Do enquadramento do Banco Central no Regime Jurídico Único

Brasília a. 35 n. 137 jan./mar. 1998 41

1. Introdução

O artigo 251 da Lei nº 8.112/90 determi-nou que enquanto não for editada a lei com-plementar de que alude o art. 192 da Consti-tuição Federal, os servidores do Banco Centraldo Brasil continuarão regidos pela legislaçãoem vigor à data da publicação do respectivoRegime Jurídico Único.

Em outras palavras, os servidores do Ba-cen que eram regidos pela Consolidação dasLeis do Trabalho (CLT) continuariam sob omanto dos seus empregos públicos até que fos-se editada a lei complementar referida no arti-go 251 da Lei nº 8.112/90.

Ocorre que por entender inconstitucionaltal dispositivo legal, o Procurador-Geral daRepública propôs a ADIn nº 449-2-DF, que tevecomo relator o eminente Mininistro CarlosVelloso, que ao acolher o pedido assim emen-tou o aresto1:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.SERVIDOR PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO

BRASIL: AUTARQUIA: REGIME JURÍDICO DO SEU

PESSOAL. LEI 8.112 DE 1990, ART. 251: IN-CONSTITUCIONALIDADE.

Do enquadramento do Banco Central noRegime Jurídico Único

Mauro Roberto Gomes de Mattos é Advogado,ex-Assessor da Presidência da OAB/RJ e Vice-Pre-sidente do Instituto Ibero-Americano de DireitoPúblico (IADP).

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Dos efeitos da ação direta deinconstitucionalidade: consumação do Estado defato. 3. Do ato jurídico perfeito e das vantagenspro labore facto. 4. A estabilidade das relações ju-rídicas convalidam atos constitutivos de direitotransferido aos servidores que são adquirentes deboa-fé. 5. Da Medida Provisória nº 1.535-7, de 11de julho de 1997.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS

1 Julgado em 29.8.96.

Revista de Informação Legislativa42

I - O Banco Central do Brasil é umaautarquia de direito público, que exerceserviço público, desempenhando parce-la do poder de polícia da União, no setorfinanceiro. Aplicabilidade, ao seu pes-soal, por força do disposto no art. 39 daConstituição, do Regime Jurídico da Lei8.112, de 1990.

II - As normas da Lei nº 4.595, de1964, que dizem respeito ao pessoal doBanco Central do Brasil, foram recebi-dos pela CF/88, como normas ordinári-as e não como lei complementar. Inteli-gência do disposto no art. 192, IV daConstituição.

III - O artigo 251 da Lei nº 8.112, de1990, é incompatível com o art. 39 daConstituição Federal, pelo que é incons-titucional.

IV - ADIn julgada procedente”.Com este julgamento, na prática, foi criado

verdadeiro caos administrativo, pois a decla-ração de inconstitucionalidade do art. 251 daLei nº 8.112 se deu em agosto de 1996, portan-to há mais de 5 (cinco) anos de vigência doRegime Jurídico Único, estando naquele perí-odo os servidores do Bacen regidos pela CLT.Como os regimes jurídicos eram totalmenteantagônicos, foram criadas situações das maisinusitadas, em face da declaração de inconsti-tucionalidade de uma lei ter o efeito ex-tunc.

O caos foi formado, pois até agosto de 1996o Banco Central aposentava seus empregadospelo Regime Celetista, recebendo os mesmossuplementações pelo seu Fundo de Previdên-cia Complementar (Centrus), depositava nor-malmente a parcela de FGTS nas contas fun-diárias e tomava atos respaldados pela legisla-ção laboral.

Ao serem modificados estes procedimentos,via judicial, várias situações jurídicas foramdistorcidas, pois é inegável que o curso dosanos, entre a edição da Lei nº 8.112/90 (de-zembro de 1990) até a decisão da ADIn 449-2-DF (agosto/96) atos foram tomados e consoli-dados, gerando a perfeição dos mesmos e ga-rantindo direitos adquiridos. Como desfazê-los?A ADIn tem o efeito de subtrair ou apagar asvantagens auferidas pro labore facto?

Tais perguntas são feitas até hoje e paraminimizar, ou agravar ainda mais a situação,o Chefe do Executivo Federal baixou a MedidaProvisória nº 1.535/96, que dispõe sobre o pla-no de carreira dos servidores do Banco Cen-tral, dando outras providências.

Não só a decisão do STF como também amedida provisória em comento merecem vári-os reflexos, que de forma sucinta serão aborda-dos no afã de esclarecer e até mesmo carrilhara atuação estatal, a fim de que não cometa atosdesavisados ou atentadores dos direitos e ga-rantias fundamentais dos servidores do Bacen.

2. Dos efeitos da ação direta de inconstitu-cionalidade: consumação do estado de fato

O objetivo do julgamento da ação indiretada inconstitucionalidade consiste em desfazeros efeitos gerais da lei ou ato, possuindo a de-cisão a eficácia de fazer a coisa julgada materi-al, vinculando as autoridades aplicadoras dalei que não poderão mais utilizar-se ou execu-tar a mesma2.

Dessa forma, uma vez declarada inconsti-tucional a lei, é retirada a aplicabilidade danorma legal.

Serve este instrumento em dar segurança àsociedade, pois é retirado do contexto jurídicopreceito ou norma que agride a lex legum.

Contudo, no campo do Direito Civil as nu-lidades de pleno direito são insanáveis, insus-cetíveis de revalidação, ou, como diz com pre-cisão Pontes de Miranda, nos negócios jurídi-cos nulos “são insanáveis as suas invalidades einatificáveis, tanto que confirmação deles a ri-gor não há, há afirmação nova, ex-nunc, e demodo nenhum confirmação”3.

Todavia, se no campo do Direito Privado, ovisceralmente nulo jamais pode ser sanado deproduzir efeitos válidos, na esfera do DireitoPúblico, a questão segue com menor rigorismoformal, em virtude da proeminência do inte-resse público4.

Essa diferenciação é imperiosa, em face dodesdobramento legal ser diferente nos distin-tos campos do direito, ressaltando as firmesconsiderações de Miguel Reale5, sob o prismada nulidade no Direito Administrativo, quedeverá sempre se distinguir em duas hipóte-ses: a) a de convalidação ou sanativa do ato

2SILVA, José Afonso da. La judrisdición Cons-titucional en Iberoamérica. Madrid : Dyckson, 1997.p. 403-404: O controle de Constitucionalidade dasLeis no Brasil.

3REALE, Miguel. Revogação e anulação do atoadministrativo. Forense, 1968. p. 81.

4Ibidem, p. 82.5Ibidem.


nulo e anulável; b) a de perda pela administra-ção do benefício da declaração unilateral denulidade (le bénefice de préalable).

Como a inserção dos servidores celetistasdo Banco Central no RJU somente veio a dar-se por força da decisão na ADIn nº 449-2-DF,em 29.8.96, situações das mais inusitadas pos-síveis foram criadas para os servidores públi-cos daquele órgão, chegando ao cúmulo de teratualmente dois tipos de aposentados: os quese inativaram antes da Lei nº 8.112/90 e os quese desligaram após o Regime Jurídico.

Tal desdobramento legal será mais à frentedissecado, em face da relevância que o casodesponta.

Voltando ao núcleo central, a grande dúvi-da que paira na hipótese é sobre a eficácia dadecisão da Excelsa Corte, pois este é o pontode partida para o início da delimitação dos di-reitos dos servidores pertencentes aos quadrosdo Banco Central.

A doutrina é dividida sobre a matéria, po-dendo-se relembrar a ótica de Alfredo Buzaid,que considera que a declaração de inconstitu-cionalidade possui o condão de afirmar que écomo se o texto legal hostilizado fosse absolu-tamente nulo, sendo natimorto6. Em outro pas-so diz o ilustre publicista “que a lei inconstitu-cional não tem nenhuma eficácia desde o seuberço e não adquire jamais com o decurso dotempo”7.

Já Pontes de Miranda faz nítida distinçãoentre inexistência e nulidade da lei declaradainconstitucional, afirmando que:

“A lei que tem vício de inconstituci-onalidade existe, posto que nulamente(...) as regras jurídicas que violam aConstituição são regras jurídicas nulas,porém eficazes enquanto não são des-constituídas de acordo com a mesmaConstituição”8.

Em rico e profundo trabalho, Moniz deAragão (Poder de Iniciativa e Inconstitucio-

nalidade da Lei)9, registra a opinião da Profes-sora Rosali de Mendonça Lima: “a norma or-dinária apresenta incompatibilidades frente aopreceito constitucional, se o infringe, se fere assuas determinações, estará ipso facto, eivadopelo vício indelével da inconstitucionalidadee, para a segurança das relações jurídicas e fir-meza da organização estatal, não poderá pre-valecer”. Todavia esse vício não importa emaniquilar a norma, que continua sendo lei comoo era até então. No seu modo de abordar o pro-blema, a ilustre professora aduz que nem mes-mo o fato de o Senado suspender a execuçãoimporta em liquidar os efeitos do texto legal,sendo certo que o afastamento da radiação ime-diata do comando será em definitivo ou tem-porário. Eis o que ensina a citada publicista:“O que se suspende, pura e simplesmente, é aexecução de lei ou decreto declarados incons-titucionais. A norma jurídica em si mesma nãoé invalidada. Se, portanto, posteriormente, oSupremo Tribunal Federal, por uma mudança– não apenas transitória – mas radical, decisi-va, concludente, em sua jurisprudência, voltaratrás, considerando a lei constitucional, a mes-ma poderá vir a ser plenamente aplicada, pois,que dum modo ou doutro, ela se achava incertano conjunto da legislação nacional”.

A decisão judicial emanada pelo SupremoTribunal Federal é tida como desconstitutiva,tendo o efeito ex-tunc, o que significa dizer quetodos os atos praticados sob a égide da normatida como inconstitucional seriam considera-dos nulos.

Em tese, sim, mas a prática demonstra quenão, pois na aplicação do direito, não se podedesconstituir atos jurídicos praticados sob o man-to de uma lei tida como válida, em virtude de terradiado os seus efeitos e gerado obrigações jáesgotadas, que não podem mais ser revogadas10.

A desconstituição dos efeitos dos atos járealizados há mais de 6 (seis) anos iria ferir arazoabilidade que cristalizou a realização dosatos. No seu salutar Direito AdministrativoDidático11, Sérgio D’Andreia já consignava que

6“...Toda lei, adversa à Constituição, é absolu-tamente nula; não simplesmente anulável. A eivade inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-aab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Nãoteve pois nenhum único momento de validade.” (DaAção Direta de Declaração de Inconstitucionali-dade. Forense, 1958. p. 48).

7Ibidem, p. 130-3.8Comentários à Constituição de 1946. 3. ed.

Revista dos Tribunais, p. 492. v. 2.

9 RDA, n. 64, p. 360-361.10Sobre o enfoque da realidade, Lúcio Bitten-

court não tem dúvida em ponderar que “os efeitosde fato que a norma produziu não podem ser supri-midos, sumariamente, por simples obra de um de-creto judiciário”. Controle jurisdicional de consti-tucionalidade das leis. Rio de Janeiro : Forense,1949. p. 148.

11Direito administrativo didático. Rio de Janei-ro : Forense, 3. ed. 1985. p. 116-117.


no conflito entre o interesse absoluto e a eli-minação do ato jurídico viciado, o interesseconcreto da manutenção da segurança das re-lações jurídicas convalida os atos praticados12.

Não resta dúvida que este entendimentoespelha a razoabilidade que deve imperar notrato com situações como a do Banco Central,onde os anos de aplicação do art. 251 da Lei nº8.112/90 foram suficientes para gerar direitose sepultar determinadas situações.

Figure-se, como exemplo, a situação levan-tada pela ilustre Maria Isabel Gallotti13, ondeuma viúva que tenha recebido, durante anos,uma pensão com base em lei posteriormenteinconstitucional, ou de um funcionário que te-nha sido nomeado para cargo criado por leimuito tempo depois julgada inconstitucional.

Como resolver esses casos em que uma nor-ma jurídica foi pacificamente aplicada por umlongo período e depois declarada inconstituci-onal ?

De acordo com o bom senso e a primaziada realidade, não é salutar que uma viúva de-volva o valor correspondente a todos os anosde pensão recebida. Além de ser totalmente ir-razoável que se anulasse todos os atos pratica-dos por funcionário nomeado para cargo cria-do por lei declarada a posteriori inconstitucio-nal. Para casos como os citados, se invoca omagistério de Willoughby14,

“conquanto a lei inconstitucional deva,sob o ponto de vista estritamente lógico,ser considerada como se jamais tivessetido força para criar direitos ou obriga-ções, considerações de ordem prática têmlevado os tribunais a atribuir certa vali-dade aos atos praticados por pessoas que,em boa-fé, exerçam poderes conferidospelo diploma posteriormente julgado ine-ficaz”.

Essa posição é sustentada pelo próprio Su-premo Tribunal Federal, visando preservar aconsolidação dos atos praticados antes da de-claração de inconstitucionalidade de lei, atri-buindo certos temperamentos quanto ao efeitoex-tunc que se lhe atribuem, consoante susten-tou o Ministro Leitão de Abreu, em magníficovoto condutor proferido no RE nº 79.34315:

“Acertado se me afigura, também, oentendimento de que se não deve tercomo nulo ab initio ato legislativo, queentrou no mundo jurídico munido depresunção de validade, impondo-se, emrazão disso, enquanto não declaradoinconstitucional, à obediência pelos des-tinatários dos seus comandos. Razoávelé a inteligência, a meu ver, de que secuida, em verdade, de ato anulável, pos-suindo caráter constituitivo a decisão quedecreta a nulidade. Como, entretanto, emprincípio, os efeitos dessa decisão ope-ram retroativamente, não se resolve, comisso, de modo pleno, a questão de saberse é mister haver como delitos de ordemjurídica atos ou fatos verificados em con-formidade com a norma que haja sidopronunciada como inconsistente com aordem constitucional. Tenho que proce-de a tese, consagrada pela corrente dis-crepante, a que se refere o Corpus JurisSecundum de que a lei inconstitucionalé um fato eficaz, ao menos antes da de-terminação da inconstitucionalidade,podendo ter conseqüência que não é lí-cito ignorar.

A tutela da boa-fé exige que, em de-terminadas circunstâncias, notadamen-te quando, sob a lei ainda não declaradainconstitucional, se estabeleceram rela-ções entre o particular e o poder públi-co, se apure, prudencialmente, até queponto a retroatividade da decisão, quedecreta a inconstitucionalidade, podeatingir, prejudicando o agente que tevepor legítimo o ato e, fundado nele, ope-rou na presunção de que estava proce-dendo sob o amparo do direito objetivo”.

Tal entendimento afigura-se como o maiscoerente, em virtude de o nosso Direito Admi-nistrativo possuir bases constitucionais de li-berdade e de justiça material, onde são projeta-dos necessariamente sobre todas as relaçõesjurídico-administrativas. É o princípio do “fa-vor libertatis”, que figura firmemente enraiza-

12 Miguel Reale defende o exaurimento do tem-po como o fator determinante para a convalidaçãodo ato nulo no direito administrativo: “No DireitoAdministrativo europeu, a doutrina e a jurisprudên-cia têm-se mostrado sensíveis em relação a ambosos aspectos do problema, admitindo, de um lado, apossibilidade de haver-se como legítimo um ato nuloou anulável, em determinadas e especialíssimas cir-cunstâncias, bem como a constituição, em tais ca-sos, de direitos adquiridos, e, de outro, consideran-do-se exaurido o poder revisional ex officio da Ad-ministração, após um prazo razoável (op. cit., p. 82).

13 RDA, n. 170, p. 29.14 Apud BITTENCOURT, op. cit., p. 148. 15 RTJ, n. 82, p. 791.


do no ordenamento jurídico pátrio embutidodentro do novo marco do Estado social e de-mocrático de direito.

Assim sendo, no Estado de direito a doutri-na constitucional mais moderna enfatiza a ne-cessidade de se manter a concretização dosDireitos Fundamentais, que são aqueles querevelam a segurança jurídica.

No caso concreto a segurança jurídica resi-de na convalidação do ato jurídico praticadosob o manto da boa-fé.

Não é razoável desfazer todas as situaçõesjurídicas consolidadas desde dezembro/90 atéagosto/96, pois a declaração de inconstitucio-nalidade do art. 251 da Lei nº 8.112/90 temcomo finalidade garantir a estabilidade jurídi-ca do Banco Central do Brasil com os seus ser-vidores públicos. Como o efeito desta inconsti-tucionalidade é ex-tunc, pelo princípio da ra-zoabilidade ou proporcionalidade, as vantagensauferidas pro labore facto pelos administradosdeverão ser respeitadas, sob pena de rupturada estabilidade jurídica que é verificada noEstado democrático de direito16.

Gilmar Ferreira Mendes, em rico e argutoprefácio17, com toda a sua notória autoridade,não tem dúvida em discorrer que

“um juízo definitivo sobre a proporcio-nalidade ou razoabilidade da medida háde resultar da rigorosa ponderação entreo significado da intervenção para o atin-gido e os objetivos perseguidos pelo le-gislador”.

Em exame acurado, o Supremo TribunalFederal fez embrionariamente remissão ao prin-cípio da proporcionalidade no RE nº 18.331,que teve a relatoria do Ministro Orozimbo No-nato, onde foi registrado que

“o poder de taxar não pode chegar à des-medida do poder de destruir, uma vez queaquele somente pode ser exercido dentrodos limites que o tornem compatível coma liberdade de trabalho, comércio e da in-dústria e com o direito de propriedade”18.

Vem, esse princípio, cada vez mais toman-do assento na maior Corte Constitucional doPaís, exatamente para adequar medida restriti-va ao fim ditado pela própria lei19.

Assim, não se pode olvidar qual a regra deadequação dos atos práticos com os motivos efins que o justificam, terá o julgador ou aplica-dor da norma que ter por escopo a eleição dofator que menos restringir os princípios pró li-bertate, pró activitate em favor libertatis.

O ato jurídico mesmo viciado (art. 251 daLei nº 8.112/90) gerou efeitos intransponíveis,que foram convalidados pelo transcurso dosanos, não sendo razoável a sua desconstituiçãoapós a fruição dos anos.

Em profunda análise sobre a quaestio, ecom o seu natural e espontâneo brilho, SérgioD’Andreia20 discorre que, no caso do BancoCentral, o julgamento da ADIn 449-2-DF au-toriza o intérprete, em nome do interesse pú-blico, conservar, total ou parcialmente, os efei-tos já produzidos, conferindo a eficácia ex-nunce não ex-tunc, como já defendido no RE 79.343pelo Ministro Leitão de Abreu:

“É, em verdade, aparente o contrasteentre, de um lado, dever o ato jurídicoviciado ser, em princípio, eliminado domundo jurídico, e, de outro, o do apro-veitamento dele ou deles e de seus efei-tos, procedendo-se à respectiva manuten-ção, conservação ou saneamento. É queessas figuras não têm por base o interes-se geral concreto de se manterem situa-ções jurídicas resultantes de atos vicia-dos, ou de se expungirem os vícios queos contaminam, em face de ponderáveiselementos, como o tempo decorrido, aboa-fé das pessoas envolvidas, o núme-ro dessas pessoas. Constatou-se que seatende melhor ao interesse público, con-servando-se, total ou parcialmente, osefeitos produzidos; dando-se eficácia ex-nunc, e não ex-tunc, a um novo posicio-namento, inclusive do Judiciário, queinquina de viciados os atos e seus efei-tos, do que, cegamente, extinguindo-seo ato maculado ou suas conseqüências.

Daí, os mencionados institutos daconservação do ato ou, pelo menos, de

16 Canotilho admite que é possível entender queas situações consolidadas – como as relações jurí-dicas extintas pelo cumprimento da obrigação – es-tejam imunes aos efeitos da declaração de inconsti-tucionalidade. Direito Constitucional. 4. ed. Coim-bra : Almedina, 1986. p. 816.

17BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio daProporcionalidade. 1996. Brasília, p. 14.

18 RE n. 18.331. RF 145 (1953), p. 164 e segs.

19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. DireitoConstitucional. 6. ed. Coimbra : Almedina, p. 617.1983.

20 Parecer do Professor Sergio D’Andreia Fer-reira, datado de 10.4.97, ainda não publicado.


seus efeitos, da convalidação, por con-firmação ou ratificação, o aproveitamentopor conversão ou redução; da correção oudesconsideração de irregularidades.

A evolução, dentro da lógica do ra-zoável, consistiu em superar-se, defini-tivamente, a idéia de conflito ou contrastede interesse, de laivas de excepcionali-dade.

Assim, a postura de conservação, deconvalidação ou de aproveitamento doato ou de seus efeitos nada mais é do quea afirmação dos princípios da legalida-de, da moralidade, da legitimidade, en-fim da licitude no exercício das funçõesestatais, sob a inspiração do citado prin-cípio da razoabilidade”.

Após estas sólidas considerações do Profes-sor Sérgio D’Andreia Ferreira, não resta dúvi-da que os atos praticados, mesmo sob o mantode um comando declarado a posteriori incons-titucional, sendo anulado pelo Supremo Tribu-nal Federal, gera efeitos, que, em nome do in-teresse público, devem ser atribuído caráter ex-nunc, mantendo-se a estabilidade jurídica dosatos já praticados de boa-fé, o que a contrariosensu geraria efeitos restritivos contrários aopróprio espírito da Lei nº 8.112/90. O RegimeJurídico Único nasceu no universo jurídico como objetivo de transformar os empregos em car-gos (art. 243), o que significa dizer que a in-tenção do legislador não foi anular os atos pra-ticados pelo comando legal insculpido na CLT.Este não foi a vontade nem mesmo do consti-tuinte que, ao dispor sobre o Regime JurídicoÚnico, facultou ao legislador ordinário a esco-lha do vínculo único.

Ora, ao ser eleito o estatuto como a melhoropção para o Estado, todos os direitos e con-quistas consagrados no regime derrogado nãodesapareceram, pois foram importados para anova situação.

Dessa forma, o tardio enquadramento dosservidores do Bacen também não há de ser di-ferente, por não ser razoável a desconstituiçãode direitos regularmente conquistados, fruto darelação jurídica inerente ao vínculo existenteentre as partes, que é a de trabalho com a res-pectiva contraprestação pecuniária. Apagar,como num feixe de luz, os anos colocados àdisposição do Bacen, com a conseqüente reti-rada de direitos funcionais e pecunários, é omesmo que permitir o enriquecimento sem cau-sa por parte da aludida autarquia federal, quese utilizou do labor diário dos seus emprega-

dos, para após aniquilar suas conquistas sob opálido argumento que o efeito ex-tunc da açãodireta de inconstitucionalidade do SupremoTribunal Federal é o verdugo das conquistas.

3. Do ato jurídico perfeito e dasvantagens pro labore facto

A garantia do ato jurídico perfeito é cons-titucionalmente assegurada pelo inciso XXXVIdo art. 5º da Constituição Federal, constituin-do-se um dos pilares de sustentação do Estadodemocrático de direito.

Este tema é tão importante que a garantiado ato jurídico perfeito impede que haja emen-da constitucional capaz de aboli-la, por ser clá-usula pétrea (art. 60, § 4º, IV, CF)21.

E coube à Lei de Introdução ao Código Ci-vil, promulgada pela Lei nº 3.071, de 1º de ja-neiro de 1916, no seu § 2º do art. 3º estipular oque venha a ser ato jurídico perfeito:

“Reputa-se ato jurídico perfeito o jáconsumado, segundo a lei vigente, aotempo em que se efetuou”.

A atual Lei de Introdução ao Código Ci-vil22, no § 1º do art. 6º, define o ato jurídicoperfeito como sendo:

“Já consumado segundo a lei vigenteao tempo em que se efetuou”.

E para completar, o artigo 81 do CódigoCivil23 arremata:

“todo ato lícito, que tenha por fim ime-diato adquirir, resguardar, transferir,modificar ou extinguir direitos, se deno-mina ato jurídico”.

Portanto, o ato jurídico em comento consu-mou-se pelo transcurso do tempo e pela licitu-de dos elementos e requisitos existenciais.

21 “Os direitos e garantias individuais, mencio-nados e protegidos por vários instrumentos, enume-rados no art. 5º da Constituição, dificilmente seri-am objeto de proposta de emenda constitucional. Porparte de quem? Com que finalidade”. (CRETELLAJUNIOR, J. Comentários à Constituição de 1988.2. ed. Forense Universitária, v. 5, p. 2728.

22 Decreto-Lei nº 4.657, 4.9.42.23 Wolgran Junqueira Ferreira ao citar o artigo

81 do Código Civil, averbou: “temos aqui a defini-ção legal do que seja o ato jurídico. Tem ele váriosobjetivos, ou, mais propriamente, cinco objetivos:a) adquirir, b) resguardar, c) transferir, d) modificare, finalmente, e) extinguir direitos”. (Direito e ga-rantias individuais. São Paulo : Edipro, 1997. p.131).


E na sua vetusta cátedra, Pontes de Miran-da24 não teve dúvida em registrar que a regraque declare nula ou anule o comando legal in-quinado, não poderá ter efeito retroativo, emface do suporte fático que regia ao tempo emque se deu a incidência da lei velha (tempusregit factum):

“Quanto às nulidades e às anulabili-dades, convém admitir-se que há efeitosde atos anuláveis e enquanto há a decre-tabilidade da anulação, pode ocorrer leinova que a retire e, retirando-a, ficamincólumes os negócios jurídicos anulá-veis que poderiam ter sido anulados, ou,pelo menos, a respeito dos quais poderiater sido pedida a decretação da anula-ção. Mas a lei nova não pode ir ao pas-sado, tornando deficiente o suporte fáti-co que não era ao tempo em que se deu aincidência da lei velha (tempus regit fac-tum)”.

Tem-se, portanto, que a decretação de incons-titucionalidade do art. 251 da Lei nº 8.112/90não possui força motriz de apagar o passado,fazendo desaparecer todos os atos jurídicos pra-ticados antes da transformação dos empregosem cargos públicos. Isto porque o ato jurídicotornou-se perfeito no espaço e no tempo, figu-rando no plano da existência, tendo a sua juri-dicidade25 intacta no sistema jurídico da épo-ca, gerando direitos e obrigações, que até mes-mo a mudança por lex posterior é obrigada arespeitá-las.

Nessa moldura, quando o Supremo Tribu-nal Federal declara determinado preceito da leiinconstitucional, mesmo tendo efeitos ex-tunc,tal decisão não pode apagar as situações já con-sumadas que se tornaram irreversíveis pelodecorrer do tempo.

Gilmar Ferreira Mendes26, em lapidar econclusiva ótica, não teve dúvida em trazer àtona a decisão do Supremo Tribunal Federalno RE nº 79.343, onde foi emprestado “tempe-ramento ao dogma da nulidade ex-tunc, mor-mente no que diz respeito às situações consti-tuídas ao abrigo da lei declarada inconstitucio-nal”. Mais à frente, seguindo o mesmo percur-so o inolvidável mestre, com a sua “pena de

ouro”, afirma efusivamente27:“Vale observar que exigências de or-

dem prática provocam a atenuação dadoutrina da nulidade ex-tunc. Assim, oSupremo Tribunal Federal não infirma,em regra, a validade do ato praticado poragente investido em função pública, comfundamento em lei inconstitucional. É oque de depreende do RE nº 78.594 (Re-lator: Ministro Bilac Pinto), no qual seassentou, invocando a teoria do funcio-nário de fato, que, apesar de proclamadaa ilegalidade da investidura do funcio-nário público na função de Oficial deJustiça, em razão da declaração de in-constitucionalidade da lei estadual queautorizou tal designação, o ato por elepraticado é valido (...) admitindo, entrenós, o processo de inconstitucionaliza-ção da lei, há que se contemplar igual-mente, o estabelecimento de limitesquanto à ineficácia retroativa, não se afi-gurando possível afirmar, nessa hipóte-se, a nulidade ex-tunc”.

Em igual diapasão, Moniz Aragão28, citan-do posicionamento de Castro Nunes, sublinha:

“Mostra Castro Nunes que o tema,no ramo não privado do Direito, há deser examinado com maior ou menor fle-xibilidade conforme o exijam os interes-ses públicos; de um lado, pois, é admis-sível que se porte o intérprete com omáximo rigor em certa hipótese, mas éaconselhável, por outro, que em casosdistintos tenha o maior cuidado, apro-veitando o ato viciado tanto quanto pos-sível. Assim é que nem sempre a nulida-de do Direito Civil pode ter o mesmo efei-to que sua equivalente no Direito Públi-co e às vezes, através das teorias do ex-cesso e do desvio de poder, alarga-se ocampo de invalidação dos atos do ramopúblico, como forma de proteger maiseficazmente os interesses da coletivida-de lesados pelo mau uso da função pú-blica”.

Após estas judiciosas explicações, as quaisconcordamos fielmente, não resta dúvida queos interesses da coletividade no caso sub-ocu-lis é a proteção aos legítimos atos praticadospela lei eficaz no momento do cometimento doato jurídico, sempre em consonância com a

24 Comentários à Constituição de 1967, com aEmenda nº 1, de 1969. Forense, Rio de Janeiro,1987.v. 5, p. 69.

25 Ibidem, p. 67.26 Controle de constitucionalidade: aspectos ju-

rídicos e políticos. São Paulo : Saraiva. p. 278.27 Ibidem, p. 279-280.28 RDA, n. 64, p.361.


primazia do interesse público.Em total sintonia com o tema aflorado, o

insigne e culto Sérgio D´Andreia Ferreira citaa brilhante palestra proferida pelo Ministro JoséNéri da Silveira, em 26.11.94, no Seminário“Regime Jurídico da Empresa Estatal”, no Riode Janeiro, onde foi dissecada a hipótese daproteção de efeitos de atos considerados ilegais,dissertando a eminente autoridade:

“Questão melindrosa, sem dúvida, é,entre nós, a que se refere à proteção decertos efeitos decorrentes da aplicação deleis, depois declaradas inconstitucionais.Tive ensejo de aludir a essa matéria, novoto proferido na Representação nº1.418-5/RS, onde se discutia a inconsti-tucionalidade de diversas leis estaduaisde efetivação, sem concurso público.Observei, na oportunidade:

‘Distintas, na ciência do Direito, avalidade e a eficácia da norma jurídica -embora inválida a regra constitucionalpoderá, por sua vez, no plano dos fatos,ser eficaz, consoante sucede, quando alei inconstitucional é cumprida por seusdestinatários ou aplicada pela Adminis-tração. Não sem freqüência, há os queopõem, nesse sentido, diante das circuns-tâncias, restrições ao princípio de que alei inconstitucional é nula ab initio, e nãosó a partir da data em que é assim judi-cialmente declarada, ou como tambémse expressou, entre nós, a fórmula nulland void, irrita e nenhuma. Para quemdessa forma entende, embora infringen-te da Constituição, o ato legislativo as-sim marcado é um fato eficaz (it is anoperative fact) “ao menos antes da de-terminação da constitucionalidade, po-dendo ter conseqüências que não é lícitoignorar’.

Estabeleceu-se, segundo certa corren-te doutrinária, que, ‘assim como, em di-reito privado, se protege o ato jurídico,em cuja engendração se insinuou algumvício, mantendo-se-lhe, em parte, os efei-tos produzidos, malgrado a sua anula-ção pelo órgão judiciário’ – no plano dedireito público, igual providência cabequanto ao ato inconstitucional. Da mes-ma maneira como se há de tutelar, naesfera do direito privado, em determina-dos casos, o ato aparente, entende essadoutrina, ao não qualificar, desde logo,como nula e nenhuma a lei inconstituci-

onal, que importa seja estendida aos atosem desconformidade com a Constituição,praticados com apoio em norma com talmácula, certa proteção. Se, na ordemprivativa, dentre outras razões, argüi-sea necessidade de proteger a boa-fé dosque tiveram como perfeito ou regular oato, que se veio, posteriormente, a de-clarar nulo –, no direito público, racio-cina-se ‘com a presunção de legitimida-de dos atos que, nessa esfera, são ema-nados’.

..........................................................A traduzir, de resto, o estágio atual

de discussão desse tema na doutrina nor-te-americana, acerca do efeito da decla-ração de inconstitucionalidade de lei, estáno corpus juris secundun (v. 16, § 101,verbis), conforme antes visto”.

E finaliza o Ministro Néri da Silveira:“Releva, a todo modo, observar, nes-

se sentido, que, em sucedendo aplicaçãode lei inconstitucional, do fato eficazentão verificado, pode resultar a emana-ção de certos efeitos que, no tempo, porvezes, se tornam irreversíveis, ou difi-cilmente reversíveis, em maior ou me-nor extensão. Em face disso, cumpre nãoserem, assim, por inteiro, ignoradas taisconseqüências, máxime, em razão danecessidade de o Estado garantir climade segurança nas relações sociais, na or-dem jurídica, e, notadamente, se foi opróprio Poder Público, revestido da pre-sunção de legitimidade de seus atos,quem adotou a iniciativa de dar eficáciaà norma, depois, judicialmente, declara-da inválida”.

O efeito ex-tunc não iria trazer nenhumbenefício para os servidores e nem para o Ba-cen, sendo que os primeiros teriam os seus di-reitos auferidos pro labore facto totalmentedanificados. Por esta razão é que só se admitea retroatividade da decisão que julgou incons-titucional o artigo 251 da Lei nº 8.112/90 senão houvesse prejuízo ao ato jurídico perfeitoconsagrado pela fruição do tempo.

É cediço na doutrina29, que a vantagem de-nominada pro labore facto é aquela que cor-responde ao trabalho já realizado.

Assim, as vantagens conquistadas pelo la-

29 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Adminis-trativo brasileiro. 15. ed. Revista dos Tribunais,1989. p. 397.


bor do tempo se cristalizam e entranham norol dos direitos irretiráveis do servidor públi-co, em face da aquisição de direitos estar imu-ne às mudanças pretéritas. Os requisitos exigi-dos para a percepção de vantagens pro laborefacto foram auferidos em determinado períodode prestação de “serviço (ex facto temporis),ou pelo desempenho de funções especiais (exfacto officii), ou em razão das condições anor-mais em que se realiza o serviço (propter labo-rem) ou, finalmente, em razão de condiçõespessoais do servidor (propter personam)30.

Na verdade, no Regime Jurídico de Traba-lho, as vantagens pagas em razão dele perten-cem ao patrimônio jurídico do servidor, crian-do uma remuneração mínima, que a Lei nº8.112/90 não pode desconsiderar, ao ponto deimpor redução de valores ou direitos reconhe-cidos em outrora.

A respeito do tema a doutrina não é dasmais atuantes, faltando monografias ou traba-lhos específicos sobre as vantagens conquista-das pro labore facto. Esta escassez de dadosleva tanto o cultor do direito quanto o admi-nistrado a uma busca incessante de subsídiossobrepostos sobre a matéria, com o objetivo deserem respeitados direitos e condições auferi-dos em decorrência do transcurso dos anos, prolabore facto.

Em decorrência de várias normas jurídicas,proclama-se a posição funcional já galgada peloservidor público, cujo cargo viesse a ser trans-posto de uma situação legal para a outra, pre-servando todas as conquistas e evitando qual-quer decesso, observando-se, destarte, direitoslegitimamente adquiridos durante a atividadelaboral do funcionário e, portanto, como já ditoalhures, pro labore facto31.

Guindados a uma determinada situação fun-cional, ex facto temporis, os servidores adqui-rem direitos a tais situações, que passam a in-tegrar-lhes o patrimônio, como direito subjeti-vo imutável.

É certo que a Lei nº 8.112/90, ao criar asituação nova desde dezembro/90, não radiouseus efeitos imediatos aos servidores do BancoCentral pelo fato de o art. 251 ter brecado atransformação dos empregos em cargos públi-cos, como amplamente narrado anteriormen-te. Nesse rumo, deflui-se que a nova situaçãoposta em prática em 1996, ou seja, após váriosanos de vínculo laboral, ao retroagir, não é su-ficiente para retirar um direito de quem já otinha adquirido por circunstâncias outras quea lei nova haverá , indiscutivelmente, de res-peitar.

Há que se preservar os direitos adquiridospro labore facto, que na definição do art, 6ºda Lei nº de Introdução ao Código Civil, fo-ram exercidos em virtude de terem sido consu-mados segundo a lei vigente ao tempo em seconstituíram.

Após o advento da atual Carta Magna, asvantagens pro labore facto passam a ter valormais elevado, em face da determinação expressado inciso XV do art. 37 da Constituição Fede-ral de preservar a irredutibilidade remunerató-ria do servidor.

Sendo que, nesse contexto, o Superior Tri-bunal de Justiça - (STJ)32 brecou a redução devantagem conquistada pro labore facto, comose constata no presente aresto:

“GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE

SERVIÇO – REDUÇÃO – ILEGALIDADE – CONS-TITUIÇÃO FEDERAL (ART. 37, XV) - LEIS ES-TADUAIS nos 10.460/88 e 10.872/89 – 1)Vantagens pecuniárias irredutíveis sãodecorrentes de desempenho de função(pro labore facto) ou de transcurso dotempo de serviço (ex facto temporis) enão aquelas aprisionadas às condições in-dividuais do servidor público (propterpersonam) ou dependendo de trabalho aser feito (pro labore faciendo). 2) A de-dução do percentual de adicionais portempo de serviço, vantagem incorpora-da no patrimônio individual do favore-cido no ato da sua aposentadoria, cons-titui violação ao direito líquido e certodo funcionário, assegurador da continui-dade da percepção de gratificação legal”.

Ainda sobre direitos subjetivados que o ser-vidor público adquire pro labore facto, cabemanotações das magistrais palavras de BarrosJúnior:

30 Ibidem, p. 396.31 Nada mais caracteriza a situação auferida ex

facto temoris ou pro labore facto que a antigüida-de e do merecimento. Referindo-se ao critério daelevação por merecimento, José Cratella Junior en-tende que: “é o melhor vínculo de que pode o Esta-do lançar mão para guindar aos postos mais altos osservidores mais idôneos, os quais colocaram a servi-ço da Administração nas respectivas funções que de-sempenharam a competência, assiduidade, enfim, to-das as qualidades pessoais de que dispõem”( RegimeJurídico do Funcionário Público. p. 360 e segs.).

32 STJ. 1ª Turma. Resp. 24.353-GO. Erl. Minis-tro Milton Luiz Pereira. DJU, 12 set. 1994.


“Guardadas das restrições com quedevam as situações subjetivadas ser ga-rantidas no direito público, pela relevân-cia especial que se deve reconhecer aquiao interesse da coletividade, dúvida nãoera que, em princípio, é a irretroativida-de reconhecida, sempre que se tenhamdefinitivamente completado, sob o im-pério da lei anterior, situações que de-vam subsistir, por conveniência da mes-ma lei, o que vale afirmar que possam edevam prolongar-se, nos seus efeitos pró-prios, sob a nova ordem instituída”33.

Por isso é que a retroatividade da Lei nº8.112/90 não poderá gerar rebaixamento ouprejuízos para os servidores do Bacen, em faceda impossibilidade de se desprezar o direitoconsolidado pro labore facto.

À guisa de ilustração, se extrai que em de-terminada época, na vigência do antigo Planode Classificação de Cargos de que trata a Leinº 5.645/70, foram feitos vários equívocos porparte da administração, onde os servidorespúblicos tiveram desprezadas as situações con-solidadas em função de fatos jurídicos (pro la-bore facto), em autêntica mácula à aquisiçãode direitos anteriores. Tais equívocos foramlevados ao crivo do Poder Judiciário, que nãoteve dúvida em corrigir o decesso funcionalimposto aos servidores lesados pela sistemáti-ca alterada, como se observa no seguinte jul-gado do extinto Tribunal Federal de Recursos– (TRF)34:

“Administração. Funcionalismo.Classificação de Cargos.

A inobservância de condições regu-lamentares na formação do quadro fun-cional, além de outros equívocos no to-cante ao critério de distribuição por clas-ses, repercutindo na situação de servi-dores, para cujo enquadramento a quali-ficação era requisito essencial, enseja,pela via ordinária, a reparação do con-junto de equívocos, apurado no proces-samento da classificação específica”.

Assim sendo, o servidor ao passar da situa-ção de emprego público para cargo, mesmo quetal enquadramento seja feito após o transcursode lei declarada inconstitucional, possui a es-tabilidade da situação conquistada pela força

dos anos de trabalho na antiga função, adqui-rindo o direito do respeito às vantagens prolabore facto, que a nova situação jurídica éobrigada em respeitar, em total harmonia como inciso XV do art. 37 da Constituição Federale ao inciso XXXVI do art. 5º do mesmo Orde-namento Maior.

Com a consumação do estado fático pelocurso dos anos, a manutenção da vantagemconquistada pro labore facto nada mais é doque conseqüência lógica da estabilidade jurí-dica que deve pairar na relação da Adminis-tração Pública com os seus administrados. Àguisa de exemplo, cumpre ressaltar o caso deuma pensionista cujo marido faleceu, tendosacado as parcelas inerentes ao seu Fundo deGarantia por Tempo de Serviço relativas aoperíodo entre janeiro/91 a agosto/96, terá quedevolver os valores levantados? Por outro flan-co, também merece reflexão o caso de um ser-vidor que comprou casa própria com recursosdo FGTS, terá ele que reembolsar o Banco Cen-tral pela modificação do Regime Jurídico? Coma mesma dúvida surge a hipótese do aidéticoque sacou o FGTS até 1996. Terá ele que pro-mover a devolução do que foi sacado?

Sem nenhuma ginástica de raciocínio, é dese ressaltar que o efeito das vantagens pro la-bore facto estancam alterações futuras, geran-do estabilidade para todos os servidores doBacen que sacaram as suas contas vinculadas,expressamente autorizadas pelo empregador.Tanto é assim, que os servidores que recebemvantagens indevidas – que não seria o caso –de boa-fé, são isentos de restituição ao erário,como exposto anteriormente no artigo “Des-conto em Folha de Servidor que Recebe Vanta-gem de Boa-Fé”.

Debalde, nessa sistemática é de se concluirque o servidor que não levantou a sua conta deFGTS no período de 1991 até 1996, possuidireito líquido e certo a tal saque, pois o prin-cípio é o mesmo já narrado anteriormente.

Dessa forma, quando a Medida Provisórianº 1.535 acolhe algumas vantagens como irre-tiráveis, por terem sido conquistadas pro labo-re facto, e descarta outras, tais como os depó-sitos do FGTS efetuados em janeiro/91 até agos-to/96, rompe a barreira da legalidade e desá-gua em ato de puro arbítrio e força, ferindo fron-talmente o direito de propriedade contido noinciso XXII, do art. 5º da CF, e os princípiosbasilares da ciência jurídica que modificaçõesposteriores advindas da mudança da lei,

33 Dos direitos adquiridos na relação de empre-go público.

34 TRF. 2ª Turma. Ap. Cível nº 58.583-rj. Jul-gado em 12 de setembro de 1979.


pudessem produzir efeitos maléficos às rela-ções jurídicas pré-constituídas, já integradas aosseus elementos objetivo e subjetivo.

Como muito bem disse J. Cretella Jr35, “pro-priedade é o conjunto de toda a patrimoniali-dade”, o que nos leva a concluir que em senti-do lato, o saldo da conta do FGTS pertence aorol do conjunto da patrimonialidade do titular,ressaltando-se a função social que reveste taldireito. Se o direito de propriedade é, na visãode Pimenta Bueno36, a faculdade ampla e ex-clusiva que cada homem tem que usar, gozar edispor livremente, do que licitamente adqui-riu, sem outros limites, não há como se admi-tir que haja verdadeira expropriação nos sal-dos vinculados do FGTS.

Em total abono a esta corrente doutrinária,de que os vencimentos, saldos vinculados doFGTS e demais vantagens pecuniárias trans-mudam-se em verdadeira propriedade do titu-lar do crédito, o art. 19 da MP nº 1.535 con-templa “os vencimentos pagos pelo Banco Cen-tral do Brasil a seus servidores no período de1º de janeiro de 1991 a 30 de novembro de1996, quando excedam os valores dos venci-mentos devidos aos servidores do Plano de Clas-sificação de Cargos – (PCC), de que trata a Leinº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, serãoconsiderados como pro labore facto, sendo asdiferenças computadas apenas para a apuraçãode novos vencimentos nas carreiras do BancoCentral do Brasil estabelecidas nesta MedidaProvisória”.

Como visto, o próprio Chefe do Executivoreconhece que os vencimentos recebidos noperíodo de 1º de janeiro de 1991 a 30 de no-vembro de 1996, quando excedam os valoresdos vencimentos devidos caso os servidores doBacen estivessem já enquadrados na situaçãocontemplada pela Lei nº 8.112/90, são imorta-lizados como pro labore facto. Ora, qual é adiferença destes vencimentos para os depósi-tos do FGTS, que na verdade representam 8%(oito por cento) do que era recebido pelo aludi-do servidor? Nenhuma, pois o fato gerador dodireito é o mesmo, qual seja, a prestação deserviços com a devida contraprestação.

Dessa forma, como desassociar a integrali-dade dos vencimentos recebidos e consumadosem determinado período (janeiro/91 a 30 de

novembro/96) do percentual calculado sobre osmesmos (8%), e depositados na conta de FGTSdo detentor do crédito? Não há como, pois oprincípio é o mesmo, sendo impossível admitirque haja devolução de parcela recebida pro la-bore facto de boa-fé pelo servidor, que teve oprincipal (vencimentos) reconhecido como ina-tingível. Ora, o FGTS é acessório vinculado aoprincipal, que, ao ser reconhecido como parteintegrante do patrimônio do servidor, não podeter tratamento diferenciado, por ser vinculadoa ele. E como tal, terão que sofrer o mesmotratamento, por ser impossível enquadramentodiverso de parcela principal, em face do aces-sório estar atrelado à mesma norma principio-lógica.

Tanto é assim que ao encaminhar o ofícioEMI nº 522/MARE, datado de 11 de setembrode 1997, ao Presidente da República, os Mi-nistros de Estado da Fazenda, Pedro SampaioMalan, e da Administração Federal e Reformado Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira, ao dis-correrem sobre a intenção dos arts. 19 e 20 damedida provisória em comento, deixaram ex-presso:

“Observa-se, portanto, que a inten-ção do legislador foi a de dar quitaçãode toda a remuneração paga pelo BancoCentral do Brasil a seus servidores e di-rigentes desde o alcance retroativo doefeito ex tunc da decisão do SupremoTribunal Federal, ou seja, 1º de janeirode 1991, até o efetivo enquadramento deseus servidores no Regime Jurídico Úni-co estabelecido pela Lei nº 8.112, de1990, a teor dos arts. 19 e 20 da medidaprovisória que se pretende alterar”.

Mais à frente, é sugerido ao Exmo. Presi-dente da República, o acréscimo de um tercei-ro parágrafo ao artigo 19:

“É para dirimir essas dúvidas queapresentamos a proposta de acréscimo deum 3º parágrafo ao artigo 19, deixandoclaro que, além dos vencimentos, toda equalquer verba remuneratória efetiva-mente paga, seja a que título tenha sido,pelo Banco Central do Brasil a seus di-rigentes, ex-dirigentes e servidores noperíodo alcançado pelo efeito retroativoda decisão de nossa Corte Suprema, tam-bém seja considerada como pro laborefacto. Conseqüentemente, afasta-se apossibilidade de se exigir as devoluçõesde tais verbas, que têm caráter eminen-temente alimentar, preservando-se, sem

35 Comentários à Constituição de 1988. 3. ed.Forense Universitária, v. 1, p. 300.

36 Apud Comentários à Constituição de 1988.op. cit., p. 301.


dúvida, o equilíbrio das relações jurídi-cas entre a autarquia e seus dirigentes eservidores, escopo maior da edição detodo diploma legal ora em tela” (grifosnossos).

E acolhendo este pronunciamento, foi real-mente acrescido o parágrafo 3º ao art. 19 da nºMP 1.535-9, de 11 de setembro de 1997, assimconfeccionado:

“Art.19. ............................................§ 3º - São também considerados como

pro labore facto, apenas para efeito demútua quitação entre o Banco Centraldo Brasil e seus dirigentes, ex-dirigen-tes e servidores, todas as demais verbasremuneratórias efetivamente pagas, aqualquer título, no período de 1º de ja-neiro de 1991 a 30 de novembro de1996”.

Com a introdução desse preceito legal, fi-cou mais do que evidente que o FGTS (salárioindireto) poderá ficar fora do contexto das van-tagens pro labore facto.

A vantagem consagrada pro labore facto,em face da índole contratual em que se origi-nou e do inter-relacionamento jurídico com aaludida Autarquia federal, ainda que o sistemade atualização ou modificação dos vencimen-tos seja revisto, em função da formação de ou-tro vínculo jurídico, haverá sempre a possibili-dade de melhorias ulteriores, ou seja, a situa-ção jurídica do servidor será passível de altera-ção toda vez que se verificar a mudança na le-gislação regente, de modo a otimizar a respec-tiva situação, desde que essa nova incidênciareflita em princípio da retroatividade benéficaem favor do servidor. Esse princípio decorreda natureza alimentar que reveste os estipên-dios, além do direito adquirido a um patamareconômico, capazes de minimizar os efeitos eimpactos da instabilidade da vida econômicabrasileira, inclusive com seus reflexos na polí-tica salarial, pois emerge a necessidade de in-dentificação de um parâmetro, um piso, abai-xo do qual não se poderá descer.

Se o novo critério estabelecido pelo Execu-tivo propiciar um valor superior, prevalecerá,como é óbvio; caso contrário, já existiria, emfavor dos servidores, um mínimo garantido.

É que a garantia dos direitos adquiridos pelavinculação do servidor a um padrão estipendi-al tem que ser permanentemente atendida, se-não haveria também colisão com a irredutibi-lidade preconizada pelo inciso XV do art. 37da CF.

Destarte, a garantia da manutenção das van-tagens consumadas pro labore facto é a fórmu-la eficaz capaz de garantir que a incidência dasnovas normas não possuem o condão de apa-gar o passado e reduzir um valor mínimo jáconquistado. Como a retroatividade só poderáser benéfica para o servidor, ele carrega para anova situação um padrão remuneratório míni-mo e possui o direito líquido e certo de sacar osaldo total da sua conta do FGTS.

4. A estabilidade das relações jurídicasconvalidam atos constitutivos de direito

transferidos aos servidores que sãoadquirentes de boa-fé

Após a incorporação das vantagens conquis-tadas pro labore facto, salta aos olhos, que taisdireitos deverão ser transferidos para a novasituação legal, pois é vedada a retroatividadedos efeitos da Lei nº 8.112/90 para prejudicaros administrados de boa-fé.

É indubitável que, em um sistema jurídico,a autoridade administrativa é obrigada a res-peitar atos jurídicos já produzidos em prol dacoletividade.

Francisco Campos37, ao analisar a irretra-tabilidade dos atos administrativos que já pro-duziram efeitos, ensina:

“1º - É indubitável que em um siste-ma jurídico que veda a retroatividade dalei, ou a aplicação da lei posterior a umato consumado sob o regime legal ante-rior, será inadmissível o privilégio quese pretende conferir à autoridade admi-nistrativa de poder livremente anular,mediante ato revogatório, os efeitos jáproduzidos por um ato administrativoanterior. Não se compreende que a Ad-ministração não se vincule por aqueleato, da mesma maneira que o legisladoré vinculado, ao editar a nova lei, pelosfatos produzidos sob a exigência da leianterior.

..........................................................3º - A irretratabilidade dos atos ad-

ministrativos, que decidem sobre a situ-ação individual, é, ainda, um imperati-vo de segurança jurídica. O fato de queos tribunais poderão rever os atos da au-toridade administrativa não exclui o in-teresse de que, enquanto não adquirida

37 Direito Administrativo. Forense, v. 2, p. 7.


de modo definitivo a certeza jurídica emrelação ao caso concreto, não seja neces-sária a conservação de um estado de cer-teza que funciona provisoriamente comoelemento de estabilização das relaçõesjurídicas – enquanto, portanto, os tribu-nais não substituem pela certeza judici-al a precária certeza administrativa, estapró veritate habertur”.

Com igual brilho e ótica, Seabra Fagundes38

alerta:

“A infringência legal do ato admi-nistrativo, se considerada abstratamen-te, aparecerá sempre como prejudicial aointeresse público. Mas, por um outrolado, vista em face de algum caso con-creto, pode acontecer que a situação re-sultante do ato, embora nascida irregu-larmente, torne-se útil àquele mesmointeresse”.

Igualmente, Altamiro do Couto e Silva res-salta que o interesse e a segurança pública sesobrepõem até mesmo à legalidade, não sendoadmissível anular atos que já produziram efei-tos pró-comunidade:

“É importante que se deixe bem cla-ro, entretanto, que o dever (e não o po-der) de anular os atos administrativosinválidos, só existe, quando no confron-to entre o princípio da legalidade e o dasegurança jurídica, o interesse públicorecorrente que aquele seja aplicado e estenão. Todavia, se a hipótese inversa veri-ficar-se, isto é, se o interesse públicomaior for que o princípio aplicável é oda segurança jurídica e não o da legali-dade da Administração Pública, então aautoridade competente terá o dever (enão o poder) de não anular, porque sedeu a somatória do inválido, pela con-junção da boa-fé dos interessados coma tolerância da Administração com orazoável lapso de tempo transcorrido.Deixando o ato de ser inválido, e delehavendo resultado benefícios e vanta-gens para os destinatários, não poderáser mais anulado, porque, para isso, fal-ta precisamente o pressuposto da inva-lidade” (grifos nossos)39.

Esses entendimentos doutrinários encon-tram eco em outros notáveis publicistas, como,por exemplo, em Oswaldo Aranha Bandeira deMello40, que anota:

“Embora de efeito retroativo, a de-claração de nulidade ou a decretação deanulabilidade não envolve terceiros, quese vêem partes diretamente atingidaspelo ato nulo ou anulável, indiretamen-te receberam suas conseqüências”.

Ainda que se torne exaustivo, não se devedeixar passar em branco outra brilhante e ar-guta colocação da consagrada doutrina, dessavez do ilustre Antônio Bandeira de Mello41,para quem:

“152. Finalmente, vale considerarque um dos interesses fundamentais doDireito é a estabilidade das relações cons-tituídas. É a pacificação dos vínculosestabelecidos a fim de se preservar a or-dem. Este objetivo importa muito maisno direito administrativo do que no di-reito privado. É que os atos administra-tivos têm repercussão mais ampla, alcan-çando inúmeros sujeitos, uns direta, eoutros indiretamente, como observouSeabra Fagundes. Interferem com a or-dem e estabilidade das relações sociaisem escala muito maior.

Daí que a possibilidade de convali-dação de certas situações – noção anta-gônica à de nulidade em seu sentido cor-rente – tem especial relevo no direitoadministrativo.

Não obrigam com o princípio da le-galidade, antes atendem-lhe o espírito,as soluções que se inspirem na tranqüi-lização

das relações que não comprometeminsuprivelmente o interesse público, con-quanto tenham sido produzidas de ma-neira inválida. É que a convalidação éuma forma de recomposição da legali-dade ferida.

Portanto, não é repugnante ao direi-to administrativo a hipótese de conva-lescimento dos atos inválidos”.

No campo do Direito Público a boa-fé é ofator preponderante para manter a intangibili-dade dos atos administrativos praticados em

38 O Controle dos atos administrativos pelo Po-der Judiciário. 6. ed. Forense, 1984. p. 39-40.

39 Princípios da legalidade da administraçãopública e da segurança jurídica no estado de direi-to contemporâneo. RDP, n. 84, 1987.

40 Princípios gerais do Direto Administrativo.2. ed. Forense, vol. 1, p. 658.

41 Curso de Direito Administrativo. 9 ed. Ma-lheiros, 1997 p. 297-298.


prol da coletividade, sendo irrevogável o atoque haja criado direito42, mesmo que no futuroseja alterado ou revogado o comando legal ins-tituidor do aludido direito.

Sobre o desfazimento dos atos administra-tivos que já radiaram seus efeitos, Manoel deOliveira Franco Sobrinho43 observa que a anu-lação não apaga as conseqüências internas jáproduzidas:

“O desfingimento, anulando relações,tornando a ato ineficaz, não apaga con-seqüências, nem anula efeitos produzi-dos, pois os atos em começo de execu-ção ou executados “são consideradoscomo irrevogáveis” tendo em conta con-dições materiais e o tempo de vigência”.

Por já estarem catalogados à parte os atosconsumados em prol dos administrados de boa-fé, Celso Ribeiro Bastos44, citando Seabra Fa-gundes, disseca a teoria das nulidades nos ra-mos privado e público, sob o seguinte enfoque:

“145. Seabra Fagundes, ante a dis-tinta função da teoria das nulidades nosdois ramos do Direito, também rejeita adicotomia encontradiça no Direito Pri-vado. Observa que neste a finalidade ésobretudo ‘restaurar o equilíbrio indivi-dual violado’; daí serem limitados osinteresses atingidos pela fulminação doato. Pelo contrário, no Direito Públicosão afetados múltiplos sujeitos e interes-ses. Então, o interesse público ferido porato ilegítimo às vezes sê-lo-ia mais gra-vemente com a fulminação retroativa doato ou até mesmo com sua supressão”.

No palco do saber, não se pode deixar deregistrar a ótica autorizada de Maria SylviaZanella Di Pietro45, que se perfilha à correntedos ilustres doutrinadores já citados:

“A anulação feita pela própria Ad-ministração independe de provocação dointeressado, uma vez que, estando vin-culada ao princípio da legalidade, ela temo poder-dever de zelar pela sua obser-vância.

O aspecto que se discute é quanto aocaráter vinculado ou discricionário daanulação. Indaga-se: diante de uma ile-

galidade, a Administração está obriga-da a anular o ato ou tem apenas a facul-dade de fazê-lo (...).

Para nós, a Administração tem, emregra, o dever de anular os atos ilegais,sob pena de cair por terra o princípio dalegalidade. No entanto, poderá deixar defazê-lo, em circunstâncias determinadas,quando o prejuízo resultante da anula-ção puder ser maior do que o decorrenteda manutenção do ato ilegal; nesse caso,é o interesse público que norteará a de-cisão”.

Da mesma forma, Lúcia Valle Figueiredoensina:

“Destarte, por força de erro adminis-trativo, podem surgir situações consuma-das, direitos adquiridos de boa-fé. Dian-te das situações fáticas constituídas, re-ver tais promoções (hipótese considera-da) seria atritar com princípios maioresdo ordenamento jurídico, sobretudo coma segurança jurídica, princípio maior detodos, sobre o princípio, como diz Nor-berto Bobbio46.”

E José Frederico Marques47, se filiando àcorrente citada, adverte que “o limite impostoà revogabilidade está no respeito aos direitossubjetivos perfeitos criados pelo ato adminis-trativo”.

No mesmo contexto, a jurisprudência cons-titui elemento sólido que preserva a boa-fé doadministrado e convalida o ato já praticado sobeste manto:

“O Poder Público atentaria contra aboa-fé dos destinatários da administra-ção se, com base em suposta irregulari-dade, por ela tanto tempo toleradas, pre-tendesse a supressão do ato48”.

“Não se compatibiliza com o orde-namento jurídico, notadamente com seuobjetivo de dar segurança e estabilidadeàs relações jurídicas, o ato da Adminis-tração que, fundado unicamente em novavaloração da prova, modificou o resulta-do da decisão anterior(...)49”.

Como se vê, tanto a moderna doutrina,como a jurisprudência dominante, orientam, de

42 Cf. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: “sãoirrevogáveis os atos administrativos legais que ha-jam criado direitos.” (Atos administrativos. Sarai-va, 1980. p. 174)

43 Ibidem, p. 174.44 Op. cit., p. 294.45 Direito Administrativo. 5. ed. Atlas, p. 195.

46 Curso de Direito administrativo, 1994, p. 151.47 RDA, n. 39, p. 18.48 Ap. Em MS nº 90.04.06891-0-RS. RTRF-4,

n. 6, p. 269.49 Remessa ex-ofício nº 89.04.10525-0-RS.

RTRF-4 , n. 9, p. 182.


modo firme e consensual, no sentido de que,em face do caso concreto, pode acontecer quesituações resultantes de ato administrativo,embora nascidas “irregularmente” pela óticada Administração, se tornem úteis ao interessepúblico.

No caso sub examem, todos os direitos au-feridos pelos servidores do Bacen foram conquis-tados por força do vínculo legal existente entreas partes que o tempo não permite apagar.

Destarte, não se admite na doutrina e najurisprudência que na anulação do ato admi-nistrativo, que já tenha gerado direitos aos be-neficiários de boa-fé, acarrete instabilidade ju-rídica aos mesmos50, imperando o princípioclássico de que “a parte útil não deve ser afetadapela inútil” (utile per inutile non vitiatur).

Portanto, a manutenção das vantagens au-feridas no decorrer do tempo não podem sersubtraídas sob o pálido argumento de que adeclaração de inconstitucionalidade do art. 251da Lei nº 8.112/90 possui o condão de refazertodos os atos já sepultados pelo tempo.

Como visto, existe limite para revogaçãodo ato administrativo quando este invade a sub-jetividade dos direitos adquiridos pelo labor dosanos. Até mesmo com a modificação de inter-pretação ou a anulação de um comando legal,não se afigura como lícito desprezar a consu-mação de situações jurídicas que foram estabe-lecidas por força de vínculo trabalhista exis-tente entre os servidores e o Bacen. Todos osdireitos que foram consumados pela fruição dotempo de serviço colocado à disposição do entepúblico não podem ser desconsiderados, comose no intervalo de janeiro/91 até agosto/96 nãoexistisse.

Sobre os limites da faculdade da revisão dosatos administrativos consolidados pelo trans-curso do tempo, a doutrina estrangeira tambémtraça a fronteira de atuação da AdministraçãoPública, que segundo Eduardo García de En-

terría:“Todo el tema de la revocación de

actos administrativos por motivos de le-galidad es en extremo delicado, en cu-anto que atenta contra las situacionesjurídicas establecidas. El enfrentamien-to entre los dos principios jurídicos bá-sicos, de legalidad, y de seguridad jurí-dica, exige una gran ponderación y cau-tela a la hora de fijar el concreto puntode equilíbrio, que evite tanto el riesgode consagrar situaciones ilegítimas deventaja como el peligro opuesto al quealude la vieja máxima summum ius, sum-ma inuria”51.

Exatamente para manter sólido o ato admi-nistrativo, sem que o mesmo sofra alteraçõesem face do processo hermenêutico alterado pelanova interpretação, o imortal Mauro Cappelet-ti averba em laço de extrema felicidade que:

“...e talore anche in materia amminis-trativa, si è preferito rispettare certi“effetti consolidati” (tra i quali emergeparticolarmente l’autorità della cosa giu-dicata) prodotti da atti basati su leggi inseguito dichiarate contrarie alla Consti-tuzione: e cio in considerazione del fat-to che, altrimenti, si avrebbero troppogravi ripercussioni sulla pace sociale,ossia sull’esigenza di un minimo di cer-tezza e di stabilità dei rapporti e situa-zioni giuridiche”52.

A teoria da irrevogabilidade dos atos admi-nistrativos apareceu no direito português porformulação da Resta – La Revoca Degli AttiAmministrativi, nº 44 –, sendo dissertado porJosé Robin de Andrade:

“Efectivamente, se alguma razão hápara recusar a possibilidade de revoga-ção de actos de execução instantânea,cujos efeitos se achem esgotados, essarazão – o esgotamento de efeitos ao tem-po de pretensa revogação – pode apli-car-se inteiramente aos actos de execu-ção duradoura cujos efeitos se tenham játotalmente produzido”53.

Na trilha consagrada, o inolvidável Garcia

50 J. Cretella Jr. cita ponto de vista do juristaitaliano Fragola, no seu consagrado Controle Juris-dicional do Ato Administrativo: “Assim como a te-rapia estuda os meios de cura das doenças dos se-res, ou seja, das curas possíveis para sanar, atenuarou eliminar os males, isto é, com a finalidade dedepurar os organismos doentes e conservá-los ain-da com vida, assim também, a ordem jurídica, pormotivo da economia dos valores jurídicos já produ-zidos, prepara ou possibilita determinados instru-mentos terapêuticos para a cura dos atos jurídicosinválidos.”(op. cit., 1992. Forense, p. 298)

51 Curso de Derecho Administrativo. 7. ed. Ma-drid : Civitas, p. 636.

52 Il controllo giuddiziario di costituzionalitàdelli leggi nel diritto comparato. Milano, 1978. p.113-115.

53 A revogação dos atos administrativos. 2. ed.Coimbra, p. 29.


de Oviedo54 arremata:“Normalmente la revocación extin-

gue el acto administrativo ex nunc puesse protege la confianza del destinatarioen la duración del acto. Ahora bien, esaprotección no se otorga al que provocóel acto aplicando medios ilícitos, y entales casos el acto puede ser revocandocon efecto ex tunc”.

A seguir, o citado mestre discorre sobre aconvalidação do ato nulo, com o intuito demanter acesos a credibilidade e o respeito dosatos já consumados:

“En otros casos, sin embargo, la Ad-ministración podrá convalidar los actosanulables, subsanando los vicios de queadolezcan”55.

Para finalizar, não se pode deixar de regis-trar o pensamento de Kelsen, de que no mundojurídico não existem atos nulos pelo fato de todanorma jurídica ser válida, até que seja anula-da, tendo o efeito futuro. Mais uma vez é de seabrir parênteses para se registrar a opiniãoautorizada da ilustre Maria Isabel Gallotti56,que, ao discorrer sobre o posicionamento idea-lizado por Hans Kelsen, averba:

“Uma norma jurídica, em regra, éanulada com efeitos para o futuro, mas oordenamento jurídico pode estabelecerque a anulação opere retroativamente,hipótese em que se costuma caracterizar,de forma incorreta, a norma como nulaab initio ou nula de pleno direito”.

Após os sólidos posicionamentos jurídicosdeclinados, constata-se que a hermenêutica quefoi fator determinante na matéria da aquisiçãode direitos e obrigações não pode ser maculada6 (seis) anos após sua vigência pela declaraçãode inconstitucionalidade do art. 251 da Lei nº8.112/90, que não possui a força retrooperantede invalidar atos já praticados. Há que se tertemperamentos ao efeito ex-tunc da ADIn emcomento, face a mesma não ter como ressusci-tar os anos já exauridos pela radiação de efei-tos no tempo e no espaço.

5. Da Medida Provisória nº 1.535-7, de11 de julho de 1997

O Chefe do Executivo baixou a Medida Pro-visória nº 1.535/96, que vem sendo renovada

mensalmente com intuito de regulamentar aaplicação do Regime Único aos servidores doBacen, em face da declaração de inconstituci-onalidade do art. 251 do aludido estatuto.

Ao regulamentar o imperativo constitu-cional embutido no artigo 39 da Constitui-ção Federal, disciplinando a incidência doRegime Jurídico Único, a Medida Provisó-ria sub-oculis trouxe consigo situações inu-sitadas e ilegais, tendo em vista disciplina-mento contra legem, altamente comprome-tido, por divorciar-se da legalidade capitu-lada no caput do art. 37 da CF, e criandoposicionamentos insubsistentes.

Isto porque a medida provisória em comentodeveria ater-se em adaptar a situação nova (en-quadramento na Lei nº 8.112/90), sem que fos-sem sangrados os direitos adquiridos pelos ser-vidores do Bacen e a consumação das vanta-gens auferidas pro labore facto. Qualquer pontode vista legal que não convalide os atos prati-cados de boa-fé tanto pela Administração comopelos servidores do Bacen, atenta contra a re-gra básica que restrinja os princípios pro liber-tate, pro activitate em favor libertatis.

Assim, para não fugir do thema, mister sefaz que em uma análise suscinta e objetiva seexponha alguns dos dispositivos que atentamcontra os direitos e garantias individuais dosservidores públicos.

De início, constata-se que o art. 14 daMP nº 1.535/96, renovada todo mês, criouum “divisor de águas” nas aposentadorias,ou seja, aqueles que se inativaram até 31 dedezembro de 1990 são considerados comodetentores de aposentadoria previdenciária,ficando o Banco Central do Brasil como res-ponsável em relação a esses ex-empregadosno que concerne à condição de patrocinadorda Fundação Banco Central e PrevidênciaPrivada (Centrus):

“Art. 14 - São mantidas as cotas pa-trimoniais relativas a complementaçõesprevidenciárias devidas aos empregadosdo Banco Central do Brasil que se apo-sentaram sob Regime Geral de Previdên-cia Social até 31 de dezembro de 1990,bem como todas as responsabilidades doBanco Central do Brasil em relação aesses empregados, inerentes à condi-ção de patrocinador da Fundação Ban-co Central de Previdência Privada(Centrus)”.

54 Derecho Administrativo. Madrid : Ed. E.I.S.A.v. 2. 1968. p. 123.

55 Ibidem.56 RDA, n. 170, p. 20.


O direito à aposentadoria, no dizer de Car-los Maximiliano57,

“é um instituto de previdência social cria-do para evitar que a miséria surpreendaos velhos servidores do Estado, quandoimpossibilitados de trabalhar (Comentá-rios à Constituição Brasileira”, Rio,1918, nota ao art. 75)”.

Sob o prisma constitucional, o instituto daaposentadoria não foi contemplado na Consti-tuição Imperial de 1824, vindo após, com ainstituição da República, onde o texto de 1891dispunha em seu art. 75: “A aposentadoria sópoderá ser dada aos funcionários públicos emcaso de invalidez no serviço da Nação”. Nas-ceu, portanto, o instituto, de forma modesta eacanhada, limitando à apenas aos casos de in-validez. Apesar de tudo, foi o início do reco-nhecimento de que a aposentadoria do servi-dor público deveria estar no contexto constitu-cional, por ser uma garantia geral para àqueleque laborou anos de sua vida em prol de umacoletividade.

Nesse rumo, a Constituição de 1934, no seuart. 170, além de criar a aposentadoria com-pulsória para os funcionários que completas-sem 68 (sessenta e oito) anos de idade, disci-plinou a aposentadoria por invalidez, declinan-do quais os casos que seriam contemplados comos vencimentos integrais. A omissão ficou ape-nas para a aposentadoria voluntária, que nãoera prevista.

Contudo, pela Constituição de 1946, o Bra-sil voltou a filiar-se ao Estado de direito, vindoà tona feições contemporâneas para o institutoda aposentadoria. Tanto é assim, que em seuartigo 191 já continha as três espécies de apo-sentadoria que ainda vigoram (compulsória, porinvalidez e voluntária). Por sua vez, o art. 192do aludido Texto Maior mandou computar in-tegralmente o tempo de serviço público fede-ral, estadual ou municipal, para fins de apo-sentadoria e de disponibilidade, sendo certo,que o art. 193 determinava expressamente arevisão dos proventos sempre que, “por moti-vo de alteração do poder aquisitivo da moeda,se modificarem os vencimentos dos funcioná-rios em atividade”.

Entretanto, as Constituições de 1967 e 1969não discrepam das anteriores no que concerne

à regra geral dos três tipos previstos de apo-sentadoria, freando, contudo, os incentivos fi-nanceiros às mesmas, ou como diz Dallari58:

“...um cuidado em evitar o alargamentodos benefícios e a concessão de incenti-vos à aposentação, cuidando, também,de refrear ou conter as revisões ou rea-justes de proventos”.

Como o § 2º do art. 102 da Constituição de1967/1969 ressalvava que nenhum provento deinatividade poderia exceder a remuneraçãopercebida pelo servidor em atividade, o apo-sentado se viu em um verdadeiro caos estipen-dial, onde a aposentação era o verdadeiro cal-vário, pois o descanso forçado ou voluntáriotransmudava-se em verdadeiro sofrimento. Ino-bstante esse fato, com o “divisor de águas” exis-tente, nas aposentadorias (celetistas e estatutá-rias), a disparidade ainda era mais gritante, poiso detentor de emprego público que não tivessea suplementação dos seus proventos pagos pelaprevidência complementar, caso do INSS, Su-nab, IBC etc, estaria no total ostracismo, por-que a aposentadoria previdenciária no curso dosanos se revelou em um sistema altamente insó-lito e insubsistente, onde o assistido, na práti-ca, era totalmente desassistido. Já o aposenta-do estatutário, apesar de não evoluir na apo-sentadoria, recebia seus proventos com base noque percebia quando se aposentou.

A história demonstrou que o sistema exis-tente no cenário constitucional era totalmentepenoso para o servidor inativo, em face do de-créscimo sofrido pelo mesmo.

Assim, coube ao constituinte moderno aca-bar com as discrepâncias, resgatando a digni-dade do servidor aposentado que, de uma horapara outra, teve os seus proventos equiparadosaos seus pares em atividade, independentemen-te da data da concessão do benefício, em facedo determinado expressamente no artigo 20 doADCT, que conferiu efeito retrooperante ao §4º do art. 40 da CF. Explicando melhor: tantofaz o servidor inativo ser detentor da aposenta-doria inerente ao emprego público, que junta-mente com o seu par titular da aposentadoriaestatutária receberão seus proventos com baseno que receberiam se estivessem em atividade,sendo também estendidos aos inativos quais-quer benefícios ou vantagens posteriormenteconcedidos aos servidores em atividade, inclu-

57 MASAGÃO, Mario. Curso de Direito Admi-nistrativo. 6. ed. São Paulo, Revista dos Tribu-nais,1997. p. 212.

58 DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitu-cional dos servidores públicos. 2. ed. São Paulo,Revista dos Tribunais, 1990. p. 105.


sive se decorrentes da transformação ou reclas-sificação do cargo ou função em que se deu aaposentadoria, em perfeita sintonia com o dis-ciplinamento do Texto Magno.

Feito este registro, não se pode admitir queo art. 14 da Medida Provisória nº 1.535 façadistinção de aposentadorias, determinando queos que se inativaram até 31.12.90 pelo regimeda CLT recebam seus proventos suplementa-dos pela Centrus. Ora, o sistema de aposenta-doria atual não comporta a vinculação a deter-minado plano atuarial, face a equivalência serà remuneração recebida se o servidor estivesseem atividade.

Por outro lado, se na atividade o RegimeJurídico é único (art. 39, da CF), como pode nainatividade ser diverso?

A resposta pode ser observada pelo julga-mento da Apelação Cível nº 24024-AL, em queo Tribunal Regional Federal da 5ª Região59, emlaborioso julgado, deixou bem claro que a Leinº 8.112/90 extinguiu a distinção entre estatu-tário e celetista:

“CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. SER-VIDORA PÚBLICA FEDERAL SOB REGIME CELE-TISTA BENÉFICO DO ART. 40, PARÁGRAFO 4º, DA

CONSTITUIÇÃO. REGIME JURÍDICO ÚNICO.A Lei nº 8.112/90, que criou o Regi-

me Jurídico Único, extinguiu a distin-ção entre estatutário e celetista.

O § 4º do art. 40, da Constituição,aplica-se aos servidores públicos, mes-mo aposentados, sob o regime da CLT,pouco importando se o ato da aposenta-ção ocorreu antes da sua vigência.

Vantagem prevista no art. 192 da Lei8.112/90, procedência”.

Com o mesmo brilho, o Tribunal RegionalFederal – 2ª Região também teve a oportuni-dade de sedimentar a matéria, como se consta-ta no laborioso voto do ex-Desembargador Sér-gio D’Andréa Ferreira60, na apelação cível nº7831/RJ, que ficou assim ementada:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCES-SUAL CIVIL. Alçada. Superveniência dasdisposições do art. 40, § 4º, da CF, e doart. 20 do ADCT. Questão que se tornouconstitucional, razão por que se faz irre-levante o valor da causa. Incidência con-

junta dos dois dispositivos, para, comeficácia financeira a partir de 5.10.88,passarem a favorecer os já inativadosàquela época, as decorrências pecuniá-rias das modificações que beneficiaramos seus colegas ativos e que não os atin-giram por força do entendimento cons-titucional anterior”.

Portanto, não poderá haver distinção deaposentadorias, ou seja, tanto os que se apo-sentaram antes de 31.12.90, como os que sedesligaram posteriormente a esta data, fazemjus ao recebimento dos seus proventos pagospelos cofres do Bacen, em conformidade comtodo disciplinamento constitucional da maté-ria, que manda rever as aposentações anterio-res, para que as mesmas, em cento e oitentadias contados a partir da promulgação da Cons-tituição Federal, fossem ajustados ao dispostona Carta Magna.

Dentro deste contexto, o art. 189 da Lei nº8.112/90 se encaixa perfeitamente no estipula-do no art. 40, § 4º da CF, o que significa dizerque a equiparação das aposentadorias é impe-rativo legal, independentemente do regime peloqual embrionariamente se deu a aposentação.

Dito isto, afigura-se como inconstitucionalo procedimento que mantém a aposentadoriaceletista do Bacen disassociada dos padrõesregentes da estatutária. Sendo certo que os de-tentores da aposentadoria celetista possuemdireito garantido pela Constituição Federal dereceberem seus proventos em sintonia com ocargo exercido pelo seu paradigma ativo, de-vendo o Bacen ser o responsável pelo pagamen-to dos seus estipêndios.

Nessa linha de raciocínio, os que se inati-varam antes de 31.12.90 também fazem jus aopagamento referente à devolução patrimoniale às contribuições efetuadas para a Centrus, emigualdade de condição com os seus pares apo-sentados regidos pelo Estatuto do FuncionárioPúblico. Isto porque o Bacen está devolvendo arespectiva parcela financeira para os seus ser-vidores que se aposentaram ou estão no servi-ço ativo, limitando tal vantagem para os con-templados com a aposentadoria estatutária,deixando os servidores que se desligaram doserviço ativo até 30.12.90 fora do alcance darespectiva parcela financeira.

Esta omissão dos inativos celetistas é da-nosa e detrimentosa, abrindo o leque para oquestionamento judicial, pois não se admite,em hipótese alguma, que o ente público distin-ga os iguais perante a lei, em total afronta ao

59 93.05.08441-9. Relator: Juiz Rivaldo da Cos-ta. DJU, p. 38391, 17 set. 1993.

60 TRF. 2ª Região. 2ª Turma Ap. Cível 7831/RJ(90.02.08175-8). DJ, 26 out. 1993. Relator: Desem-bargador Sérgio D’Andréa Ferreira.


caput do art. 5º da CF, que não permite quehaja tratamento antiisonômico no presente caso.

Por outro lado, o art. 18 da Medida Provi-sória nº 1.535/96 concede o enquadramento apartir de 1º de dezembro de 1996 para os ocu-pantes dos cargos de técnicos do Banco Cen-tral e de Auxiliar, que foram transpostos, res-pectivamente, nos cargos de Analista e de Téc-nico de Suporte da Carreira de Especialista doBanco Central do Brasil e os servidores ocu-pantes do cargo de Procurador do Bacen queforam enquadrados no cargo de Procurador dacarreira jurídica da aludida autarquia, obser-vado o posicionamento constante do Anexo VI.

Ora, tal dispositivo legal é de extrema sin-geleza, eis que conferiu “temperamentos” aADIn 449-2/DF, pelo fato de o enquadramentodos respectivos servidores do Bacen ter sidoefetuado a partir de 1º de dezembro de 1996, enão com data retroativa a janeiro/91, o que sig-nifica dizer que o efeito da decisão judicial emdebate foi tido como ex-nunc e não ex-tunc.Tal posicionamento vai de encontro com a con-veniência do estado fático que imperava quan-do da declaração de inconstitucionalidade sub-oculis, sendo temerário não se conferir o alu-dido “temperamento”, em face do transcursodos anos e a cristalização de direitos intrans-poníveis.

Após este importante registro, constata-seque o artigo 19 da citada MP garante que osvencimentos recebidos pelos servidores do Ba-cen, no período de 1.1.91 até 30.11.96, quandoexcedam os valores dos vencimentos devidosaos integrantes do Plano de Classificação deCargos de que trata a Lei nº 5.645, de 10 dedezembro de 1970, são considerados como prolabore facto, como já dito anteriormente. Naprática, é o reconhecimento da convalidaçãodo transcurso dos anos laborados pelos servi-dores do Bacen. Nada mais justo e legal do queo reconhecimento em tela.

Todavia, o § 1º do art. 19 condiciona aoservidor público do Bacen o direito de requeri-mento, até o dia 31 de janeiro de 1997, sobpena de decadência, para que seja feita revisãode valores recebidos conforme previsto no ca-put quando, para efeito de acerto de contas seuspagamentos, direitos e obrigações serão revis-tos segundo a tabela de vencimentos aplicadaaos servidores do Plano de Classificação deCargos de que trata a Lei nº 6.645/70, deven-do, se for o caso, o débito ser quitado de formadefinitiva, tanto pelo servidor quanto pelo Ba-

cen, ficando imunes apenas os casos decorren-tes de revisão judicial, provisória ou definitiva(§ 2º).

Ora, tal dispositivo legal conflita com ocaput do art. 18, eis que enquadra os servido-res do Bacen a partir de 1º de dezembro de1996, deixando de conceder efeito retroativo,que tecnicamente significa dizer que não teriaa retroatividade prevista no caput do art. 19.

Inobstante este fato, nenhuma lei pode res-tringir ou excluir da apreciação do Poder Judi-ciário lesão ou ameaça a direito (inciso XXXVdo art. 5º, da CF), o que significa dizer que oprazo de decadência preconizado pela MP éinconstitucional, pois se trata de direito e ga-rantia fundamental de acessibilidade ao PoderJudiciário, que é inderrogável.

Por outro flanco, o artigo 21 da MP supra-mencionada, ao determinar as contas entre oBacen e seus servidores, incluiu as parcelas nãorecolhidas ao Plano de Seguridade Social. Ora,tal desconto também é inconstitucional, pelofato de ter sido instituído pela Medida Provisó-ria nº 1.415, de 29.4.96, quando a ConstituiçãoFederal impõe que seja por lei complementar.

Colocado este ponto jurídico sob testilhasdo Poder Judiciário, o Sindicato dos Servido-res do Bacen (Sinal) ingressou com a AçãoOrdinária nº 97.0071840-9, distribuída para a17ª Vara Federal, sendo deferida antecipaçãode tutela pelo emérito Juiz Titular Dr. Wan-derley de Andrade Monteiro:

“Após a Carta Magna de 1988, ascontribuições sociais e parafiscais emgeral possuem natureza jurídica tributá-ria, consoante se conclui da interpretaçãodos arts. 146, III, 149, I e III, 195, § 9º.

A medida provisória é inadmissívelcomo processo legislativo para exigirqualquer espécie tributária, porquantoser necessário se aplicar o princípio dalegalidade estrita e porque não se con-forma com os ditames do Sistema Tri-butário que vincula os tributos instituí-dos por lei complementar ao regime daanterioridade por ano ou da anteriori-dade de 90 (noventa) dias, como é o casodas Contribuições Sociais.

A matéria constante de projeto de leirejeitado somente poderá constituir ob-jeto de novo projeto, na mesma sessãolegislativa, mediante proposta da maio-ria absoluta dos membros de qualquerdas Casas do Congresso Nacional (art.67 da Constituição Federal).


Nesse sentido é o entendimento doEgrégio Tribunal Regional Federal da 1ªRegião, pelo voto do Exmo Sr. Dr. JuizNelson Gomes da Silva, conforme Emen-ta, verbis:

APOSENTADOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL CRI-ADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1415/96.

1. Para que possam servir de instru-mento hábil à criação das contribuiçõessociais previstas no art. 195 e §§, da CF/88, as Medidas Provisórias deverão seconverter em lei no prazo de trinta dias.Sob pena de, perdendo a eficácia e sain-do do mundo jurídico, não viabilizaremo vigor necessário às contribuições soci-ais, pois estas somente o adquirem apóso transcurso do prazo de 90 (noventa)dias contados a partir da publicação dalei (ou medida provisória) que as houverinstituído.

2. A reedição de uma medida provi-sória não tem condão de repristinar aque-la que perdeu a eficácia, pois, somente oCongresso Nacional pode disciplinar asrelações jurídicas decorrentes das medi-das provisórias que não se converteramem lei no prazo de trinta dias.

3. Somente quando a Medida Provi-sória nº 1.415, que vem sendo reeditadamensalmente, se converter em lei é queserão criadas, validamente, as contribui-ções sociais sobre os proventos dos apo-sentados, e, então, poderão ser exigidosapós o decurso do prazo nonagesimalcontado da data da publicação da últimamedida provisória convertida em lei.

4. Agravo provido” (SS nº 6.01.24824[AgRg] - 2 - DF e SS nº 96.01,28717 [Ag.Rg] - 9 - DF. DJ de 7.10.96, Seção 2, p.74.894).

Na trilha da ilegalidade, a MP em questãodefere o levantamento do FGTS dos ex-empre-gados do Bacen de competência até 31.12.90,atualizados até a data do saque, indisponibili-zando, contudo, os depósitos efetuados em ja-neiro/91 até agosto/96, em total desprezo aodireito adquirido e à cristalização das vanta-gens pro labore facto, que inclusive é admiti-da no caput do artigo 9º da respectiva normalegal. Ora, não há como se entender como líci-to e razoável que se estipule a devolução deparcela fundiária quando ela é acessória dosvencimentos recebidos no mesmo período e esteé tido como irretirável por ser pro labore fac-to. É um total contra-senso, que não se revestede contornos jurídicos, por ser totalmente ile-

gal fazer este complicado “divisor de águas”,como exaustivamente exposto anteriormente.

Por igual, o famigerado § 5º do art. 21 daMP nº 1.535 é o verdadeiro “verdugo” da esta-bilização da situação fática consumada, frutoda relação jurídico-funcional existente, pois deforma descompassada com a legalidade impõeaos inativos, como também aos servidores exo-nerados ou demitidos titulares de contas vin-culadas ao FGTS, que realizaram saques desaldos constituídos por depósitos efetuados peloBacen, de competência após 31 de dezembrode 1990, indenização à respectiva Autarquia(???). É o fim do fim. Não é possível que empleno século XX, onde o Estado democráticode direito reina em quase todos os países de-senvolvidos ou em vias de desenvolvimento,constate-se norma de tamanha violência, quesorrateiramente invade o ato jurídico perfeitoe a consumação dos direitos adquiridos. Comojá narrado em tópico próprio, o servidor querecebe vantagem de boa-fé está imune às devo-luções futuras, por não ter contribuído para ocometimento de erros ou de equívocos no atoda concessão da vantagem. Devolver parcelarecebida de boa-fé fere a razoabilidade impe-rativa de determinado momento jurídico, queatraiu os servidores a se engajarem no que lhesfoi oferecido.

A medida provisória sub-oculis alternamomentos que cristaliza as vantagens pro la-bore facto, ao passo que em outras oportunida-des lhes nega o valor jurídico, como nas devo-luções de saldos do FGTS posteriores a31.12.90. Tanto é assim que o art. 23 da normacitada reconhece os anuênios adquiridos pelosservidores do Bacen no regime celetista comotransformados em Adicional por Tempo deServiço, conforme disposto no artigo 67 da Leinº 8.112/90.

Nesse quadro, todas as vantagens recebi-das pro labore facto deverão guardar sintoniacom o tratamento igualitário que o princípioimpõe aos servidores de usufruírem do mesmotratamento legal, otimizado pela nova situaçãojurídico-funcional.

Assim, a transformação do emprego emcargo público não possui o efeito de apagar oque foi adquirido no curso da relação jurídico-funcional passada, em face da nova relação terque ser benéfica para todos os servidores doBacen, sem exceção de tempo ou de regimejurídico, em total e estreita identidade com anorma constitucional.

Se o Chefe do Executivo não alterar os pon-


tos falhos da MP nº 1.535, certamente estarádeixando arestas a serem aparadas pelo PoderJudiciário que, em nome da legalidade, saberá

ser o “fiel da balança” no resgate do Estado dedireito que deve reinar na relação dos admi-nistrados com a Administração Pública.


Documents

Do enquadramento do Banco Central no Regime Jurídico Único