UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ASPECTOS GERAIS DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

Por: Piero Venâncio Grandin

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2013

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ASPECTOS GERAIS DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil.

Por: . Piero Venâncio Grandin

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço àqueles professores que,

comprometidos, nos repassaram seus

conhecimentos.

4

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho a minha mãe

que, como sempre, acredita no meu

potencial e me incentiva a ultrapassar

todos os obstáculos da vida, estando

sempre ao meu lado. Da mesma forma, à

minha namorada, que deixa os meus dias

mais alegres e fáceis de viver, com o seu

carinho, atenção e ajuda, inspirando-me a

crescer cada vez mais e a conquistar

todos os nossos sonhos.

5

RESUMO

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) trouxe várias

medidas protetivas ao consumidor, parte mais fraca da relação de consumo.

Podemos observar essa preocupação do legislador através dos diversos

princípios presentes na lei citada, como o da boa-fé, onde o fornecedor é

obrigado a agir com lealdade e confiança, antes e depois da celebração do

contrato.

O objetivo deste estudo é demonstrar as garantias trazidas pela lei

8.078/90 ao consumidor frente às relações de consumo. Para tanto, será

analisado os princípios que deverão estar presentes nas relações

consumeristas, os tipos de consumidores e alguns elementos de proteção ao

consumidor, tais como a inversão do ônus da prova, a vinculação da oferta, o

SAC e o CADE, restringindo a liberdade econômica em prol da defesa do

consumidor.

6

METODOLOGIA

Esta monografia consiste em um estudo dedutivo, descritivo e

explicativo, tendo por base a jurisprudência, doutrina, súmulas e legislações

sobre o Direito do Consumidor. Os notórios casos de exploração do

consumidor, bem como todos os exercícios realizados no decorrer da

especialização serviram como referência a elaboração desse estudo.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Princípios do Código de Defesa do Consumidor 10

CAPÍTULO II - Elementos da Relação de Consumo 26

CAPÍTULO III – Meios de Proteção ao Consumidor 40

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA 57

ÍNDICE 58

8

INTRODUÇÃO

Com a evolução observada nas relações de consumo nas últimas

décadas, podemos perceber que houve um grande desenvolvimento, conforto,

modernização das atividades comerciais, porém, com isso, aumentou a

vulnerabilidade do consumidor face ao poderio econômico do fornecedor,

integrante desse sistema capitalista selvagem.

Diante desse atraso normativo, em se tratando de direito do

consumidor, o legislador constituinte firmou na Carta Magna que matéria

relativa à defesa do consumir deve ser tratada como princípio da ordem

econômica, com previsão legal no artigo 5º, XXXII, da CF, afirmando que é

dever do Estado a proteção dos interesses do consumidor.

Portanto, no primeiro capítulo veremos alguns princípios inerentes à

proteção do consumidor na relação de consumo. Não somente a proteção do

vulnerável, mas sim da própria celebração contratual, ensejando dever de

lealdade e confiança para ambas as partes ( observa-se o princípio da boa-fé).

Por ser considerada como uma lei principiológica, este capítulo é de grande

valia para o presente estudo.

No segundo capítulo, serão analisados os elementos da relação de

consumo, sendo eles objetivos e subjetivos. Dentre os subjetivos, daremos

mais enfoque ao consumidor, objeto deste estudo, demonstrando o seu

conceito, as espécies, divergências doutrinárias, jurisprudenciais e teorias

existentes acerca do consumidor.

Já no terceiro e último capítulo, serão objetos de estudo algumas

garantias trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor em benefício da

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parte mais vulnerável da relação, que fica a mercê dos fornecedores, sendo

elas a inversão do ônus da prova e situações relativas à oferta.

Ainda neste capítulo, será analisada a Lei do SAC e suas

regulamentações, como também a Lei do CADE, entidade fundamental de

proteção do mercado, fiscalizando e punindo arbitrariedades provenientes das

empresas.

10

CAPÍTULO I - Princípios do Código de Defesa do

Consumidor

Antes de iniciarmos a análise dos demais tópicos dessa pesquisa, se

faz necessário atentar para uma questão preliminar, basilar para todos os

estudiosos da relação consumerista, ou seja, é preciso entender que o CDC

possui “vida própria”. Foi criado como um subsistema autônomo e vigente

contido no sistema constitucional brasileiro.

Diante dessa premissa, pode-se depreender que o Código de Defesa

do Consumidor é um subsistema que está a um patamar superior em

comparação a outras normas, exceto a Constituição, sendo aplicável as outras

normas de forma supletiva e complementar.

O CDC é uma lei principiológica, pois busca enquadrar toda relação

jurídica que venha ser caracterizada como de consumo e que por ventura

também seja regulamentada por outra norma jurídica infraconstitucional. Por

exemplo, um contrato de compra e venda de um imóvel continua a ser

regulamentado pelo Código Civil, todavia incide sobre esse contrato a lei

8.078/90, e ainda as disposições que venham a se colidirem com esta lei irão

perder sua eficácia.

Portanto, a Lei 8.078/90 é uma norma de ordem pública, de interesse

da coletividade e principiológica, ela é superior a todas as demais normas

anteriores, ainda que especiais, que com ela se chocar.

Seguindo esse diapasão, sobre normas principiológicas, Leonardo de

Medeiros Garcia1, assevera que são:

1 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 8. Ed. Niteroi: Impetus, 2012, p. 03.

11

“ ...normas que veiculam valores, estabelecem os fins a serem alcançados, ao contrário das regras que estipulam hipóteses do tipo preceito/sanção), contemplando cláusulas gerais (técnica legislativa na qual são utilizados conceitos jurídicos a serem preenchidas pelos magistrados quando da análise de um caso concreto, v.g., boa-fé objetiva, função social do contrato etc.).”

Podemos citar, como embasamento legal para a matéria acima

mencionada, o artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro, que afirma:

“ Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Com isso, podemos perceber que a outra norma não é revogada, tão

somente afastada diante de um caso concreto envolvendo a temática

consumerista, sendo trocada pelos princípios e regras da lei de proteção ao

consumidor.

Os princípios advêm das normas, dos costumes, da doutrina, da

jurisprudência e de fatores políticos, econômicos e sociais. Nos dias atuais, os

princípios possuem uma força normativa muito grande e detém aplicabilidade

imediata. São regras de conduta que norteiam o magistrado na interpretação

da norma, auxiliando-o no preenchimento de lacunas.

No próprio Código de Defesa do Consumidor estão expressos alguns

princípios, como no seu artigo 4º, in verbis:

“ Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus

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interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo...”

Adiante, passaremos a analisar os princípios legais previstos no

Código de Defesa do consumidor:

1.1 - DIGNIDADE

A dignidade da pessoa é princípio basilar que serve de parâmetro para

todos os outros princípios e normas. Esse princípio esta previstos no caput do

artigo 4º do CDC e também na Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III.

Com base nesse princípio, o STJ fundamentou um julgado com

objetivo de evitar a prisão do consumidor em razão do descumprimento do

contrato de alienação fiduciária. Ficou claro no processo, que o consumidor, ao

ficar inadimplente, teve sua dívida majorada de maneira excessiva, ferindo a

sua liberdade e a dignidade da pessoa humana. Abaixo segue o julgado:

“ Principio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Clausula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-taxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e da igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes ( STJ, HC nº 12547, Rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, DJ 12/02/2001).”

13

Nesse sentido, outro julgado do STJ, afastou o prazo de carência do

plano de saúde, pois a contratante teve que fazer uma cirurgia de emergência

devido ao surgimento de doença grave, veremos:

“ Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstancia excepcional, constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida.( STJ, REsp. 466.667, Min. Rel. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 17/12/2007).”

1.2 - PROTEÇÃO A VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA

A vida, a saúde e segurança são direitos atrelados ao principio da

dignidade da pessoa humana, previstos não somente no artigo 4º, como

também no artigo 6º, inciso I, a seguir:

“ Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por praticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;...”

Diante de tal repetição, o legislador quis demonstrar a importância de

garantir a boa qualidade de vida do consumidor e sua segurança. Nas

precisas lições de RIzzatto Nunes:

“ Quando se refere à melhoria de qualidade de vida, está apontando não só o conforto material, resultado do direito de aquisição de produtos ou serviços, especialmente os essenciais (serviços públicos de transporte, água e eletricidade, gás, os medicamentos e mesmo imóveis etc.), mas também o desfrute de prazeres ligados ao lazer(garantidos no texto constitucional – art. 6º, caput) e ao bem-estar moral ou psicológico.”

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Podemos observar tal protecionismo no artigo 1º do CDC, onde afirma

que a proteção dos consumidores é um dos fundamentos da ordem econômica

brasileira, vejamos:

“Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.”

Essa proteção carrega algumas consequências para a relação

contratual entre consumidores e fornecedores, como por exemplo: as regras

emanadas da lei 8.078/1990 não podem ser abolidas por convenção entre as

partes, sob pena de nulidade absoluta. Sua fundamentação esta expressa no

próprio CDC, em seu artigo 51, que diz que são nulas de pleno direito, as

cláusulas contratuais abusivas que atentem contra o sistema protetivo de

consumo.

Podemos citar, ainda, que questões relativas ao consumidor cabem

sempre à intervenção do Ministério Público. No artigo 82, inciso III, do Código

de Processo Civil, afirma que compete ao MP intervir nas causas que há

interesse público caracterizado pela natureza da lide ou qualidade da parte. O

MP poderá agir de igual forma nas Ações Civis Públicas, previsto no artigo 1º,

da Lei 7.347/1985, sempre que haja danos materiais e morais aos

consumidores.

Ainda como consequência do protecionismo trazido pelo CDC, temos

que qualquer clausula abusiva prevista em algum contrato deva ser declarada

nula de oficio pelo juiz.

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A Súmula de número 381 do Superior Tribunal de Justiça, que declara

a impossibilidade do julgador conhecer de ofício as cláusulas abusivas em

contratos bancários vai de encontro ao princípio ora estudado.

1.3 - PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

Podemos observar o princípio da vulnerabilidade no artigo transcrito

anteriormente, sendo ele o artigo 4º, inciso I da Lei 8.078/1990. Pela leitura do

inciso, percebe-se a clara intenção do legislador em colocar o consumidor em

condição de vulnerabilidade na relação de consumo.

Na atualidade, é clara a posição desfavorável do consumidor, fica

evidente a hipossuficiência do mesmo, por isso há necessidade de proteção

especial trazida pela lei em comento. Segundo Flávio Tartuce, essa posição de

inferioridade diz respeito, ainda, a veiculação de informações, publicidade, em

suas palavras:

“Ato contínuo de raciocínio, não se olvide a exposição do consumidor aos meios de oferta e informação, sendo impossível que a parte tenha conhecimento amplo sobre todos os produtos e serviços colocados no mercado. A publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou serviço estão relacionados a essa vulnerabilidade, eis que deixam o consumidor à mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e informação.”

Tal presunção de vulnerabilidade é absoluta, denominada também

como iure et de iure, não admite-se prova em contrário ou declinação. Dando

ênfase a esse raciocínio segue uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado

do Rio Grande do Sul:

“Plano Nosso Modo. TIM Celular S.A. Estação móvel celular. Prestação de serviços de telefonia móvel a microempresa. Comodato. Mau funcionamento. Inc. II, do art. 333, do CPC. Prazo

16

decadencial não iniciado. VIII, do art. 6º, do CDC. Hipossuficiência. Verossimilhança. Vulnerabilidade. Art. 4º do CDC. (1) ‘o CDC não faz distinção entre pessoa física ou jurídica, ao formular o conceito de consumidor, quando estes adquirem serviços na qualidade de destinatário final, que buscam o atendimento de sua necessidade própria; ainda mais quando se trata de bem de consumo, além de haver um desequilíbrio entre as partes’. (...). Ainda, impõe-se dizer que o demandante, conforme o art, 4º do CDC é vulnerável, pois não possui conhecimento técnico-científico do serviço que contratou, este conceito diz respeito à relação de direito material, tendo presunção absoluta, não admitindo prova em contrário’ ( Recurso 71000533554, Porto Alegre, 3º Turma Recursal Cível, TJRS, j. 13.07.2004, unânime, Rel. Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez)”.

Segundo Cláudia Lima Marques, existem três tipos de

vulnerabilidade: a técnica, a jurídica ( ou científica) e a fática( ou

socioeconômica).

A vulnerabilidade técnica é aquela pelo qual o consumidor não detém

de conhecimento específico sobre a mercadoria ou o serviço, portanto pode

ser mais facilmente enganado no momento da contratação.

A jurídica é a ausência de conhecimento jurídicos, ou de outros

conhecimentos relativos a tal relação, como economia, finanças, contabilidade

etc. Agora a vulnerabilidade fática é a dita como real diante da outra parte na

relação contratual. Esta detém um grande poderio econômico em comparação

com o consumidor, possuindo uma posição de superioridade seja pela sua

posição de monopólio, como também em razão da necessidade do serviço que

oferece, impondo uma relação contratual( como exemplo as empresas

fornecedoras de energia elétrica).

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O STJ vem entendendo que o consumidor do Sistema Financeiro de

Habitação se enquadra como vulnerável faticamente em relação ao agente

financeiro, segundo o julgado abaixo transcrito:

“Nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação há de se reconhecer a sua vinculação, de modo especial, além dos gerais aos seguintes princípios específicos: a) o da transparência, segundo o qual a informação clara e correta e a lealdade sobre as clausulas contratuais ajustadas, deve imperar na formação do negócio jurídico; b) o de que as regras impostas pelo SFH para a formação dos contratos, além de serem obrigatórias, devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento às necessidades do mutuário, garantindo-lhe o seu direito de habitação, sem afetar a sua segurança jurídica, saúde e dignidade; c) o de que há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte; d) o de que os princípios da boa-fé e da equidade devem prevalecer na formação do contrato. ( STJ, REsp. 85.521/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 03/06/1996).”

1.4 - PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR

Tal mandamento tem previsão no artigo 6º, inciso VIII do CDC, advém

de um conceito fático onde existe uma clara disparidade observada no caso

concreto. Podemos afirmar que todo consumidor é vulnerável, porém nem

todos são hipossuficientes. Este vocábulo não pode ser analisado de maneira

isolada dentro apenas de diretrizes econômica, financeira e política.

A hipossuficiência por aspecto processual é aquela em que o

consumidor não consegue provar os fatos constitutivos do seu direito. Não rara

são as ocasiões, em que o consumidor não consegue ser amparado por

provas que afirmam seus direitos, pois o fornecedor centraliza essas

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informações, ficando desprovidos de material para ingressarem em juízo,

matéria que veremos mais a frente quando falarmos em inversão do ônus da

prova.

Portanto, o conceito de hipossuficiência no Código de Defesa do

Consumidor é maior do que o seu sentido literal, qual seja de pobreza ou

desprovido de recurso, quando a parte requer gratuidade de justiça por não

poder arcar com as custas processuais.

Assim, o magistrado deverá analisar caso a caso a questão,

verificando se há hipótese de desconhecimento técnico ou informacional.

Abaixo, seguirá um julgado do Superior Tribunal de Justiça, onde foi

determinada a inversão do ônus da prova, consequência direta da

hipossuficiência, classificado como um direito básico do consumidor, previsto

no artigo 6º, inciso VIII do CDC.

“ Direito Processual Civil. Recurso Especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie ” (STJ – Resp 915.599/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 21.08.2008 – Dje 05.09.2008).

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1.5 - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Tal mandamento possui previsão legal no artigo 4º, inciso III do Código

de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito. Busca estabelecer um dever de

conduta entre fornecedores e consumidores com o objetivo de ambas as

partes atuarem com lealdade e confiança ( pilares que sustentam a boa-fé

objetiva) para o adimplemento do contrato, que constitui a intenção dos dois

polos da relação.

“Art. 4º, III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica ( art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidor e fornecedores;”

Nenhuma outra legislação teve a aplicação correta e necessária desse

princípio, sendo o CDC a primeira lei a estabelecer expressamente tal conduta

e efetivamente aplicá-la de maneira correta.

A boa-fé objetiva se diferencia da subjetiva, visto que esta se refere a

elementos psicológicos, internos, voltado diretamente ao sujeito. A objetiva diz

respeito a dados externos, a padrões de condutas que determinam como a

parte deve agir.

Segundo este princípio, as partes devem agir com lealdade na busca

do adimplemento contratual. O magistrado deve analisar as cláusulas do

contrato com muita cautela, desconsiderando as cláusulas evasivas, lacunosas

ou imprecisas, que deverão ser interpretadas sempre a favor do consumidor,

de forma que normalmente são entendidas pelas pessoas médias.

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De acordo com Leonardo de Medeiros Garcia2, sobre cláusulas

obscuras em contrato de saúde, leciona que:

“(...) é muito comum os planos de saúde inserirem nos contratos expressões de pouco conhecimento geral ou lacunosas, como, por exemplo, a cláusula contratual que prevê que as doenças infectocontagiosas não serão cobertas pelo plano. E a pergunta que se faz é: quais são as doenças infectocontagiosas? Percebe-se que quando o consumidor adere ao plano de saúde, cria a expectativa e confia que, caso seja acometido de alguma doença, terá o tratamento devido e coberto pelo plano. Mas, muitas vezes, o consumidor somente tem notícia de que aquela doença que está sofrendo não está coberta pelo plano, por ser tratar de doença infectocontagiosa, no momento que necessita do tratamento. Ora, em casos como esse, o fornecedor deveria informar previamente ao consumidor quais doenças, especificamente, não estariam cobertas pelo plano. Mas, ao contrario, o fornecedor se vale de expressões vagas e imprecisas para angariar o consumidor e após a contratação, justamente quando o consumidor mais precisa, frusta sua confiança e age deslealmente negando cobertura ao tratamento”

O principio em estudo, de certa forma, limita a vontade dos

contratantes, a autonomia, pois tem o objetivo de evitar abusos por ventura

cometidos, dessa forma, no ordenamento jurídico brasileiro não se admite a

exercício de direitos de modo absoluto.

No Código Civil, em seu artigo 187 está previsto a teoria do abuso do

direito, que possui estreita relação com o assunto em comento, veremos:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim

2 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 8. Ed. Niteroi: Impetus, 2012, p. 49.

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econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Diante de tantos atos abusivos, o STJ, a respeito da internação

hospitalar, editou a Súmula nº 302, afirmando que é abusiva a cláusula que

limita o tempo de internação hospitalar do segurado, ferindo o dever de

lealdade que a seguradora deve ter. Nesse sentido a Terceira Câmara Civil de

Minas Gerais:

“Independentemente de expressa previsão legal, posterior ao contrato, a cláusula que nega cobertura ao segurado em caso de prorrogação da internação, fora do seu controle, é abusiva, pois não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, anotando-se que a regra protetiva do CDC veda a contratação de obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade( Apelação Cível n. 0320314-1, 3º Câmara Cível do TAMG, Rel. Juiz Wander Marotta, j. 14/11/2000).”

1.6 - PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA OU DA CONFIANÇA

Nos dias atuais, somos bombardeados de informações, tanto através

da rede televisiva, como também na internet, rádio e pelos tantos outros

veículos de informações, constituindo verdadeira arma de sedução organizada

pelos fornecedores para atrair os consumidores, com objetivo de venda dos

seus produtos ou serviços.

Diante deste cenário, o legislador se viu diante da necessidade de criar

uma proteção para com os consumidores, evitando assim, abusos por parte

das grandes empresas, que detém o poderio de fazer veicular suas

informações.

No artigo 6º, inciso III, do CDC, está previsto o princípio acima

mencionado, vejamos:

22

“Art. 6º, inc. III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”

Diante de mais este artigo, podemos perceber que o Código de Defesa

do Consumidor valoriza a transparência e a confiança nas relações negociais

privadas.

O código firma um regime próprio de propagação de informação,

visando determinar que a intensão do fornecedor e dos seus produtos estejam

sempre obedecendo a parâmetros preestabelecidos e de acordo com diretrizes

éticas e jurídicos. Podemos observar tal entendimento no julgado do STJ,

sobre bebida alcóolica:

“Consumidor. Direito à informação. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento classificando como ‘sem álcool’ cervejas que possuem teor alcoólico inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão ‘sem álcool’. A turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo ‘sem álcool’ bebidas cujo teor alcoólico seja 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão ‘sem álcool’, quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool

23

vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo”( STJ – Resp 1.181.066/RS – Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina – j. 15.03.2011) ”

Tal proteção ao consumidor tem previsão legal em outros dispositivos,

como o art. 4, caput, art. 6º, inc. IV, ao falar em publicidade enganosa e

abusiva, ambos do CDC. O art. 220, § 3º, inc. II, da CF/88, utilizando a

expressão propaganda, o art. 22, inc. XXIX e o art. 220 § 4º retratam a

propaganda comercial e o art. 5º, LX sobre a publicidade dos atos processuais,

todos da Constituição Federal, denotando a importância do tema.

A transparência das informações e a confiança são mandamentos que

advém da boa-fé objetiva. Cláudia Lima Marques3, ao abordar sobre o assunto

assevera que:

“Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”

Informações sobre publicidade enganosa, abusiva e a sua vinculação,

será mais detalhado em capítulo à frente, quando falarmos em garantias

trazidas pelo CDC ao consumidor.

1.7 - PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA NEGOCIAL

Possui previsão legal no art. 6º, inc. II, do CDC, segundo o qual retrata

a igualdade de condições no momento da contratação, estabelecendo

tratamento único a todos os consumidores, não podendo beneficiar um em

detrimento de outro.

3 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 594.

24

Como exceção a esse princípio, temos a situação dos

hipervulneráveis, quais sejam os idosos, portadores de deficiência, crianças e

adolescentes, pois essas pessoas necessitam de tratamento especial, tendo

previsão legal na isonomia constitucional, na medida em que tratamos os

desiguais na exata medida de sua desigualdade.

Dissertando sobre o tema, Flávio Tartuce4 esclarece que:

“...percebe-se um contato direto entre o princípio da equivalência negocial e a boa-fé objetiva, havendo uma exigência de condutas de lealdade por parte dos profissionais da relação de consumo, que deverão, de maneira igualitária, fornecer condições iguais nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual do negócio jurídico.”

1.8 - PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS

De acordo com esse princípio, é garantido aos consumidores à

prevenção e reparação de todos os danos por estes suportados, sejam de

cunho material, moral, individual, coletivos ou difusos.

Possui previsão legal no artigo 6º, inciso VI do CDC. Quando aborda

sobre os danos patrimoniais, estes podem ser emergentes ( o quantum

efetivamente se perdeu) ou lucros cessantes ( o que se deixou de ganhar), não

possuindo na lei uma quantia mínima e nem máxima a ser seguida.

Em relação ao dano moral, sendo aquele que atinge os direitos da

personalidade, pode ser pedido cumulado com o dano material, segundo a

Súmula 37 do STJ, que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano

material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

4 TARTUCE, Flávio. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método, 2012. p. 49.

25

Ainda para o STJ, é lícita a cumulação dos pedidos de dano moral e

dano estético, previsto em sua Súmula de número 387. O Tribunal foi feliz em

trazer essa nova espécie de cumulação, tendo em vista que esse tipo de dano

afeta a dignidade da pessoa humana e como exemplo citamos o erro médico

causado em cirurgia plástica estética.

Com esse, encerramos a abordagem sobre os princípios do Código de

Defesa do Consumidor, sendo certo que não exaure todos os debates sobre o

tema, porém ajuda no esclarecimento dos próximos capítulos. A seguir,

partiremos para a análise dos elementos da relação consumeristas.

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CAPÍTULO II - ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE

CONSUMO

Para uma relação jurídica ser classificada como de consumo, é

necessário que estejam presentes seus elementos subjetivos e objetivos,

sendo eles o fornecedor de produtos e o prestador de serviços, de um lado e o

consumidor de outro. Como elemento objetivo temos o produto e serviço, este

quando interagem com os elementos subjetivos( caracterizados como

destinatários finais), se dá a relação de consumo, regulamentada pelo Código

de Defesa do Consumidor.

2.1 – CONSUMIDOR: CONCEITOS, ESPÉCIES E TEORIAS.

O consumidor pode ser pessoa natural ou jurídica, esta com apenas

uma ressalva que, para ser considerada consumidora na relação contratual,

deverá utilizar os produtos ou serviços que adquirirem como destinatária final e

não como meio necessário para produção de sua atividade lucrativa.

Possui previsão legal no artigo 2º da lei 8.078/90, in verbis:

“Art 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Diante desta hipótese, não podemos esquecer que vulnerabilidade não

se confunde com hipossuficiência. Não se pretende saber se a pessoa jurídica

tem ou não um grande poderio econômico, e sim em conhecer a sua posição

de vulnerabilidade diante do contrato firmado com outra empresa, vide o

principio da vulnerabilidade.

27

Em sentido contrário, temos um julgado do STJ que decidiu por afastar

a aplicação da vulnerabilidade para a pessoa jurídica, rejeitando a incidência

do CDC, vejamos:

“Processo civil e consumidor. (...). Relação de consumo. Caracterização. Destinação final fática e econômica do produto ou serviço. Atividade empresarial. Mitigação da regra. Vulnerabilidade da pessoa jurídica. Presunção relativa. (...). Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desiquilíbrio na relação de consumo. A ‘paridade de armas’ entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não. Recurso provido” ( STJ – RMS 27.512/BA – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 20.08.2009 – Dje 23.09.2009).

É importante saber que consumidor não é apenas aquele que adquire

um bem, mas também quem faz uso dele, quem é beneficiado com a sua

compra, como exemplo pode ser citado à situação em que um familiar

presenteia o outro.

O consumidor previsto no caput do artigo segundo do CDC é

denominado de “stricto sensu” ou “standar”, já o definido no parágrafo único do

art. 2º e nos arts. 17 e 29 é chamado de equiparado, abaixo transcritos:

28

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” “Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”

Por meio dos artigos mencionados, a coletividade de pessoas que

tenha participado de alguma forma na relação de consumo, seja ela

determináveis ou não, equipara-se a consumidor, bastando que se encontre na

iminência de sofrer algum dano.

Para ilustrar a situação acima, pode ser citado como exemplo o caso

de pessoas de uma mesma família que sofreram dano resultante da utilização

de algum produto estragado comprado por apenas um deles. Dessa forma, são

considerados consumidores equiparados devendo receber a proteção do

CDC.

Os entes despersonalizados, da mesma forma que podem ser

classificado como fornecedores de produtos ou serviços, com fundamentação

no artigo 3º do CDC, podem ser intitulados como consumidores, apesar de não

possuir expressa previsão legal no código consumerista.

Posição corroborada por um julgado do Tribunal Paulista,

considerando um condomínio edilício consumidor de uma prestação de

serviços, vejamos:

“Contrato. Prestação de serviços. Relação de consumo. Condomínio e prestadora de serviço de engenharia e manutenção. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Condomínio, ente despersonalizado, com capacidade processual, pode ser considerado consumidor final dos serviços prestados pela agravada. Recurso previsto nesse aspecto” ( TJSP – Agravo de Instrumento 1.009.340-00/1, Santos – Trigésima

29

Segunda Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Orlando Pistoresi – j. 26.01.2005).

O consumidor pode ser ainda, pessoa de Direito Público, como na

hipótese de uma prefeitura ser caracterizada consumidora, conforme julgado

do STJ, abaixo transcrito:

“Administrativo. Serviço de telefonia. Falta de pagamento. Bloqueio parcial das linhas da Prefeitura. Município como consumidor. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições indicadas, o pagamento é contraprestação, aplicável o CDC, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por aviso. 3. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes, repudiado pelo direito ( interpretação conjunta dos arts. 42 e 71 do CDC). 4. Quando o consumidor é pessoa jurídica de direito público, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservação apenas das unidades públicas cuja paralisação é inadmissível. 5. Recurso especial provido” ( STJ – REsp 742.640/MG – Segunda Turma – Rel. Min. Eliana Calmon – j. 06.09.2007 – DJ 26.09.2007, p. 203).

A pessoa estrangeira que sofrer qualquer tipo de dano, em decorrência

do consumo de algum produto ou da utilização dos serviços prestados pelos

fornecedores, é considerada consumidora e pode ingressar em juízo em face

da parte causadora do dano.

Portanto, consumidor é aquele caracterizado como destinatário final do

produto ou serviço. Em decorrência desta afirmação, surgem posições na

doutrina de forma divergente. Veremos tais teorias adiante.

30

2.1.1 – Teoria Finalista

Teoria adotada pelo Código de Defesa do Consumidor de maneira

expressa no artigo 2º, também denominada de subjetiva, segundo ela, o

consumidor é o destinatário final do produto ou serviço.

Essa destinação se dá de maneira fática e econômica, ou seja, o

consumidor é a última pessoa a utilizar o produto ou serviço, depois dele não

há mais ninguém e ele utiliza tais produtos e serviços para consumo próprio,

não servindo de atividade lucrativa. Conforme entendimento de Cláudia Lima

Marques5:

“Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do produto para adquiri-lo. Nesse caso, não haveria exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição. Essa interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire ( utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável.”

5 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 85.

31

2.1.2 - Teoria Maximalista

A aplicação de maneira restrita da teoria finalista não abrangeria todos

os casos envolvendo a relação de consumo, daí fora criada a mencionada

teoria, também denominada de objetiva.

Segundo a corrente maximalista, ao adquirir um produto ou serviço já

se torna consumidor, independente se vai utilizá-lo como forma lucrativa ou

não. Conforme Cláudia Lima Marques6, os maximalista:

“...veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papeis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Considerando que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final, então, seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose, que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório”.

Críticas são apontadas a essa teoria na medida em que o Código Civil

perderia total utilização frente ao CDC, situação impossível de ocorrer visto

que é aquele a lei central do Direito Privado.

6 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 85.

32

Outra crítica a se fazer esta no sentido de se houver a aplicação do

CDC em todas as ocasiões acarretaria o desprestígio do fim almejado pelo

legislador na elaboração do presente código, qual seja a proteção do

vulnerável, parte mais fraca da relação.

2.1.3 - Teoria Finalista Mitigada ou Aprofundada

Teoria criada pela doutrinadora Cláudia Lima Marques7, que consiste

em uma mistura da maximalista com a finalista, apontando que o conceito

primordial para se averiguar se trata ou não de consumidor, sofrendo a

incidência do Código de Defesa do Consumidor, é a vulnerabilidade. Vejamos

em suas palavras.

“Desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer um tendência nova da jurisprudência, concentrada na noção de consumidor final imediato( Endverbraucher), e de vulnerabilidade( art 4º, I), que poderíamos denominar aqui de finalismo aprofundado. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Essa nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade”

7 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 87.

33

Expostos as reflexões sobre o consumidor, passaremos a analisar

questões relativas ao fornecedor de produtos e o prestador de serviços.

2.2 – FORNECEDOR DE PRODUTOS E O PRESTADOR DE SERVIÇOS

O CDC concedeu uma grande interpretação ao conceito de

fornecedor, podendo ser pessoa natural ou física, como exemplo o indivíduo

que produz salgados em sua residência e os vende na rua, pela cidade, com a

intenção de obter lucro, fazendo disso seu trabalho.

Pode ser ainda uma pessoa jurídica, forma mais usual, como as

empresas atuando no mercado consumerista. Segundo o art 3º do CDC,

dispositivo onde está expresso o conceito de fornecedor, afirma que os entes

despersonalizados podem ser caracterizados como consumidor, como

exemplo: massa falida, sociedade irregular e sociedade de fato.

Da mesma forma, pode ser pessoa jurídica de Direito Público ou de

Direito Privado, que estão submetidas aos mandamentos do CDC, devendo

prestar serviços adequados, eficientes e seguros, e se porventura lesar o

consumidor deverá repará-lo.

Não são todos os serviços públicos que estão sujeitos ao CDC,

somente àqueles que são efetuados mediante uma contraprestação ou

remuneração pagos ao fornecedor pelo consumidor, como exemplo os

serviços de energia elétrica, de água, de telefonia, de transporte público, etc.

Já os serviços públicos realizados mediante o pagamento de tributos,

destinado a toda a sociedade, não esta regrado pelo CDC, pois não se trata de

consumidor e sim de contribuinte, visto que o pagamento despendido é

destinado aos cofres públicos e não pelo serviço prestado.

34

Este tema não é pacífico na doutrina, abaixo segue uma jurisprudência

do STJ, demonstrando o entendimento da grande maioria:

“Os serviços uti universi, também chamados de próprios, são remunerados por espécie tributária específica, a taxa, cujo pagamento é obrigatório, porque decorre da lei, independentemente da vontade do contribuinte. A espécie tem por escopo remunerar um serviço público específico e divisível, posta à disposição do contribuinte. Esse serviço caracteriza-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigatório a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras do Direito Administrativo. Com esses serviços não se confundem os uti singuli ou impróprios, prestados pelo Estado via delegação, por parceria com entes da Administração descentralizada ou da iniciativa privada. Diferentes daqueles, esses serviços são remunerados por tarifas ou preços públicos, e as relações entre o Poder Público e os usuários são de direito privado, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, ao identificarem-se os usuários como consumidores, na dicção do art. 3º do CDC. A tarifa é, portanto, remuneração facultativa, oriunda de relação contratual na qual impera a manifestação da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando assim desejar. Assim, não se há confundir taxa com tarifa ou preço público, como aliás advertido está na Súmula nº 545 STF. Se o serviço público é remunerado por taxa, não podem as partes cessar a prestação ou a contraprestação por conta própria, característica só pertinente às relações contratuais, na esfera do Direito Civil. Verifica-se, portanto, que a partir do sistema de remuneração, é que se define a natureza jurídica da relação do serviço público prestado ( STJ, REsp. 793422/RS, Relª. Eliana Calmon, DJ 17/08/2006).

Há também a possibilidade do camelô ser considerado fornecedor

para os efeitos da aplicação do CDC, visto que apesar de não constituírem

35

uma pessoa jurídica, desenvolvem, de fato, uma atividade comercial. Toda

pessoa que desenvolve atividades dessa maneira são caracterizadas como

“pessoa jurídica de fato”.

Portanto, fornecedor é aquele que pratica determinada atividade com

habitualidade, ficando excluído da garantia consumerista os contratos firmados

entre dois consumidores não profissionais, como exemplo um professor que

deseja vender seu automóvel.

Se existir qualquer problema no decorrer dessa relação, a parte lesada

será protegida pelo Código Civil e não pelo Código de Defesa do Consumidor,

visto que essa não é a atividade econômica do profissional de educação, ele

não possui a habitualidade de compra e venda de automóveis. Conforme artigo

3º do CDC:

“Art 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Acima, foram analisados os elementos subjetivos da relação de

consumo, a seguir, passaremos ao estudo dos elementos objetivos da relação

consumerista, começando com os produtos.

2.3 – PRODUTO

Possui previsão legal no artigo 3º,§ 1º do CDC, afirmando que produto

é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial exposto no mercado de

36

consumo. Este é definido de maneira ampla pala lei, o legislador não delimitou

seu conteúdo, conforme explica Leonardo Garcia8:

“Não foi objetivo do legislador limitar o que seria ‘produto’. Pelo contrário, contemplou as diversas formas possíveis, inserindo tanto os móveis (carros, objetos em geral etc.), como os imóveis (apartamentos etc.). Não bastasse, ainda contemplou, ao lado dos materiais, os imateriais, como os programas de computador, por exemplo. Ou seja, não há no Código um limitador para se identificar o que é produto. Como visto, foi tratado de forma ampla.”

Nesse sentido, o autor Luiz Antônio Rizzatto Nunes9, afirma:

“Esse conceito de produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à ideia de bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso o seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado (econômico, financeiro, de comunicações etc.)”.

Percebe-se que o CDC utilizou a expressão bem no sentido de ser

uma coisa não humana, que possui interesse econômico, jurídico ou

financeiro.

O bem móvel é todo aquele que pode ser transportado sem sofrer

dano e que pode ser inserido em uma relação de consumo, como, por

exemplo, o automóvel que é vendido em uma concessionária, sendo ele novo

ou usado.

8GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 8. Ed. Niteroi: Impetus, 2012, p. 26. 9 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 113.

37

Já o bem imóvel, é aquele que não pode ser removido ou transportado

sem que ocasione sua destruição ou deterioração. Como um apartamento,

objeto da relação de consumo de uma imobiliária.

Podemos, ainda, observar que até os torcedores em um jogo de

futebol estão amparados pela lei consumerista. O Estatuto de Defesa do

Torcedor( Lei 10.671/2003) em seu artigo 40, afirma que “A defesa dos

interesses e direitos dos torcedores em juízo observará, no que couber, a

mesma disciplina da defesa dos consumidores em juízo de que trata o Título III

da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990”. Tema que está presente na

jurisprudência carioca, vejamos:

“Civil. Consumidor. Acidente em estádio de futebol em jogo de decisão da Taça João Havelange com características de Campeonato Brasileiro da 1º divisão. Queda do alambrado com dezenas de torcedores feridos no Estádio de S. Januário. Convincente a firmação de que o autor foi acidentado quando cedeu o alambrado do estádio Vasco da Gama, por sinal mal conservado e quando havia excessos de torcedores, certo de estar o autor na primeira relação de vítimas do B.O. Policial. Mas não provadas as suas lesões urge ordenar a sua indenização por danos morais, mas em moderada estipulação. Precedente: Apelo 9.818/05, 14º Cívil” ( TJRJ – Acórdão 2005.001.49550 – Décima Quarta Câmara Cível – Rel. Rudi Loewenkron – j. 17.01.2006) .

Encerrando essa breve análise sobre os produtos, passaremos,

adiante, ao estudo sobre os serviços.

2.4 – SERVIÇOS

Possui previsão legal no artigo 3º, § 2º do CDC, onde afirma que

serviço é toda a atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária, exceto as provenientes das relações de caráter trabalhistas. Ou

38

seja, é qualquer atividade fornecida no mercado consumerista, mediante

remuneração, salvo as decorrentes da relação trabalhista.

O código excluiu as atividades de caráter não oneroso ou gratuito,

como exemplo, os favores e as relações envolvendo parentes. Porém, é

preciso analisar a situação conferindo uma atenção especial, visto que, o

fornecedor pode estar auferindo, de maneira indireta, vantagens que qualifica

a relação como de consumo fosse.

Portanto, alguns serviços, embora aparentemente gratuitos, estão

protegidos pelo código consumerista, pois o fornecedor está de alguma forma

recebendo vantagens ou sendo remunerado pelo serviço prestado. Um

exemplo são os estacionamentos gratuitos em shopping center, que atrai os

consumidores a realizarem compras no estabelecimento.

Estará amparado da mesma forma o consumidor, ainda que este não

efetue nenhuma compra no shopping, na loja ou supermercado e estacione o

seu automóvel no estacionamento gratuito. Dessa forma, vejamos uma

jurisprudência que atribui responsabilidade ao estabelecimento, nos

parâmetros acima explicados:

“Indenização por danos materiais. Furto em estacionamento. Legitimidade passiva do supermercado. Terceirização do estacionamento. Irrelevância. Exoneração de responsabilidades estabelecida entre o supermercado e a empresa terceirizada não pode ser oposta ao consumidor. Solidariedade decorrente de lei. Furto comprovado. A disponibilização de estacionamento visa angariar a clientela, ensejando a configuração de depósito irregular e consequentemente dever de guarda e vigilância, pouco importando tratar-se de estacionamento gratuito. Lucros cessantes afastados. Dano material correspondente ao valor do veículo furtado. Sentença parcialmente procedente. Recurso não provido” (TJSP – Apelação 0097300-21.2007.8.26.0000 – Acórdão 4895504,

39

São Paulo – Décima Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Antonio Manssur – j. 18.11.2010 – DJESP 24.02.2011).

O STJ já possui uma súmula para tal debate, sendo a de número 130

que afirma “ a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou

furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. De acordo com essa

súmula, tanto faz se o consumidor efetua compra no estabelecimento ou se

dirige ao local sem gastar nada, da mesma forma tem a proteção garantida em

caso de furto ou dano causado ao veículo.

Também é aplicável o CDC quando se tratar de serviços bancários,

segundo as Súmulas nº 285 e 297 do STJ e ainda o julgado da ADIN nº 2.591

pelo STF, declarando-a improcedente, cuja pretensão era afastar a aplicação

do CDC quando se tratasse de serviços bancários. Vejamos a ementa da

Adin:

“Art. 3º, § 2º, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ART. 5º, XXXII da CF/1988 – ART. 170, V, DA CF/1988 – AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira, e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição. (STF, Adin nº 2.591, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29/09/2006, com ementa modificada em Bem. Decl. J. 14/12/2006).

Com esse, encerra-se a análise dos elementos da relação jurídica de

consumo, onde foram expostos os elementos subjetivos e objetivos

necessários para uma relação ser considerada de consumo. Adiante,

passaremos ao estudo das garantias trazidas pela lei 8.078/90 ao consumidor.

40

CAPÍTULO III – MEIOS DE PROTEÇÃO AO

CONSUMIDOR

Nesse capítulo, será abordado formas de proteção ao consumidor, não

somente algumas garantias trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor,

como também outras legislações que visam à tutela da parte mais fraca da

relação de consumo, com o objetivo de minimizar as diferenças entre

fornecedores e consumidores, equilibrando esta relação.

3. 1 – DAS MODALIDADES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

O código de defesa do consumidor trouxe inúmeras inovações no

âmbito material e processual em proteção ao consumidor. Como regra de

grande importância estabeleceu a possibilidade de inversão do ônus da prova

como meio de equilibrar a posição de vulnerabilidade ocupada pelo

consumidor, promovendo a facilitação do direito constitucional de ação com

meios de produção de prova para demonstração do direito alegado.

A lei 8.078/90 prevê duas hipóteses de inversão do ônus da prova, a

primeira por determinação judicial (artigo 6º VIII) e a segunda por determinação

legal (artigos 12 §3º, 14 §3º e 38), respectivamente denominadas: inversão

ope iudices e inversão ope legis. A lei ainda destaca no art. 51 VI, que tal

medida se dará sempre em prol do consumidor, sendo nula de pleno direito

cláusula que disponha o contrário.

Conforme relatado nas lições de Leonardo Garcia10:

“A inversão do ônus da prova instituída no art. 6º, VIII, do CDC é chamada pela doutrina de inversão do ônus da prova ope judicis, ou seja, pelo juiz. Isso por que, conforme dito, a inversão aqui não é

10 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 8ª. ed. Niterói. Impetus. 2012. p. 88.

41

automática, dependendo de manifestação expressa do juiz. Ao contrário, conforme veremos quando do estudo da responsabilidade e da publicidade, o CDC adotou três hipóteses da chamada inversão do ônus da prova ope legis, ou seja, pela lei. Aqui, ao contrário do art 6º, VIII, do CDC, não se depende de manifestação do juiz para inverter a regra geral instituída pelo art. 333 do CPC. A própria lei é que já distribui o ônus da prova diferentemente do previsto no art. 333 do CPC.”

Na inversão por determinação judicial, caberá ao magistrado analisar a

presença dos requisitos descritos no art. 6º VIII CDC para a concessão de tal

medida, ou seja, a inversão não se dá de forma automática.

Quanto ao requisito de verossimilhança das alegações, será verificada

a aparente probabilidade dos fatos narrados serem verdadeiros, com base em

práticas costumeiras similares ao caso relatado. Quanto à hipossuficiência,

esta é uma característica daquele consumidor que possui dificuldades de

provar os fatos alegados. Essa dificuldade é gerada pelo fato de ser o

fornecedor o detentor de todo o conhecimento técnico do produto e da

integralidade das informações do serviço.

Muito se discute a necessidade de cumulação dos requisitos, a

doutrina majoritária interpreta a literalidade do artigo e em beneficio do

consumidor entende que apenas um dos requisitos já é suficiente para

aplicação da medida. Contudo no relato de um fato inverossímil, não se pode

admitir a concessão de inversão do ônus da prova somente com base na

hipossuficiencia, desta forma a doutrina minoritária também deve ser

respeitada ao se posicionar pela presença de ambos os requisitos para a

concessão do benefício.

No que tange a inversão por determinação legal, também chamada de

inversão ope legis, ela ocorrerá automaticamente nas hipóteses tipificadas em

lei. Não havendo necessidade de demonstração dos requisitos de

42

hipossuficiencia e verossimilhança, e ocorrendo independentemente de

decisão judicial.

O artigo 12, §3º do CDC traz um rol taxativo com as causas

excludentes de responsabilidade a serem provadas pelo fornecedor do

produto, sob pena do pedido do consumidor ser julgado procedente

independente de prova produzida. Dessa forma, os fornecedores relatados

neste dispositivo só não serão responsabilizados diante da prova de que não

colocaram o produto no mercado; quem embora tenham disponibilizado o

produto no mercado o defeito inexiste; ou que a culpa é exclusiva do

consumidor ou de terceiro.

O artigo 14 § 3º do CDC menciona a excludente de responsabilidade a

ser provada pelo fornecedor do serviço quando houver dano gerado por defeito

na prestação do mesmo. Nesses casos, o fornecedor apenas não será

responsabilizado quando provar que prestou o serviço e o defeito inexiste; ou

culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O art. 38 do CDC se refere ao tema de publicidade ou oferta, ao

estabelecer que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou

comunicação publicitária, cabe a quem as patrocina. Assim dita que o

fornecedor terá o ônus de provar a veracidade das informações publicitárias a

respeito do produto ou serviço ofertado, sob pena de ser responsabilizado

pelos danos decorrentes da publicidade enganosa ou abusiva.

Note-se que os casos de inversão ope legis estão tipificados em lei,

por isso ocorrerão de forma automática, sem necessidade de associação com

o art. 6º VIII do CDC.

Assim, diferentemente do disposto no art. 333 do CPC, o Código de

defesa do consumidor adotou a distribuição dinâmica do ônus da prova para

equilibrar a relação processual. E a concessão deste benefício é a aplicação

43

da equidade e isonomia dos princípios constitucionais no sistema processual

brasileiro, sendo uma forma de suprir a desigualdade no mercado

consumerista, diante da posição de vulnerabilidade atestada ao consumidor.

3. 2 – DO VÍNCULO DA OFERTA

Podemos observar com a leitura do artigo 30 do CDC, abaixo

transcrito, que a informação e a publicidade fazem parte da oferta.

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”

É por meio da oferta que uma mensagem é transmitida, sendo o

fornecedor denominado emissor e o consumidor receptor. Toda a publicidade

emite algum tipo de informação, porém esta é mais ampla que a publicidade,

como exemplo, o preço dado por um vendedor de carros é caracterizado como

informação capaz de vincular o fornecedor, mas não é tida como publicidade.

A publicidade é vista como um anúncio transmitido por qualquer meio

de comunicação, incluindo folhetos, rótulos, embalagens, etc. Já a proposta ou

a oferta são consideradas uma declaração de vontade com o intuito de

celebração de um contrato.

Pelo princípio da vinculação contratual da publicidade, a oferta cria um

vínculo entre fornecedor e o consumidor, nascendo dessa relação uma

obrigação pré-contratual, onde o fornecedor é obrigado a cumprir conforme foi

proposto.

Ademais, esta contida na oferta o princípio da boa-fé objetiva, pois o

responsável por sua veiculação cria um atrativo, uma expectativa no

consumidor, devendo agir sempre com lealdade, confiança, caso contrário

44

responderá por suas atitudes. Segue uma jurisprudência, ilustrando o acima

exemplificado:

“Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada ( STJ, REsp. 341405/DF, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJ 28/04/2003).”

O art. 35 do CDC apresenta a hipótese do fornecedor não cumprir com

aquilo que foi veiculado, podendo o consumidor exigir de maneira forçada o

cumprimento da obrigação; aceitar outro produto ou serviço equivalente ou

caso já tenha celebrado o contrato rescindi-lo, com direito a devolução das

quantias pagas, de forma atualizada com perdas e danos.

Todavia, é necessário que a informação veiculada pelo fornecedor seja

clara e precisa, contendo informações como marca do produto, condições de

pagamento, etc. Para a maioria dos doutrinadores, expressões exageradas

não obriga o fornecedor ao cumprimento, como por exemplo “o carro mais

bonito”.

Questão discutida sobre o tema em análise recai sobre o equívoco na

oferta, ou seja, o fornecedor pode alegar, para se escusar da obrigação, que o

produto foi ofertado com preço errado? De imediato a resposta é negativa, pois

com a oferta ( seja por informação ou publicidade) gera o vínculo contratual.

Mas, o fornecedor também está sujeito ao chamado “erro grosseiro”,

devendo o consumidor respeitar, da mesma forma, o princípio da boa-fé, que é

o dever de lealdade e confiança entre ambas as partes. Diante dessa hipótese,

o fornecedor não fica vinculado ao contrato.

O erro grosseiro é aquele facilmente percebido pelo consumidor,

latente, que apresenta de forma direta o equívoco, como exemplo, diferenças

45

absurdas de preço em comparação com o mercado. Segue uma jurisprudência

apontando o acima mencionado:

“CONSUMIDOR. OFERTA. VINCULAÇÃO. ERRO. PREÇO IRRISÓRIO DE BEM DE CONSUMO. Ar-condicionado de 30.000 btus oferecido na rede da Internet, no site da loja Submarino. Com pelo valor de R$ 3,00. Aplicável à espécie os princípios da bo-fé, equilíbrio e a vedação ao enriquecimento sem causa, os quais afastam a obrigatoriedade da oferta constante do art. 30 e 35, inciso I, do CDC ( TJRJ, Rec. Inom. Nº 710006507075, 3ª T. Rec. Cível, Com. De Porto Alegre).”

Nas relações de consumo, não é possível a revogação da oferta uma

vez lançada, pois o vínculo já foi estabelecido com o consumidor. Diferente do

previsto no Código Civil, em seu artigo 429, onde possibilita a revogação da

oferta pela mesma via onde fora divulgada.

No CDC, o fornecedor não pode revogar a oferta feita visto que, o art.

51, XI, afirma que é nulo de pleno direito a cláusula que legitime o fornecedor a

cancelar o contrato de maneira unilateral, sem que da mesma forma seja

concedida ao consumidor. Também não se aplica o artigo 427 do Código Civil,

pois este prevê que o fornecedor, em determinados casos, não fique vinculado

a simples apresentação da oferta.

Em conclusão, o Código de Defesa do Consumidor, inseriu a

possibilidade de responsabilidade solidária pela oferta, entre os fornecedores e

os fabricantes do produto ou serviço, mesmo sendo pessoas jurídicas

diferentes, todos os fornecedores que comercializam a marca serão

responsáveis pelo anúncio. Como veremos no julgado a seguir:

“Contatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o

46

consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora ( STJ, REsp. 363939/MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. 04/06/2002)

3. 3 – SERVIÇO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR ( SAC)

Desde meados do séc. XX se observa o surgimento da preocupação

das empresas em averiguar os desejos e as necessidades de seus clientes.

Desde então, verificou-se que a permanência no mercado de consumo e o

sucesso das empresas eram gerados conforme o relacionamento destas com

seus consumidores.

No Brasil, a primeira empresa que estabeleceu um canal de

comunicação com seus consumidores foi a Nestlé, que em 1978 criou o Centro

Nestlé de Informação. Posteriormente, com a entrada em vigor do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) o serviço de atendimento ao consumidor

(SAC) passou a integrar todas as empresas.

São diversos os meios utilizados pelas empresas para oferecerem

informações e detectarem a aceitação ou insatisfação do produto ou serviço

ofertado, como por exemplo, pesquisas via mala-direta, entrevistas feitas ao

consumidor, central de atendimento ao cliente, dentre outros. Nesse tópico,

iremos abordar o Decreto Federal 6.523/08 que regulamentou o Código de

Defesa do Consumidor e fixou normas gerais sobre o serviço de atendimento

ao consumidor por telefone.

Essa norma se aplica as empresas fornecedoras de serviços regulados

pelo poder público, sendo estes: transporte aéreo e terrestre, telefonia fixa e

móvel, energia elétrica, bancos, operadoras de cartão de crédito, financeiras,

seguradoras, TV por assinatura, planos de saúde. E tem como finalidade

47

solucionar as demandas dos consumidores através do atendimento telefônico,

prestando-lhe informações adequadas, tirando suas dúvidas, examinando suas

reclamações e efetuando a suspensão e o cancelamento dos contratos e

serviços.

Este Decreto será aplicado quanto à oferta e contratação por serviços

e produtos realizados por telefone e a informações específicas referentes aos

contratos dos consumidores, como exemplo, podemos citar o serviço de

marcação de consulta que deverá ser efetuado por número diverso do

disponibilizado para o SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor.

Conforme disposto no art. 8º e segs. o atendimento obedecerá aos

princípios da dignidade, transparência, boa-fé, eficiência, celeridade, eficácia e

cordialidade. Todos os atendentes devem estar preparados para os casos de

reclamação ou cancelamento de serviços, nos demais casos deverá haver a

transferência imediata para o setor competente no prazo máximo de 60

segundos. E ainda o consumidor terá seus dados preservados, sendo vedado

solicitá-lo a repetição destes após o primeiro registro.

Para garantir a acessibilidade ao serviço, às ligações para o SAC serão

gratuitas e os atendimentos das demandas não devem gerar qualquer ônus

para o consumidor. Na ligação, o primeiro menu eletrônico deve mencionar a

opção de contato com o atendente (que também deve estar presente em todas

as subdivisões do menu), de reclamação e cancelamento do contrato/serviço;

e esta ligação não poderá ser finalizada pelo fornecedor antes da conclusão do

atendimento. Além disso, o acesso inicial ao atendente não poderá ser

condicionado ao fornecimento de dados pelo consumidor.

O número do SAC deve ser divulgado pelas empresas, através de sua

página na internet, bem como em documentos e materiais impressos

direcionados ao consumidor. Deverá disponibilizar número telefônico

especifico, em caráter preferencial, para o acesso das pessoas com deficiência

48

auditiva e na fala. Devendo o serviço ser disponibilizado em tempo integral de

forma ininterrupta, ou seja, por 24 horas nos 7 dias da semana, excetuando o

disposto em normas especificas.

O consumidor poderá acompanhar sua demanda através do número

de registro (protocolo) que deverá ser informado no inicio do atendimento.

Caso seja solicitado pelo consumidor, este registro poderá ser detalhado, com

data, hora e objeto, e enviado por correspondência ou meio eletrônico

conforme preferência do consumidor.

Além disso, todas as chamadas devem ser gravadas, sendo obrigatória

a manutenção das gravações pelo prazo mínimo de 90 dias, podendo o

consumidor solicitar acesso ao seu conteúdo. Havendo recusa ou dificuldade

imposta pela empresa para o envio dessas gravações ao consumidor, tal ato

será considerado prática abusiva conforme ditado pela portaria nº49/2009.

Cabendo mencionar que o registro eletrônico do atendimento deve ser mantido

por um prazo mínimo de 2 anos a contar da solução da demanda.

Através do SAC todas as informações solicitadas pelo consumidor

devem ser prestadas de forma imediata, e as insatisfações devem ser sanadas

no prazo máximo de 5 dias úteis a contar do registro de reclamação. As

cobranças que forem alegadas indevidas e os serviços, ditos, não contratados

serão suspensos de imediato, a menos que a empresa apresente instrumento

suficiente para demonstrar a contratação do serviço e que o valor se faz

devido.

O cancelamento do serviço será disponibilizado por todos os meios

disponíveis para a contratação, devendo ser feito de forma imediata,

independente de adimplemento contratual por parte do consumidor. Podendo

este, solicitar que lhe seja enviado, por correspondência ou meio eletrônico,

comprovante deste pedido.

49

As empresas devem cumprir com todas essas exigências, dentre

outras abordadas pelo Dec. 6523/08, sob pena de aplicação das sanções

dispostas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor.

É fato que o Decreto 6.523/08 não é cumprido efetivamente pelas

empresas fornecedoras de serviços regulados pelo poder público. Haja vista,

que é comum a afirmação de que houve grande dificuldade no atendimento,

seja por conta do inúmero tempo gasto na espera para se falar com o

atendente, ou pior, seja na impossibilidade de estabelecer contato com este.

Os serviços prestados por estas empresas funcionam ou devem

funcionar de forma ininterrupta, dessa forma é razoável que seja mantido o

SAC da mesma forma. Mas não é isso que acontece, visto que ainda se

encontram atendimentos disponíveis somente durante a semana.

Na maioria das vezes o sistema informatizado responsável pelo

atendimento é falho, de forma que o atendente não tem acesso às demandas

geradas pelo consumidor. E ainda não disponibiliza o histórico das demandas,

o que dificulta o acesso do consumidor a possíveis meios de prova, bem como

ao acompanhamento da resolução de sua reclamação.

E ainda, as empresas obstam os direitos do consumidor na medida em

que deixam de fornecer o comprovante de cancelamento do serviço/contrato,

não o efetuam no prazo estabelecido, não emitem respostas concretas sobre

as demandas, dentre inúmeras outras praticas abusivas que ocorrem no

cotidiano do consumidor brasileiro.

Atualmente a terceirização do atendimento através de “Call Center”,

apesar de centralizar o recebimento das ligações telefônicas por meio de uma

central de atendimento, muitas das vezes não oferecem o treinamento

necessário para que o atendente forneça de forma adequada a informação

pretendida pelo consumidor, se preocupando mais com a quantidade de

50

atendimentos do que com a qualidade destes. Assim, conforme as normas do

CDC, as empresas fornecedoras do serviço respondem solidariamente com as

empresas terceirizadas, pelas irregularidades no atendimento.

Para evitar a reiteração dessas irregularidades, o site do Procon/RJ

disponibiliza espaço para o consumidor denunciar a maneira como foi efetuado

o atendimento, podendo este registro ser utilizado para fiscalização e

monitoramento das empresas que oferecem tal serviço pelo Sistema Nacional

de Defesa do Consumidor (SNDC). As reclamações quanto aos SAC’s também

podem ser apresentadas diretamente a um dos órgãos do SNDC (Procons,

Ministérios Públicos, Defensorias, e Entidades Civis). Sendo esta uma ótima

opção para a busca de melhoria do serviço de atendimento ao consumidor.

Portanto, Serviço de Atendimento ao Consumidor deve repassar a

empresa as informações e reclamações captadas, para que seja tomada as

devidas providências no planejamento da mesma. Mais importante do que

escutar as reclamações dos consumidores é se antecipar, de forma a evitar

desgastes, custos excessivos e perda de clientela.

O cliente espera que o SAC seja disponibilizado pelas empresas de

forma a prestar com eficiência as informações solicitadas e efetuar com maior

rapidez possível a solução do seu problema. As empresas devem considerar o

contato com seus clientes tão importante como a venda do serviço ou produto,

haja vista que o bom relacionamento garantirá à satisfação do consumidor,

consequentemente, a garantia da permanência na relação contratual.

O SAC deve ser visto pelas empresas como uma ferramenta na

gerência de qualidade e melhoria continua, visto que oferece preciosas

informações que, utilizadas de forma efetiva, permitem melhorar a qualidade

percebida pelo consumidor e sem dúvida, o primeiro passo para este avanço é

o cumprimento da observância das normas descritas no Decreto 5623/2008.

51

3. 4 - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE)

O presente tópico possui o objetivo de demonstrar a atuação do CADE

na temática relativa à defesa da concorrência, diante do poderio econômico

cada vez mais crescente das grandes empresas em detrimento das menores.

Tal tema ganhou maior relevância com a diminuição da intervenção do

Estado na economia, por meio das privatizações. Diante disso, houve a

necessidade de uma política de defesa da concorrência mais presente, a fim

de regular a atividade econômica com o objetivo final de garantir a proteção

dos consumidores, o bem estar social.

O estudo apresenta a criação do CADE, sua estrutura e formação,

formas de atuação perante o mercado econômico, e ainda a possibilidade de

aplicação de sanções para as empresas que violarem o Princípio da Livre

Concorrência por meio de institutos como os Cartéis.

A Constituição Federal no art. 170 IV prevê o princípio da livre

concorrência a fim de disciplinar os fornecedores de bens e serviços de modo

que consigam manter os preços baixos e conquistem seus clientes,

estimulando a concorrência e favorecendo os consumidores.

Assim, os comerciantes são forçados a buscar novas técnicas de

produção a fim de reduzir custos, sem perder a qualidade do produto, para só

assim conquistarem o mercado consumidor numa situação competitiva e leal.

A adoção dessa postura só traz benefícios para o consumidor, visto

que disponibiliza uma ampla possibilidade de escolha dentre serviços e

produtos de variadas marcas, com os menores preços e garantia de qualidade.

Diante deste principio, a constituição reprime qualquer prática abusiva

do poder econômico quanto ao domínio de mercado, aumento de lucro e

prática de monopólio, buscando benefícios não só para os consumidores como

52

para a sociedade de um modo geral.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é o órgão,

que decide a ocorrência ou não de infração à livre concorrência. Foi criado

como órgão do Ministério da Justiça em 1962, e ainda vinculado a este,

passou a ser Autarquia Federal, em 1994, tendo a finalidade de fiscalizar,

orientar e apurar os abusos que as empresas de grande poder econômico

possivelmente venham a praticar no mercado.

Portanto, o CADE é uma entidade que compõe o sistema brasileiro da

livre concorrência, responsável por zelar pela livre concorrência, incentivando-

a, investigando e decidindo em última instância sobre material concorrencial no

âmbito do poder executivo.

A Lei n°8884/94, foi revogada em parte pela nova lei 12.529/11 (lei

anti-truste) que atualmente é a que regula a matéria de proteção a livre

concorrência, com medidas preventivas e punitivas a fim de evitar a formação

de cartéis, fusões prejudiciais a economia, ou qualquer outro ato que

prejudique o mercado concorrencial. Conforme disposto no art.1º:

“Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.”

O CADE é constituído por um plenário formado por um presidente e

seis conselheiros, indicados pelo presidente da republica e sabatinados pelo

Senado Federal, com mandato de dois anos renováveis por igual período.

Assim esses membros possuem plena autonomia para tutelar o direito a livre

concorrência de forma técnica e imparcial.

53

Um fator negativo é a sua localização em Brasília, o que gera a

dificuldade de fiscalização nos demais centros econômicos do país, facilitando

a ocorrência de manobras anticoncorrenciais, ferindo o principio da livre

concorrência.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia em

regime especial que compõe a administração indireta, e exerce função

preventiva, repressiva e pedagógica a fim de buscar maior eficácia da

aplicação do principio constitucional da livre concorrência.

Com uma atuação preventiva, analisa e emite decisões sobre atos de

concentração de economia de empresas com grande poder econômico, como

fusões e incorporações, prevenindo atitudes que possam colocar em risco a

livre concorrência.

Adota também uma postura pedagógica, a fim de instruir a sociedade

sobre essas práticas desleais de mercado. Nessa função educacional, realiza

parcerias com entidades de ensino, realiza palestras, cursos, elabora cartilhas,

publica artigos, de modo a levar o máximo de conhecimento sobre o assunto

ao público em geral.

Possui uma atuação repressiva, investigando e julgando, em todo o

território nacional, qualquer tipo de conduta anticoncorrencial, podendo

inclusive aplicar penalidades no âmbito do poder executivo. Tais como

aplicação de multa, proibição da empresa de participar de licitações,

determinação da cisão da sociedade, venda de ativos, cessação das

atividades ou qualquer outra aplicação de pena necessária para a eliminação

dos efeitos prejudiciais a ordem econômica. A lei 12.529/11 dispõe sobre as

infrações no art. 36:

“Art. 36 Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por

54

objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”

Destacando, também, o art. 45 V, onde cita que o perigo de lesão aos

consumidores influi na decisão a ser tomada pelo CADE.

“Art. 45 Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;”

Cabendo ressaltar que nesses casos a responsabilidade é objetiva, ou

seja, independem de demonstração de culpa. Podemos perceber, ainda, que

as decisões tomadas pela CADE não admitem revisão no âmbito do poder

executivo, contudo as empresas penalizadas podem questionar a decisão

perante o poder judiciário.

O ministério público atua nos processos sujeitos à apreciação do

CADE, podendo este requerer que o MP promova a execução dos julgados e

adote medidas judiciais no que se refere à proteção da ordem econômica e

financeira. Conforme disposto no art. 20 da lei 12.529/11:

“Art. 20 O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator.”

Além do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),

outros órgãos compõem o Sistema Brasileiro da Livre Concorrência, como a

55

Secretária de Direito Econômico (SDE) do ministério da justiça e a Secretária

de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda.

Tendo ainda o PROCON, que com centros de atuação espalhados por

todo o território brasileiro, atualiza o CADE e o auxilia a fiscalizar os abusos

que as empresas possivelmente venham a praticar no mercado.

Todos os entes acima relacionados são responsáveis por zelar pela

livre concorrência e consequentemente pela defesa do direito do consumidor

no mercado de consumo brasileiro.

Portanto, o presente estudo demonstrou a importância de haver um

controle sobre a iniciativa privada por meio do Conselho Administrativo de

Defesa da Economia, com o objetivo de evitar atividades econômicas abusivas,

com intuito de dominação do mercado como os cartéis, fusões fraudulentas de

empresas, prejudicando os consumidores.

Apresentou como o CADE atua no mercado financeiro e sua formação

estrutural, operando continuamente contra atitudes arbitrárias das grandes

empresas. Sendo certo que possui um longo caminho a ser percorrido, a fim

de que seja alcançada sua plena eficácia.

56

CONCLUSÃO

É certo que em muito já caminhamos após a criação do Código de

Defesa do consumidor, trazendo diversos institutos que garantem a proteção

do consumidor, equilibrando a relação de consumo. Porém, muito ainda há de

ser feito, principalmente no tocante a atividade dos órgãos e associações de

defesa do consumidor.

Podemos citar alguns fatores que dificultam à fiscalização e repressão

de atividades contrária a lei, como por exemplo, os poucos fiscais integrantes

do PROCON, apresentando uma defasagem enorme em comparação com o

número de empresas atuantes no mercado, a centralização do CADE em

Brasília, tendo em vista a grande expansão territorial do Brasil.

Portanto, no presente trabalho, foram observados os diversos tipos de

consumidores e teorias acerca do mesmo, porém sempre dotado de

hipossuficiente, considerado um ser vulnerável as informação prestadas pelos

fornecedores, sendo estes os detentores do poderio econômico, considerado a

parte mais forte na relação consumerista. Daí a necessidade do consumidor

ser amparado por princípios e normas para verem garantidos os seus direitos

57

BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19ª ed. Rio de

Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2ªEd. São

Paulo: Atlas,2010.

GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do consumidor: código comentado e

jurisprudência. 8ª Ed. Niterói/RJ: Impetus, 2012.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2002

MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual.

e ampl. Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo

Roscoe Bessa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira

Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2ª Ed. rev.

e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 7. ed. rev. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e

processual. Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves. São Paulo:

método, 2012.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O ônus da prova. Revista Jurídica Consulex,

Brasília: Editora Consulex, n. 200, maio/2005

58

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 10

1.1 – Dignidade 12

1.2 – Proteção a vida, saúde e segurança 13

1.3 – Princípio da vulnerabilidade do consumidor 15

1.4 – Princípio da Hipossuficiência do consumidor 17

1.5 – Princípio da boa-fé objetiva 19

1.6 – Princípio da transparência ou da confiança 21

1.7 – Princípio da equivalência negocial 23

1.8 – Princípio da reparação integral dos danos 24

CAPÍTULO II

ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO 26

2.1 – Consumidor: Conceitos, espécies e teorias 26 2.1.1 – Teoria Finalista 30

2.1.2 – Teoria Maximalista 31

2.1.3 – Teoria Finalista Mitigada ou Aprofundada 32

2.2 – Fornecedor de produtos e o prestador de serviços 33

2.3 – Produto 35

2.4 – Serviços 37

59

CAPÍTULO III

MEIOS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR 40

3.1 – Das modalidades de inversão do ônus da prova no CDC 40

3.2 – Do vínculo da oferta 43

3.3 – Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) 46

3.4 – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) 51

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA 57

ÍNDICE 58