1 Direitos Fundamentais Prof. Marcus Reis. 2 Direitos Fundamentais Prof. Marcus Reis TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O que são Direitos Fundamentais?

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Direitos FundamentaisProf. Marcus Reis

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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O que são Direitos Fundamentais?

Direitos humanos

Direitos naturais (problema com direitos coletivos)

Direito público subjetivo

Liberdades públicas

Direitos morais

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• O que são Direitos Fundamentais?

Direitos Humanos são a cristalização histórica de uma concepção moral que situa em seu eixo os valores da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da solidariedade, mas com força no direito positivo – VALORES MORAIS POSITIVADOS

• Critérios para entender Direitos Fundamentais• Necessidade de analisar sua dimensão histórica

• Necessidade em se situar a sociedade de estudo – cristã, ocidental, européia

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VALORES MORAIS POSITIVADOS EM UMA CONSTITUIÇÃOMAS, QUE REGRA FUNDAMENTA A CONSTITUIÇÃO? DIFICULDADE EM SAIR DO DIREITO NATURAL

Ordenamento jurídico – leis, resoluções, atos, decisões etc.

CONSTITUIÇÃO

PODER POLÍTICO/REGRA FUNDANTE BÁSICA/REGRA DE RECONHECIMENTO

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VALORES MORAIS POSITIVADOS EM UMA CONSTITUIÇÃO

Dimensão integral = moral + direito positivo + fatores sociais, econômicos e culturais

Ordenamento jurídico – leis, resoluções, atos, decisões etc.

CONSTITUIÇÃO

PODER POLÍTICO/REGRA FUNDANTE BÁSICA/REGRA DE RECONHECIMENTO

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Universalismo x Relativismo1. Pluralismo – convivência pacífica de formas diferentes de pensar a vida – aceitar as diferenças

2. Multiculturalismo – convivência de diferentes tradições e culturas. É relativista quando não há capacidade de julgar ou existir um marco único sobre algum aspecto da vida. Cada cultura tem seu valor superior e todos devem aceitar

3. Universalismo – concepção superior de um pensamento ou visão de mundo. É incompatível com o multiculturalismo relativista

Direitos fundamentais

Práticas Culturais

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Universalismo x Relativismo

Discussão de texto – infanticídio em comunidades indígenas

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VALOR FUNDAMENTAL E FONTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DIGNIDADE HUMANA

“algo intrínseco a todo ser humano. Cada pessoa tem um valor especial e superior – a dignidade humana – que ultrapassa a garantia negativa de que as pessoas não vão ser objeto de ofensas e humilhações, mas também a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo” (PEREZ LUÑO)

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EXIGÊNCIA FUNDAMENTAL PARA SURGIMENTO DE UMA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS

INDIVIDUALISMO

Sem o individualismo (ocidental, moderno) não há sujeito de direitos nem direitos. Em uma concepção concepção onde a raça, a classe, a tribo, o Estado etc. tenha preferência sobre o indivíduo, não é possível que floresçam DIREITOS FUNDAMENTAIS

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1. História dos Direitos Fundamentais

Sociedade primitiva

Revolução Francesa SEC XVIII

Modernidade

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• História dos Direitos Fundamentais

BENJAMIM CONSTANT (sec. XIX) - "Sobre a Liberdade dos Antigos Comparada com a dos Modernos" em 1819

teocracias Soc. Escravistas Soc. Feudais Soc. Nobiliárias Sociedade de indivíduos

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1. História dos Direitos Fundamentais

• Positivação

• Generalização

• Internacionalização

• Especificação

Fases

Históricas

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2. Geração dos Direitos (Norberto Bobbio, “A Era dos Direitos”)

• 1ª Geração (Civis) – sec. XVIII

• 2ª Geração (Sociais e Econômicos) – sec. XIX

• 3ª Geração (Difusos) – sec. XX

• 4ª Geração – novos direitos – séc. XXI

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Geração dos Direitos (Norberto Bobbio, “A Era dos Direitos”)

Estado Social-democráticoEstado SocialEstado LiberalEvolução do

Estado

Direitos de Fraternidade – direitos difusos. Direitos do consumidor, ambientais, direito à paz etc.

Direitos de Igualdade – direitos sociais, culturais, econômicos. Direitos trabalhistas, direitos coletivos. Estado deve fazer – Direitos prestacionais

Direitos de Liberdade – Ir e Vir, Prisão legal, Juiz natural, Integridade física, liberdade de expressão, religiosa etc. Direitos Negativos – Estado deve abster-se de fazer

Direitos Tutelados

Modernidade sec. XX

Revolução Industrial sec. XIX

Revolução Francesa sec. XVIII

MomentoHistórico

3ª Geração2ª Geração1ª Geração

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Sobre o Conceito Jurídico- Depende do sistema jurídico (indiano, chinês, romano etc.)

- Cuidado com o uso emotivo e retórico da expressão

- Quais merecem essa denominação?

- Direito subjetivo e objetivo

- Direito natural e positivo

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Sobre o Conceito Jurídico- Marco universalista

- Pertence a toda pessoa

- Necessita um Estado, uma soberania – só há direito válido dentro de uma determinada ordem jurídica

- Demarcam o ordenamento jurídico – nada os pode violar

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Sobre o Conceito Jurídico - significados- Plano racional – direitos de todos

- Plano temporal – válidos em um momento histórico

- Plano espacial – válidos em determinada sociedade/cultura

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Conceito Jurídico Amplo

Núcleo imutável

Tempo

Sociedade

Cultura

Elites

Zona

de

incerteza

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Conceito Jurídico – Dualismo de Peces-Barba

“Direitos fundamentais são pretensões morais que se positivam”

MARCO MORAL E JURÍDICO JUNTOS

Tempo

Sociedade

Cultura

Elites

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Conceito Jurídico – Dualismo de Peces-Barba- Marco moral

- Sujeito moral – seres dotados de liberdade de eleição e com capacidade de elaborar planos de vida, conquistando sua liberdade moral

- Capacidade de pensar, de escolher (liberdade de eleição) - todos

- Capacidade de realizar um plano de vida (liberdade moral) – necessidade do Estado

- Marco Jurídico

- Hobbes – insegurança/Estado de Natureza clama que o Poder Político defina regras

- Conexão entre Poder e Direito – valor Poder direito

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1. Classificação dos Direitos Fundamentais segundo a CF/88• Direitos Individuais – art. 5º

• Direitos Coletivos – art. 5º

• Direitos Sociais – arts. 6º, 193 e ss

• Direito à nacionalidade – art. 12

• Direitos políticos – arts. 14 a 17

Cláusulas Pétreas

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4. Caracteres dos DDFF

• Historicidade

• Inalienabilidade

• Imprescritibilidade

• irrenunciabilidade

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5. Interpretação

• De forma ampla, extensiva

• Normas excepcionadoras – interpretadas de forma restritiva

• Conflitos resolvidos• Concordância prática ou harmonização – redução

proporcional de ambos para sobrevivência de ambos

• “verfassungskonforme auslegung” – interpretação conforme a Constituição

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DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

1. DIREITO À VIDA (CF, art. 5º, caput)

• Abrangência – brasileiros e estrangeiros

• Exceções

• Guerra declarada – pena de morte

• Aborto (para salvar a mãe e em caso de estupro)

• Eutanásia?

• Legítima defesa/Estado de necessidade

Discussão de texto – “El no de Maria”

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2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CF, arts. 1º e 5º, II)

• Revolução Francesa (1789) – reação ao Estado Absoluto

• Constituição dos EUA (1787) – Carta de Direitos

• Princípios

• Valor? Moral? Norma?

• Posição na pirâmide normativa

• Fonte de interpretação

• Caráter genérico – mandamento nuclear de um sistema

• “definidores da forma de Estado, estrutura de Estado, regime político, princípios estruturais e organização do Poder. De aplicação imediata.”

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1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CF, arts. 1º e 5º, II)

• Estado de Direito

• Submissão ao império das leis

• Separação de funções estatais (divisão de Poderes)

• Carta de Direitos Fundamentais

• Legalidade > Reserva Legal• Legalidade é o respeito à lei

• Reserva legal é a necessidade de se regulamentar determinadas matérias por intermédio de norma específica, consoante disposto na CF

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3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (CF, arts. 2º, III, IV, e 5º, I)

• 2ª geração dos DDFF

• Estado Social (sec. XX)• Reação ao liberalismo do sec. XIX

• Conflito entre empresas e trabalhadores

• “welfare state”

• Constituições da Espanha e Alemanha

• Bandeira dos regimes fascistas e nazistas

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• Igualdade em Aristóteles (Ética à Nicômaco)tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais

• Igualdade em Rousseau (Discurso sobre a origem da desigualdade)

- desigualdades naturais ou físicas

- desigualdades morais ou políticas

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• Em quê?• Na lei (normas devem respeitar a igualdade em seu conteúdo)

• Vincula o conteúdo das leis (Poder Legislativo)

• Entre quem?• Perante a lei (ao aplicar a lei deve ser considerada a igualdade)

• Vincula o Poder Judiciário

• Generalidade – para todos

• Discriminação Positiva (+)

• Ações afirmativas – não prejudicam terceiros (elevadores, rampas etc.)

• Discriminação inversa – prejudicam terceiros (quotas etc.)

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Formas de Igualdade na CF/88:- sem distinção de origem, cor e raça;

- “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da Lei” (art. 5º, XLII). Vide Lei n.º 7.716/89)

- sem distinção de idade (art. 7º, XXX);

- sem distinção de trabalho (art. 5º, XIII; art. 7º, XXX e XXXII)

- sem distinção de credo religioso (art. 5º, VIII);

- sem distinção de convicções filosóficas ou políticas;

São inconstitucionais as discriminações não autorizadas pela Constituição (“não cabe invocar o Princípio da isonomia onde a Constituição, implícita ou explicitamente, admitiu desigualdade”, STF)

Discussão de texto - quotas

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4. DIREITOS DE LIBERDADE

Sujeito moral Liberdade moral

Liberdade de eleição

Estado – obrigações- Direitos de prestação

- Direitos sociais/econômicos/culturais

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insegurança Abandono do

estado de natureza

Excesso de liberdade

felicidadeESTADO


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O que é liberdade?- Justiça?

- Inerente aos seres humanos

- Não prejudicar 3º? E a si mesmo?

- Diferentes entre culturas

- Direitos de liberdade – 2ª geração (culturais, econômicos e sociais)


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Liberdade de Benjamin Constant

Liberdades dos antigos (coletivo)

Liberdades dos modernos (indivíduo)

+ segurança - segurança


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Confronto Atual LIBERDADE vs. SEGURANÇA

LIBERDADE

SEGURANÇA


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DIREITOS DE LIBERDADE• LIBERDADE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

• Liberdade de Pensamento (art. 5º, IV e V)• Abusos – exare pelo Poder Judiciário para apurar responsabilidade civil e penal

• Liberdade de Consciência, Crença, Convicção e Objeção de Consciência (art. 5º, VI e VIII)• Liberdade religiosa – paz de Westfalia (1648) – Separação do Estado-Igreja

(Rev. Francesa)

• Escusa de cumprir obrigação imposta a todos e escusa à prestação alternativa – perda dos direitos políticos

• Direito à objeção de consciência – serviço militar/deve prestar serviço alternativo (L. 8239/91)

• Uso do véu islâmico e outros símbolos religiosos – crucifixos nas escolas e órgãos públicos?

• Liberdade religiosa não pode acobertar práticas ilícitas – cultos satânicos?

• Estado brasileiro é laico? Vide preâmbulo


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• Indenização por dano material, moral e à imagem (art. 5º, V)• Dano moral – Pessoa física ou jurídica (honra objetiva) / aspecto não econômico

• Dano material – Pessoal física ou jurídica / aspecto econômico

• Direito de resposta e de réplica – restabelecer a verdade e paga pelo órgão de imprensa. Deve ser proporcional ao agravo

• Súmula 37 STJ – são cumuláveis indenização por danos materiais e morais oriundos do mesmo fato

• Privacidade, Intimidade, Honra e Imagem (art. 5º, X)• Vida privada – espaço íntimo protegido, instransponível por intromissões ilícitas

externas. Para pessoas físicas e jurídicas. Abrange amigos, relações de trabalho, estudo etc.

• Intimidade – mais restrito que a vida privada, abrange família e amigos íntimos

• Imagem – uso da imagem sem autorização com fim lucrativo gera direito à indenização.


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• Inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI)• Domicílio?

• Carro é domicílio?

• E o local de trabalho?

• Não é garantia para cometimento de crimes

• Violação legal do domicílio

• De dia – flagrante / prestar socorro / ordem judicial

• De noite – flagrante / prestar socorro

• O que é dia? O que é noite?


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• Liberdade de Reunião para fins lícitos (art. 5º, XVI)• sem necessidade de autorização prévia, mas o Poder Público deve ser avisado com

antecedência e desde que não prejudique outra reunião

• pode ser restringido durante ES e ED

• fins pacíficos, sem armas

• garantia coletiva

• finalidade – participação popular na coisa pública

• caracteres

• plural

• duração limitada

• fins pacíficos

• lugar específico

• tutela pelo MS


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• Liberdade de Associação (art. 5º, XVII, XVIII, XIX, XX, XI)

• plena – não pode haver obrigação em associar-se nem de permanecer associado

• substituição processual

• caracteres

• fins lícitos

• vedado caráter paramilitar

• vedada interferência estatal

• direito individual, garantia coletiva

• dissolução por decisão judicial com trânsito em julgado


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• Sigilo de Correspondência e Comunicação (art. 5º, XII)

• alcance – email? chats? blogs? orkut?

• nenhuma liberdade individual é absoluta

• STF – possível interceptar carta de presidiário, pois este meio não pode ser usado para fins ilícitos

• proíbe conteúdo ilícito de seu conteúdo

• INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

• captação por 3º de conversa telefônica, sem que os dois saibam

• escuta telefônica – um deles sabe

• Lei 9.296/96


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• Sigilo de Correspondência e Comunicação (art. 5º, XII)

• sigilo bancário e fiscal

• só pelo juiz natural

• pode pela CPI?

• MP – art. 8º, § 1º e 2º LC 75/93?


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ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO (ART. 5º, XXXV)• Lesão ou ameaça ao direito juiz natural ou constitucional (art. 5º, XXXVII e LIII)

• não há garantia do duplo grau de jurisdição (competência originária do STF e julgamento pelo SF)

• assistência gratuita

• razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII)

DIREITO ADQUIRIDO (ART. XXXVI)• Quem define Direito Adquirido (LICC, art. 6º, §2º)

• visa a limitar a retroatividade das leis

• a situação jurídica consolidada deve ser protegida


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Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º , LV)• Capacidade de se defender no processo e possibilidade de acesso a todos os atos da

acusação para formulação da defesa

• Nos processos administrativos e judiciais

• NÃO HÁ NO INQUÉRITO POLICIAL

• Assegurada vista a qualquer advogado, salvo se decretado sigilo pela autoridade policial, só podendo ter acesso advogado constituído nos autos

• Busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico – em autos apartados ao IP - sem acesso de advogado até a conclusão e juntada nos autos principais

• Súmula vinculante n.º 14/2009 - É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

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Provas Ilícitas (art. 5º , LVI)• Provas obtidas por meios ilícitos, colhidas em infringência ao

direito material (i.e. obtida por tortura)

• As ilícitas devem ser desprezadas pelo juiz, ainda que em prejuízo da verdade, com o fim de um processo justo

• Provas derivadas – “fruits of poisounous tree”

• Gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores – lícita na apuração criminal, consoante o STF

• Confissão – pouca validade num tribunal, vale em conjunto com outros elementos probatórios

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ATO JURÍDICO PERFEITO • já se aperfeiçoou, já consumado

• limitar retroatividade das leis

• caráter contratual

COISA JULGADA • Decisão judicial que não caiba recurso

• formal – no próprio processo (cabe rescisória/revisão criminal)

• material – imutável até fora do processo

DIREITO ADQUIRIDO• Direito que já se adquiriu pela regra vigente

• Não pode ser alterado por lei posterior


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TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES1. GARANTIA

•Dar segurança e acabar com incertezas•É derivada do princípio da Legalidade•Para proteger um interesse que demanda proteção•Se coloca a disposição de um direito, sem confundir-se com este•Meio para fazer efetivo um direito•Fracasso e inexistência da garantia não significa ausência do direito•Sem as garantias constitucionais os direitos cairiam no vazio•Tipos:

•De primeiro grau ou qualificadas•De segundo grau ou simples

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Direitos Fundamentais

Prof. Marcus ReisTUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

1. GARANTIA•Habeas corpus•Mandado de segurança•Mandado de segurança coletivo•Habeas data•Mandado de injunção•Ação popular•Ação civil pública

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HABEAS CORPUS• Histórico

•Direito romano – ordem do pretor para trazer o réu à sua presença•Carta Magna de 1215 na Inglaterra – proteção aos nobres e barões•HC act (1679)•Código de Processo Criminal de 1823 e Constituição de 1891

• Art. 5º, LXVIII da CF• Mostre o corpo/toma o corpo – submete o homem ao Tribunal• Protege o direito de locomoção (ir e vir) e de permanência• Ação constitucional de caráter penal• Isenta de custas, da necessidade de advogado e sem forma específica• Garantia para pessoas físicas. Pessoas jurídicas podem impetrá-lo em favor de outrem. • Impetrado contra o coator (autoridade pública ou particular). Não é possível contra

punições estritamente millitares, acerca do mérito• Competência – regras na CF e leis processuais• Tipos

•Preventivo (salvo-conduto)•Repressivo ou liberatório

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HABEAS DATA

• Art. 5º, LXXII da CF• Novidade da Constituição de 1988• função:

• assegurar conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (prestadoras de serviço público ou interesse público)• retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

• Isenta de custas, mas não da necessidade de advogado• caráter personalíssimo, só podendo ser utilizada pelo interessado, pessoa física ou

jurídica• Deve haver prova da recusa do órgão público/caráter público em fornecer/retificar os

dados• não eficaz quanto às informações necessárias à proteção do Estado/Segurança e

Defesa do Estado (art. 5º, XXXIII) – ISTO É, INFORMAÇÕES PESSOAIS SEMPRE SÃO PASSÍVEIS DE HD – lesão ao direito à intimidade

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MANDADO DE SEGURANÇA

• Histórico•Criação brasileira – CF 1934•Baseado nos “writs” anglo-americano e no “recurso de amparo” mexicano•Suspenso na CF de 1937, retornando em 1946•Buscava estender os efeitos do habeas corpus

• Art. 5º, LXIX da CF• Para violação de direito líquido e certo, diferente do de locomoção (amparado

por habeas corpus) e de acesso às informações pessoais (amparado por habeas data)

• Autoridade coatora – agentes públicos e outros no exercício de função pública• Visa corrigir ilegalidade e abuso de poder das autoridades públicas• Depende de advogado• Depende de provocação admistrativa anterior• Recurso - apelação

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

• Art. 5º, LXX da CF• Para violação de direito líquido e certo, diferente do de locomoção

(amparado por habeas corpus) e de acesso às informações pessoais (amparado por habeas data)

• São legitimados para propô-lo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, os sindicatos e entidades de classe e associações, legalmente constituídas e em funcionamento há mais de um ano

• Para defesa de interesses difusos e coletivos

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TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

MANDADO DE INJUNÇÃO

• Histórico•“writ of injunction” do direito anglo-americano•“Ingiunzione” do direito italiano

• CF, art. 5º, LXXI, e arts. 102, I, q, bem como art. 105, I, h• STF ainda não se posicionou sobre o alcance do instituto• Cabe quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

• O Judiciário deve dar conhecimento ao órgão competente da falta da norma, mas não poderá o prório Judiciário suprir a norma, nem obrigar o Legislativo a produzir a norma.

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AÇÃO POPULAR

• CF, art. 5º, LXXIII• Nascido da nescessidade de se melhorar a defesa do interesse público e da moral

administrativa• Requer do Poder Público a nulidade de atos lesivos ao patrimônio público,

histórico, cultural, meio ambiente e moralidade administrativa (de qualquer ente estatal)

• Sujeito ativo – cidadão (no gozo de seus direitos políticos)• Há a defesa em nome próprio de interesse alheiro (da sociedade)• Quais os atos que podem ser atacados por essa ação?• Atos do Poder Executivo (atos administrativos)?• Atos do Poder Legislativo (leis)?• Atos do Poder Judiciário (sentenças)?• É uma ação de natureza condenatória, pois além de invalidar o ato, condena os

responsáveis a perdas e danos

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA

• CF, art. 129, III (MP), e L. 7.347/85• Competência para promoção da ACP: MP, pessoas jurídicas estatais,

autárquicas, associações constituídas para defesa do meio ambiente ou para proteção do consumidor, do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

• MP atuará sempre, se não como parte, como fiscal da lei, podendo assumir a ação no caso de desistência ou abandono pelos outros legitimados

• Proteção de interesses difusos e coletivos (patrimônio público, meio ambiente, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico)

• Visa à indenização pelo dano causado, ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (sob pena de multa diária fixada pelo juiz)

• É ação de proteção ao interesse público

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