma novaordem constitucional consistente em norma fundamental elaborada porgrupo de juristas escolhido pelo líder dos revolucionários.

2

Com base nessa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

A nova Constituição desse país não pode ser considerada umalegítima manifestação do poder constituinte originário, visto quesua outorga foi feita sem observância a nenhum procedimento deaprovação predeterminado.

2

Prova: CESPE - AGU - Advogado da União5) Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem naturezajurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, defato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar deser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam asociedade.

Prova: CESPE -DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO - PCRN6) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve serentendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índolereligiosa e cultural.

11

Poder Constituinte Derivado ou instituído ou constituído ousecundário ou de segundo grau ou remanescente.

REFORMADOR

Modifica a CF:

❑ Processo Formal

ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

PROCESSO FORMAL

REFORMA CONSTITUCIONAL

(ART. 60)

REVISÃO CONSTITUCIONAL (ART. 3º , ADCT)

PROCESSO INFORMAL(INTERPRETATIVO)

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

(P.C. Difuso*)

* Irei comentar nos próximos slides

Poder Constituinte Derivado ou instituído ou constituído ousecundário ou de segundo grau ou remanescente.

DECORRENTE

Cria a Constituição dos estados(institucionalizador).

Atualiza a Constituição Estadual(reforma)

PODER

CONSTITUINTE

Originário ou de 1º grau(poder de fato/político)

Derivado ou de 2º grau

(poder de direito)

Poder de criar uma Constituição*

Decorrente

Emendas à CF - EC (art. 60)

Revisão - ECR já exercido em 1993 (art. 3º,

ADCT)

InstitucionalizadorConstituições Estaduais;

(CF, arts. 25)

Reforma às Constituições Estaduais

inicial

incondicionado

Ilimitado (divergente)*

Autônomo

Permanente

Secundário

condicionado

Limitado

subordinado

Titular: povo

(Precursor: Emmanuel Sieyès, em “O que é Terceiro Estado?”)

PC Difuso: “Mutação Constitucional”

CF

CF/88, art. 12

CE

Altera as instituições

Estatais

Organiza os estados federados

Reformador

Poder Constituinte Derivado ou instituído ou constituído ousecundário ou de segundo grau ou remanescente.

REFORMADOR DECORRENTE

Modifica a CF:

❑ Processo Formal

Cria a Constituição dos estados(institucionalizador).

Atualiza a Constituição Estadual(reforma)

Características do Poder Constituinte Derivado Reformador

Condicionado

Regras instituídas peloPoder Originário.

Limitações

✓ Expressas ou explícitas – Expressas notexto constitucional

✓ Implícitas - Impossibilidade de sealterar o titular do poder constituintederivado reformador e a proibição dese violar as limitações expressas.

❑Formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III § 2º, 3º e 5º)

As limitações expressas do

Poder Constituinte

❑Circunstanciais (art. 60, 1º)

❑Materiais (art. 60, 4º)

Exe

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õe

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itas

Impossibilidade de se alterar o titular do Poder Constituinte Originário

Impossibilidade de se alterar o titular do Poder Constituinte Derivado Reformador

Proibição de se violar as limitações expressas

CESPE - Aud (TCE-RN)/TCE-RN

A respeito do poder constituinte e da aplicabilidade e interpretaçãodas normas constitucionais, julgue o item que se segue.

O poder constituinte derivado decorrente permite a modificação deuma constituição por procedimento disciplinado pelo titular dopoder constituinte originário.

2

Poder Constituinte Difuso

Poder de fato Informal Espontâneo

não altera o seu texto e sim seusentido interpretativo

Banca: FGV Órgão: TJ-RJ

Prova: Titular de Serviços de Notas e de Registros

7) A doutrina constitucional descreve uma maneira de exercício do poderconstituinte que se dá de forma permanente e por mecanismos informais, o queocorre, por exemplo, com a interpretação das normas constitucionais. Essamodalidade de poder constituinte pode ser chamada de

a) Poder Constituinte Originário.

b) Poder Constituinte Concentrado.

c) Poder Constituinte Hermenêutico.

d) Poder Constituinte Difuso.

e) Poder Constituinte Integrador.

4

Características do Poder Constituinte Derivado Revisor (Poder Jurídico)

Condicionado

Regras instituídaspelo PoderOriginário.

Prazo mínimo

Art. 3º. A revisãoconstitucional serárealizada após cinco anos,contados da promulgaçãoda Constituição, pelovoto da maioria absolutados membros doCongresso Nacional, emsessão unicameral.

Limitação

Uma única vez. Nãosendo possível umasegunda produçãode efeitos.

Competência Revisional

6 Emendas de Revisão

Eficácia Exaurida

Aplicabilidade esgotada

Art. 3º do ADCT

CESPE - AL-ES – Procurador

8) O poder constituinte derivado está sujeito a limitações temporais,circunstanciais e materiais, sendo que estas últimas, segundo adoutrina, estão exaustivamente enumeradas na CF, compondo asdenominadas cláusulas pétreas.

2

Características do Poder Constituinte Derivado Decorrente

Condicionado

Regras instituídaspelo PoderOriginário.

Auto-organização

CF, Art. 25 - Os Estados organizam-see regem-se pelas Constituições e leisque adotarem, observados osprincípios desta Constituição.

2

CAPACIDADES DA AUTONOMIA FEDERATIVA

Auto-organização Autogoverno Autoadministração

Criação de normasTer governo próprio,a ser eleito pelarespectiva população

Autonomia paraorganizar e prestar osserviços que lhe sãopróprios.

Limites à manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente

Princípios Constitucionais

Sensíveis

Princípios constitucionais Estabelecidos

(Organizatórios)

Princípios Constitucionais

extensíveis

P. C. Sensíveis (P. de Miranda)

P. C. Estabelecidos (Organizatórios)

P. C. Extensíveis

Se infringidosensejam a mais gravesanção que se podeimpor a um Estado-Membro daFederação: aintervenção federal.Estão elencados noart. 34, VII, alíneas a ae, da CF/88.

Limitam, vedam, ouproíbem açãoindiscriminada doPoder ConstituinteDerivado Decorrente.

São balizasreguladoras da auto-organização dosEstados

Integram a estruturada federaçãobrasileira.

Ex: forma deinvestidura dos cargoseletivos (art. 77);processo legislativo(art. 59), orçamentos(art. 165 e s) etc.

Por que os municípios não se manifestam no

Poder Constituinte Derivado Decorrente?

P. C. Originário (1º grau)

P.C. Decorrente (2º grau)

P.C. Decorrente (3º grau)

Constituição Federal

Constituição Estadual

L. O. do Município

O titular deste Poder é o cidadão universal e não o povo.

“É o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cedeuma parcela de sua soberania para que uma Constituiçãocomunitária seja criada.”

PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

Banca: CESPE Órgão: DPE-BA

9) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidadepara submeter as diversas constituições nacionais ao seu podersupremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo internoassim como do direito internacional.

1

Nova Constituição X

Ordem jurídica anterior

Quais são os requisitos para que uma lei seja recepcionada pela

nova Constituição?

Estar em vigor no momento da criação da nova Constituição;

Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigênciano ordenamento anterior;

Ter compatibilidade formal e material perante a Constituiçãosob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

Ter compatibilidade somente material, pouco importando acompatibilidade formal, com a nova Constituição.

Se incompatível com a atual Constituição, a lei anterior será revogada, nãose falando em inconstitucionalidade superveniente;

Sistema de Controle de Constitucionalidade: aplica se somente ADPF;

É possível recepção de parte da lei (artigo, parágrafo etc)

É possível ter mudança de competência federativa para legislar. Ex: o queera competência da União passa a ser dos estados membros.

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É possível devido a compatibilidade horizontalde norma de mesma hierarquia;

Deve haver expressa manifestação da novaConstituição, caso contrário, as normas daConstituição anterior serão revogadas;

Revisando

CESPE - Polícia Federal - Delegado de Polícia

10) A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômenoda recepção material das normas constitucionais, que consiste napossiblidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionadapela nova constituição, com status de norma constitucional.

1

O que é princípio da contemporaneidade?

Resposta

Uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto emrelação ao qual ela foi produzida.

(Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza, 18ª ed, 2014,Saraiva)

Conclusão: Não se admite inconstitucionalidade superveniente.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

4

FCC - Aud (TCE-CE)/TCE-CE

Sobre o poder constituinte, é correto afirmar:

a) Sua titularidade se deposita sobre a nação de um Estado.

b) Pode ser caracterizado como uma energia ou força social comnatureza pré-jurídica que, a partir da sua manifestação, inaugurauma ordem jurídica, não admitindo que qualquer lei ou constituiçãoque lhe preceda continue a produzir efeitos.

4

c) Admite-se que a Constituição originária, que decorre dostrabalhos do poder constituinte originário, tenha suas normasdeclaradas inconstitucionais em função de violação da Constituiçãoanterior.

d) No caso brasileiro, a partir da sua manifestação na modalidadeoriginária, que não encontra na ordem jurídica anterior qualquercontrole, inaugura-se uma nova ordem jurídica, para a qual orelacionamento com a ordem anterior pode ser regulado mediante oconceito de recepção.

4

e) O poder constituinte derivado reformador, que elabora asconstituições estaduais nos estados federais, tem as mesmascaracterísticas do poder constituinte originário, exceto adesvinculação constitucional da ordem jurídica anterior.

GRAUS DE RETROATIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (MÁXIMO, MÉDIO E MÍNIMO)

A normaconstitucional incideimediatamente sobreos efeitos futuros dosatos normativospreexistentes.

Retroatividade mínima ou mitigada

Ex: inciso IV do artigo 7º, normainstituída pelo poder constituinteoriginário que veda a vinculação dosalário mínimo. Essa determinaçãose aplica também aos salários decontratos de trabalhos anteriores àCF/88.

Incidência imediata,mas daqui para afrente (ex nunc)

Ex: servidores admitidos antes daCF/88 terão as remuneraçõeslimitadas pelo teto, mas a partir de5/10/1988.

Casos deRetroativiadeMínima

✓ Emendas àConstituição;

✓ ConstituiçõesEstaduais;

✓ Algumas Normaslegais.

JURISPRUDÊNCIA DO STF

Não constitui demasia enfatizar que, no sistema de direitoconstitucional positivo brasileiro, a eficácia retroativa das leis (a) éexcepcional, (b) não se presume, (c) deve emanar de texto expresso delei e - circunstância que se reveste de essencialidade inquestionável - (d)não deve e nem pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direitoadquirido e à coisa julgada (RT 218/447 - RF 102/72 - RF 144/166 - RF153/695).

✓Incidência imediata;✓Alcança prestações vencidas

anteriormente, mas ainda nãopagas.

Retroatividade média

Alcança efeitos pendentes dosatos jurídicos preexistentes.

Exemplo:

Os contratos firmados antes de1988 teriam juros máximos de12% a.a., mesmo quanto àsprestações vencidas antes da CF eainda não pagas.

É a exceção (precisa vir previstaexpressamente)

* Atingem as prestações vencidase não adimplidas.

A norma se aplica de modoretroativo (ex tunc).

Retroatividade máxima

A norma constitucionaldesconstitui (=desfaz) atospraticados no passado, antesde sua vigência.

Exemplo: servidores que foramdemitidos por motivo de perseguiçãopolítica, antes de 1988, foramreintegrados, considerando-se nulodesde a época o ato de demissão.

É a exceção (precisa vir previstaexpressamente)

Banca: CESGRANRIO Órgão: PetrobrasProva: Profissional Júnior

11) Suponha a seguinte situação: em 2007, a BR Distribuidora firmoucontrato com empresa privada. Posteriormente, foi promulgada emendaconstitucional que afetava obrigações assumidas pela BR Distribuidorarelativas ao pagamento mensal dos valores acordados no contrato.Considerando que a emenda constitucional nada dispõe sobreretroatividade, em tal caso, a emenda constitucional

2

a) não é dotada de retroatividade, pois tem vigência imediata, masafeta apenas as obrigações futuras.

b) é dotada de retroatividade mínima, pois tem vigência imediata, masafeta apenas as obrigações futuras.

c) é dotada de retroatividade média, pois tem vigência imediata, masafeta apenas as obrigações futuras.

2

d) é dotada de retroatividade máxima, pois tem vigência imediata eafeta todas as obrigações contratuais (pagas, pendentes e vincendas).

e) é dotada de retroatividade máxima, mas não afeta os termos docontrato, que está protegido pelo ato jurídico perfeito.

2

Banca: FUNCAB Órgão: IPEM-ROProva: Assistente Jurídico

12) Assinale a alternativa que NÃO corresponde a um direito ou garantiafundamental na Constituição Federal:

a) retroatividade da lei.b) devido processo legal.c) inviolabilidade da vida privada.d) a propriedade.e) a defesa do consumidor.

1