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9.4.2. Conceitos relacionados com os direitos fundamentais na Constituição de 1976 9.4.2.1. Direitos fundamentais dentro do catálogo São aqueles direitos fundamentais que se encontram consagrados na Parte Iª da Constituição, entre o artigo 24º (direito à vida) e o artigo 79º (Cultura física e desporto)1. 9.4.2.2. Direitos fundamentais dispersos (ao longo da constituição) A sistematização dos direitos fundamentais consistente na sua inclusão num catálogo ou lista não se mostra totalmente rígida, sendo possível encontrar direitos fundamentais ao longo da Constituição. Os direitos constitucionais dispersos são assim aqueles direitos que não foram incluídos no catálogo dos direitos fundamentais, encontrando-se consagrados ao longo do texto constitucional, em particular nas partes IIª (v.g., o direito a não pagar impostos que não estejam previamente previstos numa lei, no artigo 103º, nº 3), IIIª (v.g., o direito a ser eleito como Presidente da República, no artigo 122º ou o direito ao arquivo aberto, no artigo 268º, nº 2), e na Parte IVª (v.g., o direito a recorrer para o TC no âmbito do processo de fiscalização concreta, no artigo 280º) da Constituição. Figura 3 (direitos fundamentais dispersos)

Princípios fundamentais

I

Direitos e deveres

fundamentais

II

Organização económica

III

Organização do poder político

IV

Garantia e revisão da

Constituição

Disposições finais e

transitórias

Catálogo de direitos

fundamentais (arts. 24º-79º)

Ex: art. 103º,

nº 3

Ex: arts 122º e 268º, nº 2

Ex: art. 280º

1 Não pode deixar de ser mencionada a circunstância de existirem alguns direitos consagrados na Parte Iª,

mas fora do catálogo. Vejam-se os artigos 20º (direito de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efectiva),

21º (direito de resistência), 22º (direito a reparação por danos provocados por acções ou omissões do

Estado e demais entidades públicas) e 23º (direito de queixa ao Provedor de Justiça).

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9.4.2.3. Direitos fundamentais só materialmente constitucionais ou fundamentais (por alguns também denominados de extraconstitucionais) - (art. 16º, nº 1, CRP) 9.4.2.3.1. A aceitação constitucional desta categoria de direitos significa que se admite que a enumeração de direitos feita pelo legislador constituinte não é exaustiva, podendo ser considerados como direitos fundamentais certos direitos do homem não formalmente inscritos no texto constitucional. Assente esta possibilidade da capacidade de expansão do texto constitucional no domínio dos direitos fundamentais, poder-se-á afirmar que um texto constitucional consagra, no domínio dos direitos fundamentais, o princípio da cláusula aberta2. A razão de ser da aceitação desta categoria dos direitos sem assento constitucional prende-se com o reconhecimento, por parte do legislador constituinte, de que, eventualmente, não inseriu no texto constitucional alguns direitos humanos merecedores de dignidade constitucional e, de igual forma, de que podem sempre surgir novos direitos, também eles merecedores dessa mesma dignidade constitucional. 9.4.2.3.2. O nosso legislador constituinte de 76 admitiu, no artigo 16º, nº 1, a existência de direitos fundamentais fora da própria constituição 3 4:

2 Em termos históricos, esta técnica da ‘cláusula aberta’ ou ‘lista aberta’ foi utilizada pela primeira vez na

9ª emenda da Constituição Federal norte-americana, a qual dispõe que "a enumeração, na Constituição, de

certos direitos não será interpretada como negando ou restringindo outros direitos consagrados pelo

povo". Sobre as vicissitudes interpretativas associadas a esta emenda, vide amplius, VIEIRA DE

ANDRADE, ob. cit., p. 72, nota 6. 3 Não foi esta a primeira vez em que o legislador constituinte português admitiu este princípio da cláusula

aberta. Efectivamente, o mesmo princípio estava igualmente contido nas constituições republicanas

portuguesas de 1911 e 1933. 4 Ou seja, no artigo 16º, nº 1, CRP, está consagrado, de forma implícita, o princípio da cláusula aberta.

Para designar esta mesma realidade jurídica poder-se-á dizer que o artigo 16º, nº 1, CRP, é uma norma

que tem pressuposto o princípio da não identificação (Gomes Canotilho e Vieira de Andrade) ou da não

tipicidade (Vieira de Andrade e Jorge Miranda) dos direitos fundamentais. Uma outra possibilidade é

dizer-se que se trata de uma norma de fattispecie aberta. Segundo parece resultar das palavras de Gomes

Canotilho, esta última fórmula significa sobretudo que a Constituição está aberta não apenas às

"positivações concretas" mas, outrossim, a "todas as possibilidades de «direitos» que se propõem no

horizonte da acção humana". Ver J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da

Constituição (6ª ed.), Coimbra, 2002, p. 403; VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 71 e JORGE MIRANDA,

Manual de Direito Constitucional, …

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"Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional" Dito de outro modo, admitiu a existência de direitos sem assento constitucional (não previstos no texto constitucional), ou ainda, o que é o mesmo, admitiu a existência de direitos só materialmente constitucionais ou fundamnetais (contidos em normas que não possuem a forma exterior de constituição)5. 9.4.2.3.3. Um primeiro problema que se coloca em relação a esta categoria dos direitos sem assento constitucional é o de saber se ela abrange apenas direitos do tipo ‘direitos, liberdades e garantias’ ou se também nela estão incluídos direitos do tipo ‘direitos sociais, económicos e culturais’. A resposta a esta questão não concita consenso no seio da doutrina portuguesa. Embora uma importante doutrina (v.g., Gomes

5 Há quem mencione a possibilidade inversa, ou seja, a da existência de direitos só formalmente

constitucionais. Serão direitos fundamentais do ponto de vista formal porque consagrados como tais no

texto constitucional mas, do ponto de vista material (i. é, do seu conteúdo ou matéria), dificilmente

podem ser considerados verdadeiros direitos fundamentais. Ou porque não podem ser considerados

direitos propriamente ditos ou, porque sendo-o, não são tão importantes que mereçam a dignidade

constitucional formal (i. é, serem incluídos na constituição).

Entre nós, Vieira de Andrade tem vindo a sustentar a existência na Constituição de 1976 de

alguns direitos fundamentais só formalmente constitucionais. A título exemplificativo refere, desde logo,

os direitos de antena (art. 40º, nº 1) e de resposta e de réplica política (art. 40º, nº 2), os quais, em sua

opinião, não configuram qualquer posição jurídica subjectiva individual, não se destinam directamente a

garantir bens jurídicos pessoais e nem sequer se referem à pessoa humana e à sua dignidade — por outras

palavras, não possuem nenhum dos ‘requisitos’ que permitiriam a sua qualificação como direitos. Indo

mais longe, o autor afirma que os preceitos que consagram os ‘direitos fundamentais’ em apreço nem

sequer fazem parte da matéria dos direitos fundamentais. Eles limitam-se a "estabelecer normas de

organização política democrática". Já quanto ao direito de participação nas assembleias de moradores (art.

264º, nº 2), o mesmo autor, embora reconheça a sua qualificação como um verdadeiro direito, levanta

dúvidas quanto à oportunidade da sua constitucionalização e consequente fundamentalidade, "(…) até

porque a matéria das organizações populares de base não tem (…) dignidade constitucional no quadro do

sistema político (e administrativo) que acabou por ser estabelecido". Ver VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit.,

pp. 86 e ss. Em sentido contrário, defendendo que todos os direitos fundamentais formais (consagrados,

portanto, na Constituição) são simultaneamente direitos fundamentais materiais, J.J. GOMES

CANOTILHO, Direito, cit., pp. 406-7 e JORGE MIRANDA, Manual, cit., p. …

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Canotilho e Vital Moreira6, Jorge Miranda7) seja favorável à segunda hipótese, outros autores condenam-na abertamente (Henrique Mota) ou não parecem sustentá-la, pelo menos de iure condito (Vieira de Andrade)8. Deixando de lado esta questão prévia, confrontamo-nos com um segundo problema que é o de saber onde se podem encontrar os direitos fundamentais só materialmente constitucionais ou fundamentais? Nos termos do artigo 16º, nº 1, CRP, tais direitos encontram-se nas "leis" e nas "regras aplicáveis de direito internacional". Segundo a opinião da maior parte da doutrina portuguesa, a palavra "lei" deve ser entendida aqui num sentido amplo, como acto legislativo. De acordo com o artigo 112º, nº 1, CRP, actos legislativos são a lei, o decreto-lei e o decreto legislativo regional. Isto significa que poderão ser encontrados direitos fundamentais só materialmente constitucionais ou fundamentais não apenas nas leis da Assembleia da República mas também nos decretos-leis do Governo e nos decretos legislativos regionais das Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas. Já quanto às "regras aplicáveis de direito internacional", entende-se que os direitos fundamentais sem assento constitucional poderão encontrar-se tanto em instrumentos convencionais (em especial, tratados internacionais) ou pactícios como ainda nas normas do direito internacional geral ou comum. Um terceiro problema é o da sua identificação. Quais os direitos humanos, de entre os consagrados em leis e regras de direito internacional, que devem ser considerados direitos só materialmente constitucionais ou fundamentais? O artigo 16º, nº 1, não estabelece qualquer critério de identificação dos direitos em apreço. Assim sendo, terão que ser a doutrina e a jurisprudência a formular critérios válidos. No que concerne a primeira, ideias como "analogia de substância" (Vieira de Andrade), "direitos equiparáveis pelo seu objecto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais" (Gomes Canotilho e Vital Moreira) ou "aqueles que, pela sua finalidade, pela sua conjugação com direitos fundamentais formais, pela sua natureza análoga (…), ou pela sua decorrência imediata de princípios constitucionais, se situem a nível da Constituição material" (Jorge Miranda), são avançadas com o intuito de facilitar a delimitação dos contornos desta categoria dogmática. Independentemente da maior ou menor elaboração de cada uma das propostas de trabalho acabadas de mencionar, não pode deixar de assinalar-se a

6 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição, cit., p. 117 e, dos mesmos autores,

Fundamentos da Constituição, cit., p. 116 e J.J. GOMES CANOTILHO, Direito, cit., pp. 403-4. 7 Vide JORGE MIRANDA, Manual, cit., p. … 8 Em sentido contrário, HENRIQUE MOTA citado por JORGE MIRANDA, Manual, cit., p. …

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omnipresença da ideia de equiparação de conteúdo e de importância ou valor aos direitos fundamentais previstos na Constituição. Será esta a orientação a seguir, embora sempre com a consciência do seu carácter meramente tendencial ou aproximativo. Assim sendo, são habitualmente considerados como direitos só materialmente fundamentais de fonte legal o direito ao nome e o direito a ser ressarcido por danos, consagrados respectivamente nos artigos 72º e 483º do Código Civil — quanto ao primeiro, devido à sua analogia substancial e valorativa com os direitos ao bom nome e à identidade pessoal, ambos consagrados no artigo 26º, nº 1, CRP; e, quanto ao segundo, devido à sua analogia substancial e valorativa com o artigo 22º, que prevê a responsabilidade das entidades públicas. Poderão ser considerados como direitos só materialmente fundamentais de fonte internacional o direito a mudar de cidadania previsto no artigo 15º, nº 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e o direito do arguido a um intérprete em processo penal previsto nos artigos 5º, nº 2 e 6º, nº 3, als a) e e) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950). O primeiro, porque semelhante em termos substanciais e valorativos ao direito à cidadania previsto no artigo 26º, nº 1, CRP. O segundo, porque semelhante em termos substanciais e valorativos a todas aquelas garantias de processo criminal previstas nos artigos 27º e 32º, CRP. Finalmente, é preciso que alguns dos direitos novos ainda são susceptíveis de ser enquadrados no texto constitucional. Se isso for possível, tais direitos serão formalmente constitucionais e gozam da protecção especial que é dada aos direitos consagrados na constituição. Como exemplo, veja-se o direito do embrião à implantação uterina, o qual pode ser visto como mais uma dimensão do direito à vida (art. 24.º CRP). 9.4.2.4. Direitos fundamentais análogos aos direitos, liberdades e garantias (art. 17º CRP) "O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga". Com este preceito pretendeu o legislador constituinte chamar a atenção para a circunstância de alguns dos direitos consagrados fora do catálogo dos Direitos Fundamentais serem análogos aos direitos, liberdades e garantias. Estes direitos análogos podem ser encontrados na Parte Iª, no Título IIIº, relativo aos direitos e

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deveres económicos, sociais e culturais) ou podem estar dispersos ao longo do texto da Constituição9. A importância da identificação destes direitos análogos é óbvia, uma vez que eles vão beneficiar, para além do regime geral dos direitos fundamentais, também do regime específico dos direitos, liberdades e garantias — o qual comporta um acréscimo de protecção jurídica para os direitos. Menos óbvia e fácil se torna a tarefa de identificar com rigor esses direitos análogos. Em todo o caso, terão que ser direitos semelhantes aos direitos, liberdades e garantias (como se verá de seguida, alguns deles são meras concretizações dos mesmos); para além disso, não se pode invocar uma analogia genérica com a categoria dos direitos, liberdades e garantias (v.g., não será suficiente afirmar que o direito a ser eleito como Presidente da República (art. 122º) é análogo aos direitos, liberdades e garantias), antes a analogia deverá ser verificada direito a direito (o direito a ser eleito como Presidente da República (art. 122º) é análogo ao direito de voto (art. 49.º) ou direito a ser eleito (art. 50.º)); finalmente, o direito análogo terá que apresentar uma natureza idêntica ao direito, liberdade ou garantia. A título meramente ilustrativo, veja-se que os direitos de iniciativa privada e de propriedade privada (arts 61º e 62º CRP), tendo em consideração a sua afinidade substancial com o direito à liberdade (art, 27º, nº 1, CRP), podem ser considerados direitos pessoais de natureza análoga. O direito a ser eleito como Presidente da República (art. 122º), dada a sua afinidade substancial com o direito de sufrágio (art. 49º) e com o direito de acesso a cargos públicos (art. 50º), pode ser considerado um direito de participação política de natureza análoga. A garantia de tutela jurisdicional efectiva dos administrados (art. 268º, nº 4), dada a sua afinidade substancial com as garantias de processo criminal (em particular art. 32º), pode ser considerada uma garantia pessoal de natureza análoga.

9 No texto originário da Constituição determinava-se a aplicação do regime dos direitos, liberdades e

garantias, entre outros, "a direitos de natureza análoga, previstos na Constituição e na lei" (itálico nosso).

Esta última secção do texto foi eliminada com a primeira revisão constitucional (1982).