Direito Do Trabalho_ Espelho 04_OAB 2 Fase VIII

VIII EXAME DA OAB 2012.2 – Espelho 04 1

ESPELHO 04 – VIII EXAME DA OAB (2012.2)

PEÇA 05 O diretor da Empresa Nunca S/A ficou estarrecido ao flagrar o empregado Dirceu bêbado, durante o horário de trabalho, assediando sexualmente uma colega de setor, a qual se encontrava aos prantos. Dirceu é dirigente sindical legitimamente eleito, na plenitude do cumprimento de seu mandato. No dia seguinte ao fato, o diretor suspendeu Dirceu. Uma semana depois do início da suspensão, o diretor da Empresa Nunca S/A contratou os seus serviços profissionais. Na qualidade de advogado recém contratado pela referida empresa, elabore a peça processual cabível.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA... VARA DO TRABALHO DE...

EMPRESA NUNCA S/A, CNPJ..., endereço..., por seu advogado que esta subscreve, conforme procuração anexa, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE em face de DIRCEU, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., Id..., CPF..., CTPS..., endereço..., com fundamento nos arts. 853 e segs. da CLT, de acordo com as razões a seguir aduzidas: DA CAUSA DE PEDIR Mostra-se tempestivo o presente inquérito, ajuizado dentro do prazo de 30 dias, a contar da suspensão preventiva do réu, nos termos do art. 853 CLT. O réu é dirigente sindical, logo, detentor da estabilidade prevista nos arts. 8º, VIII, CF e art. 543 CLT. Sendo assim, é imprescindível, para a extinção do contrato, a propositura de inquérito judicial, como dispõe a Súmula 379 TST. O réu foi flagrado, durante o horário de trabalho, completamente embriagado, assediando sexualmente uma colega de setor, a qual, douto julgador, se encontrava aos prantos. Ora, Excelência, a atitude obreira traduz verdadeira ilicitude, contrariando regras morais e jurídicas. Intolerável o fato de se encontrar embriagado em pleno expediente, falta grave tipificada no art. 482, “f”, CLT. Se não bastasse, assediou sexualmente uma colega de trabalho, prática conhecida como “incontinência de conduta”, falta grave prevista no art. 482, “b”, CLT. O assédio também representa verdadeira ofensa à honra da vítima, falta grave insculpida no art. 482, “j”, CLT. O autor, no dia seguinte à lamentável ocorrência, suspendeu preventivamente o réu, conforme o permissivo legal do artigo 494 da CLT, requerendo, diante do exposto, a extinção, por justa causa, do pacto laboral. DO PEDIDO Pelo exposto, vem requerer o reconhecimento das faltas graves cometidas pelo réu e a decretação da extinção do contrato por justa causa, com fulcro nas alíneas “b” “f” e “j” do art. 482 da CLT. Requer a citação do réu, para que este venha, sob as penas da lei, contestar a ação, e, ao final, seja julgado procedente o pedido de desconstituição, por justa causa obreira, do vínculo empregatício, protestando provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$... Pede deferimento. Município..., data... Advogado..., OAB...

PEÇA 06 José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 800,00. Em 19/5/2011 José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/4/2012 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho. Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho e com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia. Na qualidade de advogado recém contratado pela referida empresa, elabore a peça processual cabível na defesa dos interesses do seu cliente.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA... VARA DO TRABALHO DE...

EMPRESA LV, CNPJ..., endereço..., por seu advogado que esta subscreve, conforme procuração anexa, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO em face de JOSÉ, nacionalidade..., estado civil..., profissão, Id..., CPF..., endereço..., com fundamento nos arts. 890 a 900 do CPC, de acordo com as razões a seguir aduzidas: DA CAUSA DE PEDIR


O consignado foi contratado em 11.05.2008 para exercer a função de recepcionista, percebendo salário de R$ 800,00 por mês. Em 19/05/2011, afastou-se do trabalho mediante concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, o qual foi suspenso em 20/04/2012. Passados dez dias do cancelamento do benefício, o consignado ainda não tinha retornado ao trabalho, expedindo, o consignante, notificação com aviso de recebimento, ignorada pelo obreiro. Completados trinta dias de ausência, sem qualquer notícia do consignado, o consignante, por extrema cautela, expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, porém, mais uma vez se mostrou infrutífera a tentativa de localizar o obreiro. Diante disso, douto julgador, o consignante, com fulcro na Súmula 32 TST, extinguiu o contrato de trabalho por justa causa, convencido do abandono de emprego, falta grave prevista no art. 482, “i”, CLT, fato que impôs o ajuizamento da presente demanda, para a quitação da única verba rescisória devida, qual seja, férias simples + 1/3, do período aquisitivo 2010/2011, no valor de R$ 1.066,66. PEDIDO Diante do exposto, requer que Vossa Excelência se digne determinar a realização de depósito do quantum de R$ 1.066,66, no prazo legal de cinco dias, e, ainda, a citação do consignado para levantar os valores e ofertar, se desejar, resposta, decretando, ao final, a procedência do pedido de extinção da obrigação atinente à quitação das férias simples do período 2012/2011. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Valor da causa fixado em R$ 1.066,66. Pede deferimento. Município..., data... Advogado..., OAB...

PEÇA 07 Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Parque dos Brinquedos Ltda. (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035), em 7/11/2011, alegando que foi admitido em 3/2/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresa localizada no Município de Florianópolis-SC, com salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais e horário de trabalho das 8 às 17 horas, de segunda-feira a sábado, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Esclarece, contudo, que, logo após a sua admissão, foi transferido, de forma definitiva, para a filial da reclamada situada no Município de Porto Alegre-RS e que jamais recebeu qualquer pagamento a título de adicional de transferência. Diz que, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, a empresa lhe fornecia condução, não lhe pagando as horas in itinere, nem promovendo a integração do valor correspondente a essa utilidade no seu salário, para todos os efeitos legais. Salienta, ainda, que não recebeu o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008 e não gozou as férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008, apesar de ter permanecido em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias no curso desse mesmo período. Afirma também que exercia função idêntica ao paradigma Marcos de Oliveira, prestando um trabalho de igual valor, com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do modelo fosse bem inferior ao do autor. Por fim, aduz que, à época de sua dispensa imotivada, era o Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA instituída pela empresa, sendo beneficiário de garantia provisória de emprego. A extinção do contrato de trabalho ocorreu em 3/10/2009. Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento do adicional de transferência e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento das horas in itinere e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento, em dobro, das férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008; e) o pagamento das diferenças decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); f) a reintegração no emprego, em razão da garantia provisória de emprego conferida ao empregado membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidente – CIPA, ou o pagamento de indenização substitutiva; e g) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre-RS, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pela reclamada, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 35ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035 PARQUE DOS BRINQUEDOS LTDA., já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe foi ajuizada por JOAQUIM FERREIRA, também qualificado nos autos, vem, por seu advogado, com procuração anexa, apresentar CONTESTAÇÃO, com fulcro nos artigos 847 e segs. da CLT, em face das matérias de fato e de direito a seguir aduzidas, para, ao final, requerer a TOTAL IMPROCEDÊNCIA dos pedidos. A petição inicial, quanto à pretensão de “décimo terceiro salário do ano de 2008”, é inepta, pela inexistência de pedido, nos termos do art. 295, I, CPC c/c parágrafo único, I, do mesmo artigo. O processo, neste aspecto, deve ser extinto sem resolução do mérito, com

fulcro nos arts. 267, I e 301, III, CPC. O reclamado requer a aplicação da prescrição bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF, considerando o fato de o contrato ter sido

extinto em 3/10/2009 e a reclamação ter sido proposta apenas no dia 7/11/2011, fora, portanto, do biênio imprescrito. Deve o processo ser extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, CPC.


O pedido de adicional de transferência e reflexos deve ser julgado improcedente, visto que o reclamante foi transferido de forma definitiva ao Município de Porto Alegre/RS. O pressuposto para a percepção do adicional é a provisoriedade da transferência, como dispõe a OJ 113 SDI-1, o que, no caso, não ocorreu.

Não há que se falar em horas in itinere, pelo fato de não estarem presentes os requisitos previstos no art. 58, § 2º, CLT. Com efeito, o próprio reclamante confessa que o trajeto era servido por transporte público, indicando, como base de sua frágil pretensão, a insuficiência do transporte. Ora, a mera insuficiência de transporte público não caracteriza horário in itinere, como bem define a Súmula 90, III, TST. Assim sendo, deve ser julgado improcedente o pedido de horas in itinere e reflexos.

O reclamante, no período aquisitivo 2007/2008, permaneceu em licença remunerada por 33 dias, fato que o levou a perder as férias do referido período, nos termos do art. 133, II, CLT, razão pela qual o pedido de pagamento em dobro das férias deve ser julgado

improcedente. Absurda, eminente magistrado, a pretensão de equiparação salarial, porquanto o reclamante não tinha a mesma produtividade do paradigma Marcos de Oliveira. Para fins de equiparação salarial, nos termos do art. 461, § 1º, CLT, é imprescindível que haja, entre paradigma e equiparando, a mesma produtividade. Ora, se ambos alcançavam a mesma produção, mas o paradigma tinha jornada bem inferior à do reclamante, inconteste se torna o fato de a produtividade do paradigma ser maior, afastando, com isso,

a pretendida isonomia. Assim sendo, deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais e reflexos. Não deve prosperar o pedido de reintegração, pois o reclamante não era detentor da estabilidade prevista no art. 10, II, a, ADCT. Esta norma prevê a estabilidade para o empregado “eleito” para cargo de direção em CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. No caso, o reclamante não participou de qualquer eleição, pois, como representante do reclamado, foi por ele designado - art. 164, §§ 1º e 2º, CLT. A presidência da CIPA, cargo do reclamante, é ocupada por dirigente designado pelo empregador, nos termos do art. 164, § 5º, CLT, ou seja, o presidente da CIPA não tem estabilidade. Assim sendo, o pleito de

reintegração deve ser julgado improcedente, bem como deve ser indeferido o pedido sucessivo de indenização substitutiva. No que concerne ao fornecimento de condução, o benefício não tem natureza salarial, porquanto o transporte se restringia ao deslocamento para o trabalho e retorno, nos termos do art. 458, § 2º, III, CLT. Deve ser julgado improcedente o pedido de

pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40%. Por cautela, em caso de condenação, requer a improcedência do pedido de honorários advocatícios sucumbenciais, já que o reclamante está assistido por advogado particular, ou seja, não conta com a assistência judiciária do sindicato, sendo indevida a referida verba, nos termos da Lei 5.584/70, Súmulas 219 e 329 do TST e OJ 305 SDI-1.

Requer, por cautela, em caso de condenação, que sejam deduzidos e compensados os valores já pagos, evitando-se o enriquecimento sem causa, nos termos do art. 767 CLT e Súmula 48 do TST. Requer, também por cautela, em caso de condenação, que seja determinada a retenção, do crédito do reclamante, dos valores do Imposto de Renda e das Contribuições Previdenciárias, à luz da legislação vigente, tomando por base a previsão contida na OJ 363 da SDI-1.

Diante do exposto, requer a decretação da inépcia da exordial, quanto ao pedido de décimo terceiro salário de 2008. No mérito, requer a aplicação da prescrição bienal, para que o processo seja extinto com resolução meritória. Caso assim não entenda Vossa Excelência, requer que sejam julgados improcedentes os pedidos elencados na petição inicial, sendo o reclamante condenado nas

custas e demais despesas processuais, protestando, por fim, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Pede deferimento. Porto Alegre/RS, data...

Advogado..., OAB...

QUESTÕES

31 – Qual o recurso cabível contra decisão do juiz do trabalho na qual seja homologado acordo pactuado entre as partes? Justifique sua resposta.

R – O recurso cabível é o recurso ordinário, exclusivamente para a União Federal impugnar matéria previdenciária (discutir a discriminação das verbas), nos termos do artigo 831, parágrafo único, da CLT c/c o artigo 832, §§ 4º e 5º, da CLT (bastaria isso). No que diz respeito aos litigantes, não cabe recurso algum, porquanto o termo de conciliação judicial é irrecorrível para as partes, transitando em julgado no momento de sua homologação – argúcia do artigo 831, parágrafo único, da CLT c/c Súmulas 100, V e 259 do TST. 32 – Antonio moveu ação trabalhista contra a empresa Lua Cheia, pleiteando, em sede de antecipação de Tutela, a sua reintegração no emprego. Ao apreciar tal pedido, o juiz determinou, sem a oitiva da parte contrária, a imediata reintegração de Antonio. Na mesma decisão o juiz determinou a notificação das partes para o comparecimento em audiência inaugural. A empresa foi notificada para o cumprimento da ordem da reintegração referida. Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado da empresa, especifique de forma fundamentada, o instrumento processual hábil, para buscar reverter a decisão do juiz.

R – O instrumento processual hábil para reverter a decisão é o mandado de segurança, à luz da Lei 12.016/2009 e Súmula 414, II, do

TST, porquanto, no caso de tutela antecipada ser concedida antes da sentença, cabe a impetração de mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio para atacar a decisão – artigo 893, §1º, da CLT.


33 – Em ação trabalhista já em grau de recurso, a advogada Mariana tomou conhecimento da decisão proferida em recurso ordinário mediante publicação da ata de julgamento. Ato contínuo, antes mesmo de ter sido publicado o referido acórdão, a advogada interpôs o recurso de revista para impugnar a decisão. Responda se o recurso é tempestivo levando-se em consideração a jurisprudência do TST.

R – O recurso é intempestivo, pois foi interposto antes da publicação do acórdão impugnado, nos termos da Súmula 434, I, TST. 34 – Josué ajuizou reclamatória trabalhista contra a empresa Alfa LTDA, alegando que foi demitido sem justa causa e requerendo o pagamento das parcelas rescisórias referentes ao período em que manteve o vínculo empregatício – de 01.08.08 a 02.02.09. Em contestação, a reclamada resistiu à tese inicial, suscitando que Josué não foi demitido e, sim, abandonou o trabalho. Realizada a audiência de instrução, nenhuma das partes apresentou as provas de suas alegações. O juiz exarou sentença julgando improcedente a reclamatória e reconhecendo a hipótese de abandono de emprego, motivado pelo fato de o reclamante não ter se desonerado do ônus de provar o término do contrato de trabalho. Em face da situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se o juiz julgou corretamente o litígio.

R – O juiz não julgou corretamente o litígio, errando em sua fundamentação, porquanto o ônus de provar o término do contrato de

trabalho, quando negado o despedimento, é do empregador, à luz do princípio da continuidade da relação de emprego, constituindo, destarte, presunção favorável ao empregado, nos termos da Súmula 212 do TST. 35 – Vitor ajuizou reclamatória trabalhista requisitando sua reintegração ao quadro de empregados da empresa BETA LTDA. O ex-empregado foi demitido sem justa causa, mesmo possuindo estabilidade provisória em virtude de acidente de trabalho. Em sentença, o julgador entendeu que o grau de incompatibilidade resultante do dissídio era elevado e que, por isso, o empregado não deveria ser reintegrado à empresa. Não obstante, condenou a reclamada ao pagamento dos salários e demais rubricas relativos ao período de estabilidade. A reclamada, insatisfeita com a decisão primária, interpôs Recurso Ordinário, alegando que a sentença seria NULA, em virtude de ter havido julgamento extra petita. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se assiste razão à recorrente para alegar que a sentença seria nula em razão de ter havido julgamento extra petita.

R – Razão não assiste à recorrente, visto que não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido

for de reintegração, dados os termos do artigo 496 da CLT, que prevê a possibilidade de o juiz, ex officio, substituir a reintegração pelo pagamento dos salários e acessórios do período entre a dispensa e o final da estabilidade, quando, principalmente, considerar desaconselhável a reintegração, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio. Neste sentido, notória e uniforme jurisprudência, consubstanciada na Súmula 396, II, do TST. 36 – João promoveu execução provisória, no valor de R$ 50.000,00, contra a empresa Mosaico LTDA., que, no momento oportuno, indicou 2 veículos de sua propriedade suficientes para garantia da execução. Entretanto, o juiz de 1ª grau, a fim de dar maior garantia para o exeqüente, proferiu decisão estabelecendo a substituição desses bens por dinheiro, atitude que afetou o fluxo de caixa e todo o planejamento financeiro da empresa. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado consultado pela empresa mosaico LTDA e considerando incabível o Agravo de Petição, indique, com a devida fundamentação, a solução jurídica adequada para enfrentar a situação.

R – O advogado deve impetrar mandado de segurança, fundamentando a medida na arbitrariedade do ato do juiz, porquanto, em se

tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do executado a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o devedor tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do artigo 620 do CPC, como bem define a jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula 417, III, do TST. 37 – A 1ª Vara do Trabalho do Distrito Federal proferiu decisão condenando certo empregador ao pagamento de horas extras, adicional noturno, férias e 13º salário, tendo dado à condenação o valor de R$ 3.000,00. Inconformado, o empregador pretende interpor recurso contra a referida decisão. Em face dessa situação hipotética, identifique, com a devida fundamentação jurídica, o recurso cabível, o prazo a ele inerente, bem como o prazo de comprovação do depósito recursal.

R – O recurso cabível contra a decisão é o recurso ordinário, previsto no artigo 895, I, da CLT, cujo prazo é de oito dias, remédio

adequado para atacar, no caso, a sentença definitiva prolatada pelo juiz do trabalho, devendo ser protocolado na 1ª Vara do Trabalho do Distrito Federal, com requerimento de remessa dos autos ao TRT 10ª Região, após a intimação do recorrido para ofertar contrarrazões, nos termos do artigo 900 da CLT. O depósito recursal, previsto no artigo 899 da CLT, deve ser efetivado e comprovado no prazo pertinente ao recurso, ou seja, dentro dos oito dias, como bem especifica a Súmula 245 do TST, considerando a existência de condenação do empregador em pecúnia - Súmula 161 do TST. 38 – José, residente em Taguatinga – DF, empregado da empresa Chimarrão, localizada em Luziânia – GO, local onde presta serviço, foi dispensado sem justa causa, não tendo recebido o pagamento do aviso prévio, férias proporcionais nem 13ª salário proporcional, razão porque ingressou com reclamação trabalhista na vara do trabalho de Taguatinga – DF. Em face dessa situação hipotética, considerando que a empresa não se conformou com o local em que foi ajuizada a reclamação, indique, com a devida fundamentação, a medida cabível para a empresa discutir essa questão bem como o procedimento a ser adotado pelo juiz.

R – A medida cabível é a exceção de incompetência em razão do lugar, prevista nos artigos 799 e 800 da CLT, porquanto, à luz do artigo

651 da CLT, competente seria o juiz do trabalho da Vara do Trabalho de Luziânia/GO, local da prestação de serviços. A exceção de incompetência em razão do lugar, por integrar a chamada defesa do reclamado, deve ser ofertada em audiência, nos termos do artigo 847 da CLT. Caso o processo tramite no rito ordinário, o juiz deverá, ao receber a exceção, adiar a audiência, abrindo vista dos autos ao excepto por 24 h improrrogáveis, decidindo o incidente na primeira audiência que se seguir – argúcia do artigo 800 da CLT. Caso o processo tramite no rito sumaríssimo, a exceção deverá ser apreciada de plano, na própria audiência, nos termos do artigo 852-G da CLT. 39 – Uma entidade filantrópica figurou como reclamada em uma reclamação trabalhista movida por um ex-empregado, e obteve o benefício da assistência judiciária gratuita concedida por um juiz. Após a instrução processual, o juiz proferiu sentença, julgando procedente o pedido formulado pelo reclamante na inicial, tendo o valor da condenação alcançado o montante de R$ 9.500,00. Nessa situação hipotética, caso a entidade filantrópica tenha interesse de interpor recurso ordinário contra a sentença proferida pelo juiz, ele deve proceder ao recolhimento do depósito judicial? Justifique a resposta.

R – O reclamado, uma vez beneficiário da justiça gratuita, fica isento do recolhimento do depósito recursal, nos termos do artigo 3º, VII,

da Lei 1.060/50. Logo, a entidade filantrópica, no caso, não precisa proceder ao recolhimento. (OBSERVEM QUE O FATO GERADOR DA DISPENSA DO RECOLHIMENTO É A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. O FATO DE A RECLAMADA SER UMA “ENTIDADE FILANTRÓPICA”, A PRIORI, NÃO DIZ NADA, OU SEJA, SE NÃO TIVESSE CONSEGUIDO OS BENEFÍCIOS, TERIA QUE EFETUAR O RECOLHIMENTO). 40 – Maria, funcionária da empresa Fogo Dourado LTDA, recebeu aviso prévio indenizado, em 12/06/2009 na forma estipulada pela CLT. Em 14/06/2009, ela recebeu exames laboratoriais que confirmavam sua gravidez e, no dia seguinte, apresentou os exames no setor de pessoal da empresa, solicitando que lhe fosse garantida a estabilidade. A empresa negou o pedido por entender que a gravidez nos trinta dias seguintes ao aviso prévio indenizado não gera direito à estabilidade, uma vez que a rescisão se opera automaticamente na data da dispensa, sendo a previsão legal do período de trinta dias, mera ficção jurídica. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se Maria faz jus à estabilidade provisória, indicando se é possível a interposição de alguma medida judicial ao caso.

R – (QUESTÃO VICIADA EM SUA ELABORAÇÃO, TENTANDO EXPLORAR O ENTENDIMENTO DO TST DE QUE “SE A GRAVIDEZ


OCORRER DURANTE O AVISO PRÉVIO, MESMO QUE INDENIZADO, A EMPREGADA FARÁ JUS À ESTABILIDADE, POIS, SEGUNDO O TST, O AVISO PRÉVIO, INCLUSIVE O INDENIZADO, É COMPUTADO COMO TEMPO DE SERVIÇO, TANTO QUE SERVE DE BASE PARA O FGTS (SÚMULA 305 DO TST) E PARA A “BAIXA” NA CTPS (OJ 82 SDI-1). O VÍCIO DA QUESTÃO SE ENCONTRA NA “DATA DO RESULTADO DO EXAME DE GRAVIDEZ”. ORA, SE O RESULTADO SAIU NO DIA 14/06/2009, OU SEJA, DOIS DIAS DEPOIS DA DEMISSÃO, MARIA, NATURALMENTE, JÁ SE ECONTRAVA GRÁVIDA ANTES DO AVISO PRÉVIO. A GRAVIDEZ, PORTANTO, NÃO OCORREU NO AVISO PRÉVIO, TORNANDO, PARA O CASO, IRRELEVANTE AQUELE ENTENDIMENTO DO TST. BASTARIA, PARA A FORMULAÇÃO DA RESPOSTA, A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 244, I, DO TST (A ESTABILIDADE INICIA-SE NA DATA DA CONCEPÇÃO, SENDO IRRELEVANTE O CONHECIMENTO PATRONAL). OCORRE, ENTRETANTO, QUE O CESPE TERMINOU IGNORANDO, NA CORREÇÃO, A SÚMULA 244, I, DO TST, OU SEJA, O ESPELHO FOI

DIVULGADO TOMANDO POR BASE O VÍCIO DA QUESTÃO, EXIGINDO A CITAÇAÕ DA OJ 82 SDI-1

(Fragmento do livro do professor – ainda não publicado) Pedido de “salário-condição” Os adicionais são chamados de “salário-condição”, porque o seu pagamento está condicionado a certas circunstâncias. O adicional noturno, por exemplo, está condicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horário noturno, portanto, é a condição para a percepção do respectivo adicional – vide Súmula 265 TST. O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade e o adicional de transferência. Quando tiver de pedir um adicional (salário-condição), não se esqueça de requerer a sua repercussão. Repercussão é sinônimo de “reflexo” e de “integração”. Quando se pede uma verba de natureza salarial, essa verba, em regra, vai refletir (repercutir) sobre outras verbas. A repercussão ocorre sobre férias + 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS.

Caso o contrato já tenha sido extinto, a repercussão abrangerá também o aviso prévio e a multa de 40% sobre o FGTS.

Digamos que o empregado, demitido sem justa causa, vá à Justiça do Trabalho pleitear o pagamento de horas extras. O pedido, no caso, deve ser:

“Horas extras acrescidas do adicional de 50%, com repercussão sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado”.

Observem que, no caso de horas extras, o pedido não pode se restringir apenas ao “adicional”. Não se pede “Adicional de horas extras”, e sim “Horas extras acrescidas do adicional”. Nos demais casos, o pedido será do próprio adicional. Exemplifiquemos:

Pedido de adicional noturno feito por um empregado urbano demitido sem justa causa: “Adicional noturno de 20%, com a incidência da hora noturna reduzida de 52min30seg e repercussão sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado”. Em se tratando de empregado rural, a Lei 5.889/73 prevê adicional noturno de 25%, mas não repassa ao obreiro o direito à hora noturna reduzida.

Pedido de adicional de periculosidade feito por um empregado demitido sem justa causa: “Adicional de periculosidade de 30% e repercussão sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado”.

Pedido de adicional de insalubridade feito por um empregado demitido sem justa causa: “Adicional de insalubridade de 40% e repercussão sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%”. Observem que o adicional de insalubridade não repercute sobre o repouso semanal remunerado, à luz da OJ 103 SDI-1. O adicional de insalubridade possui três níveis: 10%, 20% e 40% - art. 192 CLT. O bacharel vai sempre pedir o nível máximo.

Pedido de adicional de transferência feito por um empregado demitido sem justa causa: “Adicional de transferência de 25% e repercussão sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado”.

O pedido de horas extras, como já comentamos, é diferente. Se um empregado trabalhar 10h por dia, receberá 8h pelo valor da hora normal e 2h pelo valor da hora extra. Serão 8h pagas sem adicional e 2h pagas com o acréscimo do adicional. Digamos que o empregado, submetido a 44h semanais, receba salário mensal de R$ 1.100,00. O salário hora desse empregado vale R$ 5,00 (resultado da divisão do salário mensal por 220). O adicional de horas extras do referido empregado vale R$ 2,50 (50% do salário hora). A hora extra, por conseguinte, equivale a R$ 7,50 (salário hora + adicional). Se o pedido fosse apenas do adicional de horas extras, você estaria pleiteando o pagamento de R$ 2,50 por hora. Pleiteando “Horas extras acrescidas do adicional de 50%”, você buscará o pagamento de R$ 7,50 por hora extra. A diferença é grande, não é verdade?


Empregado comissionista (salário por produção) O TST entende que o empregado comissionista (empregado que recebe por produção) não tem direito ao pagamento da hora extra “cheia”, mas apenas ao adicional. Para o TST, a hora extra do comissionista já se encontra remunerada pelas comissões, restando apenas o direito ao adicional.

SÚMULA 340 TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. OJ 235 SDI-1. HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo (*). OJ 397 SDI-1. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

(*) O cortador de cana é a única exceção presente na jurisprudência consolidada do TST, ou seja, para ele, mesmo sendo por produção o seu salário, incidirá o pagamento da hora extra “cheia” – vide parte final da OJ 235 SDI-1. Jurisprudência consolidada do TST sobre repercussão

SÚMULA 45 TST. SERVIÇO SUPLEMENTAR. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962. SÚMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. SÚMULA 115 TST. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais. SÚMULA 132 TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. SÚMULA 139 TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. SÚMULA 203 TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais. SÚMULA 226 TST. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTE-GRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras. SÚMULA 241 TST. SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. SÚMULA 247 TST. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA. A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais. SÚMULA 376 TST. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. OJ 97 SDI-1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. OJ 103 SDI-1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados. OJ 123 SDI-1. BANCÁRIOS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário. OJ 133 SDI-1. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTE-GRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.


OJ 259 SDI-1. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco. SÚMULA 113 TST. BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

_____________________________________________________________________________________________________________ PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A prescrição trabalhista vem definida nos artigos 7º, XXIX, CF e 11 CLT. A prescrição trabalhista é de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista pode recuperar os créditos dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da reclamação. O FGTS é a única verba que possui prescrição diferenciada: trinta anos (Lei 8.036/90, art. 23, § 5º). Prescrição parcial e prescrição bienal

A prescrição quinquenal é conhecida como prescrição parcial.

Além da prescrição parcial, a Constituição Federal estipula um prazo para a propositura da reclamação trabalhista. Este prazo é de dois anos. Trata-se de outra prescrição, conhecida como bienal ou fatal.

Temos que trabalhar com as duas prescrições: a bienal e a parcial. Nada melhor do que exemplificar. Acompanhem o seguinte caso: a) José laborou quinze anos para a empresa Calote Ltda., deixando de receber, ao longo de todo o contrato, horas extras e férias, descobrindo, no momento da rescisão, que a empresa não recolheu o FGTS dos últimos oito anos do contrato. b) José foi dispensado sem justa causa no dia 02/08/2009, depois de cumprir aviso prévio de trinta dias. c) José, por força do art. 7º, XXIX, CF, tem até o dia 02/08/2011 para ajuizar reclamação trabalhista, ou seja, até dois anos depois da rescisão do contrato (observem que, na contagem do prazo, nós não aplicamos o caput do art. 132 do Código Civil, que determina a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia final, mas o § 3º do referido artigo, o qual estipula a específica contagem de prazo anual, seguindo o mesmo caminho da regra já consagrada na Lei 810/49). d) Digamos que José propôs reclamação trabalhista no dia 15/02/2010. Operar-se-á, neste dia, a interrupção da prescrição, nos termos da Súmula 268 TST, ou seja, José poderá receber as horas extras e as férias dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da ação (observem que José não vai receber as verbas dos últimos cinco anos do contrato, porquanto a interrupção do fluxo prescricional ocorre com a propositura da reclamação, não com a extinção contratual). e) O fato gerador da prescrição bienal é a extinção do contrato, enquanto que o fato gerador da prescrição parcial é a lesão ao direito (art. 189 do Código Civil: “lesionado o direito, nasce a pretensão, a qual se extingue com a prescrição”). O marco da contagem da p rescrição bienal, portanto, coincide com a data da extinção do contrato (contagem para frente), enquanto que o marco da contagem da prescrição parcial ocorre na data da propositura da reclamação (contagem para trás) – vide Súmula 308 TST (abaixo transcrita) (*). f) Quanto ao FGTS, José recuperará todos os depósitos fundiários, em face da específica prescrição parcial do Fundo de Garantia. g) Caso José não observe a prescrição bienal, ou seja, não apresente reclamação trabalhista até 02/08/2011, não receberá qualquer verba, perdendo, inclusive, os créditos fundiários (o TST deixa bem claro a independência das prescrições parcial e bienal – vide Súmula 362 – abaixo transcrita) (**). h) Se a reclamação, não importa o motivo, for arquivada (processo extinto sem resolução do mérito), a interrupção do fluxo prescricional, derivada da mera propositura, continua imperando, restrita, obviamente, ao objeto (pedidos) daquela (vide Súmula 268 TST, abaixo transcrita) (***). i) A interrupção da prescrição só pode ocorrer uma única vez – inteligência do art. 202, caput, CCB.

(*) SÚMULA 308 TST. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (**) SÚMULA 362 TST. FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 02 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. (***) SÚMULA 268 TST. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Algumas observações importantes:

01. O início do cômputo da prescrição parcial ocorre com a lesão ao direito, o que os romanos chamavam de actio nata, como bem


define o Código Civil: “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.

02. Contra menor de 18 anos de idade não corre qualquer prescrição – art. 440 CLT. 03. A prescrição do FGTS é trintenária, como já consagrou o TST – Súmula 362. Porém, quando o FGTS tiver natureza “acessória”, a

sua prescrição será a mesma da parcela principal. Estamos falando da repercussão do FGTS sobre as verbas trabalhistas de natureza salarial. Digamos que a reclamação tenha por objeto principal o pedido de horas extras e, como objeto acessório, o pedido de repercussão das horas extras sobre diversas verbas, inclusive o FGTS. É muito comum pedir a repercussão/reflexo/integração de uma parcela de natureza salarial sobre as demais verbas. Pois bem. Caso o pedido de horas extras seja acolhido, a repercussão também será, mas a prescrição da repercussão será idêntica àquela das horas extras, ou seja, quinquenal. A repercussão do FGTS sobre as horas extras estará limitada pela prescrição quinquenal, visto que diz respeito a parcela acessória – vide Súmula 206 TST (*).

04. Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefício previdenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por si só, não interrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só será interrompido se comprovada a real impossibilidade de acesso à Justiça – vide OJ 375 SDI-1 (**).

05. O protesto judicial, procedimento cautelar previsto no CPC, interrompe apenas a prescrição parcial, a partir do seu ajuizamento – OJ 392 SDI-1 (***).

06. As ações meramente declaratórias são imprescritíveis, tais como aquelas que visam a mera declaração de existência de vínculo empregatício e anotação da CTPS – art. 11, parágrafo 1º, CLT.

07. A Súmula 294 TST (****) prevê uma situação interessante, pertinente às alterações contratuais. Observem que não se trata de uma espécie de prescrição, como alguns autores, data vênia, equivocadamente, exploram o tema. A referida Súmula aborda a prescrição quinquenal, ou seja, a prescrição trabalhista, concentrando sua abordagem às situações em que as alterações contratuais provocam lesão ao obreiro. Não custa lembrar que a lesão é o fato gerador da fluência da parcial prescrição. Pois bem. No caso de alteração do contrato de trabalho, segundo o TST, deve-se verificar a natureza da parcela atingida pela

adulteração. Em caso de parcela prevista em lei, a lesão não se estagna no ato da alteração, ou seja, não deriva de “ato único”, pois se renova mês a mês. Digamos que o adicional de insalubridade tenha sido suprimido, ilicitamente, pelo empregador, há mais de dez anos. O adicional de insalubridade é uma verba trabalhista garantida por lei (arts. 189 a 192 CLT). Nesse caso, o empregado, ao propor reclamação trabalhista, terá direito à incidência da parcial prescrição, sendo possível recuperar o adicional de insalubridade dos últimos cinco anos do contrato (lembrando que essa limitação jamais será feita pelo reclamante, na reclamação). Vamos substituir o adicional de insalubridade por uma verba não garantida por lei, como, por exemplo, comissões sobre vendas. Digamos que as comissões tenham sido suprimidas, ilicitamente, pelo empregador, há mais de dez anos. Nesse caso, o empregado não será contemplado com as “comissões dos últimos cinco anos”, visto que a prescrição, para o caso, será aquela intitulada de “prescrição do ato único”, ou seja, a lesão ocorreu com a supressão das comissões, não se renovando mês a mês, pelo simples fato de a verba não possuir garantia legal (as comissões derivam de um ajuste, individual ou coletivo) (*****).

08. No caso de indenização por dano material/moral/estético decorrente de acidente do trabalho, por se tratar de verba de natureza civil, decorrente de típica responsabilização civil (arts. 186 e 927 do Código Civil), alguns juízes entendem aplicável a prescrição prevista no Código Civil, em detrimento da prescrição trabalhista. A diferença é grande, pois a prescrição para pretensões de dano (responsabilidade civil) é de apenas três anos – art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Para o TST, entretanto, a prescrição a ser aplicada, trabalhista ou civil, vai depender da “data da lesão”. Temos três situações: a) lesão que ocorreu ainda na vigência do antigo Código Civil, ou seja, antes de janeiro de 2003; b) lesão que ocorreu depois da EC 45, ou seja, depois de janeiro de 2005; c) lesão que ocorreu depois da entrada em vigor do novo Código Civil, mas antes da EC 45, ou seja, entre janeiro de 2003 e janeiro de 2005. Acompanhem:

Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, os prazos de prescrição previstos no Código Civil são aplicáveis aos pedidos de indenização por dano moral e patrimonial decorrentes de acidente de trabalho, quando a lesão for anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 45 de 2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações dessa natureza, somente a partir da entrada em vigor da emenda, em janeiro de 2005, utiliza-se a prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição (cinco anos no curso do contrato de trabalho até o limite de dois anos após a extinção do contrato). O ministro vice-presidente do TST, João Oreste Dalazen, esclareceu que existem três situações de prescrição relacionadas com essa matéria. Na primeira situação, se a ciência da lesão se der ainda na vigência do Código Civil de 1916 e começar a fluir a prescrição, deve-se aplicar a regra de transição prevista no Código Civil de 2002. O Código de 1916 estabelecia prazo prescricional vintenário, e o novo Código (em vigor a partir de janeiro de 2003) fixara em três anos a prescrição. E para evitar prejuízo às partes, o legislador propôs uma regra de transição, pela qual os prazos serão os da lei anterior, quando reduzidos pelo novo Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (artigo 2.028). A segunda situação é quando a ciência da lesão e a ação proposta ocorrerem depois de janeiro de 2005 (data da entrada em vigor da EC nº 45/2004). Aí a prescrição aplicável é a trabalhista (artigo 7º, XXIV, da Constituição), pois a competência da Justiça do Trabalho para resolver esses conflitos foi expressamente confirmada na emenda. A terceira situação ocorre quando a ciência da lesão aconteceu após a vigência do novo Código (janeiro de 2003) e antes da EC nº 45 (janeiro de 2005); nesse caso, a prescrição é civil, de três anos. (RR-9951400-04.2006.5.09.0513).

(*) SÚMULA 206 TST. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. (**) OJ 375 SDI-1. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. (***) OJ 392 SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT. SÚMULA 06, IX, TST. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.


(****) SÚMULA 294 TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (*****) OJ 76 SDI-1. SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR QUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição. (*****) OJ 175 SDI-1. Comissões. Alteração ou Supressão. Prescrição total. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. (*****) OJ 242 SDI-1. PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total. SÚMULA 326 TST. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria. SÚMULA 327 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação”. A Súmula 114 TST, que dispõe sobre a inaplicabilidade da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE na Justiça do Trabalho, encontra-se fragilizada pelo maior prestígio da Súmula 327 do STF, que admite, no processo laboral, a prescrição intercorrente. SÚMULA 153 TST. PRESCRIÇÃO. “Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”, ou seja, a prescrição pode ser suscitada em toda a instância ordinária, inclusive na fase recursal (recurso ordinário). Em sede de instância extraordinária, não se admite a arguição, até mesmo pela exigência do prequestionamento, pressuposto extrínseco específico dos recursos de natureza extraordinária (recurso de revista, embargos à SDI e recurso extraordinário ao STF). SÚMULA 275 TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO. I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. SÚMULA 373 TST. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. SÚMULA 382 TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. OJ 384 SDI-1. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. OJ 404 SDI-1. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Uma situação interessante: Digamos que Maria tenha trabalhado para a Empresa W durante três anos, sem carteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizou reclamação trabalhista, objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício e o registro de sua carteira de trabalho. O empregador, ao tomar conhecimento da ação, demitiu Maria. A sentença foi de procedência dos pedidos, transitando em julgado dez anos depois da propositura da ação. Maria, ao tomar conhecimento do reconhecimento do vínculo, pretende propor nova reclamação, pleiteando diferenças salariais, férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS e demais verbas. Será que já prescreveu a pretensão? Como pode Maria propor reclamação se o contrato já foi extinto há mais de dez anos? Para o TST, não há que se pensar, no caso, em prescrição, pois a primeira reclamação, de natureza tipicamente declaratória, interrompeu a prescrição, inclusive de pretensões exclusivamente condenatórias, ante a identidade de causa de pedir remota. Em resumo: a prescrição, pertinente à segunda reclamação, só começará a

fluir “do trânsito em julgado da sentença prolatada na primeira demanda”. Eis o teor da OJ 401 da SDI-1:

OJ 401 SDI-1. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

A prescrição, convenhamos, é uma punição pelo “não agir”, uma sanção que tem como fato gerador a letargia do credor! Afinal, o direito não protege aqueles que dormem!


Não esqueçam que o aviso prévio, mesmo que indenizado, é computado como tempo de serviço, inclusive para fins de cômputo prescricional. Logo, se o empregado foi demitido e recebeu o aviso prévio indenizado, a contagem da prescrição bienal não terá início na data de sua efetiva saída da empresa, mas no dia do final do prazo de aviso prévio – OJ 83 c/c OJ 82 SDI-1.

OJ 82 SDI-1. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. OJ 83 SDI-1. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

Na contagem do aviso prévio, como o prazo é em dias (30 dias), despreza-se o dia do início, computando-se o dia final – art. 132, caput, Código Civil e Súmula 380 TST. A decadência é rara no direito do trabalho. Podemos citar, por exemplo, o prazo fixado pelo empregador para adesão a Plano de

Demissão Voluntária (PDV). O prazo é tipicamente decadencial. Outro prazo de decadência é aquele previsto no artigo 853 CLT. O empregador, flagrando o dirigente sindical cometendo falta grave, poderá suspendê-lo preventivamente, exatamente para poder ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho, intitulada “inquérito judicial para apuração de falta grave”. O inquérito judicial deve ser ajuizado no prazo de trinta dias, a contar do início da suspensão, sob pena de decadência. Observem a Súmula 403 do STF:

“É DE DECADÊNCIA O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL, A CONTAR DA SUSPENSÃO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTÁVEL”.

Na decadência não há lesão, ou seja, não existe “actio nata”. A prescrição limita, no tempo, a pretensão. A decadência pune aquele que, para exercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado na lei ou no contrato. A decadência afasta a possibilidade do exercício de um direito. Evita a aquisição de um direito. A prescrição não evita a aquisição de um direito, pois, na prescrição, o direito já existe e foi violado. Com a violação, surge a actio nata (pretensão), que nada mais é do que o interesse de agir.

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Direito Do Trabalho_ Espelho 04_OAB 2 Fase VIII