Direitos fundamentais e

relações privadas Professor : Siddharta Legale

Monitor: Wagner Prates

Bibliografia sugerida

Virgilio Afonso da Silva, a constitucionalização do direito

Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas

Daniel Sarmento e Fabio R. Gomes, Direitos fundamentais e relações privadas: o caso das relações trabalhistas

Roteiro

• Terminologia e relação entre gerações/dimensões com DFnasRP

• Teorias: State Action, indireta e mediata e direta e imediata

• Estudo de casos

Direitos fundamentais e relações privadas

Terminologia

TERMINOLOGIA CRÍTICAS À TERMINOLOGIA

Eficácia perante terceiros (Jörn Ipsen)

Ultrapassada porque apegada a teoria liberal, concebe o particular como um terceiro. (Juan Maria Bilbao Ubillo)

Eficácia externa Exclui o cidadão do pólo passivo das rel.jur. de dir.fund., tratando-o como externo a elas. Isso não parece correto pela atual teoria Constitucional. (Daniel sarmento)

Eficácia horizontal (Robert Alexy,)

Aparenta a falsa idéia de que, nas relações privadas, invoca-se dir. fund. onde há horizontalidade ou igualdade. (Ingo Sarlet)

Eficácia frente a particulares (Adrew Claphan)

O termo eficácia, entendido tutela processual dos dir.fund., não abarca a dimensão substantiva da incidência dos D.F. nas rel.privadas. Por isso, Peces-Barba prefere usar o termo validez. (Gregório Peces-Barba Martínez)

Constitucionalização do direito

• Constitucionalização inclusão

• Constitucionalização releitura e

• Constitucionalização juridicização

Constitucionalização do direito

• Civil ( - Dir. da personalidade=> dir. fundamentais; - Obrigações => relativização da autonomia da vontade em prol de outros bens jurídicos; - Contratos => boa-fé e fç social dos contratos; - Dir. Reais= > fç social da propriedade; Dir. de família => democratização da família_

• Comercial => função social da empresa

• Administrativo (administração policêntrica, juridicidade, descontrução da supremacia do interesse público)

• Tributário – tipicidade aberta

• Penal – proporcionalidade e proibição da proteção deficiente

Teorias sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas

• STATE ACTION - visão alemã dos anos 50

• Teoria da eficácia mediata e indireta

• Teoria da eficácia imediata e direta

Negativa de incidência na Alemanha

• Rejeitam a possibilidade de incidência dos DF nas RP. Na Alemanha da década de 50 ,Ernst Forthoff argumentava:

– 1) Fulminaria autonomia individual;

– 2) destruiria identidade do dir. privado, absorvido pelo dir. constitucional;

– 3) conferiria poder aos juízes;

– 4) rebaixaria a Constituição a mera ordem de valores;

– 5) prejudicaria a segurança jurídica

STATE ACTION

• Nos EUA, alega-se para não incidência:

– 1) literalidade do texto constitucional;

– 2) a necessidade de preservar autonomia privada;

– 3) o preservação do pacto federativo, isto é, da autonomia dos estados para legislar sobre direito privado.

STATE ACTION x PUBLIC FUNCTION

– Mitigação pela public function theory

– Caso MARSH V. ALABAMA - Empresa privada possuía terras no interior e construiu uma verdadeira cidade, com ruas, lojas, casas. Pode proibir Testemunha de Jeová de pregar aí?

– Suprema Corte: inválida tal proibição, pois, ao manter uma “cidade privada”, a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava à liberdade de culto.

• James Dale era escoteiro mestre da associação

• Foi expulso por se declarar que era homossexual. A lei de New Jersey proibe a discriminação contra os homossexuais, pode isso?

• Suprema Corte entendeu que associação era expressiva e que a associação tinha uma política contra a homossexualidade que a corte era deferente

Boy scouts of America vs. Dale(2000)

EFICÁCIA MEDIATA E INDIRETA

• Não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos.

• Não podem ser invocados diretamente a partir da Constituição. Sua aplicação ocorrerá por meio das cláusulas gerais

• - A proteção const.da autonomia privada possibilita que os indivíduos renunciem a dir. fund. nas rel. privadas.

CASO LÜTH

- O cidadão alemão chamado Lüth conclamou a todos para boicotar o filme de uma antiga celebridade nazista, Veit Harlan

- O tribunal reconheceu expressamente a incidência dos direitos fundamentais não só contra o Estado, mas também em face do particulares, em razão de sua dimensão objetiva.

- Deixou consignada a importância enxergar o direito civil a luz dos direitos fundamentais.

CASO BLINKFÜER

- Boicote organizado pelo jornal conservador Springler contra a pequena circulação do semanário comunista Blinkfüer.

- A editora grande estava ameaçando interromper a entrega do periódico aos jornaleiros que aceitassem vender o pequeno comunista.

- A corte interpretou o art. 823 do Código civil sobre a ilegitimidade do dano, entendendo que o direito a liberdade de opinião encontra-se coberto por ela. Invalidou o boicote BVERGE 7, 198 (Lüth-Urteil)

EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA

• Há ameaças de violações por parte do Estado e da Sociedade.

• Num Estado social (e também no democrático) tais direitos são declarados não apenas como uma proteção contra o Estado. Logo, aplica-se aos nas rel. privadas.

• A incidência direta não afasta a necessidade de ponderação entre o dir. fund alegado e a autonomia privada, mesmo porque essa é uma decorrência da dignidade humana e liberdade

CRÍTICAS E DEFESA DA EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA

CRÍTICAS RESPOSTAS

1) Ausência de

opção

constitucional

expressa

1)A CRFB possui inúmeros dispositivos. Ex: art.5,§1º e art. 7 de teor inteiramente social. Resultado: acaba prevendo em momento diversos a incidência de dir. fund. nas rel. priv.

2) Violação à

autonomia privada 2) A autonomia privada não é absoluta. Deve ser ponderada com outros valores.

3) Ocasionaria

insegurança

jurídica

3) A ruptura com a segurança jurídica não pode servir de pretexto a não incidência. Mesmo porque o dir civ tb emprega conceitos jurídicos indeterminados e a CRFB consagra outros valores opostos que permitem entender possível uma eficácia imediata e direta tais como a justiça.

CRÍTICAS E DEFESA DA EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA

CRÍTICAS RESPOSTAS

4) Acarreta

subjetivismo judicial 4) Com o tempo, formar-se-ão standards minimizando a insegurança e o subjetivismo judicial

5) Desfigura o

direito privado que

perde sua autonomia.

5)A perda da autonomia não deve ser invocada, pois nenhum ramo existe descolado da normatividade constitucional, sob pena de ser em inconstitucionalidade.

6) O campo de

liberdade individual

seria estreitado

6) A dignidade da pessoa humana legitima e remodela a concepção dos dir. fund., inclusive, a autonomia privada

Estudo de casos

• 1- Caso Air France

• 2 - Caso Mesbla

• 3- Caso Filhos de Gandhy (só negros), Caso da Igreja Católica (só católicos), Associação de pescadores (só filhos de pescadores)

• 4- exclusão de cooperativa sem devido processo legal

• 5- Taxista endividado

Casos

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.STF, DJU 19.dez.1997, RE 161.243-6/DF, Rel. Min Carlos Velloso

Casos 1 – Air France

• CASO Empregados brasileiros da Air France não recebiam os benefícios decorrentes do Estatuto da Empresa devido a nacionalidade: possuía aplicabilidade restrita aos empregados franceses.

• TRT e TST: decidiu pela inaplicabilidade dos DFnas RP, considerando possível distinção decorrente de norma regulamentar.

• STF via RE : violação da Constituição, privilégio em razão da nacionalidade, violação da isonomia, possibilidade de incidência das relações privadas

Casos 1 – Air France

Caso 3 - Mesbla

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF, DJU 16.jun.1996, RE 158215 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio.

Casos 4 – exclusão de cooperativa

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF, DJU 16.jun.1996, RE 158215 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio.

Casos 5 – Exclusão de Cooperativa

HABEAS CORPUS. Prisão civil. Alienação fiduciária em garantia. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Cláusula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes. Arts. 1º, III, 3º, I, e 5º, caput, da CR. Arts. 5º e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida. STJ, DJU 02.fev.2002, HC12547, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar

Casos 6 – Taxista endividado

I. Relação contratual de particulares em desigualdade fática:

• Quanto maior o grau de desigualdade fática entre as partes, maior deve ser a proteção aos direitos fundamentais

II. Essencialidade do bem

• (a) se o dir. fund. é de conteúdo existencial, há uma precedência prima facie deste sobre o princípio da autonomia privada;

• (b) se o direito fundamental é de conteúdo patrimonial, há uma precedência prima facie do princípio da autonomia privada.

III. Peculiaridade de certas instituições para minorias

• (i) em um cuidado especial na seleção dos seus membros,

• (ii) no reduzido tamanho da associação; e

• (iii) na restrição à participação de não-membros nas atividades do grupo por conta da dimensão existencial.

Parâmetros