DIREITO CONSTITUCIONAL ECONÔMICO (arts. 170 a 192, CF)

Bibliografia: José Afonso da Silva (capítulo da Ordem Econômica) ADI 319 foi o primeiro julgamento do STF interpretando a CF econômica ADI 1.950 (meia-entrada se é constitucional ou não competência legislativa no campo do Direito Econômico) e ADI 3.512. art. 170, CF princípios gerais da Ordem Econômica na CF:

art. 170 – princípios da ordem econômica art. 173 art. 174 art. 177 – AGU e PFN – dos incisos I a IV e §1º a §3º art. 178 – ordenação dos transportes aéreos art. 184 – AGU art. 185 – AGU art. 186 – AGU art. 192 – EC 40 que desconstitucionalizou a questão referente a juros

súmulas 645 e 646, STF provas anteriores da AGU e PFN

Direito Econômico a função básica do Direito é organizar a vida em sociedade. É o ramo do direito que trata da organização da atividade econômica.

A organização da atividade econômica não é feita de modo arbitrário! Tem-se como parâmetro a política econômica que está estipulada na CF (ela é a responsável pela disposição das regras).

Há 2 poderes: poder econômico público e poder econômico privado.

Conceito é o ramo do Direito que organiza a atividade econômica, regulando a política econômica do poder econômico público e privado, para que esta seja exercida em conformidade com a CF. Alguns doutrinadores não consideram o poder econômico privado como parte do Direito Econômico (minoria da doutrina). Não se limita o estudo apenas à intervenção do Estado na economia.

Para se saber se a regulação é ou não legítima, deve-se estudar os dispositivos da CF. Cuidado! Se o Estado, por exemplo, fabrica medicamentos, isso é Direito Econômico ou Direito Administrativo? Direito Econômico, pq é política econômica! O Direito Administrativo entra qd se definir quais os instrumentos para a atividade econômica (SEM, PPP, EP, etc).

AGU Traços ≠ entre direito econômico e os outros ramos:a) a norma de direito econômico sempre tem CONTEÚDO ECONÔMICO a norma de direito econômico sempre regula um fato econômico.b) a norma de direito econômico sempre se caracteriza como uma IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA ECONÔMICA. Ex.: o direito econômico se vale de normas do direito tributário, mas tem conteúdo econômico. Ex.: redução das alíquotas do II para viabilizar uma política econômica.

STA 118 (STF) ou STA 171 suspensão de TA o STF decidiu que era válida a medida de política econômica que impedia a importação de pneus usados! Para tanto, o governo federal majora a alíquota do imposto, que inviabiliza. O STF notou que

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estava em jogo o direito ao meio ambiente equilibrado, e que o Estado poderia impedir essa importação.

Objeto de estudo do Direito EconômicoÉ o conjunto de normas e princípios que regulam a política econômica.

Normas de Direito EconômicoO Direito Econômico tem normas e princípios próprios, que lhe dão uma feição peculiar. O art. 24, I da CF compete à U, E e DF LEGISLAR CONCORRENTEMENTE SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO, FINANCEIRO, PENITENCIÁRIO, ECONÔMICO E URBANÍSTICO. Ver ADI 1.950!! Atenção! Não há menção a M! o STF vem há mt decidindo, com fundamento no art. 30,I, que o MUNICÍPIO PODE LEGISLAR SOBRE ATIVIDADE ECONÔMICA, DESDE QUE SEJAM MATÉRIAS AFETAS AO DIREITO LOCAL! (ADI 1.950) o art. 24, I compete à U, DF, E e M (direito local)! Ver AgRg no RE 427.463-9. Cuidado! Tempo de atendimento em agência o M pode legislar!

Norma de direito econômico DINAMISMO pq o fato econômico é extremamente mutável, dinâmico. Há

uma hipertrofia legislativa, que gera o aumento da atividade legislativa por parte do PExecutivo (e conseqüente diminuição por parte do PLegislativo). A MP, assim, no campo do direito econômico, é possível! A NORMA DE DIREITO ECONÔMICO É MALEÁVEL,FLEXÍVEL. A norma de conteúdo genérico é mt importante no campo do Direito Econômico.

O direito econômico se vale da possibilidade de ter um ROL DE NÚMERO APERTUS (ver art. 51 e 39, CDC e art. 21, da lei 8.884/94) “entre outras”. O STF entende que isso não é inconstitucional (ROL EXEMPLIFICATIVO).

Há 2 espécies: de conteúdo diretivo e norma de conteúdo indutivo conteúdo diretivo tb chamada de norma de conteúdo imperativo (ou coercitivo) o Estado, ao regular uma atividade econômica, impõe uma conduta ou uma abstenção. Se houver um descumprimento, o agente será sancionado de forma repressiva (negativa). Ex.: o Estado fixa uma política econômica de congelamento de preços quem descumprir vai ser penalizado com 40% sobre o valor cobrado. Relacionado com as políticas econômicas de fiscalização. Não se trata de poder de polícia (este é mais empregado no Direito Administrativo). conteúdo indutivo é norma cujo conteúdo é de sanção premial. Tem um conteúdo positivo incentiva-se, induz-se para que o agente econômico adote a política econômica. É totalmente ≠ do aspecto punitivo. O Estado quer que uma política econômica seja implementada. Ex.: PROUNI benefícios fiscais para quem oferece bolsas a pessoas carentes. Não há qq penalização! Cuidado! A norma indutiva pode ser usada para estimular ou desestimular uma dada atividade econômica. Ver art. 174, CF – política de incentivo. Ver ADI 3.330-1.

Natureza jurídica característica de ORDEM PÚBLICA NÃO pode atingir situações jurídicas consolidadas. O patrimônio jurídico das partes deve ser respeitado. Ver ADI 493 pouco importa a natureza jurídica da norma; como ela tem natureza infraconstitucional, deve obediência à garantia do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, que estão em sede constitucional (hierarquia). Assim, toda e qq norma DEVE obedecer ao PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

pouco importa a natureza da norma há uma ≠ entre aplicação imediata e eficácia retroativa LER Resp 663.781 (ler os 3 votos) o fato da norma ser de ordem pública lhe permite aplicação imediata (aplica-se aos fatos presentes e futuros). ATENÇÃO! A RETROATIVIDADE É PERMITIDA, QD BENÉFICA PARA AS PARTES.

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O STF, na ADI 493 e na ADI 1.950, tem posição no sentido de que, nos contratos de execução diferida, o ordenamento jurídico brasileiro veda a retroatividade mínima (a lei nova atinge os efeitos do negócio jurídico). Assim, a lei de plano de saúde não atinge os contratos anteriores a ela nem atinge seus efeitos. Contudo, há uma exceção para as NORMAS DE PADRÃO MONETÁRIO (sub-ramo do direito econômico para Sepúlveda Pertence) tem aplicação imediata e não asseguram a observância à segurança jurídica. NORMAS REFERENTES A MUDANÇA DE PADRÃO MONETÁRIO TÊM APLICAÇÃO IMEDIATA, E PODEM ATINGIR OS EFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO. Ver AgRg no RE 172.465-0.

Cuidado! O CDC é de 1990; se o contrato foi firmado em 1989, falando sobre plano de saúde se a cláusula da norma estabelece que o prazo máximo para ficar na UTI é de 5d pode-se invocar o CDC? NÃO – houve ato jurídico perfeito (ADI 1.950). O STJ, no Resp 45.666 (voto-vista de Rui Rosado) a cláusula é abusiva por si só, assim como a cláusula que prevê que a pessoa perde todas as parcelas pagas, no caso de não adimplemento no prazo. Não há ato jurídico perfeito qd há abusividade! Assim, a lei nova pode ser aplicada! Ver Resp 293.778 e súmulas 285 e 286, STJ. A abusividade não se modifica com o passar do tempo (é abusiva e continua abusiva com o decorrer do tempo).

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

É o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade econômica. Pode ser formal ou material:

Formal conjunto de normas e princípios inseridos no texto constitucional que versam sobre a economia. Ex.: art. 170, V proteção ao consumidor; art. 5º, XXXII, CF.

Material todas as normas que versam sobre a economia, estejam ou não inseridas no texto constitucional. A matéria regulada é tipicamente co-relacionada com a economia. Ex.: CDC (lei 8.078/90).

Como concretizar a proteção ao consumidor? Por via do CDC. Se houver conflito entre a Constituição econômica formal e material, qual prevalece? Ver MS 5.986 conceito de Constituição econômica e pq se protege o consumidor. A lei 10.962/04 desobriga os supermercados a etiquetarem preços nos produtos. O objetivo dessa norma foi o de proteger o consumidor!! Todavia, ela fere o princípio de proteção! Assim, havendo antinomias, PREVALECE A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA FORMAL!

Ordem econômica alguns doutrinadores dizem que Constituição econômica é algo recente. Ela, na verdade, sempre existiu veio junto com a Constituição Política. Surgiu uma ordem econômica e social. Não há como pensar numa Constituição estática.

A ordem econômica formal vai do art. 170 ao 192, CF é a parte da CF referente à Ordem Econômica. Há ainda a ordem econômica material são todos os artigos da CF que cuidam da economia. Ex.: art. 219, CF (o mercado interno integra o patrimônio nacional, e será incentivado, de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e o bem-estar da população as políticas econômicas devem ser protetivas ao direito interno). Está co-relacionado ao princípio da soberania nacional (art. 170, I, CF).

O art. 5º, XXXII, CF cuida da proteção ao consumidor está na ordem econômica material. O art. 129, II, se interpretado conjuntamente com o art. 219 compete ao MP a tutela dos serviços de relevância pública – se o mercado integra o patrimônio nacional, o mercado pertence à sociedade.

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Mercado é uma entidade abstrata, que é tutelada pelo Estado. Pertence à sociedade (é o MP quem tem a tutela do mesmo). Não pertence ao fornecedor nem ao consumidor.

Funções da Constituição Econômica(1) ORGANIZAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA dizer o que pode e o que não pode definir as linhas básicas e fundamentais da economia de um Estado.

O sistema econômico (economia de mercado ou economia descentralizada) que a CF prevê é o CAPITALISMO tem alguns princípios básicos: as relações de produção estão baseadas

Propriedade privada dos meios de produção no socialismo, a propriedade é estatal (no capitalismo, é privada). Ver art. 170, II, CF

Livre concorrência (art. 170, IV) Livre iniciativa (art. 170, caput)

Sendo capitalista o sistema econômico, que não pode ser mudado (salvo por EC), aparece um princípio, que é o do RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA o que importa saber não é se o princípio é explícito ou não, mas se ele existe ou não. Esse princípio não está no texto constitucional, mas decorre do sistema capitalista qt maior o risco, maior o lucro. O PRINCÍPIO DO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA É UM PRINCÍPIO IMPLÍCITO!

Decorre do sistema econômico capitalista característica básica o agente econômico, qd atua, não partilha o lucro com o consumidor nem com o Estado. Tb não podem compartilhar o risco da atividade econômica, que é próprio do empreendedor! Ele escolhe a sua forma de atuação no mercado. Acaba transferindo, todavia, os prejuízos (socialização do prejuízo). É isso que o princípio do risco econômico busca evitar. O empreendedor deve suportar os ônus e os bônus! Ver súmula 302, STJ é cláusula abusiva no contrato de plano de saúde que limita no tempo a quantidade de dias que a pessoa pode ficar na UTI.

Ver ADI 1.931 na liminar, o Ministro não deu a cautelar há uma norma na lei de plano de saúde que prevê o ressarcimento ao SUS qd o paciente for atendido pela saúde pública. O STF entendeu como sendo norma constitucional.

A atuação do MPF é fundamental.

Do sistema econômico, há tb o PRINCÍPIO DA LUCRATIVIDADE tb é um princípio implícito qq atuação do agente econômico visa um proveito econômico, que é o lucro. Demonstra que o lucro é uma característica fundamental do sistema econômico capitalista limitar a atuação do Estado.

Esse princípio assegura ao agente econômico uma proteção contra uma atuação indevida do Estado (ex.: qd estipula uma política de preços que não deixa haver lucro). Não é o direito ao lucro, mas à obtenção do lucro. Ver MS 6.166, STJ a política econômica impunha um prejuízo, que inviabilizada o exercício da atividade econômica.

Nosso REGIME ECONÔMICO é liberal ou intervencionista? O Estado pode realmente atuar na sociedade econômica? Qual a ideologia constitucionalmente adotada? Os art. 173, 174 e 177 deixam claro que a presença do Estado no mercado está previsto no texto constitucional PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO ESTATAL (INTERVENCIONISMO). É

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o Estado que assegura a infra-estrutura, bem como a produção. Eros Grau, na ADI 1.950 deixa isso explicitado.

PADRÃO ECONÔMICO DA CF neoliberal, social, coletivista, liberal? Na ADI 319, o STF deixa claro que a CF adota um padrão SOCIAL, e não neoliberal (implementar o neoliberal necessário uma EC, pq o padrão é social de direito).

Foi a CF/1934 que introduziu o modelo de Estado Social no Brasil! O exercício da atividade econômica repercute na sociedade.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA POLÍTICA ECONÔMICA há uma margem de atuação; todavia, todos estão vinculados a uma política nacional. Os princípios e objetivos da ordem econômica, e tb os fundamentos do art. 3º da CF são VINCULATIVOS.

Ler HC 5.4574, STJ movimento popular visando a reforma agrária não configura crime! A reforma agrária está prevista no art. 184, CF.

(2) LIMITAÇÃO DO PODER ECONÔMICO o Estado se submete a uma lei maior, que é a CF. As Constituições liberais limitam a atuação do Estado. Com o Estado Social, passa-se a ter preocupação com o poder econômico privado. Há 2 princípios que possibilitam um maior controle:a) PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA é a possibilidade de se ter uma informação clara. Ele advém do princípio da república não é possível fazer negociações às escusas. No ROMS 10.131, STJ, entendeu-se que, sendo recursos públicos, devem ter a devida publicidade.

b) PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA não precisa de intermediação legislativa tem aplicação imediata.

Há um segundo aspecto de limitação do poder econômico PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE está positivado no art. 70, CF. Os recursos públicos são difíceis de serem alcançados. Por isso, devem ser tratados com diligência, compromisso, seriedade, responsabilidade (no trato dos recursos públicos).

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INFLUÊNCIA DO PODER PRIVADO ECONÔMICO

Há uma preocupação maior da limitação do Poder Econômico público. O poder privado econômico tem características fundamentais. Ver aula anterior. O poder privado econômico se infiltra no Estado. A CF ainda não foi concretizada!

Qual o poder que mais desrespeita os direitos e garantias fundamentais, o poder público econômico ou o poder privado econômico? Sem sombra de dúvidas, é o poder privado econômico. A limitação do poder é uma das grandes características do Estado. Esse poder não tem característica de horizontalidade. A relação do Estado e cidadão é se subordinação daí a importância dos direitos e garantias fundamentais protegerem o cidadão do próprio Estado.

O poder público econômico sempre alcançou limitações a preocupação do direito econômico era limitar o poder do Estado na intervenção econômica. Por essa razão, diz-se que é o poder privado econômico quem mais viola.

Ver HC 14.333, STJ leitura obrigatória! Uma taxista fez um financiamento, cujo valor era de R$6 mil reais. Em 1 ano e meio, a dívida dela foi para R$ 90 mil reais. Como era

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um contrato de alienação fiduciária, teve sua prisão civil decretada violar um princípio é a mais grave transgressão do ordenamento. Deve ser observado o princípio da dignidade da pessoa humana. A cláusula contratual que transforma um débito de pouca monta a um débito inviável de pagamento viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da liberdade. O STF, na ADC que discutiu o nepotismo, chegou a dizer que não é necessário intermediação legislativa na aplicação do princípio da moralidade. O mesmo se dá qt ao princípio da dignidade da pessoa humana, que não precisa de intervenção legislativa. Ver Boletim Informativo 405, julgado de Gilmar Mendes, no RE 208.819.

Abusos praticados um supermercado foi condenado pq um segurança achou que a consumidora

tinha furtado um objeto na verdade, era uma bolsa coletora de secreção, pq ela tinha câncer. O segurança arrancou a bolsa e, 6 meses depois, morreu.

telemar, ao demitir seus empregados, inventou que era uma festa de comemoração. Foram recebidos por corredor polonês e recebeu carta de demissão.

3ª função da Constituição EconômicaImplementação de políticas públicas a maioria das normas concretiza políticas públicas. Choca com o modelo do Estado liberal. A CF consagra o modelo de Estado social (≠, portanto, do Estado liberal).

Estado liberal: o Estado assume uma postura passiva. A função maior é no aspecto negativo violação a direitos são coibidas pelo Estado. a ordem deve ser garantida o poder é característico da burguesia. os direitos são limitados mt mais a restrições. Qq violação a direitos é reprimida. há crença em alguns dogmas do direito igualdade formal e idéia de liberdade. cria desigualdades, pq é cruel. Dá a crença de que as desigualdades são naturais. Todavia, elas são criadas pelo próprio Estado e suas normas.

Estado social: é uma contra-revolução ou limitação a tudo o que o Estado liberal gerou iniqüidade, injustiça, opressão, etc. não é cabível falar apenas em igualdade formal; deve-se observar a igualdade material. presença das ações afirmativas implementação de políticas públicas. Modelo ativo do Estado a ele compete modificar o cenário de desigualdades. Ver ADI 1950 e 3.512 os objetivos fundamentais da República constituem um programa, que atinge a sociedade brasileira como um todo.

Cuidado! Princípio da vinculação Eros Grau os objetivos fundamentais são vinculativos, devendo ser concretizados pela legislação infraconstitucional e tb pela interpretação dada pelo Poder Judiciário. Os objetivos fazem parte de um programa global de modificação da realidade brasileira.

Princípio da democracia econômica e social os pleitos do poder privado econômico são aceitos. Movimentos sociais ligados às camadas mais pobres da população não têm representatividade. É preciso que esses movimentos possam reivindicar e postular a realização dos programas do texto constitucional. Esse princípio está concretizado no art. 3º e 170, CF busca que o Estado atenda ao interesse de todos, e não apenas de uma minoria. Ex.: programa bolsa-família – o Estado destina a quem mais precisa.

O orçamento público não é democrático.

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Princípio da proibição do retrocesso social ver ADI 3.128 (voto de Celso de Mello, nas 5 páginas finais). A partir do momento em que a sociedade já alcançou um grau de estabilidade, esses direitos não podem ser abolidos ver informativo 17 (site www.cejur.com.br – 20 anos de Constituição inacabada). As reformas constitucionais não podem suprimir direitos e garantias já consagrados. Ex.: Pode-se acabar com o Bolsa-Família, desde que crie políticas compensatórias, para compensar a supressão da política econômica.

Judicialização de políticas públicas qual a missão constitucional do MP enquanto órgão do Estado, no estado democrático de direito? Estão no texto constitucional, mas não são efetivados pelo Executivo e Legislativo. Para Nelson Jobim, apenas cabe ao Executivo e Legislativo (são os únicos legitimados). Não cabe ao Judiciário, assim, implementar. Ver ADPF 45.

Índios do RS não estavam tendo acesso a alimentos em razão da inoperância da FUNAI – o MPF propôs ação pleiteando a proteção de minorias, que está previsto no texto constitucional.

Política de Estado ≠ política de governo. Para Marinoni, o direito mais importante é o direito da inafastabilidade do Poder Judiciário este apenas atua frente à omissão do Executivo ou Legislativo, por provocação do MP. Ele apenas efetiva o texto constitucional. O STF É O PROMOTOR DA CF – NÃO ADIANTA PROTEGER CONTRA OFENSAS E ATITUDES; É NECESSÁRIO PROTEGER TB DIANTE DE OMISSÕES. O Judiciário poderá implementar políticas públicas, desde que haja omissão injustificada do Executivo e Legislativo.

Cuidado! Implementar a política pública, para Nelson Jobim, é discricionário crítica – essa é uma atividade vinculada, devendo ser observada a efetividade, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade. O STF fala no princípio da proibição da ineficiência.

Jobim fala que as normas constitucionais referentes aos direitos sociais são normas programáticas, não dotadas de efetividade crítica isso não é válido no contexto de um direito contemporâneo.

Princípio da força normativa do texto constitucional e princípio da supremacia da Constituição posições hermenêuticas cada vez mais observadas na prática.

A LEGITIMIDADE DO JUDICIÁRIO PARA IMPLEMENTAR AS POLÍTICAS PÚBLICAS DECORREM DO TEXTO CONSTITUCIONAL.

Cuidado! Uma idéia que se tem errônea é que o Executivo não tem recurso público; logo, não pode implementar políticas públicas teoria da reserva do possível a implementação de direitos sociais envolve custos (ex.: não se concede segurança, saúde, educação, de forma gratuita). A sociedade brasileira é mt carente. Como as carências são ilimitadas e os recursos, limitados, deve ser feita seleção qual área é mais importante de precariedade? A reserva do possível diz que, como não há como se atender a todos os pleitos de implementação das políticas públicas, o Executivo poderá invocar a cláusula da reserva do possível (ou do financeiramente possível), para dizer que não tem como implementar uma política pública por não ter recursos para tanto. Na prática, acabou sendo deturpada essa teoria – os governos dizem que não têm recursos públicos e o Judiciário acredita... o certo seria fazer com que os Estados comprovem essa falta de recursos públicos. Esse é o primeiro requisito para a aplicação da teoria.

Requisitos para a aplicação da teoria da reserva do possível:

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1) não basta a mera alegação é preciso comprovar que não há recurso público.2) deve haver uma razoabilidade na prestação ou no direito reclamado individual ou social. Ex.: há uma cadeia pública em MG em que presos ficavam 20h sem água, com homens e mulheres juntos, em situações mt precárias. O MP conseguiu numa ação fazer com que o Estado mudasse essa situação, pq o preso tem direito à integridade física e moral. O Promotor pediu para que fosse colocado um sistema de ventilação. Isso foi deferido pq era razoável. Não seria razoável se a pretensão fosse de colocar ar-condicionado nas celas.

Ver RE 436.996, EResp 485.969 (STJ) e Resp 811.608.

Democracia econômico-social é o mínimo existencial, que deve ser assegurado pelo Estado. Essa é a idéia do texto constitucional. IF 2.915-5 (intervenção federal – voto de Gilmar Mendes – fala da reserva do possível).

ORDEM ECONÔMICA (art. 170, CF)

A ordem econômica tem como traço marcante estruturar a atividade econômica de um Estado há 2 fundamentos da ordem econômica importantes, previstos no art. 170, CF: valorização do trabalho humano livre iniciativaA partir daí, se extraem as principais conseqüências para a legislação infra-constitucional. É dali que se estrutura a ordem econômica. Cuidado! OS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA NÃO ESTAO APENAS NO ART. 170; TB ESTÃO FUNDADOS NO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Os objetivos da ordem econômica se aliam aos objetivos fundamentais. Não se interpreta a ordem econômica dissociada do texto constitucional e social.

1) valorização do trabalho humanoNão se confunde apenas com a justa valorização. É o respeito pela pessoa do trabalhador, que não se resume apenas à condição monetária. Deve-se respeitar o trabalhador do ponto de vista moral. Dignidade da pessoa humana não é obrigação apenas do STF (Carmem Lúcia) deve-se tratar aqueles que te servem com respeito respeito às condições mínimas de trabalho.

2) livre iniciativaVer ADI 319 as escolas passaram a reajustar de forma abusiva as mensalidades escolares. O governo federal impôs limites ao reajuste de preços. Em razão disso, houve ajuizamento de ADI, alegando:

violação à livre iniciativa ela é fundamento da República (art. 1º, IV) e fundamento da ordem econômica. A livre iniciativa é apenas a liberdade de comércio? É uma liberdade política traduzida no plano econômico liberdade para gerir o negócio; para fazer uma atividade econômica da melhor forma que lhe aprouver. O STF, na ADI 1.950 livre iniciativa não se resume a uma liberdade de comércio (liberdade empresarial) envolve tb a liberdade de trabalho (valorização do trabalho humano).

PARA O STF, LIVRE INICIATIVA NÃO SE RESUME APENAS AO SETOR PRIVADO. É POSSIVEL TB FALAR EM LIVRE INICIATIVA PELO ESTADO (o texto constitucional não exclui).

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Cuidado! De que livre iniciativa estamos falando? O art. 1º, IV não deve ser visto como Estado liberal. Ver informativo 505, STF: ADI 2649 livre iniciativa tem característica marcadamente social. Ver tb ADI 319 (acolheu-se a tese de JAS). O STF diz que o exercício de toda e qq atividade econômica somente será legitimamente exercido se observado o conteúdo social. Não se pode interpretar a livre iniciativa com o aspecto liberal (não é isso que a CF quer).

Atribui-se à livre iniciativa um valor absoluto todavia, no contexto da CF, apenas se legitima se observados os objetivos sociais, sob pena de inconstitucionalidade. É possível restringir a livre iniciativa! LOGO, NÃO É VALOR ABSOLUTO. Ver Inf. 500 – ADI 3330 (fala do PROUNI) – Carlos Ayres Brito diz que não cabe falar em ofensa ao princípio da livre iniciativa, pq ela é relativa!

PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

São instrumentos para a concretização dos objetivos fundamentais da CF e da ordem econômica. Ver art. 3º, CF: CONGAERRAPRO. O art. 170 dispõe: a ordem econômica, fundada na valorização da pessoa humana e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos (e não à minoria) uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. São princípios da ordem econômica: propriedade privada livre iniciativa livre concorrência

Art. 170, CF são princípios gerais da ordem econômica:I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Cuidado! Esses princípios devem ser observados de forma relativa! Qual o critério de relativização? O PARÂMETRO NÃO É O NÚMERO DE PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS, MAS QUAIS, NO CASO CONCRETO, PERMITIRÁ A CONCRETIZAÇÃO DOS OBJETIVOS DA ORDEM ECONÔMICA. Assim, é possível que apenas um de todos os outros princípios acima se sobressaia. Ex.: É CONSTITUCIONAL A POLÍTICA ECONÔMICA DE PREÇOS, PQ PROTEGE A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, DEFESA DO CONSUMIDOR E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA são produtos essenciais os bens e serviços; sendo essenciais, a concorrência não funciona para observar uma existência digna. Assim, não funciona a concorrência no âmbito educacional. Nos mercados mais sensíveis, ou de relevância pública, cabe ao Estado intervir para regular preços (ADI 319, STF). Ver informativo 16 no site do CEJUR. Conclusões: livre iniciativa tem característica marcadamente social livre iniciativa não é um fundamento com valor absoluto

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os princípios gerais da atividade econômica não podem ser interpretados de forma absoluta eles são instrumentos para a concretização dos objetivos da República e da ordem econômica.

Cuidado! Nas provas, qd fala preço, mt vezes se fala em preço abusivo ou aumento injustificado qd isso ocorre, o Estado NÃO está violando a livre iniciativa; está-se coibindo o exercício irregular de um direito. Não há violação qd se coíbe o seu exercício abusivo. Se o valor é correto (que lhe dá uma margem de lucro), e vem uma agência reguladora e limita o valor (que atende ao consumidor e ao fornecedor), não há problema. Ver art. 187, CC – tb comete ato ilícito se o exercício do direito é manifestamente abusivo.

O Estado não tem poder de fiscalização da atividade econômica o art. 174 fala em fiscalização há quem diga que essa fiscalização é branda. A fiscalização, de acordo com o art. 173, §4º é apenas repressiva – o Estado apenas pode reprimir nos casos de abuso econômico. Não caberia uma fiscalização preventiva (tese de Roberto Barroso).

O ESTADO PODE PUNIR O ABUSO DO PODER ECONÔMICO QD ELE OCORRE CONTROLE DE PREÇOS SÓ É POSSÍVEL SE HOUVER UM ABUSO NA FIXAÇÃO DE PREÇOS.

Cuidado! A fiscalização pelo Estado pode ser de forma preventiva e repressiva.

Em relação à livre iniciativa ver art. 170, PU cuida de um aspecto relevante da livre iniciativa – é assegurado a todos o livre exercício de qq atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei. Há determinadas atividades econômicas cujo exercício dependem de autorização legal, em razão da tutela do interesse público. Há outras áreas em que não se pode exigir essa autorização. Ver RE 413.782 OBRIGAR O RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS PARA PERMITIR O ACESSO A UMA DADA ATIVIDADE ECONÔMICA CONFIGURA SANÇÃO POLÍTICA, QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. No STJ, ver Resp 789.781. Sanção política é inconstitucional! Ver RE 195.056-1 o STF entendeu que relação jurídica tributária não é relação jurídica de consumo. Não se pode confundir contribuinte com consumidor. Não se pode usar as centrais de restrição ao crédito para negativar o contribuinte.

AGU Ver RE 550.769, STF o STF vem entendendo que não configura sanção política. Não se pode confundir com o poder de fiscalização do Estado. Ver Informativo 505.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

DECORAR ESSA AULA PARA AGU!Para leitura RE 407.099 e ADI 3.512.

Tipologia da intervenção do Estado no domínio econômicoIntervenção do Estado não é uma questão ideológica é definida pelo próprio texto constitucional. Artigos básicos que norteiam a intervenção: art. 173 art. 174 art. 177 art. 175

Pode-se falar atuação ou intervenção. Se indagado na fase oral se são sinônimos o correto é falar em intervenção, mas é corrente falar como sinônimos.

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Cuidado! ATIVIDADE ECONÔMICA está no título da ordem econômica. Ver art. 173, CF e 174, CF. Ela é gênero, que comporta: serviço público é uma área cuja titularidade é própria do setor público, do Estado, em razão do relevante interesse na prestação do serviço. Quem atua ali de forma “convidada” é o setor privado, por meio de concessão, permissão, etc. A regra é a atuação por parte do Estado. Cuidado! Carlos Ayres de Britto o processo de reordenação estratégica, com modificação do papel do Estado, não faz com que os serviços públicos sejam privatizados. O correto é dizer que os serviços públicos foram desestatizados (o serviço não deixou de ser público, ainda que prestado por empresas privadas. Para deixar de ser público, seria necessário uma despublicização). Ver art. 175, CF.

atividade econômica em sentido estrito é a área cuja titularidade é própria do setor privado. O Estado somente ali atuará qd presentes os requisitos de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional. Cuidado! O ESTADO PODERÁ SUPLEMENTAR A ATUAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA significava que, se o setor privado não exercesse uma dada atividade econômica, o Estado poderia atuar, de forma supletiva (CF/67). A CF/88 restringiu esse princípio da subsidiariedade somente nos casos de relevante interesse coletivo ou no caso de imperativo de segurança nacional. A CF não permite essa atuação suplementar! Ver art. 173, CF ressalvados os casos previstos na CF, a exploração direta de atividade econômica (em sentido estrito) pelo Estado só será permitida qd necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Foi ele quem deu autorização constitucional de desestatização! Todas as empresas são prestadoras de serviço público. Não confundir com privatização.

O art. 174 diz: como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado cuida da atividade econômica gênero!

Cuidado! O art. 170 trata da atividade econômica como gênero, incluindo sp e atividade econômica em sentido estrito!!

Intervenção direta e indiretaa) DIRETA é terminologia adotada pelo texto constitucional. ver art. 173 “exploração direta da atividade econômica”. AGU às vezes, maldosamente, não se fala em intervenção, mas em “meios diretos”. Intervenção direta é qd o Estado atua no processo produtivo como agente econômico. É o Estado exercendo atividade empresarial. Ex.: BB e Petrobrás. A intervenção direta está prevista nos arts. 173 e 177, CF princípio da subsidiariedade.

Princípio da subsidiariedade o Estado apenas poderá intervir na atividade econômica de forma direta nos casos de segurança nacional OU relevante interesse coletivo. A regra, assim, é a presença do setor privado na atividade econômica em sentido estrito; a exceção é a presença do Estado.

segurança nacional quem faz é a Nuclebrás (empresa estatal que trabalha na área de minerais nucleares). Apenas a União pode criar empresa. Ex.: empresa de produção de armamentos (IMBEL).

relevante interesse coletivo União, Estados, DF e Municípios.

Há 3 tipos de intervenção direta:(1) MONOPOLÍSTICA OU INTERVENÇÃO DIRETA POR ABSORÇÃO Eros Grau utiliza a nomenclatura de absorção. Está prevista no art. 177, CF constitui monopólio da União ver ação cautelar 1.193-1 (Gilmar Mendes) a intervenção direta por

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absorção = por uma opção de política econômica, apenas o Estado atua no mercado. O setor privado poderia atuar, mas não o faz, por conta da opção. Está ligada a 2 idéias:

- relevante interesse coletivo- soberania nacional

Cuidado! É fundamental o monopólio da União sobre o petróleo, bem como sobre o urano – a soberania nacional está em jogo. Ver ADI 3.366-2 com a EC 9, houve uma flexibilização do monopólio do petróleo O MONOPÓLIO FICOU COM A UNIÃO, MAS A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS NÃO É MAIS MONOPÓLIO DA PETROBRÁS. O monopólio não é da Petrobrás, mas da União! Empresas do setor privado podem atuar em regime de concorrência com a Petrobrás, mediante celebração de contrato de concessão com a União!

AGU Ver art. 177, CF incisos I, II, III e IV: a flexibilização vai do inciso I a V, ver §1º a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV!! O inciso V está excluído da possibilidade de flexibilização!

A intervenção direta por monopolística está prevista no art. 177 (monopólio da União).

Art. 177. Constituem monopólio da União:I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

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INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

Cuidado! ADPF 46 RE 220.906, Resp 397.853 e RE 407.099 a CF separa um regime jurídico ≠: qd se fala em atividade econômica em sentido restrito, o regime jurídico é de natureza privada. O art. 173, CF cuida da atividade econômica em sentido estrito.

As empresas prestadoras de sp têm regime jurídico de natureza pública! Os Correios para uma parte da doutrina, ela é uma empresa prestadora de sp em sentido restrito (não é mais monopólio). Hj se entende que ele exerce serviço público Eros Grau entende que compete aos Correios fazer a comunicação em caráter nacional.

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Todo regramento previsto no art. 173 aplica-se apenas às empresas estatais que exerçam atividade econômica em sentido estrito. Ex.: BB. Sendo serviço público, não há que se falar em livre iniciativa (para que esta ocorra, é preciso que o mercado seja aberto. Qd há a figura do sp, o mercado é regulado pelo Estado). Monopólio é típico de um regime jurídico fundado em atividade econômica de sentido estrito. O que a ECT tem é privilégio, e não monopólio!

Cuidado! Quem exerce atividade econômica em sentido estrito tem monopólio! Quem presta sp tem privilégio. A ECT goza de imunidade tributária. O regime jurídico tributário que se aplicaria ao art. 173, em relação aos Correios, não acontece.

Cuidado! O art. 173 cai mt pra AGU. Apesar de o art. 173 consagrar o princípio da subsidiariedade (a atuação do Estado é excepcional, no campo da atividade econômica), o Estado brasileiro não tem mais uma feição intervencionista. A CF prevê que o Estado poderá atuar na atividade econômica. Só poderá atuar diante de imperativo de segurança nacional ou em relevante interesse coletivo expressos em lei. Qd o examinador fala em subsidiariedade, ele é explicito! Não usa suplementar (se assim fizer, é o regime jurídico da CF anterior, no qual o Estado poderia suplementar). Os requisitos, hj, são cumulativos, e não alternativos imperativo de segurança nacional OU relevante interesse coletivo.

Esse princípio da subsidiariedade não se aplica a regime jurídico de serviço público, mas apenas em atividade econômica em sentido estrito. A subsidiariedade corresponde-se com a desestatização.

Cuidado! O processo de privatização das empresas prestadoras de serviço decorre do art. 173? NÃO! Decorre do art. 175! O artigo 173 trata apenas da atividade econômica em serviço estrito.

Tipos de intervenção direta (cont.)(1) MONOPOLÍSTICA OU INTERVENÇÃO DIRETA POR ABSORÇÃO (cont.) cai mt pra AGU e PFN! Com a EC 9, houve a flexibilização dos monopólios a prestação da atividade correlacionada com o monopólio pode ser exercida por agentes econômicos privados. Ver ação cautelar 1.193-1, STF as atividades de pesquisa, lavra, importação, exportação (incisos I a IV) podem ser exercidas por empresas públicas e privadas, num âmbito de concorrência.

Ver ADI 3.366-2 – ver a ementa. O art. 173, §1º, II diz que a Petrobras se sujeita a regime jurídico próprio das empresas privadas. O §2º diz que as empresas públicas e as SEM não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado a razão de ser desse dispositivo é não violar a livre concorrência (permitir igualdade de condições na disputa do mercado). Para o STF, esse artigo somente se aplica se houver um regime jurídico concorrencial. Sendo um regime monopolista, não se aplicaria o §2º. Ver RE 172.816.

(2) EM REGIME CONCORRENCIAL OU INTERVENÇÃO POR COMPETIÇÃO OU POR PARTICIPAÇÃO ver art. 177, §1º a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

O Estado pode intervir, mas apenas em condições de igualdade com o setor privado (ver art. 173, CF). O regime jurídico do BB, por exemplo, é de natureza privada.

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Há o princípio da NEUTRALIDADE CONCORRENCIAL o BB não pode gozar de privilégios, pelos quais as outras instituições financeiras não gozem.

Cuidado! BB, CEF SEM são concebidas e criadas em função de finalidades públicas, como prolongamento do Estado (são instrumentos de implementação das políticas econômicas pelo Estado) ver MS 25.092-5, voto do Ministro César Peluzo (STF). BB e CEF baseiam-se no relevante interesse coletivo se for dado privilégios, estará sendo prejudicado o sp (atividade pública). EP e SEM não poderão gozar de incentivos fiscais não extensíveis as do setor privado! Ver AgRg 369.252-6, STF.

(3) INTERVENÇÃO DIRETA POR GESTÃO PRIVADA OU POR ASSUNÇÃO EMPRESARIAL há determinadas situações em que o Estado intervém na atividade econômica e acaba assumindo a gestão de uma dada empresa, em razão da sua extrema relevância. Ex.: intervenção extrajudicial feita pelo BACEN nas instituições financeiras.

Intervenção indiretaErro Grau usa essa terminologia para dizer que a intervenção direta é NO domínio econômico. Cuidado no concurso da AGU/PFN – a intervenção indireta é SOBRE o domínio econômico. O Estado exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. O Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174, CF). O Estado elabora normas e regras para o exercício da atividade econômica. Os limites da fiscalização são feitas pela própria CF.

Quem tem o poder fiscalizatório é o BACEN. O juiz pode fiscalizar, mas tem limitações.

Planejamento não é forma de atuação do Estado na economia. É uma técnica que qualifica a intervenção do Estado na economia. É por intermédio do planejamento que o Estado verifica onde investir, com quem, quando... ao racionalizar a atuação do Estado na economia, isso pode ser feito com intervenção direta ou indireta.

Fiscalização tem como sinônimo DIREÇÃO. O Estado pode dar subsídios ou conceder linha de crédito para que as empresas privadas não aumentem o valor. Essa intervenção, feita através de incentivo se dá por meio da INDUÇÃO.

A intervenção indireta mostra que não é possível ter uma atividade econômica sem a presença do Estado, sob pena de ser falacioso. Não há sistema capitalista sem Estado. A prioridade é no setor privado!

Art. 174, CF como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

O papel das agências reguladoras não se limitam apenas ao serviço público. Tb funcionam na atividade privada. Ver art. 174, CF. As funções são várias: normatizar o

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setor, fiscalizar o exercício da prestação de sp ou da atividade econômica em sentido estrito.

Em relação à fiscalização, Marco Aurélio interpreta a CF dizendo que “determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” refere-se apenas a planejamento, não alcançando fiscalização nem incentivo, sob pena de o Estado não ter poder sancionatório repressivo. Isso, todavia, não é verdade o poder de fiscalização envolve o poder de sanção, ligado à repressão. É um dos poderes mais importantes das agências reguladoras.

Cuidado! Há limites para a atuação da agência reguladora? Há um risco mt grande de, sob o manto do interesse público, acabar sendo atendidos apenas os interesses privados das agências TEORIA DA CAPTURA mt vezes, o órgão que está incumbido de fiscalizar o setor é capturado (os interesses passam a dominar a própria agência reguladora). O que se quer hj é dar uma QUARENTENA, para evitar para se voltar a atuar no mercado privado, há que se dar um prazo para que a pessoa possa voltar.

O TRF/5ªR decidiu que é possível ao Judiciário fiscalizar a política econômica de preços ou de tarifas, estipuladas pelas agências reguladoras. Ver Suspensão de liminar 358201. Atenção! o papel das agências é a proteção constitucional à figura do administrado e a aplicação dos princípios da transparência, modicidade e simplicidade das tarifas, já que a função do sp é a universalização. O MP ingressou com ações, visando o controle do aumento das tarifas. Ver comentário de julgado sobre tarifa pública, no site www.cejur.com.br.

Ver suspensão de liminar 162, STJ o Risco Brasil não é positivado no nosso ordenamento.

Cuidado! A função de autonomia, questão de mandato e implementação e políticas públicas. A teoria da captura é mt importante. O Judiciário pode sim intervir para examinar os atos das agências reguladoras.

Política econômica de incentivo tem natureza de sanção premial. Ela induz com que o agente econômico adira a uma dada atividade econômica. Ex.: PROUNI – ADI 3330 (informativo 500) as faculdades que tiverem um percentual x de aceitação de alunos carentes terão incentivo. Ela, num primeiro momento, é facultativa! Todavia, se a pessoa adire, essa política se torna vinculativa. A relação é de cooperação. Para o Estado implementar uma política pública, vai conceder isenções tributárias, por exemplo.

Exemplos de políticas econômicas de incentivo subsídio, isenções ou renúncias fiscais, concessão de crédito favorecido, fomento.

Planejamento é determinante para o setor público, e indicativo para o setor privado. Nos concursos, eles perguntam o que é o planejamento para o setor privado e público!

Cuidado! Isso pode um dia aparecer planejamento é uma técnica racional que vem das Ciências da Administração e Econômica há uma interdisciplinariedade do Direito com outras áreas.

Planos de estabilização econômica são planejamento? São conjunto de políticas econômicas, que são ora de natureza de incentivo (indutora), ora de natureza fiscalizadora. Os planos não foram considerados como inconstitucionais, pq seriam planejamento, pelo STF e STJ.

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PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA

Ver MS 21.729 financiamento para os grandes produtores de cana-de-açúcar. A Receita quer saber o valor da movimentação, e não para que é a movimentação. Há interesse público, não havendo pq se falar em sigilo! Não se pode dar sigilo a financiamento público, por conta do princípio da transparência.

Controle dos atos da AP não é necessária a intermediação legislativa para o princípio da moralidade e transparência ambos têm aplicação imediata ADC envolvendo nepotismo (voto de Carlos Brito e Celso Antônio)

Ver apelação cível 1997.39.00.010.817-8/PA, TRF/1ªR questionou-se a privatização da Vale do Rio Doce entendeu-se que, em tese, há um prejuízo ao erário. Compete ao Judiciário verificar se há ou não prejuízo ao erário controle dos atos jurisdicionais na implementação econômica.

www.cade.gov.br ver a cartilha para os concursos.

Direito da concorrência cai em todos os concursos públicos federais!!!

Por que proteger a livre concorrência? Ela é protegida por ser uma das liberdades públicas no plano econômico. Proteger a livre concorrência é assegurar uma efetiva proteção ao interesse do empreendedor da atividade econômica.

O agente econômico gosta de solidão a partir do momento em que há mais agentes no mercado, há uma concorrência se efetivando. Permitir o acesso do agente ao mercado é uma das faces da livre concorrência.

A livre concorrência se liga tb à liberdade de escolha do consumidor. No mercado em que há livre concorrência, o agente econômico tem a liberdade para escolher de quem comprar o produto. Ela instrumentaliza a própria idéia de livre iniciativa.

Se o mercado é concorrencial, os agentes econômicos e o mercado são atendidos. A concorrência gera eficiência isso faz o mercado se desenvolver. Há uma melhoria na qualidade dos produtos sobre os serviços. Assim, tb sairá vitoriosa a sociedade. A grande preocupação do direito norte-americano é o anti-truste. O poder econômico reflete-se no campo político.

Há um modelo de concorrência chamado de atomística ou individual, que prevaleceu no início do capitalismo havia inúmeros poderes econômicos atuando no mercado promovem, ao se auto-regularem, uma eficiência econômica e social no próprio mercado.

Se o mercado é concorrencial, ao se investir em tecnologia, o preço de mercado é essencial. Se mt alto, significa dizer que não poderá competir no mercado. Logo, não será eficiente. Qd há concorrência, o consumidor ganha no preço. Outra diferencial é a qualidade. Os agentes que não acompanham esse desenvolvimento acabam saindo do mercado.

Preço predatório o preço praticado é menor do que o custo de produção, com intenção de eliminar o agente do mercado. A partir do momento em que o agente é eliminado, aumenta-se vorazmente o preço do produto. Assim, quem define o preço acaba não sendo definido pelo mercado, e sim pelos próprios agentes econômicos. A única forma de se restabelecer as regras do sistema econômico é assegurar a intervenção do Estado na atividade econômica.

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A intervenção do Estado se faz a favor do mercado, e não contra o mesmo é para instrumentalizar a própria livre iniciativa.

Livre iniciativa ≠ livre concorrência esta tem uma função instrumental é ela quem instrumentaliza o princípio da livre iniciativa.

No direito brasileiro, a proteção à livre concorrência tem proteção constitucional é um princípio geral da atividade econômica (é a 1ª CF a fazer isso). Até então, protegia a livre concorrência o princípio da repressão ao abuso do poder econômico.

O princípio da livre concorrência passa a ter uma função positiva e uma função negativa. Ela não se limita a apenas reprimir o abuso do poder econômico. Tb se protege promovendo a livre concorrência (esse é o aspecto positivo).

Função de caráter positivoPromover a concorrência significa possibilitar a entrada de novos agentes no mercado, possibilitar a permanência de agentes econômicos no mercado, e ainda possibilitar a implementação de regras que fomentem a livre concorrência.

Ver ADI 2.006 o STF diz que o princípio da isonomia é material é tratar os desiguais de forma desigual. Proteger a micro e pequeno empresa, além de tratar de forma desigual os desiguais, não se pode invocar que está sendo desrespeitada a livre concorrência.

Outra forma de se promover a livre concorrência os genéricos o Estado descobre que mt vezes é comprado um remédio pela marca.

Portabilidade não adianta dizer que há concorrência entre as instituições financeiras. Haverá portabilidade qd se puder trocar de plano de saúde, sem ter que observar a carência.

Assim, é implementar políticas públicas!! Ver súmula 645, STF é competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. A CF busca uma eficiência de caráter social A IDÉIA DELA DE CONCORRÊNCIA NÃO É DE COMPETIÇÃO, EM QUE APENAS OS MAIS FORTES GANHAM. Os municípios começaram a fixar horário das farmácias de plantão rodízio para funcionamento. Ver RE 175.645.

Função de caráter negativoEstá relacionada à proibição de criar atos que contrariem a livre concorrência, prejudicando a mesma. Isso pode acontecer pelo agente econômico provado ou público. Ver súmula 646, STF ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Há exceção! Ver RE 204.187. o STF admite exceção no caso de posto de combustíveis.

Outra forma de violar a livre concorrência através de normas técnicas, para se restringir a concorrência. Outra forma de violar ver ação cautelar 1.657 caso da fabricação do cigarro e evasão fiscal do IPI.

O Estado não pode criar vantagens que beneficiem apenas um dado agente econômico. Ex.: guerras fiscais – violam o princípio da neutralidade concorrencial. É um tema bom para PFN.

Livre concorrência e poder econômico

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É errado dizer que o monopólio é proibido! Os mercados são concentrados. O que se busca é a CONCORRÊNCIA PRATICÁVEL, VIÁVEL EM DADO MERCADO. A CF tolera o poder econômico. O monopólio é uma manifestação do poder econômico. No art. 173, §4º proíbe-se o abuso do poder econômico. Não é certo, assim, dizer que o monopólio é inconstitucional. Cuidado! Monopólio NÃO pode ser implementado por lei federal, mas apenas por EC (art. 177). Isso é posição do STF. Exceção: há uma decisão do STJ, no HC 21.804.

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DIREITO DA CONCORRÊNCIA – lei 8.884/94

Ora é denominada lei de proteção à concorrência, ora como lei do CADE, ora como lei anti-truste. O legislador criou um micro-sistema da tutela da concorrência ver art. 170, IV e art. 173, §4º, CF. O legislador criou um universo à parte para tutelar a livre concorrência.

Proteger a livre concorrência não é a mesma coisa que proteger o consumidor, nem o meio ambiente! Eles compõem um micro-sistema. Não se estuda mais o Direito de uma forma tão geral. O legislador verifica que, com a evolução da sociedade, surge a necessidade de se ter uma regulação jurídica própria, que vai ser diferenciada para cada bem jurídico tutelado. Ex.: no meio ambiente, é mais importante evitar o dano, e não apenas repará-lo. Por isso, como regra, há os princípios da precaução e prevenção. Na proteção ao consumidor, o traço marcante é a vulnerabilidade há uma relação jurídica entre os desiguais, e o objetivo do CDC é tentar restabelecer o equilíbrio. O bem jurídico tutelado é a coletividade, para o direito da concorrência. A preocupação é com os interesses difusos e coletivos alcance da lesão para o mercado, e não para o concorrente.

Protege-se a concorrência em alguns enfoques importantes o art. 173, §4º diz que a lei reprimirá o abuso do poder econômico. Que lei é essa? É de natureza cível, penal, administrativa? A TUTELA DA LIVRE CONCORRÊNCIA É FEITA NA ESFERA CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA-ECONÔMICA! Ver art. 19 da lei 8.884 a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei a repressão, assim, é no aspecto penal, civil e administrativo.

a lei 8.137/90 é a lei penal que cuida da temática de crimes contra a ordem econômica. o CC, no art. 187, trata da parte civil tb comete ato ilícito o titular do direito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou bons costumes. a lei 8.884 trata da responsabilização administrativa

O art. 173, §4º não se limita apenas ao aspecto administrativo, alcançando tb o aspecto penal. Assim, não é apenas a lei 8.137, por exemplo. É toda e qq lei que vise proteger a livre concorrência (há uma convivência entre as leis).

Cuidado! A competência para a tutela penal é da JEstadual. O CADE não tem competência para aplicar sanção penal! A competência é exclusiva do Judiciário! Qd se pratica uma cartelização, em regra, não se atinge bens ou interesses da União ou suas autarquias. A COMPETÊNCIA VAI PARA A JFEDERAL QD OCORRER DANO CONCRETO À FEDERAÇÃO, INDICANDO INTERESSE NACIONAL. É A ÚNICA HIPÓTESE, EVIDENCIADA PELO STF. Ver CC 37.226, STJ e HC 32.292 (é a competência na JFederal).

Quem propõe a ACP? MPE ou MPF. Para o STJ, a competência é do Judiciário, em regra, pela JEstadual, salvo qd a União, suas autarquias e empresas públicas participarem

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efetivamente como autoras, rés, assistentes ou opoentes (art. 109, I, CF). NÃO É SUFICIENTE O MERO INTERESSE, PARA QUE A CAUSA SEJA DESOCADA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. É NECESSÁRIO QUE HAJA UMA EFETIVA PARTICIPAÇÃO. O art. 89 da lei 8.884 fala que nos processos judiciais, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito, na qualidade de assistente. Mt juizes interpretam esse dispositivo dizendo que o processo deve ir para a JFederal. Ver art. 29 da lei os prejudicados, por si ou por seus legitimados, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. Para o STJ, no CC 34.977 e CC 30.917 não basta o mero interesse. É necessária a efetiva atuação do CADE.

O art. 89 da lei é uma norma de direito processual, e não de direito material. Compõe um micro-sistema do direito processual coletivo.

Cuidado! O CADE não é assistente, pq para existir este, é necessário haver um interesse a favor de uma das partes. Na verdade, o CADE atua como amicus curiae. Quem defende essa posição é Fábio Ulhoa o CADE não tem interesse no resultado final do processo, e sim que o Judiciário aplique corretamente a lei 8.884. O CADE auxilia o Judiciário dando informações precisas para a solução da lide. Ver apelação civil 421923-01 (entre no TRF5 – CADE – é o primeiro acórdão o CADE não tem interesse jurídico em que a causa seja decidido em favor da empresa. A intervenção de 3º reclama a necessidade de haver interesse jurídico).

Apesar de a lei falar em assistente, portanto, a jurisprudência tem afirmado que na verdade é amicus curiae.

Cuidado! Se o CADE não for intimado, NÃO GERA NULIDADE DO PROCESSO (STJ). Ver ED no CC 34.200.

De quem é a competência para a aplicação das sanções? É exclusiva do CADE! Na esfera administrativa, o MP manda o processo para o CADE, para que este aplique a sanção administrativa.

O fundamento constitucional da lei decorre do art. 170, IV e 173, §4º. A repressão do art. 173, §4º abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ESSAS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS!

Natureza jurídica da lei 8.884Ver ADI 1.094, STF está sendo julgada pelo STF a lei 8.884 sempre foi tratada como uma lei de direito penal econômico, por autores como Cretela Jr. Sendo assim, ela seria inconstitucional! Ver art. 20 da lei cuida do princípio da responsabilização objetiva das infrações contra a ordem econômica (ele fala “independentemente de culpa”).

O CADE é autarquia. Logo, não pode aplicar sanção penal. A aplicação da lei 8.884 é toda fundada num processo administrativo. Assim, não se pode dizer que ela é uma lei de direito penal econômico, mas sim ADMINISTRATIVA (em razão do órgão que aplica, que é uma autarquia federal) e ECONÔMICA (em razão da matéria que é ali regulada). É assim que entende o STF.

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Como a lei não tem natureza penal econômica, ela não é inconstitucional! Ver art. 19 da lei não houve descriminação da lei 8.137 pela lei 8.884. O entendimento é que essas leis coexistem.

A lei protege a concorrência, e não o concorrente. Cuidado! os princípios gerais da ordem econômica são relativos ver ADI 319 – qd a CF protege a livre concorrência, não o faz como um fim em si mesmo são instrumentos para se alcançar os objetivos fundamentais da República e da ordem econômica. Ler o parecer do Procurador Geral da República a restrição à livre concorrência é um meio para se assegurar a proteção ao consumidor (existência digna).

Há outros bens jurídicos que a lei tutela art. 1º da lei o sistema adotado é o da concorrência-meio, e não a concorrência-fim liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Haverá possibilidades de se restringir a concorrência. Qd há um ato de concentração (ex.: empresa A se une com a empresa B), e o CADE constata que haverá mt mais benefícios que malefícios, sendo aceita a concentração houve a restrição à concorrência mas constata-se um benefício ao consumidor, aos empregados, à própria ordem economica logo, não há pq o CADE não autorizar. O art. 1º da lei diz que O CADE PODERÁ AUTORIZAR. DEVEM SER SUBMETIDOS À APRECIAÇÃO DO CADE. Haverá requisitos a serem preenchidos.

Esse sistema-meio interpretação da lei 8.884 os meios são flexíveis a lei não é rígida, e a sua interpretação tb não o é. Como interpretar a lei 8.884? Deve ser observado o caráter de circunstancialidade a lei não pode ser interpretada num aspecto abstrato, distante da realidade social. Deve ser examinada concretamente. A análise casuística é fundamental.

A lei 8.884 vem sendo interpretada mt vezes com institutos da União Européia ex.: aplicação da regra da razão deve ser analisada se a restrição à concorrência é razoável ou não. Sempre haverá restrições à concorrência! Sempre que se constatar que essa restrição é inválida, haverá um risco de se permitir restrição à concorrência de modo a prejudicar os consumidores. Há restrições que são razoáveis há uma justificativa para se permitir a restrição. É permitir ao agente econômico demonstrar que a restrição seria razoável e, assim, sendo, não haveria infração, e o CADE não poderia puni-la.

Ver STJ, Resp 261.155, especialmente o voto da Ministra Fátima Nancy.

Ligado à regra da razão, há a regra do per si (direito norte-americano) é uma conseqüência da regra da razão deve ser feita uma análise do caso concreto, os benefícios e malefícios. Há restrições que nunca são razoáveis, por mais que o agente diga que o são. Essa regra do per si diz que há determinadas restrições em que não é mais preciso haver uma análise profunda, pq já são desarazoadas. A experiência dos casos anteriores já leva à conclusão de que a restrição em tela não é razoável. Para o CADE, é possível aplicar a regra do per si, no direito brasileiro, no caso de infrações contra a ordem econômica. A prova de Procurador da República não admite essa regra, e admite a regra da razão!

Na doutrina, majoritariamente, não se admite a regra do per si no direito brasileiro, e sim apenas a regra da razão. A jurisprudência do CADE aceita, envolvendo carterização. Cuidado! Exceção à figura do cartel que pode ser admitida questão do cartel de exportação unem-se vários agentes econômicos nacionais para ganhar mercado externo.

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Ver art. 2º da lei 8.884 cuida do critério da territorialidade aplicam-se 2 critérios: TERRITORIALIDADE (será aplicada a lei as práticas cometidas no todo ou em parte do território nacional) e ALTERNATIVIDADE (ou que nele produzam ou possam produzir efeitos). Pode ser que a prática de infração contra a ordem econômica se dê fora do país. Será aplicada a lei aqui no Brasil em razão dos efeitos que possam ser produzidos.

Outro ponto importante é a relação com a lei de propriedade industrial (lei de proteção à concorrência desleal). Aos atos de concorrência desleal, puramente considerados, as condutas são indenizáveis pela via civil, e reprimidas eventualmente com ação penal privada. Só se aplica a lei 8.884 se houver possibilidade de gerar algum efeito do art. 20 da lei.

Relação da lei com o CDC ex.: venda casada (art. 21, XXIII da lei do CADE) e art. 39, I, DC (é prática abusiva). Venda casada é qd se subordina a aquisição de um bem à aquisição de outro. Ver Resp 774.602. Qual a lei que deve ser aplicada? Há alguns critérios:

o CDC apenas se aplica qd há relação jurídica de consumo, havendo fornecedor e consumidor. A lei 8.884 apenas se aplica qd há uma relação de concorrência.

o bem jurídico do art. 8.884 é o mercado. No CDC, tutela-se o consumidor, que é o vulnerável.

a lei de proteção da concorrência apenas se aplica para o agente econômico que tenha poder econômico. O CDC não exige o requisito de poder econômico. O art. 173, §4º, CF diz expressamente que a lei reprimirá quem abusar do poder econômico. Se a parte não tiver poder econômico, não haverá como abusar do mesmo!!

Como saber se a parte tem ou não poder econômico? Deve-se fazer uma ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE ver a moderna teoria da defesa da concorrência o mercado relevante é um dos requisitos essenciais dela. O mercado relevante não é o mais importante, mas sim o mercado em exame, em apreço. É importante saber qual o mercado que está sendo ali examinado.

O mercado relevante se subdivide em:a) material em relação ao produto ou ao serviço. A análise é casuística, diante de cada caso concreto! Deve-se fazer uma substituição que o produto ou serviço tem no mercado deve-se analisar se é possível fazer a substituição sendo possível, o mercado é mais amplo. Se o consumidor não se dispuser, o mercado será mais restrito.b) geográfico auxilia dando a dimensão geográfica onde é travada a relação de concorrência, onde a prática pode ser considerada restritiva. É onde ocorre a conduta de restrição da concorrência. Os agentes econômicos têm o poder de influenciar nas regras de poder econômico. Se não houver poder de mercado, a lei não é aplicada!

O mercado pode ser municipal, estadual, nacional será analisado de forma concreta, diante cada caso.

c) temporal é o espaço de tempo que se tem para se entrar no mercado.

Poder de mercado implica sujeição dos agentes econômicos, incluídos os consumidores e os concorrentes, independência, de forma que o agente econômico aja, indiferentemente aos demais agentes econômicos. É a capacidade que o agente econômico tem de controlar preços ou excluir a concorrência.

Há uma≠ entre posição dominante e poder de mercado. Na prova de procurador da República, entenda como sinônimos.

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POSIÇÃO DOMINANTE PODER DE MERCADOÉ o índice de participação que o agente econômico detém num dado mercado.

Capacidade que se tem de influenciar nas regras de mercado, de forma autônoma e independente.

Sistema brasileiro de defesa da concorrênciaÉ composto pelo: CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) – art. 3º da lei. SDE (Secretaria de Direito Econômico) – ligada ao Ministério da Justiça SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico) – ligada à Secretaria do Ministério da Fazenda

O órgão mais importante é o CADE. Compete ao SDE investigar, instruir os processos administrativos, monitorar o mercado, dar os pareceres econômicos, etc (ver art. 13). Compete à SEAE dar pareceres econômicos.

Cuidado! O art. 13, IX foi revogado! Não tem mais competência para celebrar compromisso de cessação!!!

O CADE é uma autarquia federal. Com isso, o sistema brasileiro de defesa da concorrência goza de uma autonomia, justamente pq o CADE é uma autarquia federal. Das decisões do sistema brasileiro de defesa da concorrência, cabem recurso para o Ministro da Justiça (para o superior hierárquico)? Ver art. 50 da lei AS DECISÕES DO CADE NÃO COMPORTAM REVISÃO NO ÂMBITO DO EXECUTIVO. Isso pq as decisões do CADE precisam ter autonomia. As decisões do CADE têm natureza de título executivo extrajudicial (art. 60 da lei). Cai mt em prova de AGU/PFN! Ver MS 10.138, STJ cabem recursos ao próprio CADE (ED ou recurso voluntário, qd o CADE concede uma medida preventiva ou ainda o pedido de reapreciação, se ocorrer fato novo, para que seja examinado pelo CADE). Ver ADI 1.949 envolve a autonomia das agências reguladoras.

Administrativamente, nada se pode fazer, mas é possível ir ao Judiciário! O fato de o CADE ter autonomia é importante na esfera administrativa. Nada impede que o Judiciário examine as posições do CADE, sob pena de ferir o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. É possível ao Judiciário fazer o controle formal? neste controle, serão examinados os aspectos referentes ao devido processo legal, ampla defesa, contraditório. É possível, então, anular a decisão do CADE O CONTROLE FORMAL É PLENO.

Quanto ao CONTROLE MATERIAL possibilidade de reformar uma decisão do CADE, reformando o conteúdo. O Judiciário vem reformando as decisões do CADE. Vem fazendo um controle judicial pleno.

Cuidado! Decisões do CADE não podem ser reformadas, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica, no aspecto econômico.

O sistema brasileiro atua de 2 formas: controle de conduta art. 20 e 21 da lei controle de estrutura art. 54 da lei. É o mais importante.

Às vezes, a concorrência é benéfica e necessária. Em vez de se preocupar com o grau de concentração no mercado, o mais importante é verificar o grau de poder econômico do agente. Ver art. 20 – infrações contra a ordem econômica.

Controle de conduta

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Art. 20 da lei o controle de conduta consagra a RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Não se aufere culpa pq o agente econômico pratica infração motivado pelo lucro (se guia pela racionalidade econômica). O STF entende que essa regra é constitucional.

Qual o sistema adotado pelo art. 20? Sistema híbrido os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados o sistema híbrido é aquele que adota a ilicitude dos atos pela sua tipificação e a configuração do ilícito se dá pelo objeto ou efeito (de acordo com os incisos do art. 20). Os efeitos não precisam ser alcançados. Basta que potencialmente exista a possibilidade. A própria conduta em si já pode violar a concorrência, ou apenas os seus efeitos.

O art. 21 trata das infrações da ordem econômica. Além disso, prevê que as condutas são meramente enumerativas. O STF reconheceu o art. 21 como constitucional. A conduta deve estar incluída tão-somente no art. 20. Se estiver no art. 21, ok, pq ele é meramente exemplificativo (possíveis condutas que em tese configuram infração à ordem econômica).

Cuidado! Para se configurar uma infração contra a ordem econômica, existem como requisitos PODER DE MERCADO (que pode ser individual ou coletivo). Um outro requisito é a EFICIÊNCIA (art. 20, §1º, da lei) a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

Institutos correlacionados ao controle de condutaa) PRESCRIÇÃO o art. 28 indica que o prazo prescricional é uniforme, de 5 anos. prescrevem em 5 anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente continuada, do dia em que tiver cessado.

b) ACORDO DE LENIÊNCIA art. 35-B da lei tem mt aplicação nas práticas de cartel (neutralização da concorrência). O art. fala que a União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva ou a redução de 1 a 2/3 da penalidade aplicável, nos termos do artigo, com pessoas físicas ou PJ que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo mt se assemelha à delação premiada mediante o auxílio do co-autor que confesse o ilícito e traga informações que sejam importantes para o caso. Não pode ser o chefe!! Deve trazer informações que desestruturem o cartel. Cuidado! O CADE não tem competência para firmar acordo de leniência! O papel do CADE é qd do julgamento do processo administrativo vai verificar se foram cumpridos os requisitos do acordo de leniência.

O juízo natural do acordo de leniência é o Judiciário!! O §1º diz que o acordo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária.

Ver art. 35-B, §10 não importará em confissão qt à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da qual não se fará qq divulgação não gera reconhecimento de ilicitude.

O art. 35-C nos crimes contra a ordem econômica, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia. Cumprido o acordo, extingue-se automaticamente a punibilidade.

c) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO ver art. 53 da lei se assemelha mt ao termo de ajustamento de conduta tem como objetivo ser o instrumento de composição de

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conflitos concorrenciais. A competência é do CADE, apenas! A alteração adveio da lei 11.482/07.

Juízo de conveniência e oportunidade fica no âmbito da discricionariedade do CADE. Com a nova alteração da lei, abre-se a possibilidade de as condutas que configuram prática de cartel serem tb submetidas ao compromisso de cessação. Na lei anterior, era proibido! O termo de compromisso constitui título exclusivo extrajudicial. O CADE pode, no caso concreto, exigir que a parte reconheça a culpa da conduta ilícita, ou que confesse.

d) MEDIDA PREVENTIVA OU ORDEM DE CESSAÇÃO art. 52 da lei até o processo ser decidido, mt vezes a concorrência já resta prejudicada. Pela redação do artigo, é possível que o Secretário da SDE ou Procurador-Geral do CADE firmem medida preventiva para cessar a conduta. Dessa decisão, cabe recurso voluntário. Ex.: Ambev criou uma cerveja de 600ml – o Conselho relator do CADE suspendeu a liminar.

Controle de estruturaArt. 54, da lei os atos que possam limitar ou de qq forma prejudicara livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços devem ser submetidos à apreciação do CADE.

Para que o ato seja submetido ao CADE: ver art. 54, §3º (requisitos objetivos): 20% de participação do mercado faturamento bruto anual no último balanço de R$400 milhões de reais

Alem disso, há um outro critério, tb no art. 54, que não se relaciona aos atos de cooperação. Ex.: acordo entre 2 empresas para atuar no mercado. O agente econômico não tem a discricionariedade para dizer qd é que o ato será ou não submetido ao CADE. É o CADE quem decide.

A lei prevê, no art. 54, §7º a eficácia do ato condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização é uma condição resolutiva tácita. O agente não está obrigado a submeter o ato ao CADE de forma prévia, mas apenas depois que o ato foi realizado.

Cuidado! ACORDO DE PRESERVAÇÃO DE REVERSIBILIDADE DA OPERAÇÃO (APRO) – previsto no regimento interno do CADE além dele, há a MEDIDA CAUTELAR a operação pode ser revertida, juridicamente falando. Se a empresa não quiser firmar o APRO, o CADE poderá impetrar a medida cautelar.

Qd o caso é submetido ao CADE – o que pode acontecer? o CADE não aprecia pq vê que não há risco nenhum para a concorrência ou para o mercado. o CADE aprecia e aprova pq conclui que o ato não gera problema algum para a concorrência. o CADE aprecia, aprova, mas impõe restrições ver art. 58 da lei compromisso de desempenho metas estruturais e compromissos comportamentais. Não se confunde com o compromisso de cessação (que é para controle de conduta).

O compromisso de desempenho, se descumprido, pode implicar na revogação do ato de aprovação do CAD. Ver art. 58, §3º.

o CADE pode examinar o ato e reprovar se entender que não há nenhum benefício para o mercado. Ver art. 54, §1º, da lei os requisitos são objetivos, previstos em lei.

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Ver art. 54, §7º os atos não apreciados no prazo previsto no §6º serão aprovados automaticamente. O prazo para se aprovar o ato de concentração é de 120d 30d para a SDE, e 30d para o SEAE, além de 60d para o CADE. O §8º diz que os prazos estabelecidos ficarão suspensos enquanto não apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.

Se o CADE solicitar alguma diligência, assim, o prazo é suspenso.

Responsabilidade do estado intervencionistaTeve a jurisprudência modificada pelo STF no RE 52.010, entendia que a responsabilização do Estado não aconteceria na hipótese de estar configurado o interesse público na política econômica. Exceção: qd ficar configurado desvio da finalidade do ato. Essa jurisprudência mudou qd o julgamento do RE 422.941 o STF passou a entender que, ainda que configurado o interesse público, o agente econômico pode invocar a livre iniciativa e obter uma reparação. Ver Resp 744.077 e Resp 614.048. Ver informativo 1, CEJUR maiores explicações.

Cuidado! Ver no CEJUR comentários sobre a competência do CADE em relação ao sistema financeiro. O TRF/1ªR entende nesse sentido. Importante para a prova da AGU.

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