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FGV DIREITO SP
MESTRADO PROFISSIONAL
DIREITO DOS NEGÓCIOS – TURMA 4 (2016)
MEDIAÇÃO PRÉVIA – ANÁLISE E APLICAÇÃO EM CONTRATOS NA ÁREA PÚBLICA E
NA ÁREA PRIVADA
Samira de Vasconcellos Miguel
Projeto de dissertação de mestrado apresentado
ao Mestrado Profissional da FGV Direito SP
Orientadora: Daniela Gabbay
SÃO PAULO
2016
1. Delimitação do tema e tratamento pretendido
Gavrila (2014) definiu a mediação como um processo de negociação facilitada
por uma pessoa neutra, de confiança, sem poder de decisão1. Como um método de
solução não adjudicatória de conflitos, através do qual se pretende que os envolvidos se
tornem mais conscientes da existência de uma determinada controvérsia e se
responsabilizem pelo seu endereçamento, de uma maneira em que se sintam
suficientemente atendidos e satisfeitos, mesmo que isso signifique, em alguns casos, a
não formalização de um acordo, a mediação busca o empoderamento das partes em
conflito e o restabelecimento de uma comunicação ativa, aberta e eficiente.
Mas, apesar dessa prática já existir por mais de cinquenta anos, seu uso é
limitado, muitas vezes pela ausência de uma definição clara do que ela é, e como se
desenvolve. Aqui no Brasil, por exemplo, é com a edição da 13.140/152 e sua entrada
em vigor, em março deste ano, praticamente ao mesmo tempo em que ingressou no
mundo jurídico brasileiro um novo diploma processual, que também inseriu a mediação
como instrumento à disposição das partes para o alcance e distribuição da Justiça pelo
Estado3, que essa ferramenta ganha maior relevância.
De fato, entre nós a mediação também tem sido utilizada como método
alternativo de solução de conflitos cujo objetivo, na grande maioria dos casos, é uma
solução mais adequada, rápida e eficiente de uma determinada controvérsia,
considerando que o Judiciário se encontra praticamente esgotado. Com a publicação do
relatório “Acesso à Justiça” de Bryan Garth e Mauro Capelletti e o reconhecimento do
aumento substantivo de processos judiciais, enfatizou-se a necessidade, para ser efetivo
o acesso à justiça, de uma reforma da advocacia (judicial e extrajudicial), e
simplificação dos procedimentos, dando centralidade às instituições, mecanismos,
1 GAVRILA, Constantin-Adi. Defining Mediation. Craiova Mediaton CenterAssociation, in http: http://kluwermediationblog.com/2014/01/04/defining-mediation/,visto em 04/09/2016, às 18:47hs.
2 Lei que regulamentou a mediação e a atuação dos mediadores, tanto em níveljudicial como extrajudicial
3 Artigos 165 a 175, que fixa as atribuições do mediador e do conciliadorjudiciais e artigo 334 que regula as audiências de conciliação e as sessões de mediação,todos inscritos na Lei 13.105/15.
pessoas, para processar e prevenir disputas, sugerindo-se a criação de alternativas de
justiça.4
As possibilidades e os tipos de mediação permitem que os profissionais
preparados possam atuar, inclusive, para prevenir a judicialização de conflitos. E é
justamente considerando esse viés que esse trabalho está sendo proposto.
Pretende-se explorar a ferramenta de mediação como instrumento de
negociação prévia à formalização dos contratos de trato continuado ou de longa
duração, envolvendo agentes que não se encontram na mesma posição na referida
negociação, seja em razão da diferença de níveis de conhecimento técnico, seja em
relação à sua prevalência econômica. É possível antever nestas relações contratuais que
o equilíbrio pretendido através da formalização dos contratos no mais das vezes não se
estabelece, surgindo, na sequência de sua formalização, situações de conflito que
podem, no seu extremo, antecipar uma disputa judicial ou arbitral, gerando desgastes e
perdas de variados matizes, para todos os envolvidos.
Entendendo a mediação também como instrumento de conscientização das
partes, pretende-se trazer elementos que confirmem a possibilidade de sua utilização na
fase pré-contratual, com a antecipação de questões que os agentes enfrentarão na
execução do contrato, para alinhamento de expectativas, construção de saídas e de um
canal de comunicação permanente, cuja finalidade será minimizar os impactos que
conflitos futuros possam trazer à relação contratual e aos objetivos perseguidos pela
contratação, pela via do diálogo e do reequilíbrio de forças dos referidos agentes.
Parte-se da premissa que a mediação, nos moldes propostos, pode ser aplicada
tanto na esfera das contratações privadas como das contratações públicas, adotando-se
como paradigmas: (i) contratos de franquia; (ii) contratos fixados reguladas pela Lei
13.019/14, denominada Marco Regulatório do Terceiro Setor.
Segundo reportagem apresentada pelo Jornal O Estado de São Paulo5, o mercado
de franquias no Brasil apresentou em 2015 um faturamento bruto de mais de trinta e três
bilhões de reais, sem descontar a inflação, existindo um total de três mil, cento e oitenta
4 ALMEIDA, 2012, p.88
5 “Balanço Geral”, inserido no Caderno “Franquias Estadão PME” veiculado naedição do periódico de 15/06/2016
e uma redes, com o incremento de cento e oito novas marcas só no primeiro trimestre de
2016.
Desde o início de sua utilização, o sistema de franquia demonstrou ser uma
ferramenta importante na dinamização de negócios que envolvem, de um lado, a
potencialização de uso de uma determinada marca e de um modelo de negócios, por
terceiros, e, de outro, a possibilidade destes terceiros de empresariar, a partir da
perspectiva de lucratividade que a exploração daquela marca e negócio oferecem.
É um segmento que abrange, não só serviços (lavanderia, limpeza, conservação,
automotivos, entre outros), mas, igualmente, a comercialização de produtos (calçados,
cosméticos, alimentos) . Os negócios de franquia podem ser tanto de grande porte e alto
investimento, como, também, o que se denomina hoje de microfranquias, que são
aquelas em que o investimento inicial gira em torno de, no máximo, oitenta mil reais,
com um valor agregado menor da marca, forte concorrência e retorno financeiro mais
baixo.
O custo da aquisição de uma franquia, em geral, está associado à maturidade e à
sofisticação do negócio e do valor agregado à marca, bem como ao nível de
contribuição e participação do franqueado na gestão da própria franquia.
Independentemente do grau de maturidade, o índice de franquias que não
alcançam sucesso e, por isso, se retiram do mercado, é da ordem de seis por cento.6
Também é frequente a existência de conflitos entre franqueador e franqueado que
afetam a performance tanto do próprio franqueado, como da franquia negociada.
Com efeito, o que aproxima os contratantes (franqueador e franqueado) é o
interesse pela potencialização máxima do negócio e da marca através da qual aquele
determinado serviço ou produto se tornou conhecido, com lucratividade que beneficiará
todos os agentes envolvidos, diretamente ou indiretamente.
Sendo as redes de franquia, em sua essência, redes de relacionamento cujo sucesso é
dado à medida em que haja integração do franqueado às normas e regras estbelecidas
pelo franqueador, intuitivo que o contrato que regulará a relação entre franqueador e
franqueado tratará de questões que envolvem não só o licenciamento da marca que será
explorada, mas, igualmente, dependendo do estágio de maturidade do negócio,
assistência técnica, processos de estruturação do próprio negócio e sua gestão em rede,
6 Mesma fonte acima, matéria “Marcas Baratas a ampliam seu espaço”
sempre levando em conta o interesse de lucratividade , a manutenção do valor agregado
da marca, assim como a performance do negócio, as inovações necessárias para que
continue a ser referência no mercado.
Se de um lado, o incremento da atividade de franquia, suas peculiaridades e
complexidade desafiam os operadores do direito, seja aqueles que estão ao lado do
franqueador, seja aqueles que atuam em nome dos franqueados, a desenvolver contratos
que cada vez mais tornem claras as relações estabelecidas, as contribuições, direitos e
deveres das partes, visando equalizar essa relação e perenizar o contrato que se
formaliza, de outro, os instrumentos que são referendados para a solução alternativa de
conflitos, em especial, a mediação, materializada nos diplomas legislativos recém-
editados, devem ser pensados e utilizados de maneira inovadora, para que também
sirvam às partes de maneira mais eficiente e efetiva, não só os auxiliando no
endereçamento de conflitos, mas, também, prevenindo a ocorrência destes ou sua
judicialização.
O fato da formalização do contrato de franquia ter como pressuposto a análise
prévia da circular de franquia e dos documentos jurídicos que instrumentalizarão a
relação entre os agentes sugere grande possibilidade do uso da mediação prévia, na fase
pré-contratual, momento no qual será possível mitigar elementos apontados como maior
responsável pela existência de conflito nas redes de franquia: a ausência ou falha na
comunicação entre franqueador e franqueado, na padronização de produtos ou serviços
na rede e contratos desestruturados7.
No âmbito dos contratos formalizados com a Administração Pública, a Lei
13.019/14 estabeleceu novos procedimentos e formas de contratação, especificamente
relacionadas às Organizações da Sociedade Civil. Trouxe, também, um grande desafio,
não só de profissionalização dos agentes públicos a quem competirão as contratações,
que serão responsabilizados de maneira mais dura pelos resultados advindos delas, mas,
igualmente, das próprias organizações da sociedade civil, impondo-lhes regras de
transparência, contabilidade, estruturação de atividades, metas, resultados e respectivos
7 Maemura, Márcia Mitie Durante. Análise de Conflitos e Soluções Adotadaspor franquias do Setor Alimentício. Dissertação de Mestrado apresentada à faculdade deEconomia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto da Universidade de SãoPaulo. Orientador: Martinelli, Dante Pinheiro. 2009. 232 f.
indicadores, os quais serão monitorados de maneira intencional e permanente, ao longo
da execução dos contratos que serão formalizados.
Se no regime da Lei 8.666/93 já haviam regras específicas que tornavam
bastante frágil a relação de equilíbrio entre o Estado e as organizações da sociedade
civil, uma vez que aquele diploma tinha como foco principal estabelecer as regras de
contratação entre Estado e entes privados, independentemente da natureza jurídica de
referidos entes, a Lei 13.019/14, mais específica, trouxe mais luz a certas
especificidades dessa relação (Estado e organizações da sociedade civil), obrigando os
contratantes a tornar mais evidente as contribuições de cada um dos agentes para a
consecução do objetivo pretendido, bem como da fixação de resultados e métricas
(indicadores) de como esse resultado será aferido, visando a efetividade dessa
contratação, cujo destinatário final é a coletividade, a sociedade.
Três são os tipos contratuais apontados na Lei 13.019/14: (i) acordo de fomento;
(ii) acordo de colaboração; e (iii) acordo de cooperação. A distinção entre eles reside na
origem dos recursos e a existência de transferência desses recursos entre órgãos da
administração e as organizações das sociedades civis. Enquanto nos acordos de
fomento, os entes públicos contratam a organização da sociedade civil para a execução
de projeto ou atividade que foi proposta pela própria organização da sociedade civil,
visando colaborar para a solução de um problema no âmbito público ou de impacto na
comunidade, nos termos de colaboração o Projeto ou atividade é definido e proposto
pelo próprio ente público, a quem competirá escolher a organização da sociedade civil
mais adequada para a sua execução. Nos dois casos o pressuposto é de transferência de
recursos públicos para a organização da sociedade civil, enquanto que nos acordos de
cooperação não haverá essa transferência de recursos.
Não obstante a distinção apontada, nos três modelos de contratação
determinados pela Lei 13.019/14, tanto a Administração Pública como a Organização da
Sociedade Civil terão oportunidade de discutir e ajustar, previamente à contratação, as
condições através das quais as atividades e/ou projeto serão executadas, prazos para
essa execução, resultados que devem ser alcançados, com a indicação clara dos
indicadores para aferição das metas fixadas. Todos esses elementos, assim como o custo
para o desenvolvimento desse Projeto estarão devidamente descritos no Plano de
Trabalho8, o qual comportará discussão, ajustes e aprovação por parte do gestor público
8 Art. 25 do Decreto 8.726/16
interessado na contratação. É justamente nesse âmbito que se pretende propor o uso da
mediação, nos mesmos moldes sugeridos acima, para os contratos de franquia, ou seja,
para alinhamento das expectativas, abertura de um canal permanente de comunicação
entre as partes, visando mitigar as hipóteses de conflito ou viabilizar sua solução efetiva
e rápida, no curso da execução contratual.
Não é desconhecido, daqueles que operam a serviço ou em parcerias com entes
públicos, o desafio constante de definição exata de objetivos a serem alcançados, bem
como da fixação das responsabilidades e contrapartidas essenciais, a cargo do próprio
ente público, para que o resultado daquela contratação seja, de fato, alcançado. Também
não é incomum o desequilíbrio contratual econômico, muitas vezes não restabelecido
em tempo e adequado, para que não haja a descontinuidade da prestação de serviços ou
da execução daquele Projeto ou atividade. A proposta de implementar um modelo de
mediação prévia à contratação, considerando hoje a hipótese prevista nas legislações já
referidas de negociação entre os agentes envolvidos com a formalização e execução do
contrato, visa introduzir instrumento facilitador desta negociação, atento às limitações
impostas à própria Administração em contratar, e que poderá ser acionado pelos
agentes, no curso da execução do instrumento formalizado, para as adequações que
sejam cabíveis ao atingimento do resultado perseguido.
Neste sentido importa acrescentar que a Lei 13.019/14 inovou, em relação às
contratações públicas envolvendo organizações da sociedade civil, ao fixar que é o
resultado perquerido pelos agentes, mensurável por metas objetivas e de aferição já
determinadas antecipadamente pelas partes que será fundamental para a avaliação do
cumprimento do objeto do contrato, e não mais e apenas a combinação precisa e muitas
vezes maquiavélica dos recursos com as rubricas constantes de um plano de aplicação
ou de um orçamento que estava inserido como peça fundamental do referido contrato.
Dado esse momento de mudança estrutural apresentado, no qual o próprio
paradigma de objeto e aferição de seu cumprimento estão sendo traduzidos em
resultados mensuráveis e não exclusivamente pela execução perfeita de orçamento e
atividade/rubrica que a utilização da mediação, hoje internalizada no sistema jurídico
brasileiro, parece crescer em relevância e aplicabilidade, em especial sob a forma
prévia, no momento das negociações contratuais e do próprio Plano de Trabalho.
Nos dois casos que serão abordados, serão avaliados e explicitados os custos
envolvidos na implementação da mediação prévia, com a imputação dos ônus
respectivos, bem como os incentivos às partes para que essa ferramenta seja utilizada, a
exemplo do que já acontece em contratações nas quais está cada vez mais comum a
fixação de conselhos de disputa (dispute boards) - contratos envolvendo propriedade
intelectual ou obras de infra-estrutura.
Um dos efeitos buscados na mediação, senão o mais significativo deles, é a
possibilidade de estabelecimento ou restabelecimento da comunicação efetiva entre as
partes contratantes ou litigantes. Portanto, se utilizada como instrumento de alinhamento
das expectativas das partes e de seu entendimento comum sobre o objeto do contrato,
seus riscos e desafios, sobre o equilíbrio essencial, e que será buscado através da
contratualização que se estará efetivando, haverá, por parte dos agentes envolvidos a
tomada de consciência de conflitos latentes, os quais poderão ser desde logo
endereçados. Viabiliza-se, desta forma, não só uma melhor compreensão dos agentes
sobre os seus direitos e deveres, mas uma possibilidade efetiva de comunicação, com
vistas a evitar conflitos ou solucioná-los com menor custo, buscando uma via que, se
pleiteada por meio de processo (judicial ou arbitral), poderá, em alguns casos, levar a
uma solução contrária aos interesses das próprias partes.
Com o uso da mediação no momento anterior à própria formalização do
contrato, as partes serão convidadas a se tornarem mais conscientes de suas
expectativas, bem como dos direitos e obrigações que regerão a relação que se
estabelece, e se poderá estabelecer um canal permanente de comunicação, claro,
objetivo e eficiente, para o endereçamento dos conflitos que surgirão ao longo da
execução contratual.
Também se espera, com o trabalho, a indicação mais precisa dos casos em que a
mediação poderá ser utilizada de maneira inovadora, como ferramenta na fase de pré-
contratação, conscientizando os profissionais sobre os desafios e limites de sua
aplicação.
2. Formato do trabalho de conclusão
Para estruturação do trabalho, em primeiro lugar, será feita uma análise da
possibilidade e das limitações, se existentes, do uso da mediação na fase pré-contratual,
à luz da legislação em vigor. A partir dessa análise serão tratadas as hipóteses de
aplicação da mediação prévia nos negócios de franquia e nos contratos envolvendo o
Estado e as organizações da sociedade civil de que trata a Lei 13.019/14.
Para endereçar os assuntos se partirá da análise dos diplomas legais aplicáveis à
mediação no Brasil e, na sequência, de uma análise jurídica dos contratos de franquia e
dos tipos contratuais tratados na Lei 13.019/14, quais sejam, contrato de fomento,
contrato de colaboração e acordo de cooperação.
Serão coletadas informações e dados sobre os principais conflitos que surgem na
execução dos contratos de franquia e dos contratos formalizados entre Estado e
organizações da sociedade civil, o momento de sua ocorrência e o comportamento das
partes envolvidas. Em relação aos contratos típicos da Lei 13.019/14 também serão
avaliados os impactos das novas regras e como essas normas endereçam conflitos já
existentes e quais os novos conflitos potenciais que podem determinar.
Tanto em relação ao caso prático de franquia, como em relação aos contratos no
âmbito público, o trabalho identificará os atores envolvidos, as situações problemas, e
mapeará as oportunidades de aplicação do instrumento de mediação na fase pré-
contratual, com o objetivo principal de minimizar as hipóteses de conflito e, na
ocorrência destes conflitos, deixar já preparada a estratégia para o endereçamento dos
conflitos, através de Conselhos de Disputa (“Dispute Board”) ou da utilização da
própria mediação (“Deal Mediation”).
Definir-se-á qual o modelo (ou se existe mais de um modelo) de mediação a ser
aplicado às situações existentes, bem como de que forma se dará a implementação desse
modelo, visando sua replicação para situações envolvendo contratos que apresentem a
mesma similaridade dos contratos sob análise, em especial, a tênue equação de
equilíbrio entre as partes contratantes.
Espera-se, como resultado deste trabalho, construir um referencial de apoio aos
profissionais que operam com esses tipos de contratação, potencializando o uso da
mediação de maneira inovadora.
Não será um trabalho acadêmico clássico, apesar de estar baseado nos diplomas
legais aplicáveis, pois abrangerá a análise dos conflitos subjacentes à execução do
contrato e, para além das soluções hoje já viabilizadas e vislumbradas pelos operadores
desses contratos, inclusive as próprias partes. Espera-se contribuir com uma proposta
inovadora, concretizando-se um uso diferenciado da mediação, extensível a outras
formas de negócios que apresentem complexidade na relação entre as partes.
3. Principais questões a serem enfrentadas
A questão central deste trabalho está na análise dos desafios e incentivos de se
usar a mediação, como ferramenta prévia, para uso em contratos de trato sucessivo e
que estejam sendo formalizados por partes que sejam desiguais, em termos de força
negocial. Pode-se considerar que ao final, os seguintes quesitos estarão respondidos:
a) uso da mediação, de maneira inovadora, como vetor de equalização de
interesses e de equilíbrio, na fase pré-contratual;b) uso da mediação prévia, para mitigação de conflitos potenciais nas
contratações envolvendo partes desiguais, tanto no âmbito privado, como no
âmbito público, neste último caso, considerando as contratações envolvendo
organizações da sociedade civil.c) estruturação do modelo de mediação prévia (âmbito público, com foco nas
organizações da sociedade civil, e privado). d) desafios para a implementação do modelo de mediação prévia, no âmbito
público, nas contratações que envolvam organizações da sociedade civil, e
no âmbito privado; ee) possibilidade de replicação do modelo para outras formas de contratação.
4. Objetivos pretendidos, perspectivas de análise e resultados esperados
Como já referido acima, o cenário atual é de consolidação e de disseminação do
uso da mediação. Pensada como instrumento de efetivação da justiça, harmonização do
interesse das partes e difusão da cultura da solução não adjudicatória dos conflitos,
empodera as partes a buscar uma solução mais adequada, sob a ótica das próprias partes,
das controvérsias que surgem no curso de uma relação contratual.
O objetivo deste trabalho é, partindo da entrada em vigor de legislação que
identifica a mediação como ferramenta para o endereçamento de conflitos, e
considerando a complexidade de relações que se estabelecem em contratos nos quais as
partes, desde a origem da relação contratual, apresentam posições de equilíbrio de
forças bastante tênues, avaliar o seu uso na fase de pré-contratação, visando colocar as
partes em condições de, a partir da conscientização de seus direitos e deveres, dos
objetivos comuns buscados, que levarão à contratação, e dos interesses que
determinaram a sua aproximação, dar efetividade às condições contratadas, bem como
criar um canal de comunicação permanente e efetivo, para o rápido, barato e objetivo
endereçamento das questões que surgirão no curso da execução dos referidos contratos.
Longe de se buscar difundir mais do mesmo, e discutir de maneira bastante
dogmática a aplicação dos textos legais recém-editados, tanto no âmbito da mediação,
como no âmbito da Lei 13.019/14, quer-se projetar uso diferenciado da mediação, em
especial, considerando contratos complexos, como é o caso dos contratos de franquia,
nos quais as diversidades de segmentos abrangidos, bem como a sofisticação (ou não)
do negócio, do valor agregado da marca, determinam um potencial de conflito, assim
como nos contratos típicos, fixados na Lei 13.019/14, para os quais concorrerão os entes
públicos e as organizações da sociedade civil.
Espera-se criar um referencial prático do uso da mediação e a sua recomendação
de uso para outros contratos que apresentem grau de complexidade similar àqueles
objeto deste estudo, tanto no âmbito público como no âmbito privado.
Pretende-se, também, que esse referencial sirva de incentivos às partes para a
utilização da mediação na fase pré-contratual, visando que na execução do contrato, o
endereçamento dos desafios que surgirem dessa execução se dê através de um
mecanismo menos custoso e mais adequado ao interesse das próprias partes, bem como
um balizador das boas práticas para a efetivação de contratos dessa natureza.
Busca-se estabelecer um paradigma sobre o surgimento do conflito, as maneiras
como ele pode ser percebido e tratado, e a adequação de cada uma delas (as
adjudicatórias, como acontece nos processos judiciais ou arbitragem ou as não
adjudicatórias, como a mediação) e a oportunidade de sua utilização, considerando o
aspecto temporal.
Outro objetivo pretendido é a conscientização dos operadores de direito sobre as
vantagens da utilização da ferramenta da mediação, na fase pré-contratual, e não apenas
como um método alternativo de solucionar conflitos já estabelecidos, desde que através
do modelo adequado, em benefício das partes envolvidas.
Um objetivo mediato será a difusão de uma cultura de paz, a partir de uma
comunicação clara, efetiva e aberta, como forma de alterar a realidade violenta e
beligerante que culmina com milhares de ações judiciais e um Judiciário esgotado e
ineficiente.
5. Justificativa da relevância prática e do potencial inovador
A proposta deste trabalho é mitigar as hipóteses dos conflitos que podem surgir
da execução de contratos complexos, através da utilização da mediação como
ferramenta pré-contratual.
A utilização da mediação como ferramenta prévia à própria formalização do
contrato leva em consideração que, no caso de contratos complexos, no momento de
aproximação das partes, ou seja, na fase pré-contratual, o desequilíbrio de forças que o
contrato terá de endereçar já está estabelecido. Desta forma, estão latentes os potenciais
conflitos, os quais se materializarão no primeiro movimento de frustração
experimentado por qualquer um dos agentes.
Essa desigualdade será explicitada a partir da análise fática das relações já
existentes entre os agentes dos contratos de franquia, no âmbito privado, e os agentes
dos contratos públicos, formalizados com organizações da sociedade civil. A percepção,
nestes dois casos, é de que um dos agentes impõem, ao outro, condições que são
admitidas no pressuposto de que o resultado que será alcançado com a execução do
contrato será superior ao custo dessa subsunção.
Porém, na execução contratual, os agentes acabam envolvidos em situação que
denotam uma alocação inadequada de riscos e de ônus, resultando em conflitos que
determinam o rompimento ou a suspensão de negócios e atividades que impactam não
só na relação entre os agentes, mas para uma determinada comunidade.
O custo de negociar-se objetivamente, através da mediação, as condições do
contrato que será estabelecido, deve ser menor do que o experimentado pelos agentes
em conflito, considerando-se, inclusive, a hipótese de uma decisão considerada
inadequada para os agentes.
Através de uma conscientização sobre o equilíbrio de forças que se estabelece
pela via contratual, com a definição clara dos objetivos pelos quais as partes, mesmo em
uma situação de desigualdade evidente desejam estabelecer uma contratação, bem como
a criação de um canal de comunicação permanente e efetivo que visa endereçar os
eventuais conflitos que possam surgir no curso da execução do contrato, delimita o
potencial inovador do uso da mediação como ferramenta prévia à formalização dos
contratos.
O uso da mediação, na fase pré-contratual, portanto, será o fio condutor deste
trabalho, por entender que a normatização da mediação abre inúmeras possibilidades de
atuação, além das práticas atuais.
É importante, desde logo, buscar evidenciar usos adequados aos métodos
alternativos de solução de conflito, em especial, da mediação, recém legislada, como
forma de sensibilizar e capacitar os vários atores que operam o sistema jurídico nacional
(advogados, árbitros, mediadores, juízes e mesmo jurisconsultos), para que haja
efetividade na sua implementação, e os objetivos pelos quais essa forma de
endereçamento de conflitos sejam alcançados e seu uso disseminado.
Com isso o que se quer dizer é que, da mesma forma como ocorre com a
arbitragem, a mediação não está a serviço de toda e qualquer disputa ou conflito. É
preciso que seja aplicada naquelas situações onde, de fato, essa medida pode trazer
efetividade e eficiência e essa é também uma meta do trabalho a ser desenvolvido.
Buscar evitar conflitos os quais terminam por ser terceirizados: levados aos
Tribunais por terceiros – advogados especializados que apresentam demandas e
respostas, visando melhor proteger o interesse de seus clientes – e decidido por terceiros
– juízes que, mesmo a partir da imparcialidade que lhes é imposta, definem uma parte
que será vitoriosa e outra que será a perdedora, distribuindo a justiça de acordo com as
suas próprias convicções e experiências, é relevante para o trabalho que se pretende
desenvolver.
É consenso que a violência e a beligerância são os sinais mais evidentes da
conturbada relação que se estabelece entre as pessoas na atualidade. No mundo dos
negócios esses elementos tornam recorrente a judicialização dos conflitos, e, mais
recentemente, o uso constante dos procedimentos arbitrais.
É preciso, sob essa perspectiva, rever o conceito de acesso à Justiça, bem como
valorizar as alternativas menos custosas aos envolvidos, não só sob o aspecto
econômico, mas, também, sob o aspecto social e pessoal. Nesta perspectiva, a proposta
de se utilizar a mediação como ferramenta prévia à formalização de um contrato, nos
moldes propostos neste trabalho, pode oferecer aos envolvidos uma oportunidade de
qualificar suas expectativas, ajustá-las e, acima de tudo, estabelecer uma forma de
comunicação adequada, de maneira a mitigar os riscos da judicialização ou da própria
frustração dos envolvidos no sucesso do negócio.
6. Fontes de pesquisa e métodos de investigação
O ponto de partida para a elaboração deste trabalho será a pesquisa à legislação e
aos autores de referência, parte dos quais está identificado no item 8 abaixo.
Será também importante uma análise das informações disponíveis sobre o
número de contratos de franquia formalizado nos últimos anos, e se pretende utilizar
como fonte o banco de dados da Associação Brasileira de Franquias, para entender o
cenário desse tipo de contratação e divisar os ramos de atividades nos quais essa prática
é mais frequente. Outra fonte de pesquisa utilizada será a análise de casos estudados no
âmbito da franquia, e que foram objeto de trabalhos de conclusão de curso ou mestrado
e/ou doutorado, nos quais os conflitos existentes, sua origem e forma de solução foram
abordados.
A partir dos dados obtidos dos tipos de negócios de franquias mais recorrentes,
bem como o grau de sofisticação e maturidade de referidos negócios, poderão ser
colhidas junto a franqueadores, franqueados e operadores do direito que são
especialistas neste tipo de contratação, informações para a confirmação do cenário
delineado e da abordagem que se pretende fazer, considerando-se o uso da mediação.
Sob o aspecto da contratação pública, a pesquisa de dados ficará concentrada na
Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, com a consulta às informações
disponíveis sobre os contratos formalizados nos últimos dois anos e aos principais
desafios enfrentados na execução de referidos contratos, bem como na experiência já
vivenciada na área, em razão da atuação como advogada responsável pelo departamento
jurídico de uma organização da sociedade civil que atua há mais de vinte anos em todo
o território nacional, sempre no âmbito do desenvolvimento de projetos em parceria
com Secretarias de Educação.
Também nesse caso, a partir da análise empírica, pode-se considerar a
possibilidade de uma checagem com os atores envolvidos (gestor público,
administradores de organizações da sociedade civil, agentes do tribunal de contas) da
abordagem pretendida com o uso da mediação e confirmação do cenário, em especial,
em relação à expectativa de implementação dos contratos típicos definidos pela Lei
13.019/14.
Finalmente, a análise dos textos científicos sobre os diversos tipos de mediação
será realizada para que se possa sugerir o modelo ou modelos mais adequados, criando-
se o referencial de apoio necessário à utilização da mediação prévia à formalização dos
contratos. Também será estudada a possibilidade de introdução de mecanismos
contratuais (como os conselhos de disputa e/ou o uso de cláusulas escalonadas) para que
se possa, desde logo, dar início ao uso da ferramenta da mediação no equacionamento
de possíveis conflitos.
7. Familiaridade com o objeto, acessibilidade de informações e envolvimento
pessoal
A autora atua há mais de vinte anos na área da propriedade intelectual, focada
em sublicenciamento e gestão de patrimônio intelectual, em especial, marcas, direitos
autorais e obras (de arte, didáticas, paradidáticas).
É sua responsabilidade a definição de estratégias para a valorização e
manutenção das marcas e demais direitos relativos à propriedade intelectual e/ou
industrial na organização onde atua profissionalmente.
Em função de sua exposição e considerando que dois dos atributos mais
relevantes numa contratação de franquia envolvem diretivas de manutenção do valor da
marca, bem como da metodologia do negócio que determinou a aproximação e
contratação entre as partes (franqueador e franqueado), sente-se totalmente preparada
para cuidar das questões que serão trabalhadas sob o aspecto da complexidade do
contrato de franquia.
Acrescente-se o fato do momento atual da organização onde atua, que está
avaliando a implementação de um sistema de franquia para a disseminação de parte das
tecnologias que, ao longo dos últimos vinte anos, desenvolveu e implementou com
sucesso.
Além dessa atribuição, também há quase vinte anos atua como responsável pela
área jurídica de organização da sociedade civil que tem como principal foco de atuação
o desenvolvimento do potencial das novas gerações, através de uma educação de
qualidade para e no Brasil. As atividades dessa organização têm abrangência nacional e
se concentram nas redes públicas de ensino, o que justifica a sua proximidade com a Lei
13.019/14 e sua aplicabilidade.
Desde 2012, a autora é integrante da Câmara de Solução de Disputas da
Associação Brasileira de Propriedade Intelectual – ABPI, tendo sido nomeada como
árbitra, mediadora, e, também, especialista para as questões envolvendo disputas de
nomes de domínio, e outros direitos relacionados à propriedade industrial, mantendo
constante exposição aos temas relacionados à franquia e se aprofundando no estudo das
soluções alternativas de conflitos, sendo que, destas, tem direcionado maior esforço nas
técnicas de mediação.
De acrescentar que tem formação em mediação e conciliação, segundo os
parâmetros determinados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), tendo efetuado
estágio no CEJUSC da Barra Funda, para obtenção de sua certificação como mediadora.
Espera-se, dessa forma, alcançar o público que atua diretamente em contratos
considerados complexos, tanto no âmbito público como no âmbito privado, colocando a
mediação no patamar de ferramenta independente e, ao mesmo tempo, complementar
para a formalização desses contratos.
8. Literatura especializada e obras de referência sobre o tema, por ordem
alfabética dos autores
Almeida, Guilherme Assis de. Mediação, proteção local dos direitos humanos e
prevenção da violência. Revista Brasileira de Segurança Pública.2007, Ano 1, Edição 2,
pg.136/149.
Bernard, Daniel Alberto. Como tornar sua empresa uma franquia. Sebrae. 2008
Buchan, Jennifer Mary. Can Franchise Agreements provide relief against
franchisor failure in the contexto of the Commom Law?Australian School of Business
Research Paper 2009, blat 05, http://ssm.com/abstract=1391082
Busch, Robert A. Baruk,, Folger, Joseph P. Mediaton and Social Justice: Risk
and Oportunities. Ohio State Journal on Dispute Resolution. Vol 27:1. 2012. Pg 1/52
Fiss, Owen. Modelos de Adjudicação. Caderno de Direito GV, V.1, N.8,
novembro 2005. Transcrição da apresentação do professor Fiss.
Folger, Joseph P. La Mediacion Transformativa: La Preservaciín del Potencial
Própio de La Mediación en Escenarios de Disputas.
Gamba, Thiago Elius. Franquias: vantagens e oportunidades em sua adesão.
Rio Grande do Sul. Unijui. 2013
Gastañaduy, Alfonso. Franquicias – Opcion de Desarrollo Estratégico. Lima:
Escuela de Administracion de Negocios para Graduados. 2000.
Hofnung, Michelle Guillaime. Que sais-je? Mediation. PUF. 16e. milles.
Leite, R.C. Franchising na criação de novos negócios. 2ª. Edição. São Paulo.
Editora Atlas. 1991.
Machado, Hilka Vier & Espinha, Pedro Guena. Empreendedorismo e
Franchising: uma combinação que garante a sobrevivência? São Paulo. Revista de
Administração Mackenzie. V.11. N.4. 2010
Maemura, Márcia Mitie Durante. Análise de Conflitos e soluções adotadas por
Franquias do Setor Alimentício – um estudo multicaso. Dissertação de Mestrato
apresentada à Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto
da Universidade de São Paulo. Orientador: Martinelli, Dante Pinheiro. 2009
Maricato, Percival. Franquias: bares, restaurantes, lanchonetes, fast-foods e
similares. São Paulo: Senac. 2006
Mauro, Paulo Cesar. Guia do Franqueado. São Paulo. Editora Nobel. 2007
Mauro, Paulo Cesar. Guia do Franqueador. São Paulo. Editora Nobel. 2006
Mayer, Beeword. The Dynamic of Conflict Resolution – A pratictioners guide.
Ed. Jessey-Bass. 2000. Chapter Nine – Mediation.
Mendelson, Martin. A essência do Franchising. Tradução Francisco Ferreira
Martins e Leila de Natalif. São Paulo. Difusão, Educação e Cultura. 1994
Pla, Daniel de. Tudo sobre Franchising. Rio de Janeiro. Ed. Senac
Prado, Melitha Novoa. Franchising na Real. Relatos sobre Franquias, dicas e
vivência. Alphagraphics.
Prado, Melitha Novoa. Franchising na Alegria e na Tristeza Leunômica, 2008.
Saavedra, Thomaz. Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris. 2005
Sander, Frank E.A. & Rozdeiczer, Lukasz. Selecting an Appropriate Dispute
Resolution Procedure. Detailed Analysis and simplified solution. The Handbook of
Dispute Resolution.
Scott, Robert E & Triantis, George G.. Incomplete Contracts and the Theory of
Contract Design. The John M. Olin Program in Laws and Economics. Working Paper
Series. 2005. Paper 23, and Case Western Reserve Law Review. 56:1 at 4;
http://law.bepress.com/uvalwps/olin/art23
Tocatli, Ferenz Fcher. Franquicias = Exeto, Motivos Y Razones. México:
Somoliano Express, 2006.
9. Sumário preliminar
Introdução
1.- Mediação
1.2. Uso inovador – Mediação Prévia e sua aplicação na formação dos contratos
1.3. Usos Comuns
2. Desafios no Uso da Mediação na formação dos Contratos
2.1. Alocação de custos X alocação de riscos
2.2. Resultados alcançados com o uso mais comum da Mediação X resultados
alcançados com a Mediação Prévia
2.3. Cláusulas para instituição de Conselhos de Disputa (Dispute Board)
2.4. Cláusulas Escalonadas
3. Incentivos para uso da Mediação na fase pré-contratual
3.1. Desequilíbrio de forças
3.2. Contratos de Trato Sucessivo
4.- Análise de casos práticos:
4.1. No âmbito privado, a experiência nos contratos de franquia
4.1.1. Conflitos mais comuns
4.1.2. Formas de Atuação e Resultados Esperados
4.1.3. Desafios para a Implementação da Estrutura Sugerida para contratos entre
entes privados
4.2. No âmbito público, a experiência nos contratos típicos da Lei 13.019/14.
4.2.1. Conflitos mais comuns antes da edição da Lei 13.019/14
4.2.2. Contratos Típicos da Lei 13.019/14 – desafios adicionais
4.2.3. Formas de Atuação e Resultados Esperados
4.1.4. Desafios para a Implementação da Estrutura Sugerida para contratos entre
entes públicos e organizações da sociedade civil
5.- Referencial de Boas Práticas
5.1. Replicabilidade
5.1.1. no âmbito público
5.1.2. no âmbito privado
Conclusão
Referências Bibliográficas
10. Cronograma
TAREFA DESCRITIVO PERÍODO
1. Revisão bibliográfica
(“deal mediation” e
“dispute board”)
Análise dos trabalhos
doutrinários e acadêmicos
disponíveis
01/10/2016 a 02/11/2016
2. Revisão bibliográfica
(Mediação – Usos
Comuns)
Análise dos trabalhos
doutrinários e acadêmicos
disponíveis
03/11/2016 a 02/12/0216
3. Elaboração da
Introdução e do
Capítulo 1
A partir da análise constante
dos itens 1 e 2, minuta
03/012/2016 a 31/01/2017
4. Revisão Bibliográfica
(contratos de trato
sucessivo)
Análise dos trabalhos
doutrinários e acadêmicos
disponíveis
01/02/2017 a 01/03/2017
5. Revisão Bibliográfica
(contratos entre
desiguais)
Análise dos trabalhos
doutrinários e acadêmicos
disponíveis
02/03/2017 a 01/04/2017
6. Elaboração dos
Capítulos 2 e 3
A partir da análise constante
dos itens 4 e 5, minuta
02/04/2017 a 01/05/2017
7. Análise de Caso Prático
- Franquia
Análise de contratos e bases
de dados disponíveis
02/05/2017 a 01/06/2017
8. Análise de Caso Prático
- Franquia
Análise de trabalhos
doutrinários e acadêmicos
disponíveis sobre conflitos
recorrentes
02/06/2017 a 01/07/2017
9. Elaboração do Capítulo
4 - Franquia
A partir da análise constante
dos itens 7 e 8, minuta
02/06/2017 a 01/07/2017
10. Análise de Caso Prático
– Contratos Públicos
Análise de contratos e bases
de dados disponíveis na
Secretaria da Cultura e ONGs
02/07/2017 a 01/08/2017
11. Análise de Caso Prático Análise de trabalhos 02/08/2017 a 01/09/2017
– Contratos Públicos doutrinários e acadêmicos
disponíveis sobre conflitos
recorrentes
12. Elaboração do Capítulo
4 – Lei 13.019/14
A partir da análise constante
dos itens 10 e 11, minuta
02/09/2017 a 01/10/2017
13. Elaboração do
Referencial e
Conclusão
02/10/2017 a 20/10/2017
14. Revisão dos capítulos
elaborados e entrega de
versão provisória
21/10/2017 a 07/11/2017
15. Avaliação em
Seminário
21/12/2017
16. Entrega da versão final 07/03/2018
17. Banca Entre março e maio de 2018
11. Estimativa de horas de dedicação
Período 01/09/2016 a 30/04/2017 – 10 (dez) horas semanais
Período 01/05/2017 a 30/12/2017 – 30 (trinta) horas semanais
Período 01/01/2018 a 03/2018 – o tempo necessário à conclusão do trabalho.
