UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

OS COSTUMES COMO LEGITIMADORES DE PRÁTICAS

ABUSIVAS

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Por: Gildenis de Oliveira Amaral

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Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

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OS COSTUMES COMO LEGITIMADORES DE PRÁTICAS

ABUSIVAS

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Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil.

Por: Gildenis de Oliveira Amaral

3

AGRADECIMENTOS

A todos os professores que tive o

prazer de conhecer cuja dedicação foi

inspiradora.

4

DEDICATÓRIA

Aos meus pais. Sem seu apoio e

confiança não chegaria até aqui.

5

RESUMO

Foi abordado nesse trabalho o papel dos costumes no Direito Brasileiro,

sua presença em diversos ramos do Direito, bem como suas características e

espécies. Para tanto, foi necessário conceituar as fontes de Direito a fim de

situar melhor o papel dos costumes e diferenciá-lo das leis.

Verificou-se que os consumidores, apesar de se julgarem cientes acerca

de práticas abusivas as toleram e acreditam que nem o poder judiciário será

capaz de coibi-las.

Os comerciantes também conhecedores da proibição de tais práticas

continuam a repeti-las com a certeza de que não haverá reprimenda estatal,

posto que agem assim há anos, assim como todos os outros comerciantes de

médio ou pequeno porte.

Por fim, chega-se a conclusão de que o costume pode revogar uma

norma expressa, tendo inclusive precedente para tal.

6

METODOLOGIA

Estudo por meio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de campo,

sendo este último método a ser realizado nos moldes de entrevista, na qual, os

consumidores, no momento da ocorrência da prática abusiva, respondem um

breve questionário a fim de auferir o motivo de relevarem referida prática, se

por desconhecimento ou por convicção de que nada adiantaria insurgir-se

contra a mesma.

Em complemento, a pesquisa por meio de questionário também será

realizada com os consumidores, no momento e antes da ocorrência da prática

abusiva a fim de determinar o conhecimento sobre as proibições e suas

reações ao serem informados sobre seus direitos.

Também será realizada uma entrevista com o responsável pelo

estabelecimento em questão com um breve questionário com o intuito de

descobrir a justificativa da tal prática comercial abusiva.

7

METODOLOGIA

Estudo por meio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de campo,

sendo este último método a ser realizado nos moldes de entrevista, na qual, os

consumidores, no momento da ocorrência da prática abusiva, respondem um

breve questionário a fim de auferir o motivo de relevarem referida prática, se

por desconhecimento ou por convicção de que nada adiantaria insurgir-se

contra a mesma.

Em complemento, a pesquisa por meio de questionário também será

realizada com os consumidores, no momento e antes da ocorrência da prática

abusiva a fim de determinar o conhecimento sobre as proibições e suas

reações ao serem informados sobre seus direitos.

Também será realizada uma entrevista com o responsável pelo

estabelecimento em questão com um breve questionário com o intuito de

descobrir a justificativa da tal prática comercial abusiva.

8

SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I - As Fontes do Direito 12

CAPÍTULO II - Os Costumes E Suas Espécies 19

CAPÍTULO III - Costumes Como Fator de Tolerância

de Práticas Abusivas 32

CAPÍTULO IV - Costumes no Direito Brasileiro 38

CAPÍTULO IV - Os Costumes Em Outros Ramos Do Direito 42

CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA 50

ANEXOS 54

ÍNDICE 57

9

10

INTRODUÇÃO

A presente monografia nasceu a partir da observação da ocorrência, de

forma reiterada, de práticas abusivas nas relações de consumo sem que haja

reprimenda estatal ou mesmo reclamações por parte dos consumidores num

quantitativo que forçasse o comerciante a obedecer o Código de Defesa do

Consumidor.

Tal comportamento levanta a questão se os costumes servem como

justificativa para tolerância de práticas abusivas previstas no CDC. Ou seja, o

costume, como fonte de direito que é, aliado à inércia estatal, tem o condão de

legitimar uma prática abusiva?

Para responder a questão será de suma importância: a definição de

costume; a classificação das espécies de costume e o costume como fonte de

Direito na legislação pátria.

Diante do exposto, o objetivo deste trabalho será o de demonstrar por

meio de pesquisa doutrinária, além de pesquisas de campo que, os hábitos,

referendados pela inércia estatal, de tolerância de determinadas práticas

abusivas, somados ao desconhecimento jurídico do consumidor acabam por

esvaziar preceitos legais estabelecidos pelo CDC.

Para tanto, será realizada uma análise pontual da tolerância do

consumidor e do seu desconhecimento jurídico sobre o tema, em práticas

comerciais abusivas como nas hipóteses de pagamento mínimo com cartão de

crédito/débito, proibição de pagamento com cartões de crédito/débito para

produtos de baixo valor e limite de compras para produtos em promoção.

Em contraponto à ótica do consumidor, será demonstrado o ponto de

vista do comerciante, ou seja, se o fator que o impele a agir de forma abusiva é

11

o desconhecimento da lei, observando o disposto na Lei de Introdução do

Direito Brasileiro, que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando não

conhecê-la ou se pela impossibilidade de manter sua margem de lucro ou

simplesmente má-fé.

Contudo, antes de adentrar ao tema propriamente dito, é necessário um

breve estudo acerca de alguns institutos que serão citados ao longo do

presente trabalho.

12

CAPÍTULO I

AS FONTES DO DIREITO

1.1 – Conceito de Fonte do Direito

Fonte em sua definição significa princípio, origem, causa. A expressão

“fontes do Direito” é onde o Direito se origina. As fontes de direito formam-se a

partir de fatos jurídicos que resultam em normas que regulam a sociedade.

Segundo José de Oliveira Ascensão “As fontes do direito são modos de

formação e revelação das normas jurídicas”. Edgar de Godoy da Mata

Machado, em sua obra Elementos da Teoria Geral do Direito, cita Claude Du

Pasquier que se refere ao termo fonte de maneira exemplar:

“Este termo cria uma metáfora muito feliz, pois

remontar à fonte de um rio é buscar o lugar em que

suas águas brotam da terra; do mesmo modo,

inquirir da fonte de uma regra jurídica é buscar o

ponto do qual emerge, ou seja, das profundidades

da vida social para aparecer na superfície do direito

”. (PASQUIER apud MATA-MACHADO, 1976,

p.213).

Para Norberto Bobbio, fontes do direito:

“ são aqueles fatos ou atos dos quais o

ordenamento jurídico faz depender a produção de

13

normas jurídicas”. (TEORIA DO ORDENAMENTO

JURÍDICO, p. 45.)

Miguel Reale, por sua vez, aduz que:

“ Toda fonte de direito implica uma estrutura

normativa de poder, pois o início de qualquer regra

de direito(...) só ocorre em virtude da interferência de

um centro de poder, o qual, diante de um complexo

de fatos e de valores, opta por dada solução

normativa com características de objetividade. “

( LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO, pag. 141)

Portanto, as fontes do Direito são os meios de onde nascem ou se

estabelecem as normas jurídicas.

1.2 – Classificações Das Fontes

As fontes do direito são classificadas como:

• Fonte primária, principal ou imediata.

• Fonte secundária, indireta ou mediata.

1.2.1 - Fonte primária ou imediata é representada pela lei. É aquela que,

por si só, pela sua própria força, é suficiente para gerar a regra jurídica.

Clóvis Beviláqua, em sua obra Teoria Geral do Direito Civil, identificou a

lei como principal fonte de Direito.

14

“A fonte imediata do direito é a lei. Esta,

porém, por mais que se alarguem as suas

generalizações, por mais que se espiritualize, jamais

poderá compreender a infinita variedade dos

fenômenos sociais, que emergem da elaboração

constante da vida e vêm pedir garantias ao direito.

Desta insuficiência da lei para dar expressão jurídica

a todas as necessidades que a reclamam, para

traduzir o matiz da vida organizada em sociedade,

resulta, em primeiro lugar, que é forçoso manter, ao

seu lado, as fontes subsidiárias do direito, que o

revelem quando ela for omissa, e, em segundo lugar,

que é indispensável aplicar à lei os processos

lógicos da analogia e da interpretação, para que os

dispositivos adquiram a necessária extensão e

flexibilidade. ” (BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do

Direito Civil. 2. ed.)

1.2.2 – A Lei

O Direito brasileiro tem base no direito romano-germânico, tal

direito segue o sistema de Civil Law, no qual a lei é fonte primária do

sistema jurídico. A definição de lei por RUGGIERO-MAROI:

“É a norma imposta pelo Estado e tornada

obrigatória na sua observância, assumindo forma

coativa. “ ( RUGGIERO e MAROI, em Istituzioni di

diritto privato )

15

No conceito dado por Goffredo Telles Junior, em sua obra Direito

Quântico, a lei é um imperativo autorizante. Tem-se por imperativo pois é

dirigida a todos e como autorizante pelo fato de autorizar ou não determinada

conduta. Temos então que a lei é um preceito comum e obrigatório, emanado

do poder competente provido ou não de sanção e dirige-se a todos os

indivíduos da coletividade, sem exclusão. A lei é a vontade precisa da

consciência jurídica.

1.3 - Fontes Secundárias Ou Indiretas

São aquelas que servem como complemento às fontes primárias. Na lição

de Silvio de Salvo Venosa, fontes secundárias são:

" às que não têm a força das primeiras, mas

esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e

servem de precioso substrato para a compreensão e

aplicação global do Direito ". (VENOSA, Sílvio de

Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3.

ed., 2003.)

1.3.1 – Espécies de Fontes Secundárias

As fontes secundárias são a doutrina, os costumes, a

jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito.

1.3.2 – Doutrina

Na preciosa lição de Rizzatto Nunes :

16

“é o conjunto de princípios que servem de base a um

sistema filosófico cientifico (...)por fim, a doutrina

exerce papel fundamental, como auxiliar para

entendimento do sistema jurídico em seus múltiplos

e complexos aspectos.“ (NUNES, Luiz Antônio

Rizzatto. Manual De Introdução Ao Estudo Do

Direito)

Para Maria Helena Diniz :

A doutrina decorre da atividade científico-jurídica,

isto é, dos estudos científicos realizados pelos

juristas, na análise e sistematização das normas

jurídicas, na elaboração das definições dos

conceitos jurídicos, na interpretação das leis,

facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e

na apreciação da justiça ou conveniência dos

dispositivos legais, adequando-os aos fins que o

direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre

o conteúdo da ordem jurídica, apontando as

necessidades e oportunidades das reformas

jurídicas. (DINIZ, Maria Helena – Compêndio de

Introdução à Ciência do Direito)

Pode-se tentar definir a doutrina então como um estudo científico das

normas jurídicas, a partir da observação da constante evolução social com uma

eventual mudança de paradigma, a fim de adequar a aplicação da legislação

aos litígios com o fim de alcançar o ideal de justiça.

17

1.3.3 – Costume

Os costumes são usualmente definidos como a prática reiterada de uma

determinada forma de conduta, repetida de maneira constante pelos indivíduos

quando nas mesmas situações.

Na visão de Maria Helena Diniz:

“ É uma norma que deriva da longa prática uniforme

ou da geral e constante repetição de dado

comportamento sob a convicção de que corresponda

a uma necessidade jurídica.“ (DINIZ, Maria Helena –

Compêndio de Introdução à Ciência do Direito)

O costume e suas espécies será melhor estudado no próximo capítulo

deste trabalho.

1.3.4 – Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre

determinada matéria. Miguel Reale leciona que:

“ Pela palavra “jurisprudência” devemos entender a

forma de revelação do direito que se processa

através do exercício da jurisdição, em virtude de

uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.”

( REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito )

E ainda Serpa Lopes:

“A jurisprudência desenvolve uma dupla função; é

conservadora e é inovadora. Conservadora quando,

ante uma lei nova, mantém tudo quanto do passado

18

não pareça em antinomia com o Direito presente;

inovadora, quando indica os defeitos oriundos do

envelhecimento de uma lei, mostrando onde se

impõe uma reforma.” ( LOPES, Miguel Maria de

Serpa. Curso de Direito Civil. Vol. I )

1.3.5 – Analogia

Entende-se por analogia como sendo a aplicação de uma norma jurídica

próxima quando não haja norma prevista para um caso concreto específico. É

um ponto de semelhança entre coisas diferentes.

Ferraz Júnior define analogia como:

“ ...forma típica de raciocínio jurídico pelo qual se

estende a facti species de uma norma a situações

semelhantes para as quais , em principio não havia

sido estabelecida". (FERRAZ JUNIOR, Tercio

Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,

decisão, dominação. )

Sílvio de Salvo Venosa define a analogia como:

“O processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz

estende um preceito legal a casos não diretamente

compreendidos na descrição legal” (VENOSA, Sílvio

De Salvo. Direito Civil: Parte Geral)

Portanto, define-se como analogia um instrumento pelo qual o juiz, ao

notar uma lacuna legislativa, aplica um preceito legal além do seu campo

inicialmente previsto de atuação a casos não compreendidos na descrição

legal.

19

CAPÍTULO II

OS COSTUMES E SUAS ESPÉCIES

2.1 – Conceito de Costume

Costume, de acordo com o Novo Dicionário Básico da Língua

Portuguesa significa: “uso, hábito ou prática geralmente observada”.

Oscar Joseph DE PLÁCIDO E SILVA, ao discorrer sobre costume

entende que:

“Derivado do latim consuetudo, designa o vocábulo

tudo o que se estabelece por força do hábito ou do

uso. Embora se procure fazer distinção entre uso e

costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes,

aplicando-se indistintamente como sinônimos.

Entanto, costume aplica-se mais especialmente ao

procedimento particular das pessoas, em cujo

sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto

o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela

norma geral ou pela regra habitualmente em voga

em certo local. Não obstante, na tecnologia jurídica,

costume vem mostrar o princípio ou a regra não

escrita que se introduziu pelo uso, com o

consentimento tácito de todas as pessoas que

admitiram a sua força como norma a seguir na

prática de determinados atos”. (De Plácido e Silva,

Vocabulário Jurídico. 12ª Ed.)

20

Costumes, na acepção jurídica do termo, são regras sociais resultantes

de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, a qual culmina

em uma convicção de obrigatoriedade. Segundo Paulo Nader, em sua obra,

Filosofia do Direito, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume é a

norma efetiva que aspira a validade”.

Paulo Nader define Direito costumeiro como:

“...um conjunto de normas de conduta social, criadas

espontaneamente pelo povo, através do uso

reiterado, uniforme e que gera a certeza da

obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo

Estado”. (NADER, Paulo, Introdução ao estudo do

Direito, p. 150.)

E acrescenta:

“...duas forças psicológicas concorrem para a

formação dos costumes: o hábito e a imitação. O

primeiro, considerado a segunda natureza do

homem, é regulado pela lei de inércia, que nos induz

a repetir um ato pela forma já conhecida e

experimentada. Igual fenômeno ocorre com a

imitação, que corresponde a uma tendência, natural

nos seres humanos, de copiar os modelos adotados

por outras pessoas e que se revelam úteis”.

Limongi França, complementa:

“Por direito consuetudinário, ensina Windscheid, se

entende aquele que é usado de fato, sem que o

Estado o haja estabelecido. De nossa parte, também

21

aqui distinguimos o direito propriamente dito, na

forma por ele assumida, sendo de se notar que,

segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo

qual o direito, latente na ‘consciência nacional’, se

manifesta, num estágio anterior ao da lei e da

jurisprudência”

Diante de uma situação concreta não prevista em lei, as partes

envolvidas fazendo uso de seu sentido natural de Justiça, adotam uma solução

de acordo com o bom senso comum e inerente àquele grupo social que passa

a servir de modelo para casos semelhantes. Assim, esta conduta, prolongada

no tempo, se transforma numa espécie de paradigma para casos semelhantes

e que acaba por formar uma norma costumeira, tecnicamente chamada de

direito consuetudinário.

Para que os costumes possuam força jurídica, é necessário que se

encontre previsto no ordenamento jurídico do Estado. No Direito brasileiro, os

costumes estão previstos no Art. 4º da Lei de Introdução às Normas

Brasileiras, que dispõe: “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso

de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

A doutrina é unânime na afirmação de que o direito codificado é mais

efetivo e coercitivo do que as normas costumeiras, sendo, inclusive, esta a

razão da lei ser a fonte primária e os costumes fontes secundárias de Direito. E

na lição de Paulo Nader:

“Coloca-se ainda que, com a evolução das sociedades,

estas deixam a forma consuetudinária e se

transformam, progressivamente, em direito codificado

(NADER, 1993).”

22

Washington de Barros Monteiro, anota que no Direito antigo, os

costumes gozavam de grande projeção, “devido à escassa função legislativa e

ao número limitado de leis escritas”. Um bom exemplo desta afirmação é a Lei

da Boa Razão. Tal lei surgiu durante a vigência das Ordenações Filipinas

(1603) e, entre os seus vários artigos, destaca-se a mudança no sistema de

fontes do direito português. O Título 64 do Livro Terceiro das Ordenações

Filipinas determinava que eventuais conflitos deveriam ser julgados em

conformidade com as leis, estilos ou costumes do reino.

Interessante notar que para que os costumes fossem utilizados estes

haveriam de observar 3 requisitos cumulativos: os costumes deveriam

subordinar-se às “mesmas boas razões”, ou seja, deveriam estar em

conformidade com o restante da lei; os costumes não poderia estar em

desacordo com nenhuma das leis pátrias e por último deveriam ser tão antigos

a ponto de exceder 100 anos.

Os costumes, ao longo da natural evolução do Direito, começaram a

perder relevo no Direito moderno na medida em que foram criadas as

codificações. Todavia, os costumes não foram de todo desprezados, pois

continuam “a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação

do direito”.

2.2 – Elementos do Costume

Para conceituar os elementos do costume, convém trazer à colação o

artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça:

“Artigo 38 A Corte, cuja função é decidir de acordo

com o direito internacional as controvérsias que lhe

forem submetidas, aplicará:

23

a. as convenções internacionais, quer gerais, quer

especiais, que estabeleçam regras expressamente

reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. o costume internacional, como prova de uma

prática geral aceita como sendo o direito.”

A redação do artigo permite identificar os dois elementos formadores do

costume: o uso ou prática, que é o elemento material ou consuetudo e a

convicção da obrigatoriedade.

Em complemento, a doutrina aponta que, para caracterização do

costume são necessários dois elementos: um de ordem material, objetiva, que

se identifica com “o fato da repetição constante e generalizada de certos atos”;

outro, psicológico, consistente na “convicção de que esses atos correspondam

à execução de uma obrigação jurídica”.

2.3 – Diferenças entre Lei e Costume

Miguel Reale, estabelece alguns critérios para diferenciar a lei e o

costume.

Em relação à origem, explica que a lei é certa e predeterminada além

de ser editada por quem tem competência para tal, o Poder Legislativo. Já o

costume, não tem origem determinável, não há uma competência formal

para criá-lo.

No critério da eficácia, a lei é ampla, podendo ser específica quando

tratar de grupos específicos.

24

Quanto à forma, a lei é sempre escrita e sua vigência, em nosso

ordenamento jurídico, obedece ao disposto no Art. 2º da Lei de IOntrodução

às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá

vigor até que outra a modifique ou revogue.

§1º A lei posterior revoga a anterior quando

expressamente o declare,quando seja com ela

incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de

que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou

especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica

a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se

restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Pode-se acrescentar a essas regras o desuso, pois se uma norma passa a

não ser mais aplicada, ela perde sua eficácia.

O costume, por sua vez, não é escrito, é comportamental. Em relação a sua

vigência é impossível determinar um período, sendo certo que, assim como a

lei, perde sua eficácia ao cair em desuso.

Paulo Nader, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito elabora um

quadro bastante elucidativo:

25

Referências Lei Costume

Autor Poder Legislativo Povo

Forma Escrita Oral

Obrigatoriedade Início de vigência A partir da efetividade

Criação Reflexiva Espontânea

Positividade Validade que aspira à efetividade

Efetividade que aspira à validade

Condições de validade

Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes

Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das normas

Quanto à legitimidade Quando traduz os costumes e valores sociais

Presumida

Importante diferenciar os costumes das regras sociais e das máximas de

experiência.

As regras sociais diferem dos costumes por estabelecerem padrões de

comportamento com o intuito de tornar o convívio social o mais tolerável

possível. Não há nenhuma sanção, do ponto de vista jurídico, quando da

eventual não observância de alguma regra social.

No que tange as regras de experiência comum, previstas no Art. 335 do

Código de Processo Civil, a diferença em relação aos costumes reside no fato

que as primeiras representam juízos de valores individuais em relação à

aplicação da lei, da analogia, dos princípios gerais do direito e dos próprios

costumes. Explica Carlos Roberto Gonçalves:

26

“Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem

consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e

certas evidências fazem parte da cultura de uma

determinada esfera social”. (GONÇALVES, Carlos Roberto.

Análise da Lei de Introdução ao Código Civil: sua função no

ordenamento jurídico e, em especial, no processo civil.

Revista de Processo.)

2.4 – Exemplos de Costume

Podemos citar como exemplos de costume: as filas e o cheque pós

datado (vulgarmente chamado de pré datado). Estas são condutas amplamente

utilizadas e aceitas em nossa sociedade.

Porém, em relação ao cumprimento do costume jurídico, interessante

observação foi feita por Luiz Antonio Rizzato Nunes no sentido de que, em

caso de não cumprimento de um costume, não há conseqüências bem

definidas:

“Isso porque, pelo fato de não ser escrito, ele está

firmado mais pelo conteúdo normativo do que pela

eventual aplicação da sanção. Em outras palavras,

sabe-se que o costume deve ser cumprido; só não

se sabe corretamente qual a sanção pelo não-

cumprimento... Isso não significa dizer que não

existe sanção, mas sim que esse aspecto é

secundário, e, diante das circunstâncias que fazem

nascer o costume jurídico, a sanção acaba ficando

vaga. “Pode nem haver sanção clara, mas há

obrigação de cumprimento, que é característica

27

decorrente da força da sanção, porquanto o não-

cumprimento do costume jurídico pode ser exigido

judicialmente, tal qual se faz com a lei”.

De fato, existem algumas lacunas no fato de um eventual não

cumprimento, como, por exemplo, não obedecer à fila.

Entendemos que num caso como esse seria perfeitamente aplicável o

Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que estabelece

que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,

os costumes e os princípios gerais de direito.

Ou seja, muito provavelmente o que veríamos seria uma condenação

para uma compensação por danos morais a favor de quem fosse prejudicado

pela conduta.

Contudo, existem situações que os costumes adquirem uma importância

maior, sendo objeto de litígios no Judiciário e acabam se transformando, por

intermédio de outra fonte do Direito, a jurisprudência, em regra a ser

observada. Como exemplo, O STJ, baseado em reiterados julgamentos, editou

verbete de súmula esclarecendo que há danos morais quando da apresentação

de cheque pós-datado em data diferente da pactuada.

“STJ Súmula nº 370 - 16/02/2009 - Caracteriza

dano moral a apresentação antecipada de cheque

pré-datado.”

Nota-se que foi estabelecida uma espécie de sanção pelo eventual

descumprimento de um costume.

28

2.5 – Espécies de Costume

As espécies de costume são: secundum legem, praeter legem e contra legem.

2.5.1 - Praeter Legem

É a espécie de costume utilizada na falta ou omissão da lei. Tem caráter

supletivo. Conforme aduz André Franco Montoro:

“A lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário deve tratar a propriedade arrendada; devemos então socorrer-nos dos costumes locais” ( MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1995. p. 351.)

2.5.2 – Secundum Legem

É a espécie de costume em que a própria lei admite sua eficácia. É o

costume que está em conformidade com o ordenamento jurídico, ou seja, a

prática social se amolda à própria lei.

2.5.3 - Contra Legem

É o costume também conhecido como ab-rogatório, que contraria o

dispositivo legal, podendo ocorrer em duas situações, segundo André Franco

Montoro: “No desuso, quando o costume simplesmente suprime a lei, ou no

costume ab-rogatório, que cria uma nova regra”. A aplicação dessa espécie de

costume, por se apresentar contrária ao texto da lei, a princípio, é totalmente

afastada pelo disposto no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que

outra a modifique ou revogue”.

29

Sobre o assunto, escreve Carlos Maximiliano:

“Há preceitos escritos, decadentes ou mortos,

incompatíveis com o estado social e as idéias

dominantes; motivos superiores levam a silenciar

sobre eles; exegese orientada cientificamente

conclui pela sua inaplicabilidade em espécie, ante a

falência das condições pelo mesmo previstas;

entretanto seria perigoso generalizar, concluir logo

haver o desuso revogado, de fato, a norma. Nunca

se opõe a um texto explícito, de autoridade certa,

uma prática apenas consuetudinária ‘sempre

equívoca em sua fonte e de alcance muitas vezes

duvidoso’”.( MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e

Aplicação do Direito. 9ª ed.)

30

CAPÍTULO III

Costumes Como Fator de Tolerância de Práticas

Abusivas

3.1 – Práticas Abusivas

O consumidor muitas vezes por desconhecer seus direitos nas relações

de consumo, se torna vítima de práticas abusivas por parte do fornecedor. Daí

então o espírito protecionista do Código de Defesa do Consumidor, onde o

consumidor é reconhecido como a parte mais vulnerável da relação. Tem-se

aqui uma das características da legislação consumerista, que é seu caráter

principiológico, ou seja, uma preocupação em flexibilizar conceitos para se

adaptar à evolução do mercado de consumo.

As práticas abusivas estão disciplinadas no Código de Defesa do

Consumidor, precisamente em seu artigo 39 e 51.

Convém ressaltar que se trata de um rol meramente exemplificativo,

tendo em vista a expressão “dentre outras práticas abusivas” na parte final do

caput do artigo 39, aqui reproduzido:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou

serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de

serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço,

bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos

consumidores, na exata medida de suas

31

disponibilidades de estoque, e, ainda, de

conformidade com os usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem

solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer

qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do

consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,

conhecimento ou condição social, para impingir-lhe

seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem

manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração

de orçamento e autorização expressa do

consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas

anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente

a ato praticado pelo consumidor no exercício de

seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer

produto ou serviço em desacordo com as normas

expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se

normas específicas não existirem, pela Associação

Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade

credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de

serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-

32

los mediante pronto pagamento, ressalvados os

casos de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos

ou serviços.

XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67,

de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando

da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento

de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo

inicial a seu exclusivo critério.

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste

diverso do legal ou contratualmente

estabelecido. Parágrafo único. Os serviços

prestados e os produtos remetidos ou entregues ao

consumidor, na hipótese prevista no inciso III,

equiparam-se às amostras grátis, inexistindo

obrigação de pagamento.

§ 3° O consumidor não responde por quaisquer

ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de

serviços de terceiros não previstos no orçamento

prévio. (Código de Defesa do Consumidor)

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de

produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a

responsabilidade do fornecedor por vícios de

qualquer natureza dos produtos e serviços ou

impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas

33

relações de consumo entre o fornecedor e o

consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá

ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de

reembolso da quantia já paga, nos casos previstos

neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas

iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a eqüidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em

prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de

arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou

realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir

ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou

indiretamente, variação do preço de maneira

unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o

contrato unilateralmente, sem que igual direito seja

conferido ao consumidor;

34

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os

custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual

direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar

unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do

contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de

normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de

proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de

indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros

casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do

sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações

fundamentais inerentes à natureza do contrato, de

tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio

contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o

consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo

do contrato, o interesse das partes e outras

circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual

abusiva não invalida o contrato, exceto quando de

35

sua ausência, apesar dos esforços de integração,

decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

3.2 – A Problemática das Práticas Abusivas

Como se pode verificar, o artigo 39 e o artigo 51 do CDC indicam

algumas condutas do fornecedor que são consideradas práticas abusivas.

Ocorre que, por não existirem sanções previstas para o cometimento de

práticas abusivas somado à leniência do Estado, onde se verifica uma

fiscalização deficiente e o enfraquecimento dos PROCONs regionais, sobra

espaço para a ocorrência de práticas abusivas e uma conseqüente

acomodação dos consumidores.

Tal acomodação tem o condão de se transformar em costume, pois,

conforme já visto, é a partir da prática reiterada de uma determinada forma de

conduta que se caracteriza o costume.

É corriqueiro se deparar com situações abusivas e notar que nenhum

consumidor faz valer seus direitos.

Por exemplo, em bancas de jornal que comercializam maços de

cigarros, não é possível adquiri-los por meio de cartão de débito ou crédito. O

jornaleiro explica que como os cigarros têm preços tabelados e as financeiras

do cartão de débito cobram 5% do valor da transação para oferecer o serviço,

ele teria prejuízo.

Argumento este que sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor é

inaceitável, pois o jornaleiro tem a opção de não aceitar pagamento com cartão

de crédito ou débito. Ao aceitá-los, assume o risco do empreendimento, não

36

podendo repassá-lo ao consumidor definindo o que e em qual quantidade será

aceito o pagamento com cartões.

Tal conduta vai completamente de encontro ao inciso X do artigo 39 do

CDC. No entanto, não há reprimenda estatal e tampouco reclamação por parte

dos consumidores.

Em pesquisa realizada para complementar este trabalho, a maioria dos

consumidores embora não soubesse o que seria uma prática abusiva,

considera que estabelecer um valor mínimo para compras seria uma prática

abusiva e, portanto, proibida. Porém, os consumidores se acostumaram a tal

prática, pois ao serem questionados se deixam de comprar ou aceitam pagar o

valor mínimo, responderam que escolheriam a segunda opção.

Questionados do porquê de escolherem a segunda opção, todos os

entrevistados responderam que por ser um valor irrisório não compensaria o

transtorno.

Também foi questionado que se os consumidores levassem tais casos à

Justiça essas praticas seriam drasticamente reduzidas. A maioria respondeu

que o Judiciário não se importaria com valores irrisórios.

De certa forma, os consumidores têm razão, pois, no caso de uma

imposição de compra em valor mínimo, para que o consumidor pudesse fazer

valer seus direitos, precisaria chamar a polícia e proceder a um registro de

ocorrência, não por ser a prática abusiva um crime, mas sim para que pudesse

servir como meio de prova para uma eventual ação judicial.

São transtornos que o consumidor não está disposto a passar

O que traz a questão da fiscalização à tona. Pois, o CDC tem como

objeto a proteção de uma categoria específica de pessoas, os consumidores

37

vulneráveis. Não se poderia trazer para as relações de consumo, um instituto

típico do Direito Penal, que seria o Princípio da Insignificância ou da Bagatela

para eximir o fornecedor de responsabilidade.

O PROCON que como objetivo elaborar e executar a política estadual de

proteção e defesa do consumidor, porém não dispõe de poderes corretivos, o

PROCON atualmente não pode determinar a troca do produto com vício ou

determinar a devolução do dinheiro pago pelo consumidor, por exemplo.

O jornaleiro, ao ser questionado se já houve alguma fiscalização em sua

banca com o fim de coibir práticas abusivas, respondeu que nunca foi

fiscalizado e consequentemente nunca foi punido por adotar tal prática.

Assim, diante de tais dificuldades, é forçoso concluir que a tolerância de

algumas práticas abusivas nas relações de consumo se transformou em

costume.

Nesse caso, caracteriza-se como um costume Contra Legem, uma vez

que vai de encontro ao disposto na lei.

38

CAPÍTULO IV

Costumes no Direito Brasileiro

4.1 – Previsão dos Costumes na Lei Brasileira

Como já dito, o costume para ser fonte de direito deve estar previsto na

legislação. No Brasil, tal previsão encontra-se na Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º que diz:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o

caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais do Direito.”

Tal previsão encontra apoio e fundamento em duas funções do costume

que não poderiam ser desprezadas, posto que podem auxiliar sobremaneira

solução de conflitos: a de preencher lacunas norma escrita e de atuar como

elemento de hermenêutica da norma escrita.

O Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 126 que:

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou

despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas

legais: não as havendo, recorrerá à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais de direito”.

(CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

4.2 – O Costume Contra Legem no Direito Brasileiro

39

Muito embora os costumes sejam previstos no ordenamento jurídico,

existe uma forma de costume que a doutrina majoritária entende não ser

permitida. É o costume contra legem, também conhecido como costume ab-

rogatório, por estar implicitamente revogando disposições legais.

Isto porque, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é clara

na expressão “Quando a lei for omissa” do seu artigo 4º. Ao juiz então é

permitida a aplicação, de forma subsidiária, dos costumes não sendo permitido,

portanto, que utilize o costume para anular ou ab-rogar lei expressa.

Silvio de Salva Venosa entende que o costume contra legem não tem

respaldo legal em nosso sistema jurídico:

“Discute-se se é possível a prevalência de um

costume desse jaez, pois a supremacia de um

costume sobre a lei deixaria instável o sistema.

Embora existam opiniões divergentes, a doutrina se

inclina pela rejeição dessa modalidade de costume”.

(VENOSA, Silvio de Salva, em www.

silviovenosa.com.br)

Contudo, o eminente professor continua e admite que, em regime de

exceção, o costume contra legem como pode ser aceito:

“Em princípio, somente uma lei pode revogar outra.

Esta posição, como tudo em Direito, não pode ser

peremptória. Como se nota, a matéria se revolve em

torno do chamado desuso da lei. (...)De qualquer

modo, ainda que se admita o costume ab-rogatório,

só pode ser visto como uma exceção no sistema.

Sob qualquer premissa, a aceitação do costume

40

contra a lei é, de fato, uma questão séria de política,

pois coloca em conflito o poder normativo do Estado,

com seu poder jurisdicional. O que ocorre na prática

é a inércia da autoridade estatal na aplicação de

determinadas leis. ” (VENOSA, Silvio de Salva, em

www. silviovenosa.com.br)

4.3 – A Possibilidade do Costume Contra Legem Ab-Rogar uma Norma

Consumerista

Esta possibilidade é facilmente observada a partir da análise do costume

de emitir cheque pós-datado, mencionado anteriormente.

De acordo com o artigo 32 da lei 7.357/85 (Lei do Cheque) o cheque é

pagável à vista e considera-se não estrita qualquer menção em contrário.

Então, o costume de emitir cheques como promessas de pagamento à

prazo está flagrantemente contra a legislação. Tal instituto não deveria ser

tolerado face ao nosso ordenamento jurídico.

Por ser uma prática extremamente difundida no comércio, o fundamento

de sua validade poderia ser justificado pela Teoria Geral dos Contratos, uma

vez que, numa operação de compra e venda, a partir do instante em que o

emitente do cheque coloca data futura e o comerciante insere no verso do

cheque a expressão “bom para” estaria se formando, na verdade, outro

contrato entre as partes. Contrato este em que o comerciante se compromete a

somente apresentar o cheque na data aprazada e o consumidor se

compromete a ter o valor do cheque em sua conta no dia pactuado

Porém, os cheques pós-datados começaram a ser questionados na

justiça, em virtude da ausência de previsão legal.

41

Com isso, conforme dito anteriormente, o STJ editou verbete sumular

em que é cabível a condenação por danos morais a apresentação de cheque

pós-datado fora da data.

Assim, o que aconteceu no caso em comento, foi justamente um

costume contra legem ab-rogar uma norma que caiu em desuso.

É um precedente importante, uma vez que nada impede que o mesmo

entendimento seja formado nas relações de consumo, no que diz respeito às

práticas abusivas.

Pode-se dizer que o caminho para consolidação do costume do cheque

pós-datado é o mesmo até aqui trilhado por algumas práticas abusivas.

Quando se iniciou essa modalidade de pagamento, não houve repressão

estatal alguma. Apenas quando a prática do pós-datado estava completamente

enraizada em nosso cotidiano é que começaram a surgir ações questionando

sua validade. Ações estas ajuizadas pelos consumidores quando do

descumprimento da apresentação do cheque na data aprazada.

Em se tratando de práticas abusivas, a mais corriqueira, de valor mínimo

para compras em cartão, não sofre nenhuma reprimenda estatal, seja por parte

do judiciário, através do MP que tem legitimidade para coibir, seja por parte de

órgãos administrativos como o PROCON, que pode aplicar multas por

descumprimento ao CDC.

Assim, está aberto o caminho para a legitimação de tal prática abusiva

com precedente aberto pelo próprio STJ, que tem a função de zelar pela

uniformidade de interpretações da legislação federal brasileira.

42

CAPÍTULO IV

OS COSTUMES EM OUTROS RAMOS DO DIREITO

4.1 – Os Costumes No Direito Penal

Devido ao princípio da legalidade, os costumes não são fontes

autônomas do Direito Penal. Assim, não podem constituir nem extinguir crimes.

Portanto, a finalidade do costume é, basicamente, auxiliar na

interpretação da Lei Penal.

Na lição de René Ariel Dotti:

"A melhor doutrina admite que o costume pode

exercer três funções, sejam elas incriminadoras ou

não: (a) a função derrogatória, como pode ocorrer

com a descriminalização ou despenalização brancas

de certas condutas (...); (b) a função integradora que

pode ocorrer com as leis penais em branco, quando

o preceito complementador se manifestar em razão

do costume, como no crime contra a economia

popular, decorrente da transgressão de tabela de

preço (...); a função interpretativa, indispensável para

identificar a criminalidade de condutas que

envolvem, por exemplo, alguns elementos

normativos do tipo (...)."(DOTTI, René Ariel, Curso

de Direito Penal, 2003, p. 231)

Já Costa e Silva defende que:

43

"(...) O costume, por mais arraigada que seja a

convicção sobre sua necessidade, não tem o condão

de criar delitos ou estabelecer sanção. A sua única

função na esfera do Direito Penal é simplesmente

integrativa (Costa e Silva, Comentários ao Código

Penal Brasileiro, p. 17).

O Código de Processo Civil, em seu artigo 126, aduz que ao decidir a

lide o juiz deverá aplicar as normas legais, não as havendo, “recorrerá à

analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”. O mesmo não pode

acontecer em sede de processo penal, pois o magistrado somente poderá

reconhecer a criminalidade de um fato se o mesmo estiver previsto como tal

em uma norma legal. Não há crime sem lei anterior que o defina.

O costume não pode exercer função descriminalizadora. Determinados

fatos ilícitos podem ocorrer de forma reiterada, com a complacência da

sociedade e a leniência do poder de polícia do Estado, tais como a

manutenção de casa de prostituição e o jogo do bicho.

Tais condutas, porém, não têm força no Direito penal a ponto de serem

descriminalizadas, podendo ocorrer sanções penais enquanto a norma

proibitiva não for revogada.

O informativo n. 615 do STF é esclarecedor:

"Não compete ao órgão julgador descriminalizar

conduta tipificada formal e materialmente pela

legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª

Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor

de condenados pela prática do crime descrito na

antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta

própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar

destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou

não intuito de lucro ou mediação direta do

44

proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois)

a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava

que, de acordo com os princípios da

fragmentariedade e da adequação social, a conduta

perpetrada seria materialmente atípica, visto que,

conforme alegado, o caráter criminoso do fato

estaria superado, por força dos costumes.

Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos

protegidos pela norma em questão seriam

relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela

penal. Ademais, destacou-se que a alteração

legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria

mantido a tipicidade da conduta imputada aos

pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente

ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei

penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio

da adequação social ao caso." (HC 104467/RS, rel.

Min. Carmen Lucia, julg. em 08/02/2011)

Contudo, os costumes podem restringir o alcance da lei, eis que o

elemento essencial da norma pode ser modificado. Como exemplo cite-se os

atos libidinosos que caracterizavam um estupro. Atualmente não são os

mesmos que permitiam a sua caracterização à época da edição do Código

Penal, em 1940. E ainda, gerenciar uma sex shop, em 1940, poderia atrair a

incidência da norma tipificada no art. 234 do Código Penal. Incontestavelmente,

tal conduta nos tempos atuais é perfeitamente legal.

4.2 - Os Costumes no Direito Administrativo

No âmbito do Direito Administrativo, o costume tem um papel relevante,

na medida em que as práticas administrativas não se acham inteiramente

45

disciplinadas pela legislação, muito em virtude de existirem diversos órgãos

administrativos pelo país inteiro, sendo que em cada região possui sua

peculiaridade.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles:

“No Direito Administrativo Brasileiro o costume

exerce ainda influência, em razão da deficiência da

legislação. A prática administrativa vem suprindo o

texto escrito, e, sedimentada na consciência dos

administradores e administrados, a praxe burocrática

passa a suprir a lei, ou atua como elemento

informativo da doutrina”.

Logo, costume administrativo é a prática observada reiteradamente pela

Administração Pública.

4.3 - Os Costumes no Direito do Trabalho

Na seara trabalhista, os costumes aparecem previstos em artigos da

Consolidação das Leis Trabalhistas aqui transcritos:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do

Trabalho, na falta de disposições legais ou

contratuais, decidirão, conforme o caso, pela

jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros

princípios e normas gerais de direito, principalmente

do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os

usos e costumes, o direito comparado, mas sempre

46

de maneira que nenhum interesse de classe ou

particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro,

compreende-se no salário, para todos os efeitos

legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras

prestações in natura que a empresa, por força do

contrato ou costume, fornecer habitualmente ao

empregado. Em caso algum será permitido o

pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas

nocivas.

Art. 460. Na falta de estipulação do salário ou não

havendo prova sobre a importância ajustada, o

empregado terá direito a perceber salário igual ao

daquele que, na mesma empresa, fizer serviço

equivalente, ou do que for habitualmente pago para

serviço semelhante.

4.4 - Os Costumes no Direito Tributário

No Direito Tributário, os costumes não podem acarretar na exclusão de

penalidades ao contribuinte. Conforme artigo 100 do Código Tributário

Nacional:

“Art. 100. São normas complementares das leis, dos

tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades

administrativas;

47

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de

jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia

normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas

autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste

artigo exclui a imposição de penalidade, a cobrança de

juros de mora e a atualização do valor monetário da base

de cálculo do tributo”.

4.5 Os Costumes no Direito Internacional

No Direito Internacional, o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de

Justiça prevê a adoção do costume como forma de resolver conflitos

internacionais, quando não haja tratado entre as nações envolvidas. Essa

adoção é determinada, segundo André Franco Montoro, em sua obra

Introdução à Ciência do Direito “pela inexistência de um Estado mundial, capaz

de legislar”, formando, dessa forma, com os tratados e convenções

internacionais, fonte formal ou positiva dos direitos e obrigações regulados pelo

direito internacional.

A jurisprudência internacional, para reconhecer um costume, exige

repetição dos atos no tempo. É desnecessário que os atos repetidos sejam

idênticos, mas exige-se que tenham o mesmo objetivo. A duração da prática

varia em cada caso: após longo período, na hipótese de direito de passagem,

por exemplo, ou tempo relativamente curto.

48

CONCLUSÃO

Nota-se que o consumidor brasileiro conhece pouco ou nada acerca de

seus direitos. Impera um sentimento de descrença nas leis, mesmo quando

indubitavelmente a seu favor. Muito disso é referendado pelo poder público,

uma vez que para as práticas abusivas do CDC não há sanções expressas. O

que forçaria o consumidor a se desgastar emocionalmente e desperdiçar horas

de seu tempo por um valor irrisório entre 10 a 20 reais. O que não compensaria

o aborrecimento. Pois teria que envolver polícia ou testemunhas para que fosse

a juízo com provas do alegado.

O comerciante por sua vez, alega uma diminuição na sua margem de

lucro para justificar a prática abusiva.

Participaram da pesquisa 10 consumidores e 2 comerciantes. Os

consumidores foram unânimes na resposta de que um valor irrisório não

compensa a perda de tempo de uma ação judicial e além disso não acreditam

que o judiciário resolveria conflitos em que valores irrisórios são discutidos.

Os comerciantes por sua vez, sabem que praticam condutas abusivas,

mas apostam na impunidade oriunda da falta de fiscalização e reprimenda

estatal.

Desta forma, sendo costume prática reiterada de uma sociedade,

havendo precedentes no Brasil para legitimar costumes contra legem, não será

surpresa se, daqui a algum tempo, o artigo 39 do Código de Defesa do

Consumidor sofrer revogações de incisos ou mesmo surgir verbetes de súmula

positivando a ab-rogação de uma norma expressa.

49

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 – Questionário para o Consumidor Anexo 2 – Questionário para o Comerciante

50

ANEXO 1

Questionário para o Consumidor

Conhecimento De Práticas Abusivas

1. Você sabe o que é uma prática abusiva do fornecedor de

serviços/produtos?

( ) sim ( ) não

2. Em sua opinião, o mínimo para compras no cartão de crédito/débito é

uma prática abusiva?

( ) sim

( ) não

3. Em sua opinião, produtos de baixo valor, tais como maço de cigarros,

doces, entre outros, podem ter valor mínimo para compra?

( ) sim

( ) não

4. O que você faria se ao comprar um dos produtos acima mencionados

lhe fosse informado que você tem que adquirir mais um produto para

alcançar um limite hipotético de 10 Reais?

( ) Compraria mais um produto para alcançar o limite ( ) desistiria da compra ( ) processaria o estabelecimento ( ) procuraria outro estabelecimento, sem tal limite

51

5. O que você faria se lhe fosse informado no ato da compra de um dos

produtos acima mencionados, que você está sendo vítima de uma

prática abusiva?

( )processaria o estabelecimento ( )compraria o produto em outro estabelecimento ( )chamaria o gerente ( )por ser valor irrisório não faria nada

6. Em sua opinião, a ocorrência de práticas abusivas diminuiria se fossem

levadas a juízo?

( )Não, pois a justiça não funciona ( )Não, pois sendo valores irrisórios o judiciário não daria importância ( )Sim, pois as práticas só ocorrem porque ninguém reclama ( )Sim, pois o judiciário seria provocado e coibiria tais práticas.

Pesquisa realizada em:

52

ANEXO 2

Questionário para o Comerciante

Conhecimento De Práticas Abusivas

1. Por que maços de cigarro têm valor mínimo para compra com cartões de

débito/crédito?

2. Você tem conhecimento de que esta é uma prática abusiva?

3. Seu estabelecimento já foi fiscalizado pelo PROCON, por denúncia de

prática abusiva?

53

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57

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 07

SUMÁRIO 08

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I - As Fontes do Direito 12 1.1 Conceito de Fonte do Direito 12

1.2 Classificação das fontes 13

1.3 Fontes Secundárias Ou Indiretas 15

CAPÍTULO II - Os Costumes E Suas Espécies 20

2.1 Conceito de Costume 20

2.2 Elementos do Costume 24 2.3 Diferenças entre Lei e Costume 25 2.4 Exemplos de Costume 27 2.5 Espécies de Costume 30

CAPÍTULO III - Costumes Como Fator de Tolerância

de Práticas Abusivas 32

3.1 – Práticas Abusivas 32 3.2 – A Problemática das Práticas Abusivas 37

58

CAPÍTULO IV - Costumes no Direito Brasileiro 39

4.1 – Previsão dos Costumes na Lei Brasileira 39 4.2 – O Costume Contra Legem no Direito Brasileiro 40 4.3 – A Possibilidade do Costume Contra Legem

Ab-Rogar uma Norma Consumerista 42

CAPÍTULO IV - Os Costumes Em Outros Ramos Do Direito 43

4.1 - Os Costumes No Direito Penal 43

4.2 - Os Costumes no Direito Administrativo 45 4.3 - Os Costumes no Direito do Trabalho 46

4.4 - Os Costumes no Direito Tributário 47 4.5 - Os Costumes no Direito Internacional 47

CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA 50

ANEXOS 54

ÍNDICE 58