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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: INVESTIMENTO NA
INFRAESTRUTURA ESTATAL BRASILEIRA
Por: Karla Veronica Mendes da Silva
Orientador
Prof. Luiz Eduardo Chauvet
Rio de Janeiro
2014
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: INVESTIMENTO NA
INFRAESTRUTURA ESTATAL BRASILEIRA
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Gestão Pública.
Por: Karla Veronica Mendes da Silva
3
AGRADECIMENTOS
...à UNIRIO, ao meu orientador Luiz Eduardo
Chaveut, a Deus...
4
DEDICATÓRIA
...dedico o presente trabalho a minha mãe sempre viva nos meus pensamentos...
5
RESUMO
A precariedade da infraestrutura brasileira, o mau uso dos recursos
públicos e a ineficiência na prestação dos serviços públicos são fatores que
estimularam a importação de uma nova modalidade de concessão: a parceria
pública-privada, já testada e evidenciada em vários países, com o intuito de torná-
la uma nova opção para reduzir os “gargalos” de infraestrutura que atrapalham o
crescimento econômico do país.
O presente trabalho explora os vários aspectos da parceria público-
privada, desde o seu surgimento em solo britânico até as primeiras experiências
implementadas no Brasil, de modo a mostrar uma visão geral do que pode ser
realizado para o atingimento dos melhores resultados.
O objetivo da utilização das parcerias público-privadas é produzir as
melhores parcerias entre o setor público e privado na construção, execução e
gestão de projetos prioritários de interesse público com redução de custos e
ganhos de eficiência e qualidade na prestação de serviços, particularmente
voltados para a área de infraestrutura.
As várias experiências brasileiras analisadas sinalizam que as PPP
começam, ainda que timidamente, a despontar como uma opção real e disponível
na solução de problemas de infraestrutura.
6
METODOLOGIA
Os métodos utilizados neste trabalho que permitiram a pesquisa, o
estudo, a análise e conclusão do tema em questão foram a pesquisa bibliográfica,
através da leitura de livros, em sua maior parte dedicados exclusivamente ao
estudo das parcerias público-privadas; sites e artigos na internet; revistas
eletrônicas e estudo do marco regulatório e outras leis que lhe são correlatas.
Além da análise de conceitos doutrinários já consagrados por
renomados mestres do Direito Administrativo, foram levados em conta também as
opiniões, as propostas, o entendimento e a experiência de vários estudiosos
(professores, advogados, políticos etc.), assim como exemplos práticos de
parcerias público-privadas.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 8
CAPÍTULO I – A PARCERIA PÚBLICO- PRIVADA ........................... 10
1.1. Origem ......................................................................................... 10
1.2. Conceito e modalidades ............................................................... 12
1.2.1. Concessão patrocinada ..................................................... 14
1.2.2. Concessão administrativa ................................................. 15
1.3. Diferença entre a concessão comum e a PPP ............................. 16
1.4. Pontos positivos e pontos negativos ............................................ 18
1.5. Análise Value for Money .............................................................. 19
CAPÍTULO II – A LEI Nº 11.079/2004 ................................................. 22
2.1. Alterações introduzidas pela Lei nº 12.766/12 ............................. 22
2.2. Remuneração ............................................................................... 25
2.3. Alocação de riscos ....................................................................... 27
2.4. Garantias ...................................................................................... 29
2.5. Sociedade de Propósito Específico (SPE) ................................... 32
2.6. Orgão Gestor................................................................................ 33
2.7. Fundo Garantidor ......................................................................... 35
2.8. Controle ........................................................................................ 38
CAPÍTULO III – EXPERIÊNCIAS BRASILEIRAS EM ANDAMENTO . 41
CONCLUSÃO ...................................................................................... 45
REFERÊNCIAS.................................................................................... 47
ÍNDICE ................................................................................................. 51
8
INTRODUÇÃO
As parcerias público-privadas surgiram no Brasil com a edição da Lei nº
11.079/2004 como uma nova opção de se aumentar o volume de investimentos na
área de infraestrutura econômica e social através de parcerias entre entidades do
setor público e o setor privado.
Trata-se de um tema palpitante e atual que desperta dúvidas e
inseguranças, bem como, divide opiniões. Dessa forma, são necessários debates
buscando elucidar ao máximo essa nova modalidade de concessão, identificando
possíveis falhas e apontando os melhores caminhos.
A relevância do estudo dá-se pela necessidade de a Administração
Pública incrementar investimentos em infraestrutura, buscando mecanismos que
melhorem a eficiência e a qualidade dos serviços públicos. Nesse sentido, é
necessário fazer com que a infraestrutura deixe de ser um entrave e passe a ser a
alavanca propulsora do crescimento econômico no país.
O presente trabalho foi elaborado com o intuito de fortalecer a
discussão em torno das parcerias público-privadas, que por se tratar de um
instituto recente, carece de mais publicações na área que discutam a fundo todas
as suas características e possibilidades de implantação, visto que vários Estados
têm aderido às PPP.
Propõe-se a análise de que modo as PPP podem ser um instrumento
efetivo na viabilização de projetos de infraestrutura.
No primeiro momento serão analisados conceitos, instrumentos,
vantagens e desvantagens de modo a se obter uma melhor compreensão das
características do instituto e o porquê de sua utilização ser a mais adequada para
determinados projetos.
9
Em seguida, será analisada a legislação instituidora da PPP, suas
alterações e inovações trazidas para o mundo jurídico.
Por fim, será dada abordagem aos exemplos práticos de projetos
brasileiros realizados em forma de PPP.
10
CAPÍTULO I
A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
“Não existe nada mais difícil de fazer, nada mais perigoso de conduzir, ou de êxito mais incerto do que tomar iniciativa de introduzir uma nova ordem de coisas, porque a inovação tem inimigos em todos aqueles que têm se saído bem sob as condições antigas, e defensores não muito entusiásticos entre aqueles que poderiam sair-se bem na nova ordem de coisas.”
(NICOLAU MAQUIAVEL)
1.1. ORIGEM
O instituto da parceria público-privada surgiu em solo britânico, mais
precisamente na Inglaterra, no ano de 1992, sob o nome de Private Finance
Iniciative (PFI) – Iniciativa para o Investimento Privado, sendo disseminado aos
poucos entre vários países europeus1.
Esse modelo de contratação foi instituído no Reino Unido com o
objetivo de desenvolver projetos de prestação de serviços públicos com a união de
esforços do setor público e do setor privado, através de parcerias, de modo a
suprir as necessidades de investimento do setor público que apresentava
crescentes déficits.
Num segundo momento, em 1997, o programa foi ampliado e chamado
de Public-Private Partnerships (PPP) tendo como requisitos indispensáveis para
1 (...) de acordo com a European Comission (2003), apud Shinohara &Savoia (2008) o aumento significativo na utilização de PPPs nos Estados-Membros europeus é resultado direto dos esforços para se aumentar a qualidade e eficiência dos serviços públicos, da insuficiência de recursos e das restrições de gastos do setor público e do desejo de acesso às eficiências do setor privado.
11
sua ampliação: a análise Value for Money e o enfoque na alocação de riscos
(ambos serão abordados em tópicos específicos).
As primeiras experiências britânicas não foram bem sucedidas por falta
de planejamento e direcionamento. Além disso, houve um número excessivo de
projetos sendo realizados e mal executados ao mesmo tempo. A partir desses
insucessos iniciais, os ingleses foram realizando os ajustes necessários, como a
correta alocação de riscos entre os setores público e privado, para atingir
finalmente o objetivo de melhorar a qualidade e a eficiência na prestação de
serviços públicos através de uma melhor destinação de recursos.
Como não é nosso objetivo nos aprofundarmos na experiência inglesa,
passaremos a abordar o surgimento do instituto no Brasil.
A Parceria-público privada foi introduzida no Brasil pela Lei nº 11.079
de 30/12/2004 (alterada pela Lei nº 12.766/12), a qual institui normas gerais para
licitação e contratos de parceria-público privada, no âmbito da Administração
Pública.
Para entendermos melhor o surgimento das PPP no Brasil,
analisaremos a seguir os antecedentes motivadores de sua adoção.
Por um longo tempo o Estado figurou como garantidor dos direitos
sociais e econômicos, provedor da prestação de serviços na área da educação,
saúde, moradia, saneamento e infraestrutura em geral. Só que o acúmulo de
funções nas mãos do Estado o tornou grande demais, traduzindo-se em
ineficiência e incapacidade de corresponder aos anseios da sociedade.
Nos anos oitenta, esse gigante interventor se viu em meio a uma
enorme crise financeira e econômica, o que motivou as primeiras ideias de
privatização objetivando a redução do aparelhamento estatal.
Nos anos noventa, a reforma da administração pública proposta pelo
então Ministro Bresser Pereira no governo Fernando Henrique Cardoso teve como
12
mola propulsora a crise estatal da década anterior e o advento da globalização
econômica mundial. Esse binômio crise fiscal-globalização foi ensejador da
redefinição do papel estatal. Além disso, a iniciativa privada passou a ter maior
participação em vários setores com a disseminação de programas de privatização.
Apesar das várias formas de descentralizações administrativas do
poder estatal, os serviços de má qualidade persistiram e a alta carga tributária
afastou os investidores externos. Nos últimos vinte anos, os investimentos em
infraestrutura no país tiveram uma drástica redução.
A infra-estrutura existente no Brasil, assim como em diversos outros países de economia emergente, é geralmente caracterizada pela ineficiência e pela qualidade inferior dos serviços em comparação a serviços semelhantes prestados por entidades do setor privado. Além disso, o setor público notadamente possui restrições orçamentárias, cujos efeitos incluem a desistência de projetos e postergação de investimentos de grande importância para a sociedade.(SHINOHARA & SAVOIA, 2008, prefácio).
Nesse contexto é que surgiram as parcerias público-privadas com a
mentalidade de angariar os recursos e o dinamismo do setor privado, somando-os
à máquina administrativa do Estado, para a elaboração de projetos e prestação
de serviços de utilidade pública de qualidade, principalmente nas áreas de
infraestrutura, vitais para a retomada do crescimento econômico do país.
1.2. CONCEITO E MODALIDADES
Esse estudo trata essencialmente do termo parceria público-privada em
seu sentido estrito, logo não nos interessa apresentar conceitos que abranjam
outros tipos de parceria existentes na administração pública. Dessa forma, iremos
explorar o conceito legal, definido pela norma jurídica. Conceito esse que, aliás, é
breve, mas que já nos aponta as duas modalidades de parceria público-privada: a
concessão patrocinada e a concessão administrativa. Segue a definição legal,
13
descrita no art. 2º da Lei 11.079/2004: “a parceria público-privada é o contrato
administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. Ao
passo que avançamos na leitura da lei, percebemos que alguns aspectos se
encontram definidos e delineados.
Primeiro aspecto: tanto a parceria público-privada na modalidade de
concessão patrocinada quanto na modalidade de concessão administrativa
são regidas pela Lei n° 11.079/2004, mas estão sujeitas a aplicação
subsidiária da Lei n° 8.987/1995;
Segundo aspecto: às concessões comuns não se aplicam os ditames da
Lei das PPP;
Terceiro aspecto: as concessões comuns, entendidas como aquelas
regidas pela Lei das Concessões, não se referem à parceria público-
privada, na circunstância de não envolver contrapartida do parceiro público
ao parceiro privado;
Quarto aspecto: os contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993
não se qualificam como concessão comum, nem patrocinada e nem
administrativa.
Explorando os vários aspectos dessa nova modalidade de concessão,
podemos definir parceria público-privada como o contrato de concessão ou
prestação de serviços firmado entre os setores público e privado, no qual a
remuneração ao parceiro privado se dá pela cobrança de tarifas aos
beneficiários do serviço (usuários) somada à contrapartida do parceiro público
ou somente pela contraprestação pecuniária do Poder Público, com o objetivo
de aumentar a eficiência e a qualidade na prestação de serviços públicos,
mediante a construção e financiamento de projetos de longo prazo voltados
essencialmente para a área de infraestrutura econômica e social.
A seguir abordaremos as duas modalidades de parceria público-
privada.
14
1.2.1. CONCESSÃO PATROCINADA
A primeira modalidade de parceria público-privada definida pela lei é a
concessão patrocinada. O art. 2º, § 1º diz:
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. (art. 2º § 1º da Lei nº 11.079/2004).
O legislador iguala em parte a concessão patrocinada à concessão
tradicional de serviços públicos, ressaltando o fato de que na concessão
patrocinada à cobrança de tarifa aos usuários é acrescida contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Na concessão comum, a
amortização dos investimentos do parceiro privado e sua remuneração são feitos
inteiramente mediante tarifa paga pelos usuários, caracterizada assim a
exploração do serviço ou da obra. Na concessão patrocinada a tarifa cobrada
diretamente dos usuários é insuficiente para amortizar os investimentos realizados
pelo parceiro privado, daí a necessidade do aporte de recursos advindos do Poder
Público.
Existe ainda outra diferença importante entre esses dois tipos de
concessão. É certo que, tanto na concessão comum quanto na patrocinada, a
Administração Pública delega ao parceiro privado a prestação de um serviço e/ou
obra de interesse público. Só que na concessão patrocinada, os riscos do
empreendimento são compartilhados entre as partes, assim como são
compartilhados os ganhos econômicos quando esses decorrerem da mitigação
dos riscos de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.
15
1.2.2. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
A segunda modalidade de parceria público-privada definida pela lei é a
concessão administrativa. Diz a lei:
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (art.2º § 2º da Lei nº 11.079/2004).
A princípio a concessão administrativa parece assemelhar-se ao
contrato de empreitada regido pela Lei das Licitações, visto que nesse há também
a contratação com terceiros por parte de órgãos e entidades da Administração
Pública para execução de obra, serviços e instalações. De acordo com Di Pietro
(2012), tanto na concessão administrativa quanto na empreitada, a concessionária
é responsável somente pela execução material da atividade, quando esta se tratar
de pura prestação de serviço à Administração Pública que é a gestora do serviço,
ao passo que na concessão patrocinada a concessionária é responsável pela
gestão e execução material do serviço público que presta. No entanto, ao
analisarmos melhor os dispositivos da Lei Federal que regem a concessão
administrativa, notamos que não se trata de gêneros idênticos. A concessão
administrativa, assim como a concessão patrocinada, não pode ter como objeto
único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento de equipamentos ou a
execução de obra pública. A lei estabelece tal vedação em seu art. 2º § 4º, III.
Além disso, à concessão administrativa, em adição às normas da Lei das PPP que
a regulamenta, aplica-se o que dispõe os art. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei nº
8.987/1995, e o art. 31 da Lei nº 9.074/1995. Ressalta-se, ainda, que a prestação
de serviço público poderá ser objeto de concessão administrativa.
Uma das principais características da concessão administrativa é que a
remuneração ao parceiro privado é inteiramente paga pelo parceiro público, visto
que nesse regime de concessão é inviável a celebração de contrato subsidiado
16
por receita tarifária, em face de circunstâncias de interesse público que impedem
a cobrança de tarifas aos usuários.
1.3. DIFERENÇA ENTRE A CONCESSÃO COMUM E A PPP
A parceria público-privada é um mecanismo que busca trazer um maior
envolvimento da iniciativa privada na prestação de serviços públicos através de
parcerias com o setor público com resultados direcionados, principalmente, para
uma área que pela tamanha deficiência que vem apresentando ao longo dos anos
tornou-se um dos grandes limitadores do desenvolvimento econômico do país – a
infraestrutura. Esse instrumento trouxe algumas inovações no ordenamento
jurídico e como é de se esperar possui algumas diferenças em relação a outras
formas já existentes de concessão de serviços públicos.
Trataremos a seguir dessas diferenças, traçando um comparativo entre
a PPP prevista pela Lei nº 11.079/2004 e a concessão comum de serviços
públicos prevista pela Lei nº 8.987/1995.
O prazo contratual de uma PPP é a primeira diferença que nos
salta aos olhos. O mínimo é de cinco e o máximo é de trinta e
cinco anos, enquanto que no contrato de concessão comum não
é fixado prazo. Além disso, existe também uma limitação quanto
ao valor do contrato de PPP a ser celebrado, que não pode ser
inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). O
enquadramento da PPP nesses limites que permitem sua
contratação é facilmente justificável, pois envolve projetos de
grande complexidade, inclusive técnica, e altos custos
financeiros e operacionais. Dessa forma, conclui-se que a
contratação através de PPP não será utilizada para qualquer
projeto, e sim para projetos de grande magnitude, envolvendo,
com efeito, investimentos em infraestrutura;
17
Os riscos, nos contratos de PPP, inclusive os relativos a caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária são compartilhados pelas partes, ao passo que na
concessão comum apenas os riscos extraordinários são
compartilhados;
Os ganhos econômicos são compartilhados entre parceiro
público e privado quando ocorrer a redução de risco de crédito
dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
As garantias são oferecidas pelo parceiro privado e pelo parceiro
público. Além disso, existem as contragarantias prestadas pelo
Poder Público aos financiadores do projeto, sendo que na
concessão comum somente o polo privado oferece garantias;
A constituição de uma Sociedade de Propósito Específico,
anterior à celebração do contrato, é exigência exclusiva do
contrato de PPP. No contrato de concessão comum tal requisito
não existe;
No contrato de PPP a remuneração do parceiro privado poderá
variar de acordo com seu desempenho;
A utilização da arbitragem é prevista no contrato de PPP, na
concessão comum não;
O parceiro público, nos contratos de PPP, ao realizar vistoria nos
bens reversíveis, pode reter os pagamentos ao parceiro privado
no valor necessário para apurar irregularidades detectadas. Na
concessão comum não há retenção de pagamentos;
A forma de remunerar o parceiro privado na PPP se dá de duas
maneiras: a primeira, pela tarifa dos usuários do serviço e pela
contraprestação pecuniária do Poder Público; e a segunda,
somente pelo pagamento do Poder Público. Já na concessão
comum o parceiro privado é remunerado apenas pelos usuários
de serviço;
18
No caso das PPP, existe a aplicação de penalidades aos
parceiros público e privado, na concessão comum somente o
parceiro privado poderá ser alvo de penalidades.
Conforme pudemos verificar os detalhes são muitos, constituindo-se
num verdadeiro desafio para o gestor público em utilizar-se das melhores práticas
trazidas pelas parcerias público-privadas e transformá-las em fonte de
investimentos para a infraestrutura do país.
1.4. PONTOS POSITIVOS E PONTOS NEGATIVOS
A análise das experiências internacionais, o estudo da legislação
pertinente, a observação das primeiras modelagens brasileiras de parcerias
público-privadas, tudo isso permite fazer um balanço de pontos positivos e
negativos sobre a implantação das PPP. Como o que se busca é que as PPP
atinjam bons resultados e se tornem uma boa alternativa de alavancar os
investimentos em infraestrutura no Brasil, um exame detalhado do que é
vantagem e do que é desvantagem é elemento vital para que se possa concretizar
modelos bem sucedidos de PPP.
Alguns pontos positivos observados são:
1. Maior volume de investimentos em infraestrutura;
2. Estímulo ao desenvolvimento econômico;
3. Maior eficiência e transparência na prestação de serviços públicos;
4. Redução de custos globais;
5. Vinculação da remuneração ao desempenho do parceiro privado;
6. Aproveitamento das melhores habilidades de cada parceiro;
7. Alocação eficiente de riscos;
8. Cooperação entre o setor público e o setor privado;
9. Uso eficiente dos recursos públicos e privados.
19
Alguns pontos Negativos:
1. Insegurança jurídica;
2. Dificuldade em se contratar consultores e técnicos especializados para
modelagem dos projetos;
3. Lentidão no processo de aprovação de uma PPP devido ao desconhecimento
técnico presente nas várias instâncias;
4. Dificuldade do gestor público em justificar a escolha pela PPP para
determinado empreendimento.
Esses pontos negativos necessitam de um olhar atento dos
especialistas para que possam ser mitigados, de modo a evitar a reprodução de
erros já cometidos por outros países no desenvolvimento das PPP. Nesse sentido,
é necessário que alguns ajustes sejam realizados, principalmente no que diz
respeito à qualificação de profissionais tecnicamente especializados para modelar
as PPP e à legislação que deve ser clara e transparente reduzindo a insegurança
jurídica.
1.5. ANÁLISE VALUE FOR MONEY
De acordo com Shinohara & Savoia (2008, p.20), a expressão Value
for Money (VfM) pode ser traduzida como o uso eficiente do dinheiro. Em
seguida, explicitaremos por que esse tipo de análise constitui-se em elemento
essencial para a modalidade parceria público-privada.
Como já foi dito, a Parceria público-privada é um modelo de parceria
que representa uma alternativa a outras formas já consagradas de contratação
pela Administração Pública. A Lei 11.079/2004 estabelece em seu art. 4º as
diretrizes a serem observadas na contratação de uma PPP. Uma dessas
diretrizes é a “sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos
20
projetos de parceria” (inciso VII). Em seu art. 10 a lei condiciona a contratação nos
moldes de PPP à licitação prévia, sendo exigido na alínea a do inciso I a
demonstração da conveniência e da oportunidade da contratação, mediante
identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-
privada.
Nesse contexto, a análise Value for Money2 é um instrumento valioso
para a consecução de uma PPP, pois ela permite:
a) Avaliar as vantagens socioeconômicas;
b) Verificar se os recursos aplicados pelo Poder Público, nessa forma de
estruturação, criam valor maior se comparada a outras formas de
concessão de serviço público;
c) Analisar se os custos empregados trarão os benefícios pretendidos;
d) Justificar que a parceria público-privada é a melhor opção para estruturação
de determinado projeto.
Outro aspecto importante a destacar é que os gestores públicos
encontram grandes dificuldades em definir os critérios objetivos para justificar o
porquê em optar pela PPP na realização de um determinado projeto em vez de
outras formas de concessão.
Compete ao Poder Público além de definir os critérios técnicos no
desenvolvimento da modelagem de PPP, apontar quais setores se adequam
melhor ao formato e fazer a escolha adequada de quais projetos são prioritários
para a sociedade.
Um dos motivos do fracasso das PPP em alguns países foi justamente
a falta de identificação de projetos prioritários e o estabelecimento de critérios para
uma análise adequada.
2 De acordo com a European Comission (2003), apud Shinohara & Savoia (2008) uma das principais responsabilidades do setor público é garantir, no caso da aplicação das PPP, que as parcerias estabelecidas garantam Value for Money .
21
Dessa forma, o gestor público poderá se beneficiar dessa ferramenta
para justificar a escolha da PPP como forma de contratação para um projeto e
se esse tipo de parceria representa o melhor custo-benefício.
No VfM estão sob análise as vantagens econômicas que reverterão na
otimização do uso dos recursos públicos, bem como os investimentos que trarão
benefícios à sociedade na forma de prestação de serviços públicos eficientes e
qualitativos.
Segundo a European Comission (2003), citada por Shinohara & Savoia
(2008), pode-se realizar essa análise VfM de duas maneiras:
Estimativa da economia de custos requerida: isso envolve acrescer os
custos adicionais de uma abordagem de PPP (inclusive o custo de
financiamento privado, margens de lucro, custos da licitação e custo da
regulamentação pelo setor público) a um comparador financeiro (definido
como a comparação do custo da proposta de PPP preferida com o custo de
fornecer o projeto por meio dos métodos tradicionais do setor público) e
tomar então uma decisão abalizada sobre o potencial do setor privado para
eliminar esses custos adicionais;
Proposta real: envolve o desenvolvimento de uma proposta efetiva para o
projeto de PPP e compará-la com o custo estimado da licitação tradicional
do setor público.
Assim, verificamos que a análise Value for Money é uma
ferramenta essencial e eficaz para a implementação de empreendimentos na
modalidade de parceria público-privada.
22
CAPÍTULO II
A LEI 11.079/2004
2.1. Alterações introduzidas pela Lei nº 12.766/12
Em 07 de dezembro de 2011, o deputado Arnaldo Jardim (PPS-SP),
representando a Frente Parlamentar Mista em Defesa da Infraestrutura Nacional3
a qual preside, apresentou na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 2892/2011
que dispõe sobre o aperfeiçoamento das regras que regem as parcerias público-
privadas. O projeto que, dentre outras propostas prevê garantias para PPP
estaduais e municipais e que os pagamentos ao parceiro privado, pelo Poder
Público, possam ser iniciados antes da conclusão do serviço, teve algumas de
suas proposições acolhidas pela Medida Provisória 575, convertida na Lei nº
12.766/2012.
Vejamos as alterações implementadas pela Lei:
Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: § 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. § 3o O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2o poderá ser excluído da determinação:
I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
3 É uma associação suprapartidária destinada a aprimorar a legislação referente a um tema específico. As frentes podem utilizar o espaço físico da Câmara, desde que suas atividades não interfiram no andamento dos outros trabalhos da Casa, não impliquem contratação de pessoal nem fornecimento de passagens aéreas. As frentes parlamentares estão regulamentadas pelo ato 69/05, da Mesa Diretora. Em tese, deveriam conter 1/3 dos integrantes do Legislativo, mas na prática esse piso não é exigido.
23
II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. § 4o A parcela excluída nos termos do § 3o deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a realização de obras e aquisição de bens a que se refere o § 2o deste artigo for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 5o Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos de que trata o § 2o. Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei.
Com as alterações contidas nos parágrafos apresentados, os projetos
de PPP, que antes não podiam, agora poderão ser financiados parcialmente com
os recursos do erário. A Lei passou a permitir que o Poder Público inicie o
pagamento ao parceiro privado antes da disponibilização do objeto do contrato. O
mecanismo utilizado para antecipação dos pagamentos durante a fase de
construção do projeto será o aporte de recursos. Essas transferências de recursos
devem ser proporcionais às etapas efetivamente executadas dos investimentos,
de acordo com o § 2º do art. 7º.
Outra questão importante, que contemplou em parte a proposta do
Projeto de Lei 2892/2011, foi a respeito dos tributos que incidem sobre os
faturamentos do parceiro privado. Pela nova regra, o aporte de recursos não será
computado para fins de apuração do lucro real no momento em que é recebido do
parceiro público, ou seja, haverá um adiamento do pagamento do imposto.
24
Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.
Um dos assuntos mais discutidos e pleiteados pelos deputados da
Frente Parlamentar Mista em Defesa da Infraestrutura Nacional e pelos estudiosos
da matéria foi a oferta de garantias ao parceiro privado num contrato de PPP
realizado nos âmbitos estadual e municipal. Com a mudança na norma, os
Estados e Municípios passam a se beneficiar das garantias oferecidas pelo Fundo
Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, vindo a suprir uma necessidade
facilmente justificável, pois a participação de estados e municípios em projetos de
PPP supera em muito a atuação do governo federal. No entanto, cabe ressaltar
que apesar do FGP estar autorizado a prestar garantias de pagamento ao
parceiro privado pelos contratos de PPP estaduais ou municipais, a lei não
esclarece as formas de participação de estados e municípios no Fundo e é
totalmente omissa quanto à remuneração ou prestação de garantias por esses
entes federativos. Logo, merece atenção o fato de que é necessário que se crie
mecanismos de contragarantia dos estados ou municípios, de acordo com a
proposta do Projeto de Lei nº 2892/2011.
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. (grifo nosso).
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O limite percentual mencionado no artigo acima, na redação original,
era de 1% (um por cento) da receita corrente líquida, depois passou para 3% (três
por cento) na redação dada pela Lei nº 12.024/2009 e finalmente atingiu os 5%
(cinco por cento) atuais. Apesar do avanço, alguns estudiosos opinam pela
eliminação do limite para a contraprestação de projetos de PPP, alegando que tal
limite afugenta os investidores.
2.2. Remuneração
A lei define as regras, os critérios e as formas de pagamento utilizadas
pela Administração Pública para remunerar o parceiro privado em contratos de
PPP, como descritas abaixo:
1) O parceiro privado será remunerado por tarifa cobrada aos usuários pela
prestação dos serviços e por contraprestação pecuniária paga pelo Poder
Público;
2) No contrato deverão estar previstas as formas de remuneração e atualização
dos valores contratuais;4
3) As formas de remuneração são: ordem bancária, cessão de créditos não-
tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, transferência
de bens dominicais; além de outros meios admitidos em lei.
4) É facultada a previsão que vincula o pagamento da remuneração ao
desempenho do parceiro privado, consoante metas e padrões de qualidade e
disponibilidade definidos no contrato;
4 As cláusulas contratuais de valor e atualização são da natureza dos contratos de concessão. Como as regras não são fixadas por norma legal e sim, pelo contrato, qualquer mecanismo será lícito tanto para atualização dos valores contratuais a que se obrigar a Administração Pública quanto nas tarifas a serem cobradas dos usuários. Através do mesmo tipo de cláusula, foram majoradas exageradamente as tarifas de energia elétrica e telefonia, excluindo justamente os consumidores menos afortunados. ( ALVARENGA, 2005, p. 36).
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5) O pagamento da remuneração está obrigatoriamente condicionado à
disponibilização do objeto do contrato pelo parceiro privado;
6) Pode ser paga remuneração, ou seja, é facultativo, pela disponibilização
parcial do serviço objeto do contrato que já possa ser usufruído pelos usuários
ou pelo Poder Concedente.
7) O aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras
e aquisição de bens reversíveis, quando realizado durante a fase dos
investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade
com as etapas efetivamente executadas.
Ainda, segundo Di Pietro (2012), o fato de a Lei das Concessões se
aplicar subsidiariamente às concessões patrocinadas e o art. 2º § 1º da Lei das
PPP equiparar a concessão patrocinada à concessão de serviços públicos,
permite a inferência de que a remuneração nesse tipo de parceria pode também
abranger as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos
associados, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, conforme preceitua o
art. 11 daquela lei.
Vale dizer, que a vinculação da remuneração ao desempenho do
parceiro privado seria mais satisfatória se fosse obrigatória, haja vista que
estimula o polo privado a desempenhar suas obrigações com maior eficiência.
Ora, se o desempenho pode causar a variação da remuneração para mais ou
menos, é lógico que o contratado se empenhará ao máximo em prestar um serviço
de qualidade, o que resultará em maiores benefícios aos usuários.
Por fim, outro aspecto positivo é o condicionamento do pagamento à
disponibilização do objeto do contrato, pois estimula a celeridade na entrega,
ainda que parcial, do serviço utilizável.
27
2.3. ALOCAÇÃO DE RISCO
Na Lei 8.666/1993, a previsão de riscos nos contratos celebrados pela
Administração Pública com particulares recai exclusivamente sobre o próprio
Poder Concedente. Tais contratos envolvem execução de obras, prestação de
serviços, compras, alienações e locações do Poder Público, o qual uma vez
contrate o serviço ou obra terá que suportar os riscos envolvidos.
Nas concessões regulamentadas pela Lei nº 8.987/1995 os riscos
envolvidos no empreendimento são assumidos pelo concessionário. Diz a lei:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II – concessão de serviço público – a delegação de sua prestação (...) à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida de execução de obra pública: (...), delegada pelo poder concedente, (...) à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Exceção somente ocorre em face de fatos imprevisíveis, diante dos
quais o Poder Concedente é responsável pelo restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro.
O instituto da parceria público-privada traz como inovação uma
alocação de riscos diferenciada que é uma das vantagens desse tipo de
estruturação em relação a outras modalidades de contratação e concessão
realizadas pelo Poder Público.
A alocação eficiente de riscos é um dos princípios fundamentais das
PPP que lograram êxito no exterior. Nos últimos anos vários países, através das
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experiências vivenciadas, concluíram que uma divisão de riscos bem orientada
resulta em menores custos de financiamento.5
Para que haja uma transferência adequada dos riscos envolvidos no
projeto deve ser obedecido o principio básico de que cada parte deve assumir o
risco que melhor sabe administrar. Porém, deve-se manter um equilíbrio nessa
repartição de riscos, pois uma carga de transferência excessiva em cima do setor
privado elevaria os custos do projeto, contrariando o objetivo de minimizá-los e
comprometendo a parceria como um todo.
A forma de se equilibrar um compartilhamento de riscos é um dos
desafios para quem faz a opção pela PPP, por isso deve ser feita de maneira
minuciosa e detalhada sempre alocando o risco ao parceiro que possui a maior
capacidade para administrá-lo com eficiência.
A Lei nº 11.079/2004 estabeleceu como uma de suas diretrizes a
repartição objetiva de riscos entre as partes (art. 4º, inc. VI) e como cláusula que
deve vigorar no contrato a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária. (art. 5º, inciso III). Bem, não se tratam de ditames legais, mas de
mecanismos que devem ser previstos no contrato. Cabe ressaltar que a lei não
estabelece critérios objetivos para a divisão de riscos e nem determina o quanto
de risco cada parte deve assumir. Então que métodos utilizar para compartilhar os
riscos entre o parceiro público e o parceiro privado?
Com base na literatura e experiência internacionais, as PPP podem
lançar mão de um mecanismo essencial e muito utilizado para se quantificar os
riscos pertinentes a determinado projeto chamado Matriz de Riscos. Através da
5 De acordo com o HM Treasury (2003, p. 31), essa abordagem da PPP à alocação dos riscos gera incentivos eficazes para que o parceiro privado apresente na prestação de serviços o desempenho almejado pelo setor público, além de garantir Value for Money para este, uma vez que a relação direta entre riscos e impacto financeiro reside no fato de que o grau de transferência para o setor privado influenciará o custo global do projeto.
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construção de uma Matriz de Riscos pretende-se identificar os riscos, avaliar de
que forma eles impactarão no projeto, para assim então alocá-los e reduzí-los.
Nesse processo todos os riscos devem ser avaliados, inclusive os
difíceis de obter-se uma quantificação exata dos impactos financeiros, pois
poderão tornar o projeto inviável se não forem bem alocados e minimizados os
impactos, quando relevantes.
De qualquer maneira, a ênfase maior deve ser dada em listar os riscos
mais importantes, mais prováveis de ocorrerem e que poderão causar maior
impacto no decorrer da execução do projeto, pois não há justificativa para um
dispêndio de custos para alocar riscos pouco prováveis de ocorrerem e que
produzirão um baixo impacto.
Com efeito, a elaboração de uma Matriz de Riscos contribui altamente
para a implementação de investimentos em infraestrutura de longo prazo, através
da identificação, quantificação, especificação e alocação eficiente dos riscos
reduzindo seus impactos e o volume de ocorrência.
Para a produção de uma matriz eficiente utilizam-se vários critérios de
classificação resultando em uma análise detalhada dos riscos a serem alocados
sempre objetivando a redução de custos de financiamento da parceria, que é
umas das justificativas para a utilização dessa modalidade particular de
concessão.
2.4. GARANTIAS
A Lei Federal estabelece um rol de garantias que são essenciais na
contratação das PPP, pois constituem uma forma de atrair o capital de
investidores privados e diminuir as dúvidas e inseguranças geradas pelos
antecedentes de um Poder Público não cumpridor do pagamento de suas dívidas.
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As garantias constituem um diferencial neste tipo particular de
concessão e sem elas dificilmente investidores privados e financiadores se
arriscariam a se lançarem em projetos, de longo prazo e com elevados custos,
com a Administração Pública. Desse modo, os mecanismos e regras garantidores
de que o Poder Concedente, no caso de inadimplência, cumprirá com suas
obrigações pecuniárias devem ser claros para que o parceiro privado se sinta
calçado ao realizar um contrato de parceria, visto que será o responsável pelo
financiamento e construção do empreendimento. Vejamos o que diz Di Pietro
(2012):
Na realidade, a lei prevê três tipos de garantias para as parcerias público-privadas: (a) a garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro público; (b) a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado; e (c) a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do projeto.(DI PIETRO, 2012, p. 159).
Em seu capítulo III, a Lei nº 11.079/2004 lista as regras que vão garantir
o cumprimento por parte do poder público das obrigações pecuniárias assumidas
no contrato de PPP com o parceiro privado, quais sejam: vinculação de receitas,
observado o disposto no inciso IV do art. 1676 da Constituição Federal; instituição
ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia
junto a companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
garantias prestadas por fundo garantidor7 ou empresa estatal criada para essa
finalidade; outros mecanismos admitidos em lei.
Outro tipo de garantia diz respeito a execução do contrato por parte do
parceiro privado: “ a prestação, pelo parceiro privado, de garantias e execução 6 “Art. 167. São vedados: (...) IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações de serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado respectivamente pelos arts. 198, §2º, 212, e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita previstas no art. 165, §8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.” 7 No âmbito federal, a Lei permite a criação de Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) de natureza privada e patrimônio próprio.
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suficientes e compatíveis com os ônus e os riscos envolvidos, observados os
limites dos §§3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, e, no que se refere às
concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de
1995.” (Art. 5º, inciso VIII).
A observância aos limites estabelecidos pela Lei das Concessões
decorre de que o normativo estabelece modalidades de garantia para as
contratações de obras, serviços e compras realizados pela Administração Pública.
A prestação de tais garantias poderá ser exigida, desde que haja previsão no
instrumento convocatório. São elas: caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública; seguro-garantia e fiança bancária. No caso específico da concessão
patrocinada observar-se-á o limite previsto na Lei das Concessões o qual deve
ser adequado a cada caso e limitado pelo valor da obra.
Por fim, as contragarantias prestadas pelo parceiro público aos
financiadores do projeto, desde que previstas em contrato, são estabelecidas pelo
§ 2º do art. 5º da Lei das PPP, a saber:
1) O controle da Sociedade de Propósito Específico (SPE) poderá ser
transferido aos financiadores, com o objetivo de promover a sua
reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação de
serviços, sendo que para tal não será necessário o atendimento às
exigências de capacitação técnica, idoneidade financeira e regularidade
jurídica e fiscal previstas no art. 27, parágrafo único, inciso I, da Lei das
Concessões.
2) Poderá ser emitido empenho em nome dos financiadores do projeto em
relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública.
3) Os financiadores possuem legitimidade para receber indenizações por
extinção antecipada do contrato. Nos contratos administrativos regidos pela
Lei das Licitações e pela Lei das Concessões os contratados poderão ser
ressarcidos de eventuais prejuízos que sofrerem, por culpa da
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Administração. Com efeito, nas PPP a indenização pode ser paga ao
financiador, desde que prevista no contrato.
4) Os financiadores são legitimados para receberem pagamentos efetuados
pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias públicas.
Portanto, se durante o processo da parceria o Poder Concedente
tornar-se inadimplente perante o parceiro privado, a este ficará assegurada a
execução dos ativos, evitando que os serviços sejam interrompidos.
2.5. Sociedade de Propósito Específico (SPE)
Dentre as exigências elencadas na Lei 11.079/2004 está a
constituição de sociedade de propósito específico (SPE), anterior à celebração do
contrato de parceria público- privada.
A sociedade de propósito específico 8 é responsável pela implantação e
gestão do objeto da parceria público-privada e constitui-se em uma das formas
societárias admitidas em lei, com personalidade jurídica, podendo “assumir a
forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no
mercado” (§2º do art. 9º da Lei das PPPs).
Conforme disciplina o §1º do art. 9º, o controle da SPE poderá ser
transferido, desde que haja autorização expressa da Administração Pública, em
conformidade com o disposto no edital e no contrato. Caso a transferência ocorra
sem a devida autorização, a concessão caducará.
Para que o parceiro privado consiga a autorização do Poder Público é
necessário que atenda as seguintes exigências descritas nos incisos I e II do § 1º
do art. 27 da Lei 8987/1995, quais sejam: atender as exigências de capacidade
8 FERES (2005, p.03) conceitua a SPE “como aquela organizada sob um dos tipos societários personificáveis existentes na ordem jurídica, objetivando a criação de um ente, com o concurso dos setores público e privado, para a realização de um contrato de parceria, que lhe é concedido após licitação.
33
técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à
assunção do serviço, além de comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do
contrato em vigor.
A lei orienta, ainda, que a SPE deverá obedecer a padrões de
governança corporativa 9 e adotar contabilidade e demonstrações financeiras
padronizadas, de acordo com regulamento.
O ditame do § 4º do art. 9º é claro em vedar a atuação da
Administração Pública como titular da maioria do capital votante nas SPE, porém
determina, como exceção, que instituição financeira controlada pelo Poder
Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, possa
adquirir a maioria do capital votante da sociedade.
Outra exceção que merece destaque está prevista no § 2º do art.5º e
versa sobre a possibilidade de que aos financiadores seja transferido o controle da
SPE, dispensadas as exigências quanto a capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço,
objetivando a promoção da reestruturação financeira e a garantia da continuidade
da prestação dos serviços.
2.6. ORGÃO GESTOR
Por meio do decreto nº 5385 de 04 de março de 2005 foi instituído o
Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal (CGP), nos termos do art. 14
da Lei nº 11.079/2004 no capítulo que dita as normas aplicáveis a União.
De acordo com o § 1º do art. 14 de Lei de PPP a composição do CGP
é formada por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente
9 A governança corporativa é um dos pilares mais importantes da economia global e um dos instrumentos determinantes da sustentabilidade das empresas. No Brasil, a adoção de boas práticas de governança tornou-se um dos requisitos básicos exigidos pelos investidores e instituições do mercado.
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do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), do Ministério da
Fazenda e da Casa Civil da Presidência da República. Sendo que em suas
reuniões para examinar projetos de parceria público-privada, o órgão gestor
contará com a participação de um representante do órgão da Administração
Pública direta, desde que sua área de competência seja pertinente ao objeto do
contrato a ser analisado.
Ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão caberá a
coordenação das atividades do comitê e o pronunciamento prévio e fundamentado
sobre o mérito do projeto de PPP.
O Ministério da Fazenda ficará incumbido de se pronunciar prévia e
fundamentadamente no que diz respeito à viabilidade de concessão de garantia e
a sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento
do limite previsto no art. 2210.
O órgão gestor conta com uma Comissão Técnica e uma Secretaria
Executiva para o fornecimento de apoio técnico e administrativo necessário ao
desempenho de suas competências (elencadas no art. 14), quais sejam:
I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria
público-privada;
II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;
III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;
IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.
10 “Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.”
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A Lei federal estabelece, ainda, que o comitê deverá remeter,
anualmente, ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União os
relatórios de desempenho dos contratos de PPP, os quais serão disponibilizados
ao público, ressalvadas as informações de caráter sigiloso, por meio de rede
pública de transmissão de dados. Essa publicização tem como objetivo cumprir as
diretrizes de transparência dos procedimentos e decisões exigidas para a
contratação de parceria público-privada.
Assim como a lei incumbe ao órgão gestor o envio de relatórios,
também determina aos Ministérios e Agências Reguladoras que remetam
semestralmente os relatórios circunstanciados sobre a execução dos contratos de
PPP, assim como definido em regulamento. Inserem-se ainda nas competências
desses órgãos a submissão do edital de licitação ao comitê, o procedimento
licitatório e o acompanhamento e fiscalização contratuais.
2.7. FUNDO GARANTIDOR
Como já tivemos a oportunidade de verificar no subcapítulo sobre
garantias, a Lei nº 11.079/2004 prevê que as obrigações de pagamento contraídas
pela Administração Pública em contratos de parceria público-privada sejam
garantidas por meio de fundo garantidor ou empresa estatal criada para tal
finalidade e que possui a grande vantagem de não se submeter ao regime de
precatórios. A criação desses fundos ou empresas tem como objetivo reduzir o
risco de crédito assumido pelo polo privado.
Em decorrência dessa necessidade de se dar uma certa margem de
segurança ao parceiro privado, foi criado o Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas (FGP)11 com a finalidade de prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiros públicos federais, distritais,
11 O FGP se encontra disciplinado pelos art. 16 a 21 da Lei das PPP.
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estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata a Lei. (art. 16).
Cumpre ressaltar que as três últimas esferas; distrital, estadual e municipal foram
incluídas pela nova redação dada ao artigo pela Lei nº 12.766/12.
O FGP possui personalidade jurídica, e como tal, estará sujeito a
direitos e obrigações. Além disso, tem a natureza privada, ou seja, não se sujeita
aos ditames do Direito Administrativo, e sim às normas do direito comum, podendo
se utilizar da arbitragem12 prevista no art. 11, III, quando os conflitos decorrentes
ou relacionados ao contrato constituírem matéria relacionada a direitos
disponíveis.
A União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações
públicas e suas empresas estatais são as pessoas jurídicas autorizadas a
participar do FGP no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).
Esses entes serão os cotistas que constituirão o patrimônio do fundo por meio de
aporte de bens.
Os bens e direitos que constituírem o patrimônio do Fundo deverão
ser utilizados para responder pelos compromissos financeiros que assumir,
excluindo os cotistas de responderem por qualquer obrigação relativa a ele, exceto
pela integralização das cotas que adquirirem. Os bens e direitos do Fundo
poderão ser objeto de constrição judicial13 e alienação a fim de satisfazer
obrigações garantidas, em caso de inadimplemento. (§7º do art. 18).
O patrimônio do FGP é próprio e separado do dos cotistas e sua
formação é feita pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio
da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com a administração dos
bens aportados. Do total desse patrimônio pode ser separada uma parcela
destinada a saldar uma dívida específica, denominada “patrimônio de afetação”.
Diz a lei: “É facultada a constituição de patrimônio de afetação que não se
comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado
12 A arbitragem é a forma privada utilizada na solução de contendas. 13 São exemplos de constrição judicial a penhora, o arresto, o sequestro, entre outros.
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exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo
ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de
constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP”. (art. 21). Ainda sobre
o patrimônio de afetação, a lei determina que sua constituição será efetuada
através de registro em Cartório de Registro de Títulos e Documento, ou se o bem
for imóvel, no Cartório de Registro Imobiliário correspondente.
Segundo regra constante do §3º do art. 16, “os bens e direitos
transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá
apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação
adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados”. Cumpre
ressaltar, que a lei não especificou qual será a natureza dessa empresa e nem
mesmo quais os critérios utilizados para sua escolha.
A Lei lista as modalidades de integralização de cotas, quais sejam:
dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive
ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para
manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial.
A integralização de cotas com os bens referidos acima independem de licitação,
mas necessita ser precedida de avaliação e autorização específica do Presidente
da República, por proposta do Ministro da Fazenda.
A criação, administração, gestão e representação judicial e extrajudicial
do Fundo ficará a cargo de instituição financeira controlada, direta ou
indiretamente pela União. Compete, ainda, a tal instituição financeira deliberar a
respeito da gestão e da alienação dos bens e direitos do Fundo, zelando pela
manutenção de sua rentabilidade e liquidez14. No entanto, a aprovação do estatuto
e do regulamento do FGP não caberá à instituição financeira e sim à assembleia
dos cotistas, na qual a União é representada pelo Procurador- Geral da Fazenda
Nacional ou Procurador da Fazenda Nacional, se o primeiro assim delegar a
14 Rentabilidade é o retorno sobre o capital investido em determinado ativo financeiro e liquidez é a capacidade de transformar um ativo (bens ou investimentos) em dinheiro.
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esse. Também cabe à assembleia dos cotistas a aprovação da forma de garantia
a ser prestada pelo Fundo. Outra competência da assembleia de cotistas é a
deliberação sobre a dissolução do FGP, quando ocorrer, que só acontecerá se a
totalidade dos débitos garantidos for previamente quitada ou as garantias forem
liberadas pelos credores. Se a dissolução for efetuada, o patrimônio será repartido
proporcionalmente entre os cotistas, sempre na dependência da situação
patrimonial do Fundo à época da dissolução.
Dando continuidade à abordagem sobre o Fundo Garantidor, citaremos
as modalidades de garantia do Fundo a serem prestadas proporcionalmente ao
valor de participação de cada cotista. São elas: 1) fiança, sem benefício de ordem
para o fiador; 2) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio
do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da
garantia; 3) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; 4) alienação
fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente
fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; 5) outros contratos
que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou a
posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; e 6)
garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em
decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. (§ 1º do art.
18). Além desse elenco extenso de formas de garantia, o FGP também poderá ser
responsável pela prestação de contra-garantias a seguradoras, instituições
financeiras e organismos internacionais quando se tornarem os garantidores do
cumprimento das obrigações pecuniárias contraídas pelos cotistas na parceria.
2.8. CONTROLE
Um aspecto extremamente importante para que as parcerias público-
privadas tenham o desempenho e os resultados esperados pela sociedade é a
questão da regulação. Desenvolver mecanismos de controle eficientes é um dos
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fatores que garantirão o sucesso para essa modalidade de contratação de longo
prazo, pois através deles poderá se verificar se estão sendo cumpridos pelo
parceiro privado os padrões e metas de qualidade determinados no contrato.
A Lei, em seu capítulo V sobre as disposições aplicáveis à União, indica
os órgãos que são competentes para realizar o controle durante todo o desenho e
processo da PPP; desde a escolha do projeto que será mais beneficiado se
moldado nesse regime, até a entrega do serviço objeto do contrato.
Ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União (TCU)
compete receber e analisar, anualmente, os relatórios de desempenho dos
contratos de parceria público-privada, enviados pelo órgão gestor de PPP.
Esses relatórios serão disponibilizados ao público seguindo a diretriz de
se manter a transparência dos procedimentos e das decisões em contratos de
PPP. Essa publicização de informações (obviamente ressalvadas as informações
de caráter sigiloso) permitirá que a sociedade possa também exercer o seu
controle.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é responsável por
emitir parecer fundamentado sobre o mérito do projeto de PPP, isto é, sobre sua
conveniência e oportunidade. Do mesmo modo, o Ministério da Fazenda deverá
se pronunciar previa e fundamentadamente a respeito da viabilidade da
concessão da garantia e à forma, no tocante aos riscos para o Tesouro Nacional e
ao cumprimento dos limites fiscais impostos pela Lei das PPP e a Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Ao órgão gestor das parcerias público-privadas (por nós já estudado)
foi atribuída uma gama extensa de competências previstas não só na Lei Federal,
mas também no Decreto nº 5.385/2005, tais quais, autorizar a abertura da
licitação, remeter os relatórios de desempenho contratuais para apreciação do
Congresso Nacional e do TCU, apreciar os relátorios de execução de contratos
enviados pelos Ministérios e Agências Reguladoras etc.
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Às Agências Reguladoras compete a submissão do edital licitatório ao
órgão gestor, o procedimento da licitação, o acompanhamento e fiscalização dos
contratos de parceria público-privada, bem como o encaminhamento ao órgão
gestor, semestralmente, dos relatórios circunstanciados acerca da execução dos
contratos de PPP, como definido em regulamento.
Uma das propostas apresentadas no Projeto de Lei nº 2.892/11 foi a
retomada do projeto de Lei Geral das Agências Reguladoras “visando fortalece-las
e equipá-las adequadamente para o exercício de suas competências”, além da
previsão expressa da regulação dos contratos de PPP pelas Agências
Reguladoras15, trazendo maior segurança jurídica para as parcerias. (Gesner &
Chrysostomo, 2013, p.33).
Nas palavras de Di Pietro, a previsão de controle contida na Lei das
PPP:
não afasta a aplicação dos dispositivos da Constituição referentes a controle (político, financeiro, administrativo, judicial), nem dos contidos nas Leis nº 8.987 (art. 30) e nº 9.074 (art. 36), sobre controle pelo poder concedente e controle popular, exercido, como direito, pelo usuário do serviço, conforme previsto no artigo 7º da Lei nº 8.987. Como também não afasta o controle exercido pelo Ministério Público. (DI PIETRO, 2012, p.169).
É óbvio que o Estado não pode abdicar do seu papel de regulador,
devendo definir bem as competências regulatórias, com vistas a uma melhor
prestação de serviços resultantes das parcerias entre os setores público e privado.
15 Art. 15, parágrafo único do Projeto de Lei nº 2.892/11: “ As agências reguladoras ficarão responsáveis pela regulação e fiscalização das concessões patrocinadas e administrativas relativas ao setor que regulem”.
41
CAPÍTULO III
EXPERIÊNCIAS BRASILEIRAS EM ANDAMENTO
O surgimento das parcerias público-privadas no Brasil se deu a partir
dos anos 2000 com a publicação das leis do Estado de Minas Gerais – Lei n°
14.868/2003, do Estado de São Paulo – Lei nº 11.688/20004 e do Estado da
Bahia – Lei nº 9.290 /2004, seguidas pela instituição da Lei nº 11.079/2004
(alterada pela lei nº 12.766/2012).
O desenvolvimento das parcerias público-privadas no Brasil é recente,
e por esse motivo, ainda não existe um número expressivo de projetos em pleno
funcionamento que apontem se os resultados estão sendo satisfatoriamente
alcançados na solução dos problemas de infraestrutura. No entanto, o número de
empreendimentos estruturados por esse sistema vem crescendo paulatinamente.
Os maiores responsáveis pela implantação de PPP no país são os
estados e municípios. São vários projetos em fases diferentes. Um estudo
realizado pela Gesner Oliveira Associados em outubro de 2011, demonstrou que:
no âmbito federal havia um projeto de PPP em andamento, quatro em análise e
um solicitado; no âmbito estadual havia dezessete PPP em andamento com sete
estados participantes; e no âmbito municipal havia trinta PPP em andamento.
(Projeto de Lei nº 2.892/11).
O Estado de Minas Gerais é o que mais tem se empenhado na
realização de programas de PPP para dinamizar a infraestrutura pública. Logo
como pontapé inicial do programa, o governo mineiro deu privilégio ao estudo de
cinco projetos piloto (SHINOHARA & SAVOIA, 2008, p. 48). A PPP MG-050, que
foi uma das pioneiras no Brasil e a primeira em infraestrutura rodoviária, é uma
concessão patrocinada gerida pela concessionária Nascente das Gerais na qual
existe cobrança de pedágio aos usuários e contraprestação adicional paga pelo
governo de Minas Gerais. A concessionária Nascente das Gerais administra o
42
trecho entre Juatuba e São Sebastião do Paraíso. A primeira etapa de duplicação
da MG-050 entre Juatuba e Mateus Leme foi entregue em janeiro 201016 e a
segunda etapa de duplicação foi anunciada em fevereiro de 2014, com previsão
de conclusão de obras para o segundo semestre desse ano, para Itaúna e
Divinópolis.17
Outro projeto mineiro que merece destaque é o Complexo
Penitenciário Público-Privado que completou um ano de funcionamento em janeiro
de 2014:
O Complexo Penitenciário Público Privado (PPP), iniciativa pioneira do Governo de Minas no país, completa um ano de funcionamento nesta terça-feira (28). O local é referência nacional e internacional no uso da tecnologia para garantir a segurança de todos os envolvidos no ambiente prisional, tendo recebido, inclusive, o primeiro bloqueador de celular do Estado. A iniciativa ainda foi apontada, no início de 2013, como um dos 40 melhores projetos do mundo pela Emerging Markets, publicação especial da International Finance Corporation (IFC), do Banco Mundial e do Infrastructure Journal, uma das mais importantes revistas de infraestrutura da atualidade. (Disponível em: http://www.agenciaminas.mg.gov.br/noticias/complexo-penitenciario-publico-privado-completa-um-ano-de-funcionamento/ Acesso em 23/03/2014).
Esse modelo de PPP Penitenciária utilizado em Minas Gerais foi
concebido à luz do sistema prisional inglês e conta com um conjunto de 380
indicadores de desempenho a ser cumprido pelo concessionário privado.
No Estado da Bahia, um dos projetos mais importantes implementado
na forma de PPP foi o Sistema de Disposição Oceânica de Jaguaribe (SDO), parte
integrante do Programa de Ampliação dos Sistemas de Esgotamento Sanitário da
cidade de Salvador. Essa PPP é um contrato de concessão administrativa que foi
16 Dados disponíveis em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/MG-050> Acesso em: 23 de março de2014. 17 Dados disponíveis em: < http://g1.globo.com/mg/centro-oeste/noticia/2014/02/duplicacao-da-rodovia-mg-050-comeca-em-divinopolis-e-itauna.html> Acesso em: 23 de março de2014.
43
assinado em 2006 com a Concessionária Jaguaribe S/A pelo prazo de 18 anos
para construção e operação do sistema. A contraprestação pecuniária ao agente
privado será paga através de recebíveis da Empresa Baiana de Águas e
Saneamento S.A. - EMBASA.18 Em 27 de maio de 2011, o SDO Jaguaribe foi
inaugurado e a operação do emissário teve início em junho do mesmo ano,
marcando uma nova fase para o saneamento básico da Bahia e da região
metropolitana de Salvador, permitindo que a RMS atinja a meta de universalização
do saneamento até 2020.19
No Estado de São Paulo, a Linha 4 - Amarela do Metrô de São Paulo
foi a primeira PPP do Brasil a ser concretizada e também a primeira linha de metrô
a ser operada nessa modalidade de contratação. O prazo da concessão é de trinta
anos e o parceiro privado é responsável pelos vários investimentos, dentre eles a
compra da frota de trens. Desde o começo, o projeto enfrentou vários problemas,
desde a greve de funcionários do metrô em 2006 até a falta de banheiros para os
usuários e mapa dos arredores da estação na inauguração em 2010. Mesmo
assim, o empreendimento foi em frente e estima-se que em setembro desse ano
sejam entregues todas as estações da 2ª fase da Linha 4.
Outra experiência em PPP no Estado de São Paulo ocorreu em 2008
com a assinatura do contrato da primeira parceria público-privada – a PPP do
Sistema Produtor do Alto Tietê (SPAT) - implementada pela Companhia de
Saneamento Básico de São Paulo (SABESP) e pelo consórcio Águas de São
Paulo, formado pela Companhia Águas do Brasil (CAB Ambiental) e pela Galvão
Engenharia, com a meta de aumento da capacidade de abastecimento da
Estação de Tratamento de Água (ETA) do reservatório de Taiaçupeba, passando
de 10 metros cúbicos por segundo para 15 metros cúbicos por segundo.
(GESNER & CHRYSOSTOMO, 2013, p. 225).
18 Dados disponíveis em: < http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/projeto_emissariosub.htm> Acessado em 23/03/2014. 19 Dados disponíveis em:< http://www.skyscrapercity.com/showthread.php?t=1414740> Acessado em 23/03/2014.
44
No âmbito federal, o Complexo Datacenter Cidade Digital do Banco do
Brasil e Caixa Econômica Federal é a primeira parceria público-privada na
modalidade de concessão administrativa constituída diretamente pelo Governo
Federal e foi inaugurado em março de 2014 no Parque Tecnológico Capital Digital,
em Brasília (DF).
O Datacenter é um conjunto de prédios destinado a abrigar e dar suporte aos equipamentos de TI das duas instituições financeiras proprietárias do complexo. A proporção é de 80% para o Banco do Brasil e de 20% para a Caixa. O complexo tem o objetivo de garantir a continuidade e a expansão dos negócios do BB e da Caixa para os próximos 15 anos, além de reduzir os riscos operacionais e de seguir normativos internacionais que tratam de segurança em TI em bancos. (http://www.bb.com.br/portalbb/page118,3366,3367,1,0,1,0.bb?codigoNoticia=36954 Acesso em 23/03/2014).
Outro projeto de PPP do Governo Federal (através da empresa
pública Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do
Parnaíba - CODEVASF), em fase de licitação, é o projeto Pontal. Trata-se de um
projeto de irrigação na região semi-árida do Estado de Pernambuco, mais
precisamente no Município de Petrolina que exporta atualmente mais de US$
100 milhões em frutas/ano, em sua maior parte em terras irrigadas. O Projeto
possui uma área total de 33.526 hectares, dos quais 7.717 são de terras irrigáveis.
Essa parceria é uma PPP na modalidade de concessão patrocinada na qual o
parceiro privado será remunerado através da venda de água (cobrança de tarifas
aos usuários) e do pagamento da contraprestação pelo governo.20
Os dados e experiências estudados demonstram que ainda existe
uma certa resistência à utilização das PPP, principalmente no âmbito federal,
devido a uma série de obstáculos existentes na conjuntura atual que, aos poucos,
esperamos que sejam ultrapassados.
20 Disponível em: < http://www.pontal.org/projeto.htm>l acesso em 28/03/2014.
45
CONCLUSÃO
É fato que o Brasil precisa priorizar investimentos na área de
infraestrutura e melhorar a qualidade dos serviços públicos para não comprometer
seu desenvolvimento socioeconômico. Contudo, diante das restrições fiscais, de
seu grande endividamento e ineficiência em administrar a coisa pública, o Estado
sozinho não tem condições de arcar com investimentos vultosos em projetos
complexos e de longo prazo.
Nesse contexto, é imprescindível buscar a participação da iniciativa
privada como parceira e investidora/financiadora de projetos de interesse público,
em vistas da sua conhecida expertise e capacidade gerencial.
Desde a década de 90, vários serviços que eram prestados
tradicionalmente pelo Estado passaram a ser administrados pela iniciativa privada
por meio de diversos tipos de parceria com o Poder Público, com vistas a reduzir o
tamanho da máquina estatal.
Como as formas de concessão e contratação já existentes são
insuficientes para realizar os investimentos capazes de mudar a cara da deficiente
infraestrutura brasileira, a parceria público-privada surge como opção para suprir
tal necessidade.
Os estados, a exemplo de Minas Gerais, são os que mais têm
investido nesse modelo de estruturação. É necessário que o Governo Federal
aumente a sua participação na implementação de projetos de PPP.
Vimos alguns exemplos de parcerias público-privadas em andamento
com grande potencial para obtenção de bons resultados e que poderão servir de
modelo para novos projetos.
Com base no estudo realizado, podemos apontar alguns requisitos
indispensáveis para que as parcerias público-privadas sejam bem sucedidas:
46
Observar os exemplos internacionais, tirando as melhores lições do que já
foi realizado no exterior, evitando as falhas já cometidas;
Fazer bons planejamentos;
Definir os critérios para escolha dos projetos;
Escolher bem os projetos, definindo quais empreendimentos melhor se
adequam ao formato de PPP;
Efetuar contratos bem desenhados;
Ter transparência legal;
Alocar eficientemente os riscos, de modo que cada parte assuma os riscos
que melhor capacidade possui para administrar;
Utilizar a análise Value for Money para determinar se a PPP é a melhor
forma de contratação para determinado projeto;
Contratar consultores e especialistas capazes de estruturar e modelar
projetos com excelência.
Implantar mecanismos eficazes de controle, procurando ampliar a
participação das agencias reguladoras.
Dessa forma, as parcerias público-privadas poderão seguir com a
possibilidade de se tornar, não uma tábua de salvação, mas uma forma concreta
de contribuição na solução de problemas de infraestrutura no Brasil.
47
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Privadas: experiências, desafios e propostas. 1ª ed. Rio de Janeiro: LTC, 2013.
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Público-Privadas no Brasil. São Paulo: Manole, 2008.
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49
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50
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<http://www.sabesp.com.br/CalandraWeb/CalandraRedirect/?temp=4&proj=Agenci
aNoticias&pub=T&db=&docid=AEF5DEAEA2825CCE8325755B003CBA3C>
Acesso em 23/03/2014.
51
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO................................................................................ 2
AGRADECIMENTO................................................................................ 3
DEDICATÓRIA ....................................................................................... 4
RESUMO ............................................................................................ 5
METODOLOGIA..................................................................................... 6
SUMÁRIO ............................................................................................ 7
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 8
CAPÍTULO I – A PARCERIA PÚBLICO- PRIVADA ............................. 10
1.1. Origem ......................................................................................... 10
1.2. Conceito e modalidades ............................................................... 12
1.2.1. Concessão patrocinada ..................................................... 14
1.2.2. Concessão administrativa ................................................. 15
1.3. Diferença entre a concessão comum e a PPP ............................. 16
1.4. Pontos positivos e pontos negativos ............................................ 18
1.5. Análise Value for Money .............................................................. 19
CAPÍTULO II – A LEI Nº 11.079/2004 .................................................. 22
2.1. Alterações introduzidas pela Lei nº 12.766/12 ............................. 22
2.2. Remuneração ............................................................................... 25
2.3. Alocação de riscos ....................................................................... 27
2.4. Garantias ...................................................................................... 29
2.5. Sociedade de Propósito Específico (SPE) ................................... 32
2.6. Orgão Gestor................................................................................ 33
2.7. Fundo Garantidor ......................................................................... 35
52
2.8. Controle ........................................................................................ 38
CAPÍTULO III – EXPERIÊNCIAS BRASILEIRAS EM ANDAMENTO .. 41
CONCLUSÃO ...................................................................................... 45
REFERÊNCIAS .................................................................................... 47
ÍNDICE ................................................................................................. 51
