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2019 revista, atualizada e ampliada 7 a edição Manual de Direito Constitucional Nathalia Masson

Manual de Direito Constitucional - Editora Juspodivm...5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273. Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 115 Segundo Sieyés, portanto, a Constituição

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2019

revista, atualizada e ampliada

7 a edição

Manual deDireito

Constitucional

Nathalia Masson

Page 2: Manual de Direito Constitucional - Editora Juspodivm...5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273. Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 115 Segundo Sieyés, portanto, a Constituição

CAPÍTULO 2

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Natureza do poder constituinte. 3. Titularidade. 4. Exercício (ou formas de expressão do poder constituinte). 5. Espécies. 6. Características do poder constituinte originário. 7. Direitos adquiridos e o poder constituinte originário. 8. O poder constituinte supranacional. 9. Poder constituinte e a tese do patriotismo consti-tucional. 10. Poderes constituídos: 10.1. Introdução; 10.2. Espécies: 10.2.1. Poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente); 10.2.2. Poder constituído reformador (elaboração das emendas constitucionais); 10.3. Outros mecanismos de modificação da Constituição da República de 1988: 10.3.1. A revisão constitucional; 10.3.2. A mutação constitucional. 11. Quadro sinótico. 12. Questões: 12.1. Questões objetivas; 12.2. Questões discursivas; Gabarito – questões objetivas; Gabarito – questões discursivas.

1. INTRODUÇÃOO poder constituinte é a energia (ou força) política que se funda em si mesma, a

expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacio-nais da comunidade política. Autoridade suprema do ordenamento jurídico, exatamente por ser anterior a qualquer normatização jurídica, o poder é o responsável pela elaboração da Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade1.

Por ser um poder que constitui todos os demais e não é por nenhum instituído, é inti-tulado “constituinte”, termo que revela toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação de um novo Estado (sob o aspecto jurídico), a partir da apresentação de um novo documento constitucional.

Enquanto poder correlato à própria existência do Estado – já que em todos os atos sociais de fundação e estruturação de uma comunidade, até os mais arcaicos, tivemos sua manifestação –, pode-se afirmar que o poder sempre existiu. Desde as primordiais organiza-ções políticas ele esteve presente; o que nem sempre existiu, todavia, foi sua teorização. Nos dizeres de André Ramos Tavares, “sabemos que a realidade do poder constituinte precedeu historicamente essa sua elaboração técnica”.2

1. “O poder constituinte originário estabelece a constituição, auto-organizando o Estado. Também chamado de fundacional, genuíno, primário, primogênito ou de primeiro grau, ele atua na etapa de criação das constituições.” In BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 400.

2. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30.

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A delimitação de uma teoria acerca do poder constituinte originário teve por mérito transpor a fundação do Estado do inconsciente político e social para o consciente jurídico3, conferindo-lhe evidência racional que afastava qualquer argumentação metafísica na legiti-mação das ordens normativas.

Precursor dos estudos sobre referido poder foi o abade Emmanuel Joseph Sieyès, autor de um panfleto divulgado às vésperas da Revolução Francesa intitulado “Qu’est-ce que le Tiers État?4”, um dos estopins deflagradores da Revolução.

Nesta obra, que o tornou célebre, o abade Sieyès apresentou as reivindicações do Terceiro Estado contestando as benesses dos nobres e do alto clero. Composto pelos não integrantes dessas duas classes privilegiadas (nobreza e alto clero) o que, portanto, incluía a burguesia, o Terceiro Estado era o responsável pelas atividades de produção que culminavam na formação da riqueza do país; todavia, nada obstante, era completamente alijado do processo político. Sem privilégios e sem participação nas decisões, o Terceiro Estado (a rigor, a burguesia) passa a reivindicar seu papel na conformação política do país, tendo como seu principal defensor o abade francês5.

Em seu manifesto, Sieyés identificou que a formação da sociedade política passava por três fases. Num primeiro momento, haveria somente a reunião dos indivíduos; na sequência, estes começariam a se organizar e debater, ainda que forma rudimentar, as melhores fórmulas para satisfazerem suas necessidades básicas comuns. Mas como os componentes desse grupo vão se tornando muitos e se espalhando por territórios cada vez mais amplos, tornar-se-ia inviável a manifestação direta de cada integrante sobre todos os assuntos. É nesse contexto que passaria a ser necessária a delegação das decisões a alguns poucos indivíduos que, representantes legítimos dos demais, decidiriam por todos6. Ao apresentar seu conceito de representação política, Sieyés rompe com o ideal rousseauniano de participação popular direta para se chegar à vontade geral.

Precisamente no momento em que esta terceira fase de uma sociedade é alcançada, o autor preconiza ser essencial a organização desse corpo de indivíduos por uma Constituição. Esta, segundo o abade francês, deveria ser criada pelo poder constituinte, titularizado pela nação, entidade que sintetizaria a unidade política do povo, e que, em sua percepção, existiria antes de tudo e seria a origem de tudo. A nação, enquanto titular do poder originário, seria soberana “para ordenar o seu próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da Constituição”.7

3. PINTO, Luzia Cabral. Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 11, apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30-31.

4. Numa tradução livre, “O Que é o Terceiro Estado?”. Vale informar que existe uma versão em português, intitulada “A Constituinte Burguesa”, de 1986 e organizada por Aurélio Wandres Bastos.

5. Provavelmente por motivos pessoais, afinal Sieyés, à época cônego de Chartres, não ascendia na carreira eclesiás-tica além de certo limite, muito provavelmente porque não tinha ascendência nobre. Nesse sentido nos informa BARROSO, Luís Roberto. (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 96).

6. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 243.7. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

cional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273.

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Segundo Sieyés, portanto, a Constituição seria produto dos trabalhos do poder constituinte originário e estruturaria os poderes (constituídos) do Estado, se diferenciando destes por sua superioridade e capacidade criadora.

Postas as noções históricas que inicialmente delimitaram o poder constituinte e inspiraram os atributos que ainda hoje, depois de mais de duzentos anos, lhe são agregados, registraremos, nos itens seguintes, outras questões úteis à compreensão do tema.

2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTEDe natureza variável conforme a concepção que se use para explicar e entender o Direito,

pode-se considerá-lo um poder de fato, detentor de natureza essencialmente política, ou um poder de direito, possuidor de natureza jurídica.

A primeira escola que disputa a natureza do poder é a jusnaturalista, em cuja moldura filosófica Sieyés formulou a teoria geral sobre o poder. Esta o considera um poder de direito, haja vista admitir a existência de um direito natural (proveniente da natureza humana e dos ideais de Justiça), prévio ao direito positivo. Nesses termos, mesmo que o poder originário anteceda a formação do Estado, tem uma base normativa que lhe confere fundamentação jurídica e o afirma enquanto um poder de direito, que é o direito natural.

Assim, o poder constituinte é anterior ao Estado e existe exatamente para organizá-lo, por meio da Constituição; como, no entanto, a noção de direito já existe antes mesmo de o Estado surgir, o poder “criador” já pode ser lido nesses termos, como um poder jurídico. Partidário dessa tese no Brasil é Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem

O Direito não se resume ao Direito positivo. Há um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste Direito Natural decorre a liberdade de o homem estabe-lecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de Direito.8

Em contraposição, temos a linha de pensamento juspositivista, cuja filosofia central baseia-se na regra de que não há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado. Deste modo, se o poder constituinte funda o Estado, que é quem cria o direito, im-possível é identificarmos alguma base normativa para a fundamentação do poder, haja vista ele ser anterior ao próprio direito. Por isso, é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica. É um poder político (para alguns, extrajurídico), produto das forças sociais que o criam.

Uma terceira vertente o vê como possuidor de uma natureza híbrida, simultaneamente dotado de feições políticas e jurídicas. Na ruptura seria um poder de fato, já na elaboração do novo documento constitucional assumiria o viés jurídico ao revogar o ordenamento anterior e constituir um novo9.

8. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23.9. Em conformidade com a apresentação do tema feita por FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Cons-

titucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 130.

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Nada obstante as posições doutrinárias em sentido contrário10, a positivista é a concepção que nos parece mais adequada para explicar a natureza do poder constituinte. Corroboramos, pois, as palavras de Uadi Bullos, para quem:

O poder constituinte originário é um poder de fato. Sua natureza, pois, é fática. Não é um poder jurídico, sujeito aos desígnios do mundo do Direito, e sim metajurídico ou extraju-rídico. Brota das relações político-sociais, porque seu fundamento reside nas necessidades econômicas, culturais, antropológicas, filosóficas e, até, religiosas, da vida em sociedade. O poder constituinte originário não tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Posta-se acima do plano legislativo; afinal, é a produção legiferante do Estadoque se lastreia nele. Resultado: o ordenamento jurídico nasce a partir do momento emque ele cria a constituição. Então o poder constituinte originário é um poder preexistenteà ordem jurídica, sendo desnecessário haver preceitos normativos para regulamentá-lo11.

3. TITULARIDADETitular do poder constituinte é aquele que detém o poder, estando apto a elaborar os

contornos normativos de um Estado, definindo o conteúdo e a estrutura organizacional da ordem jurídica.

Durante vários séculos na Idade Média a titularidade pertenceu aos soberanos, compreen-didos como verdadeiras reencarnações de entidades divinas, que conformavam sozinhos todo o aparato estatal, livres de quaisquer limitações.

Nas vésperas da Revolução Francesa, quando o abade Emmanuel Sieyés publicou o pan-fleto intitulado “O que é o terceiro estado?” a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à nação emergiu.

Segundo preceituou o autor, o Terceiro Estado englobava os que não integravam nem a nobreza, tampouco o alto clero, incluindo no conceito, portanto, a burguesia. Esta última,

10. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 244.11. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 394 e 400.

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Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 121

historicamente, porque (...) há sempre dois tempos no processo constituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização dessa ideia ou desse regime.

Esquematicamente:

6. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIODefinida está a prevalência no direito pátrio da vertente positivista no que concerne à

natureza do poder constituinte, considerado um poder de fato, que se funda em si mesmo, sem se basear em regra alguma do direito anterior, detentor, portanto, de natureza essen-cialmente política.

Nesse contexto, serão apresentadas as quatro características essenciais do poder, tradicionais na ótica positivista, quais sejam:

(i) Inicial: porque o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e ocasiona a ruptura total com a ordem anterior.

Segundo Canotilho, sobre o poder constituinte, “não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídica-política dotada de autoridade suprema)”24.

Vê-se, pois, que o poder é o ponto a partir do qual o Direito começa. Exatamente por isso, ele não pode integrar à ordem jurídica que ele mesmo inicia, tampouco ser regido por ela. Como o poder constituinte também não se conecta a ordem jurídica anterior, por ele

24. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 94.

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No mais, fica a recomendação da leitura do artigo “O papel do Senado Federal no con-trole de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”126, de autoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, em que o jurista recomenda uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade, defendendo a mutação constitucional do art. 52, X, CF/88.

Na sua percepção, é legítimo reconhecer que, hodiernamente, a fórmula relativa à sus-pensão de execução da lei pelo Senado Federal (enunciada no art. 52, X, CF/88) há de ter simples efeito de publicidade. Nesse sentido, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegue à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Nessa perspectiva, não seria (mais) a decisão do Senado capaz de conferir eficácia geral ao julgamento do Supremo no controle difuso. A própria decisão da Corte conteria, por si mesma, essa força normativa. Ao Senado, restaria o dever (e não uma mera faculdade) de agir, publicando a decisão.

11. QUADRO SINÓTICO

CAPÍTULO 2 – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

INTRODUÇÃO 1

É o poder responsável pela elaboração da Constituição, norma jurídica superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade.

NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 2

A natureza do poder constituinte varia conforme a concepção que se use para explicar e entender o Direito.

Para os jusnaturalistas, o poder é de direito, pois eles admitem a existência de um direito natural prévio ao direito posi-tivo. Assim, como o poder originário antecede a formação do Estado, a base normativa que lhe confere fundamentação jurídica e o afirma enquanto um poder de direito é o direito natural.

Para os juspositivistas, cuja filosofia central baseia-se na regra de que não há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado, o poder constituinte é anterior ao próprio direito, logo é um poder de fato, metajurídico, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica. O poder constituinte possui, para os positivistas, natureza essencialmente política.

TITULARIDADE 3

Titular do poder constituinte é aquele que o detém estando apto a elaborar os contornos normativos de um Estado.

Nas vésperas da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado “O Que é o terceiro estado?”, a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à nação surgiu.

Uma leitura mais moderna, todavia, substitui o conceito de “nação” – de matriz fortemente sociológica – pelo de povo – substancialmente jurídico –, na titularidade do poder constituinte. Poder constituinte passa a significar, portanto, poder do povo.

EXERCÍCIO (OU FORMAS DE EXPRESSÃO) DO PODER CONSTITUINTE 4

Nem sempre haverá coincidência entre o titular e o exercente, o que acarretará o exercício do poder não pelo povo (seu titular), mas sim por um corpo diverso, que o representa ou não.

Primeiramente temos o procedimento constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia Constituinte só obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo, que se manifesta ou através de um plebiscito ou de um referendo.

126. Fonte: <www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/953/4/R162-12.pdf> Acesso: 22-11-2012

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Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 165

Já nas democracias representativas, o poder será exercido por um agente que atua em nome do povo, representando-o indiretamente.

Também temos a situação em que há usurpação do poder constituinte, situação na qual ter-se-á uma Constituição outorgada.

ESPÉCIES 5

(i) Quanto ao momento de manifestação o poder pode ser intitulado:

– fundacional, também denominado “histórico”, é aquele que produz a primeira Constituição de um Estado; ou– pós-fundacional, quando parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que

sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente.(ii) Quanto às dimensões, o pode poder ser:– material: é o poder que delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai vigorar

no novo ordenamento;– formal: quando exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída

pelo poder constituinte material.Nos dizeres de Jorge Miranda, o poder constituinte na dimensão material é obviamente anterior ao formal no aspecto lógico, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o valor comanda a norma; e no aspecto histórico porque há sempre dois tempos no processo constituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito e o de aplicação ou observância dessa mesma ideia.

CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 6

São quatro as características essenciais do poder, segundo a ótica positivista:

(i) inicial: porque o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico;

(ii) ilimitado: porque não se submete ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica;

(iii) incondicionado: vez que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede;

(iv) autônomo: porque é capaz de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição, bem como sua estru-turação e os termos de seu estabelecimento.

Ainda há outra característica do poder constituinte útil à complementação do rol apresentado. Diz-se ser o poder perma-nente, pois ele não se esgota quando da conclusão da Constituição. Ele permanece, em situação de latência, podendo ser ativado quando o “momento constituinte”, de necessária ruptura com a ordem estabelecida, se apresentar novamente.

Por fim, vale frisar que a ausência de limites do poder originário deve ser tratada com certas reservas, pois é indiscutível a existência de alguns limites como, por exemplo, os geográficos/territoriais.

Também são limites as circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa, pois se o poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do povo, não pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e culturais pelo povo partilhados e motivadores de suas ações.

DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 7

Não se pode, portanto, alegar “direitos adquiridos” perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário.

Como o poder originário é inicial, fornecendo as bases jurídicas que inauguram o ordenamento (e também é ilimitado sob o aspecto jurídico, não se subordinando às determinações normativas traçadas pelo ordenamento precedente), só é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal.

O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL 8

A partir dos ideais de cidadania universal, pluralismo, integração e soberania remodelada, que surge o (ainda incipiente) conceito de poder constituinte supranacional, destinado a equacionar uma Constituição supranacional legítima, com aptidão para vincular toda a comunidade de Estados sujeita à sua ação normatizadora.

PODER CONSTITUINTE E A TESE DO PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL 9

Uma releitura das tradicionais concepções do poder constituinte, à luz da teoria discursiva de Jünger Habermas, oferta significativa contribuição para uma mudança de perspectiva sobre o tema, especialmente, no que concerne à titularidade do poder.

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É a visão de Habermas acerca do patriotismo constitucional que nos autoriza questionar até quando os fundamentos da identidade cívica de uma determinada coletividade permanecerão vinculados ao nacionalismo. Em sociedades pós--modernas, questiona o autor, qual seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos?

O filósofo alemão aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independente-mente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que não pode ser imposta juridicamente, por isso deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos.

PODERES CONSTITUÍDOS 10

Introdução

Quanto à natureza e características dos poderes constituídos, pode-se dizer que são “poderes de direito” (possuidores de natureza jurídica), que conhecem limitações e con-dicionamentos e subordinam-se de modo irrestrito ao regramento imposto pelo poder originário no texto constitucional.

Possuem as seguintes características:

(i) derivados;

(ii) condicionados;

(iii) subordinados (ou limitados).

10.1

Espécies

O poder originário institui o poder derivado, a ele vinculado, com atribuições previamente delimitadas.

As atribuições do poder derivado serão exercidas pelo poder constituído decorrente e pelo poder constituído reformador.

10.2Poder constituído

decorrente (ou poder derivado

decorrente)

A) Primeiras informações:

Quando uma nova Constituição surge, uma nova ordem jurídica emerge. No intuito de assegurar harmonia e coerência sistêmica à nova estrutura normativa, imprescindível que todos os demais documentos estejam afinados com a Carta Maior.

É daí que surge a necessidade de, numa federação, novos documentos constitucionais estaduais serem feitos, a fim de se adequarem ao novo ordenamento.

Poder derivado decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos Estados--membros para elaborarem suas próprias Constituições.

B) Características:

Por ser um poder derivado, criado pelo poder constituinte originário, é: (i) um poder de direito; (ii) limitado; (iii) condicionado; e (iv) secundário.

C) Limites impostos pela Constituição ao poder decorrente:

Como limite à atividade do poder decorrente são impostas a ele as normas de observância obrigatória, normalmente organizadas a partir de três grupos, a saber:

(i) os princípios constitucionais sensíveis;

(ii) os princípios constitucionais extensíveis;

(ii) os princípios constitucionais estabelecidos.

D) O poder decorrente e a polêmica envolvendo a criação da lei orgânica do Distrito Federal e das leis orgânicas dos Municípios:

O poder decorrente também é perceptível no Distrito Federal, mas não nos Municípios, isso porque:

– a lei orgânica do Distrito Federal, assim como ocorre com as Constituições estaduais, é um documento que só está submetido à Constituição da República (subordinação direta);

– os Municípios são formatados por documentos condicionados simultaneamente à Cons-tituição estadual e à Constituição Federal, isto é, se sujeitam a uma dupla subordinação, o que tornaria um eventual poder decorrente municipal em um poder de terceiro grau.

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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Nathalia Masson170

C) Limitações implícitas

C.5) A dúvida quanto à

intangibilidade dos direitos

fundamentais não individuais e da

forma e sistema de Governo:

Há a possibilidade de alteração do sistema de Governo, desde que convalidada por nova consulta popular (um novo plebiscito ou um referendo), para que os que representam o povo indire-tamente não alterem sozinhos, aquilo que o povo, no plebiscito, diretamente já decidiu.

Quanto à possibilidade de superação da forma de Governo re-publicano não se pode concluir o mesmo. Parece-nos impossível harmonizar a forma monárquica com as cláusulas pétreas refe-rentes à separação de poderes, ao voto periódico e à isonomia.

10.2

Outros mecanismos de modificação da

Constituição da República de 1988

Além do procedimento de reforma existem dois outros métodos de alteração da Constituição.

10.3

10.3.1) A revisão constitucional

O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional po-deria se efetivar depois de passados cinco anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos integrantes do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

No mais, o poder revisional também teve que observar os limites materiais e circunstanciais constantes do art. 60, CF/88.

Realizada a revisão, a norma constitucional do ADCT que a previa se exauriu, ficou com sua aplicabilidade esgotada. Isso impede a convocação de um novo procedimento revisional.

10.3.2) A mutação constitucional

A mutação é um mecanismo informal de mudança, que não origina quaisquer alterações no texto da Constituição, que per-manece íntegro.

As modificações perpetradas por este procedimento são de ordem interpretativa: o texto segue intacto, mas a leitura que se faz do mesmo sofre os impactos renovadores da nova interpretação; o texto é o mesmo, mas o sentido que dele se extrai se altera.

São realizadas pelo poder difuso, um poder também derivado, mas não escrito.

12. QUESTÕES

12.1. Questões objetivas

1. (TRT 23ªR/Juiz do Trabalho/TRT 23ªR/2012) Analise as proposições abaixo e indique a alternativa correto:

I. O poder constituinte derivado revisor é condicionado e limitado às regras instituídas pelo poder originário.

II. O poder constituinte difuso é um processo formal de mudança da Constituição, com a alteração da interpretação como consequência da modificação do texto da norma.

III. para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição é indispensável que haja compatibilidade formal e material.

IV. Pela teoria da desconstitucionalização, ainda que compatíveis com a nova ordem, as normas da Consti-tuição anterior não podem ser recepcionadas com status de norma infraconstitucional.

V. O poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais.

(A) Apenas as proposições I e III estão corretas e as demais estão incorretas.

(B) Apenas as proposições I e V estão corretas e as demais estão incorretas.

(C) Apenas as proposições I, III e V estão corretas e as demais incorretas.

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Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 171

(D) Apenas a proposição I está correta e as demais estão incorretas.(E) Todas as proposições estão corretas.

2. (CESPE/Advogado/AGU/2012) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequente.

– O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário.

3. (CESPE/Advogado/AGU/2012) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequente.

– O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limi-tações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF.

4. (CESPE/Juiz Federal/TRF 3ªR/2011 – Adaptada) Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação constitucional, analise a assertiva abaixo.

– Conforme determinação expressa do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cabe aos estados, ao DF e aos Municípios exercer o poder constituinte decorrente, entendido como a capacidade desses entes federativos de se auto– organizarem de acordo com suas próprias constituições, respeitados os princípios impostos, de forma explícita ou implícita, pela CF.

5. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/TO/2012) Com referência à CF e ao poder constituinte, assinale a opção correta.

(A) Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos implicitamente na CF; os princípios constitucionais taxativamente estabelecidos limitam a ação do poder constituinte decorrente e os princípios constitu-cionais extensíveis se referem à estrutura da Federação brasileira.

(B) As normas programáticas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas in-compatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário.

(C) A proposta de emenda constitucional não pode tratar de temas que formem o núcleo intangível da CF, tradicionalmente denominado como cláusulas pétreas, como, por exemplo, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais.

(D) A CF pode ser classificada como promulgada, analítica, histórica e rígida.(E) Poder constituinte derivado decorrente é o poder que os entes da Federação (estados, DF e Municípios)

têm de estabelecer sua própria organização fundamental, nos termos impostos pela CF.

6. (TRT 15ªR/Juiz/TRT 15ªR/2012) Analise as assertivas abaixo e, em seguida, responda:I. As normas constitucionais decorrentes do Poder Constituinte Derivado estão sujeitas ao controle da

constitucionalidade, sendo possível a declaração de normas constitucionais inconstitucionais.II. A Constituição brasileira de 1988 é flexível.III. O Poder Constituinte atribuído aos Estados Membros é denominado originário-revisor.IV. O Poder Constituinte Revolucionário é juridicamente ilimitado, não encontra limite em princípios de

direito supra positivos, pois institui uma nova ordem constitucional.V. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado;

o voto direto, secreto, universal e periódico.(A) Somente as assertivas II e IV estão corretas;(B) Somente a assertiva V está correta;(C) Somente as assertivas I e V estão corretas;(D) Somente a assertiva IV está correta;(E) Nenhuma das assertivas está correta.

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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Nathalia Masson172

7. (CESPE/Analista Judiciário/STJ/2012) Julgue o item seguinte, relativos à organização do Estado federal brasileiro.

– A Constituição de um estado pode estabelecer norma que condicione a reforma de seu texto à apro-vação do projeto de reforma por quatro quintos da totalidade dos membros integrantes da assembleia legislativa.

8. (CESPE/Juiz/TJ/CE/2012) Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta.(A) Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas pelo

poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas para o caso concreto.

(B) Quando uma nova Constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reconhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à Constituição em vigor.

(C) O poder constituinte derivado pode alterar os procedimentos de reforma da Constituição.(D) O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a

limitações implícitas.(E) Segundo o STF, as regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte originário não decorrem do exercício

de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita a limitação normativa.

9. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o item subsequente, que diz respeito ao poder constituinte no ordenamento jurídico nacional.

– O poder constituinte derivado de reforma está sujeito a limitações formais ou implícitas, as quais têm relação com os órgãos competentes e procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.

10. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o item subsequente, que diz respeito ao poder constituinte no ordenamento jurídico nacional.

– O poder constituinte originário, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, extingue-se com a conclusão de sua obra.

11. (TRT 3ªR/Juiz/TRT 3ªR/2012) Assinale a opção correta, após a análise das afirmativas abaixo:I. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das emendas constitucionais. Não

será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

II. A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta de emenda.

III. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República, de mais de metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros.

IV. A revisão constitucional só pode ser realizada uma única vez. A revisão constitucional deve ocorrer pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. A revisão constitucional deve ser realizada no máximo após cinco anos da promulgação da Constituição, não estando vinculada a resultado de plebiscito.

V. A revisão constitucional deve ser votada pela maioria absoluta do Congresso Nacional e esta revisão não pode versar sobre: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a se-paração dos Poderes e os direitos e garantias individuais, também não pode substituir integralmente a Constituição, não pode dizer respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se tratem de modificações correlatas e também não pode contrariar a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de Governo.

(A) Somente as afirmativas I e II estão corretas;

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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Nathalia Masson180

4. (FGV/XIV EXAME UNIFICADO/2014) Sob forte influência de grandes produtores rurais, numerosos parlamentares do Congresso Nacional se mobilizam para a edição de uma Emenda à Constituição, a fim de retirar do texto constitucional a referência à função social da propriedade. Como resposta, a sociedade civil começou uma campanha de coleta de assinaturas para deflagrar a edição, por iniciativa popular, de uma Emenda para tornar crime a manutenção de propriedades improdutivas. Com base no fragmento acima, responda aos itens a seguir, fundamentadamente.

(A) Um parlamentar tem iniciativa no processo legislativo de Emenda à Constituição? E a sociedade civil?(B) É possível a edição de Emenda com o conteúdo pretendido pelos produtores rurais?

5. (CESPE/Defensor Público/DPE-PE/2014) Relacione o exercício do poder constituinte derivado à pro-teção constitucional dos direitos fundamentais e descreva, à luz da teoria da constituição e do direito constitucional positivo brasileiro, as abordagens doutrinarias a esse respeito.

Gabarito – questões objetivas

Gab Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária Onde encontro no livro?

1 B

I) Correto. O poder constituído derivado revisor deve observar todos os limites impostos pelo poder constituinte originário I) Item 10.3.1

II) Incorreto. O poder constituinte difuso engendra um processo informal de mudança da Constituição (mutação constitucional), que não atinge o texto, mas sim a norma que paira subjacente a ele

II) Item 10.3.2

III) Incorreto. Na análise da recepção de uma norma infraconstitucional anterior à Constituição pelo novo ordenamento jurídico observa-se somente a compatibilidade material, de conteúdo. Incompatibilidades formais não são obstáculos à recepção

III) Item 2 do cap. 3

(que trata do tema Direito

Constitucional Intertemporal)

IV) Incorreto. Pela teoria da desconstitucionalização as normas da Constituição anterior são recepcionadas pelo novo ordenamento jurídico com status de norma infraconstitucional. O direito brasileiro não adota (na atual Constituição) a teoria da desconstitucionalização

IV) Item 2 do cap. 3

(que trata do tema Direito

Constitucional Intertemporal)

V) Correto. O poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais (ou procedi-mentais), circunstanciais e materiais, todas impostas pelo poder constituinte originário V) Item 10.2.2

2 V Item verdadeiro, vez que Somente o poder constituinte originário cria cláusulas pétreas; não é dado ao poder de reforma criá-las Item 10.2.2

3 F Assertiva falsa. O poder de reforma deve observar limitações materiais implícitas, vale dizer, existem cláusulas pétreas implícitas Item 10.2.2

4 F Falso, pois só existe poder decorrente em âmbito estadual e no Distrito Federal. Não há poder decorrente nos Municípios Item 10.2.1

5 B

a) Alternativa falsa. Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos expressamente na Constituição Federal, art. 34, VII, CF/88 a) Item 10.2.1

b) Item correto. Normas constitucionais programáticas são normas jurídicas que pos-suem os efeitos listados pelo item. Importante destacar que, a assertiva poderia induzir o candidato a erro, vez que as normas constitucionais programáticas são dotadas de eficácia, mas não eficácia plena

b) Item 4 do cap. 1

c) Assertiva incorreta. As cláusulas pétreas podem ser objeto de PEC, desde que a emenda não seja abolitiva ou restritiva c) Item 10.2.2

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Cap. 2 • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 181

5 Bd) Alternativa incorreta. A CF/88 é classificada, quanto ao modo de elaboração, como dogmática e não histórica

d) Item 3.4 do cap. 1

e) Item incorreto, pois o poder decorrente não se faz presente nos Municípios e) Item 10.2.1

6 C

I) Correto. As normas constitucionais inseridas por meio de Emenda Constitucional (normas constitucionais derivadas) podem ser objeto de controle de constitucionalidade I) Item 10.2.2

II) Falso. A CF/88 é classificada como rígida quanto à estabilidade II) Item 3.2 do cap. 1

III) Falso. O poder constituinte atribuído aos Estados para instituírem suas Constituições é o denominado poder decorrente (ou poder derivado decorrente) III) Item 10.2.1

IV) Falso. Segundo a doutrina, o caráter ilimitado do poder constituinte originário, na sua vertente pós-fundacional, diz respeito às imposições da ordem jurídica pré-existente, havendo, sim, alguns limites que devem ser por ele respeitados. Exemplo disso são os limites geográficos/territoriais, já que o poder cria normas para vigerem na circunscrição territorial do Estado, isto é, que se vinculam a uma base territorial específica

IV) Itens 5 e 6

V) Correto. Conforme dispõe o art. 60, § 4º, I e II, CF/88 V) Item 10.2.2

7 F ADI 486-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello Item 10.2.2

8 D

a) Alternativa falsa. ADI 815-DF, STF, Rel. Min. Moreira Alves, noticiada no Informativo 25, STF a) Item 10.2.2

b) Falso. Inexiste alegação de “direitos adquiridos” perante a nova Constituição, em face do trabalho do poder originário, quando o direito alegado for contrário à nova ordem constitucional. Contudo, se o direito que foi adquirido segundo o regramento jurídico anterior não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade

b) Item 7

c) Falso. O poder constituído reformador, como poder constituído que é, não pode alterar as condições estabelecidas pelo poder constituinte originário para o exercício de sua competência, seja simplificando os procedimentos de reforma da Constituição, seja para torná-los mais rígidos. ADI 486-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello

c) Item 10.2.2

d) Correto. O poder constituinte derivado está submetido às limitações expressas e implícitas d) Item 10.2.2

e) Incorreto, vez que o poder constituinte originário é um poder de fato, detentor de natureza essencialmente política, segundo a corrente positivista adotada majoritaria-mente no constitucionalismo pátrio

e) Item 2

9 V Item correto. O poder constituinte derivado está submetido tanto a limitações expressas (que podem ser formais, materiais e circunstanciais) e implícitas Item 10.2.2

10 F Afirmativa falsa. O poder constituinte originário é um poder permanente, pois não se esgota quando da conclusão de seu trabalho (entrega da Constituição) Item 6

11 D

I) Art. 60, § 4º, incisos I a IV, CF/88 I – Item 10.2.2

II) Falso. A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada pode ser objeto de nova proposta de emenda, desde que em outra sessão legislativa. Art. 60, § 5º, CF/88

II – Item 10.2.2

III) Incorreto. A maioria exigida pela Constituição, em relação as Assembleias Legislativas, é relativa e não absoluta. Art. 60, caput, I a III, CF/88 III – Item 10.2.2

IV) Item falso. A revisão constitucional poderia ocorrer a qualquer tempo depois dos cinco anos da promulgação da Constituição. Art. 3º, ADCT IV – Item 10.3.1

V) ADI-MC 981-DF, STF, Rel. Min. Néri da Silveira; art. 3º, ADCT e art. 4º, § 3º, da Reso-lução nº 1 do Congresso Nacional V – Item 10.3.1

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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL – Nathalia Masson182

12 C

a) Incorreta. O poder constituinte originário fundacional é aquele que produz a primeira Constituição histórica de um Estado

a) Item 10.3.1 e item 5

b) Falsa. A afirmação diz respeito ao poder constituído reformador tem a função de alterar formalmente a Constituição da República

b) Item 10.3.1 e item 10.2.2

c) Correta. O poder constituído decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos Estados-membros, enquanto entidades integrantes da federação, para elaborarem suas próprias constituições (art. 25, CF/88)

c) Item 10.3.1

d) Falso. A assertiva corresponde ao poder constituinte originário pós-fundacional, é aquele que parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente

d) Item 10.3.1 e item 5

e) Incorreto. O poder constituinte decorrente está submetido aos princípios e regras postos na Constituição Federal. É limitado, condicionado e subordinado e) Item 10.3.1

13 F

Falso. O exercício do poder originário pode ser autocrático, quando o poder se manifesta por meio da outorga – de modo que a Constituição seja estabelecida por um indivíduo ou um grupo que alcança o poder sem qualquer resquício de participação popular, constituindo o que se denomina poder constituinte usurpado

Item 4

14 F Falso. Não existem limitações temporais e existem limitações materiais implícitas ao poder constituído reformador Item 10.2.2

15

Va) Item correto. Houve atuação do poder constituinte originário fundacional, também denominado “histórico”, que tem por função produzir a primeira Constituição histórica de um Estado recém-formado

a) Item 5

F b) Assertiva incorreta. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, incondicio-nado, ilimitado e permanente b) Item 6

Fc) Falso, pois a Constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada um documento escrito e rígido, visto que admite a reformulação do seu texto por um processo especial distinto do utilizado para a feitura da legislação ordinária

c) Itens 3.2 e 3.3 do cap. 1 (que trata do

tema Teoria da Constituição)

F d) Item incorreto. Na situação hipotética a Assembleia Constituinte detinha somente o exercício do poder constituinte, visto que o povo detém a titularidade do poder d) Itens 3 e 4

V

e) Limitações materiais: impossibilidade de modificação de determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade; Limitações circunstanciais: vedação a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa; Inexistem, no documento constitucional da República Federativa das Borboletas, limitações temporais

e) Item 10.2.2

16

F a) Incorreta. Foi uma Constituição promulgada, porque elaborada por representantes do povo; a Constituição outorgada é imposta ao povo

a) Item 3.2 do cap. 1 (que

trata do tema Teoria da

Constituição)

Vb) Item verdadeiro. O poder constituinte originário na sua vertente pós-fundacional pode se manifestar de forma revolucionária, rompendo com uma ordem jurídico-cons-titucional vigente, e criando uma nova

b) Item 5

Vc) Correto. Previu o exercício do poder constituinte derivado reformador para alterar a Constituição e o exercício do poder constituinte decorrente para elaborar as Cons-tituições estaduais

c) Itens 10.2.2 e 10.3.1

17 FO poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade de os Estados ela-borarem suas Constituições Estaduais (art. 25, CF/88) e o Distrito Federal elaborar sua Lei Orgânica. Não há previsão constitucional do exercício deste poder pelos Municípios

Item 10.3.1