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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

SANÇÃO PENAL: PENA OU RESPOSTA SOCIAL

CARLOS JOSÉ PEREIRA

ORIENTADOR:

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro 2016

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em (Nome do Curso). Por: Carlos José Pereira

SANÇÃO PENAL: PENA OU RESPOSTA SOCIAL?

Rio de Janeiro 2016

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AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pela ajuda dada

nesta jornada, à minha família pelo apoio e por

acreditar em mim.

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DEDICATÓRIA

A minha eterna gratidão aos meus pais Teresa e

Jair (ambos em memória), a minha esposa

Valdete Pereira e as minhas filhas Carla e Camila.

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RESUMO

Mesmo o mundo tendo passado por uma evolução humana e um

avanço jurídico louvável, percebe-se que a cada dia vem crescendo a número

da criminalidade no Brasil e pelo mundo a fora.

Faz-se necessário ao Estado, através daqueles que são

responsáveis quanto a aplicabilidade da sanção penal, procurar meios que

possam inibir, com mais intensidade, a prática dos delitos de todas as

espécies, trabalhando com o foco não só de punir como o de prevenção, com o

fito de se manter a ordem pública e a paz social.

Que a sanção penal possa vir carregada não só de punição, mas

também com a perspectiva de reintegração social, a fim de que o apenado

possa, ainda que pague pelos seus delitos cometidos, ver uma oportunidade de

mudança, ante aos seus atos consumados.

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METODOLOGIA

Os métodos que levam ao problema proposto, como leitura de livros,

jornais, revistas, questionários e a resposta, após coleta de dados, pesquisa

bibliográfica, pesquisa de campo, observação do objeto de estudo, as

entrevistas, os questionários, etc. Contar passo a passo o processo de

produção da monografia. É importante incluir os créditos às instituições que

cederam o material ou que foram o objeto de observação e estudo.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO:............................................................................................09

CAPÍTULO I: SANÇÃO PENAL.

1.1 conceito..................................................................................................10

1.2 Parte Histórica e Evolução da Sanção Penal........................................ 10

1.3 Idade Média............................................................................................13

1.4 Idade Moderna....................................................................................... 15

1.5 Espécies de sanção penal......................................................................21

1.5.1 Das Penas Privativas de Liberdade..........................................22

1.5.2 Das Penas de Reclusão e detenção ........................................22

1.5.3 Das Penas Restritivas de Direito..............................................25

1.5.4 Da Pena de Multa.....................................................................25

CAPÍTULO II: ASPECTO DOUTRINÁRIO A RESPEITO DA SANÇÃO PENAL.

2.1 Dispositivos Legais...............................................................................27

2.2 Forma Eficaz de Punir..........................................................................39

2.3 Impacto da Sanção Penal na Sociedade.............................................45

CAPÍTULO III: PENA OU RESPOSTA SOCIAL?

3.1 Responsabilidade Punitiva do Estado..................................................48

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3.2 Vedação ao Poder Punitivo do Estado................................................51

3.2.1 Pena de Morte........................................................................52

3.2.2 Pena de Caráter Perpétuo .....................................................53

3.2.3 Pena de Banimento................................................................54

3.2.4 Pena de Trabalho Forçado.....................................................55

3.2.5 Penas Cruéis..........................................................................56

3.3 Finalidades e Fundamentos da Sanção Penal ...................................57

3.4 Teoria Absoluta de Retribuição ou 00Retribucionista ........................57

3.4.1 Teorias Relativas (Unitárias e Unilaterais) ............................58

3.4.2 Teorias Mistas, Ecléticas ou unificadoras..............................61

CONCLUSÃO...........................................................................................62

BIBLIOGRAFIA........................................................................................63

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INTRODUÇÃO

O tema tem como objetivo apresentar uma análise acerca da

aplicabilidade da sanção penal em relação ao quantum de pena previsto no

código penal brasileiro possuindo com fundamento a legislação penal

Brasileira.

Parte-se, em um primeiro momento, para uma explicação da

evolução da sanção penal, destacando as teorias que explicam as finalidades

das penas. Dá-se ênfase a dois grandes grupos teóricos: as teorias relativas da

pena, que faz da sanção penal um instrumento para impedir que novos crimes

aconteçam(prevenção).

Tal pesquisa tem o intuito de trazer a luz o que diz os doutrinadores

a respeito de sanção penal dentro de nosso ordenamento jurídico, bem como

suas características e aplicabilidade em nossos tribunais. Além disso identificar

se esta tem sido aplicada de uma forma punitiva e não vingativa aos

condenados. Tem, ainda, o escopo de apresentar a evolução do mundo

jurídico, a aplicabilidade das penas nos tempos remotos, bem como nos

tempos contemporâneos, comparando como um passado sóbrio, turvo, “de

terror”, porém iluminado por pensadores e filósofos os quais combatiam a

forma agressiva de se punir o acusado. Fatos estes que também faziam parte

do então chamado código de HAMURABI.

Veremos, então, ao decorrer de cada capítulo proposto, em que

momento a responsabilidade do Estado em punir, é uma fora de se manter a

ordem pública e, ainda, esbarraremos na vedação de punir deste esmo Estado,

a fim de se manter a ordem pública e a paz social.

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CAPÍTULO I

SANÇÃO PENAL

1.1 Conceito

É uma forma de se punir o transgressor, seguido de um processo

legal, que se faz o Estado, utilizando-se dos elementos preventivos contidos

em nosso ordenamento jurídico, materializado através do Código Penal do

Brasil de 1942, que os enquadram pelo fato de não observarem as leis a eles

imposta, sendo necessária assim, a execução dos mecanismos jurídicos, com

o fito de se manter a ordem pública e o bem social, bem como uma forma de

prevenção.

1.2 Parte Histórica e a evolução da Sanção Penal.

A evolução da Sanção Penal é percebida de forma clara conforme

se pode constatar ao longo dos tempos, e no desenvolvimento intelectual do

ser humano, pois nos tempos antigos, diante da figura da monarquia, um só

homem tinha o poder punitivo, qualquer que fosse o agente que desse causa a

um delito, sendo este de uma sociedade bem sucedida ou não, era punido

severamente com o mesmo peso e medida, mesmo que tivesse cometido um

delito de menor importância.

Entretanto, a forma de punir, àquela época, não se podia valorar de

uma forma justa ou relevante diante dos crimes ali praticados. Então se

executavam a Sanção Penal da forma mais cruel possível, acreditando que se

não as executassem, as entidades poderiam vir sobre eles e os castigar de

uma forma severa.

Não se vislumbrava um interesse de dar oportunidade para que o

infrator pudesse se arrepender de seus erros praticados e se reabilitar para

então voltar a viver em sociedade, era sim para castiga-lo por seu delito

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cometido. Era a sede de vingança que prevalecia nos tempos remotos. O ser

humano não tinha valor diante da coisa violada, seja ela de grande ou pequena

importância.

Percebe-se então que a punição, em tese, não era justa. A ordem

pública e o bem social não eram pensado, mas se apegavam em rituais,

crenças, cerimônias a fim de oferecerem sacrifícios aos seus deuses para que

estes não viessem a se voltar contra todos em uma forma geral. Punições,

estas como: pena de morte, banimento, tortura, oferendas, entre outras mais

bizarras, eram os meios de se executar por tanto a sanção penal.

A razão, ainda não era algo que o ser humano valorava e sim o total

sentimento pessoal que se aflorava em cada julgamento e sentenças

aplicadas.

Com a finalidade de se manter um equilíbrio, bem como uma forma

de ditar e pesar a execução das penas foi então necessária a codificação do

primeiro código penal que tem por título: HAMURABI, seu tempo e sua obra.

Khammu-rabi, era rei da Babilônia no séc. 18 A.C., estendeu

grandemente o seu império e governou uma confederação de cidades-estados.

Erigiu, no final do seu reinado uma enorme “estela” em diorito, na qual ele é

retratado recebendo a insígnia do reinado e da justiça do rei Marduk. Mandou

então escreverem 21 colunas, 282 cláusulas que ficaram conhecidas como

código de Hamurabi, embora abrangesse também antigas leis como pena de

Talião, “lei das Doze Tábuas” ou as leis de Moisés, bem como as escrituras

sagradas.

Em seu artigos, o criminoso pagava com sua própria vida pelo crime

cometido, ali era patente a tortura, pena de morte, o banimento, a crueldade e

assim dentre outros meios.

O mencionado código era separado de acordo com as classes

sociais da época, a classe dos “awelum”, eram homens livres de posições

sociais elevadas, mercadores que tinham condições de arcar com as multas

lhes impostas por retaliações. Já os “mushekum” eram também homens livres,

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porém de menor status e obrigações consideradas leves. Por final os

“wardum”, escravos marcados que, no entanto, podiam ter propriedades.

O código referia-se também ao comércio no qual o caixeiro viajante

ocupava lugar importante, à família, inclusive o divórcio, o pátrio poder, a

adoção, o adultério, o incesto, ao trabalho percursor do salário mínimo, das

categorias profissionais, das leis trabalhista, à propriedade.

Quanto as leis criminosas, vigorava a “lex talions”, a pena de morte

era largamente aplicada, fosse na fogueira, na forca, por afogamento ou

empalação, e a mutilação era infligida de acordo coma natureza da ofensa.

Em contra partida, diante da execução das leis mencionadas, a

população da época começou a se diluir, diante de tanta crueldade. As guerras

por territórios eram travadas com um exército inferior, haja vistas as mutilações

em massa que ocorria diante das sentenças prolatadas. A reprodução da

humanidade também ficou prejudicada face a pena de morte que era veemente

aplicada sem nenhuma restrição ou clemência, se percebia então a

degradação de uma humanidade oprimida pelas leis.

Ressalta-se que as escrituras sagradas também nos revelam como

era tratado naquela época, os delitos ali no tempo presente praticados. O

causador do dano, muitas das vezes pagava com sua própria vida, acreditava-

se que o corpo voltaria para o pó e que o espírito era conservado puro pela

penitência cumprida e esse voltava para Deus.

O livro de Levítico, traz as práticas dos rituais e, ainda, esclarece

como deveria ser celebrada tais atos. Tudo deveria ser e acordo com o que ali

estava proposto.

No capítulo 20 do livro de Êxodo, vemos a figura dos dez

mandamentos, onde o líder Moisés, teria recebido da parte de Deus, esse

ordenamento, e assim transcrevera nas “tábuas da lei”. Ressalta –se que estes

mandamentos já eram uma forma de se manter um equilíbrio e controlar as

práticas que fortemente impera a época.

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Com isso, já surgia uma forma de evitar o desregramento social, a

injustiça e a falta de humanidade, que pesava nos ombros dos pobres mortais

ao longo dos tempos sombrios. Em seu teor, já era possível perceber, um

mecanismo de prevenção a pratica de crimes que assolavam a sociedade, o

imperativo “não matarás”, era um meio de excluir toda classe de ofensa contra

a pessoa do seu semelhante.

Cumpre ressaltar que os mandamentos citados, foram direcionados

a um povo especifico conhecido como o povo de Israel, entretanto, estes

princípios se estendera ao longo dos tempos e ecoava de uma forma

veemente, com a finalidade de revelar uma postura, bem como uma prática

que estavam tão distante dos seres humanos daquele século.

Em observância a tais fatos, se convencionou de que tais penas não

precisariam ser tratadas com grande crueldade, mas poderia de uma forma

bem prática e lucrativa, transferi-la por meio da troca, ou seja, o patrimônio

seria um meio de que o criminoso teria de remir sua pena, bem como preparar

o dano causado a sua vítima. Então, a sanção penal, passou a não ser

executada de uma forma tão contunde, pois já se começou a valorar os crimes

cometidos visando então a arrecadação de posses.

Neste momento o agente transgressor, era visto de uma forma

diferente. Seu patrimônio poderia ser perdido, mas se via da necessidade da

não extinção do ser e sim de sua multiplicação, através da família. Fato este

que também geraria riquezas e mão de obra, coisa que já estava se perdendo

diante das execuções ali praticadas.

1.3 Idade média

Período Histórico conhecido como período sombrio, pavoroso,

também chamado de Terror, ou até mesmo idade das trevas. A idade média foi

marcada pela grande influência da igreja católica, que em matéria penal tinha

total domínio, percebendo assim no que tange aos documentos através do

tribunal do Santo Oficio. Sobre tal episódio Mário Coimbra diz:

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“O santo oficio iniciava o processo investigatório até mesmo provado por cartas anônimas, bastando apenas meros indícios ou presunções para o desencadeamento da persecução ao suposto herege. Quando se tratava de falta grave, o réu era preso e submetido a longos interrogatórios e, caso se mostrasse recalcitrante em não confessar a imputação que lhe era feita, era submetido a tortura. Ainda quando o Santo Oficio considerasse a prática herética de extrema gravidade, como relapso, o que motivava a entrega do causado a justiça secular para a execução da pena de morte, este podia se, ainda, torturado, a fim de que indicasse os nomes dos seus cúmplices.” (COIMBRA, Mário, op. Cit., p. 51).

A igreja católica, de uma forma veemente, obtinha através do

julgamento de dos acusados, a confissão ou então aplicava as penalidades. Foi

um período em que o sofrimento corporal era visível como forma de

apenhamento.

Pensadores da época acreditavam que a sanção penal era uma

forma de sofrimento, ao ser imposto ao criminoso, como resposta ao mal do

crime causado.

As torturas ocorridas nessa época eram realizadas de

forma secreta, como já dito, com o fim de se colher as declarações do

indiciado, entretanto, em 1480, o Papa, formalizou, dando sua aprovação a

utilização dessa prática nos processos inquisitivos.

Diante disso, se deu início ao período conhecido como inquisição,

onde o mencionado tribunal procedia de forma muito violenta e agressiva nos

julgamentos daqueles que eram considerados hereges. Severas punições,

inclusive a morte era o que predominava, iniciada com torturas, a fim de causar

um sofrimento corporal elevadíssimo.

Ressalta-se que em grande parte dessas pessoas torturadas eram

do sexo feminino. A ação inquisitória tratava as parteiras de uma forma muito

degradante e cruel a ponto de considera-las, rotulando-as como bruxas, sendo

assim, sofriam todos os castigos de tal fato decorrente.

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Um fato que chamou atenção nesta época era o de que as formas

que as pessoas eram iniciadas, podendo esta acusação ser de forma escrita,

porém o anonimato era permitido. Sendo possível, uma forma de se vingar

quando uma pessoa tinha um desafeto com a outra, bastava então escrever

uma carta endereçada ao tribunal do santo Ofício que ali todas as formas de

torturas já citadas, eram executadas sem qualquer valoração dos fatos, bem

como a de procurar a verdade real.

Não se vislumbrava do direito de defesa. O contraditório, este então,

nem se podia mensurar, pois a punição era aplicada de forma coercitiva,

mesmo sendo o indiciado inocente ante ao crime que lhe era imputado. Este,

diante de tanta maldade e sofrimento, acabava confessando o crime, com o fito

de amenizar seu sofrimento, desejando, possivelmente, até mesmo a morte,

que seria o meio de pelo qual cessava as agoniantes dores.

Pesquisas nos revelam que até os próprios cristãos também não

ficavam impune ante as crueldades praticadas pelo tribunal do Santo Ofício,

revelando assim, que a raça humana, continuava a ser desprezada, maltratada

e considerada como nada, o ser não tinha valor, a maldade imperava como lei,

e de forma constante e consumia muitos através dos mecanismos de torturas

utilizados para arrancar das entranhas do acusado a confissão do delito

ocorrido. Era de verdade, a idade das trevas.

1.4 Idade moderna

Período marcado por tamanhas transformações sociais, período este

em que a igreja perdia o domínio de controle social e regulador de normas,

abrindo caminho a novos conhecimentos, resgatando valores esquecidos na

antiguidade, não sendo mais como na idade média, que se baseava no

princípio do teocentrismo, ou seja, Deus como centro do universo. Na idade

moderna nota-se um enfatiza mento as ciências, a razão, filosofia e dentre

outros conhecimentos se baseava no antropocentrismo, ou seja, o homem

como centro do universo, nesse período de nossa história, Deus não havia

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deixado de ser importante para a humanidade, acontece que a igreja perdeu o

monopólio de poder sobre a sociedade, permitindo assim uma redescoberta, a

exemplo, os valores resgatados na antiguidade, como já citado.

O século XVIII foi marcado com o surgimento de novos filósofos, os

quais surgiram com o fito de rebater e confrontar toda a forma de injustiça que

a humanidade vinha sofrendo ao longo da História, este também conhecido

como século das luzes.

Havia um grande interesse em resgatar a dignidade da pessoa

humana, a justiça, os privilégios, e principalmente, a tolerância religiosa ante a

fatos sociais, com isso influenciaram de fora contundente no que se diz

respeito ao pensamento penal, bem como na aplicabilidade das leis, para uma

forma mais digna de se punir.

Passamos então a ver um estado pragmático, a razão prevalecendo

nos mais remotos lugares. Já não mais considerava o homem como coisa(rés),

mas sim como algo magnífico. O ser humano passou a ter o seu valor na

sociedade.

René Descartes, resume sua máxima dizendo: “penso, logo existo.”

Podemos então dizer que isto era um demonstrativo de que a razão era

considerada indispensável. A humanidade então passou a avançar em seu

pensamentos, a liberdade de expressão era percebida em todas as partes.

Os pensamentos dos iluministas foi um grande marco para a

humanização das penas, Jean-Jacques Rousseau, em 1762, publicou sua obra

intitulado contrato social.

Este teve grande influência no que diz respeito a humanização da

pena, pois o mesmo acreditava na bondade da natureza humana, o qual sofre

corrupção pela ação da sociedade em sua personalidade. Ainda acreditava que

para o homem conviver em sociedade deveria estabelecer um contrato social,

onde cada um deveria privar-se de parte de sua liberdade, pra benefício da

coletividade, sendo o fenômeno da pena a consequência do descumprimento

de tal instrumento.

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Montesquieu publicou em 1748 seu ilustre trabalho “O espírito das

leis”, onde encontra-se escrito uma sistematização perfeita e exaustivamente

realizada do problema penal, entretanto, há uma grande preocupação em seus

trabalhos, no que concerne a natureza e a crueldade da aplicabilidade das

penas.

No que tange a transição penal, ocorrida com o surgimento da idade

da idade moderna, ou necessariamente no século das luzes, evidenciou-se,

conforme disse Tasse que:

“Todo o direito penal que esteve encoberto de sangue e amargura e, seu íntimo, senão sadismo era um espelho no qual se refletia os esforços liberais da humanidade. A renúncia, a vingança e o sadismo não se concretizava sem haver deixado profundas cicatrizes na alma humana, reveladas, nos dias atuais, pela Psicologia profunda” (TASSE, Adel, op. Cit., p. 33).

Os iluministas, no desenvolvimento de suas ideias, sob a ótica

penal, deu início ao período conhecido como humanista, este período se

desenvolvia a ideia de maior benignidade da sanção penal, culminadas do

iluminismo, era por sua vez, pautados em ideias racionais de liberdade e

emancipação do homem.

Neste mesmo contexto, não se pode deixar de mencionar a

contribuição de um dos pensadores que mais se destacou de uma forma bem

objetiva e direta na era do iluminismo, que é o pensador e filosofo Beccaria.

Este foi que, de uma forma veemente, trousse a contribuição ao

campo do direito penal, ao transpor as aspirações através de sua obra

publicada pela primeira vez em 1764, “Dos delitos e das penas”, onde trava

uma batalha ideológica no que tange a uma melhor compreensão do fenômeno

do crime e mais justa aplicação criminal, bem como ataca diretamente a forma

com que a sociedade era tratada injustamente.

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Beccaria era contra a forma com que as pessoas eram torturadas e

mortas, sua obra tinha o cunho de mortificar tais ações fazendo com que,

sobretudo, houvesse uma reflexão sobre a vida social, sobre os modos sempre

variados, pelos quais os atos do poder estatal penetravam no tecido da

psicologia coletiva. Ainda lutava, com todas as suas forças, pelo abrandamento

da sanção penal.

Ele não era contra a punição, porém se opunha a forma cruel de se

punir, para ele o ser humano jamais poderia tratar o seu semelhante de uma

maneira tão degradante, onde não se percebia nenhum sentimento pelo outo e

sim muita crença e execução do que estava escrito nas leis da época.

Seu coração clamava por justiça, a sanção penal em seu ponto de

vista não era ditada pelo por um frio observador da natureza humana, que

concentrasse desse ponto de vista: “a máxima felicidade repartida por um

maior número.”

Sua coragem, diante de uma situação obscura e desprezada, lançou

a multidão as iniciais sementes das verdades, que ao longo do tempo era

infrutífera. Fez-se então conhecer as verdadeiras relações entre a soberania e

seus súditos, bem como entre diversas nações.

Muitos não combateram a crueldade das penas aplicadas, bem

como o procedimento irregular criminal que era parte principal da legislação,

foram pouco os que se enquadraram, a fim de invalidar os erros que se

estenderam pelos séculos, onde não havia qualquer tipo de freio aos gemidos

dos fracos sacrificados de maneira cruel.

Ele acreditava que seria a hora de examinar e separar as diversas

classes de crimes e a forma de se punir, não afastando a sua natureza, mas

variadas pelas circunstâncias de tempo e lugar, a fim de se manter um

equilíbrio no que tange a aplicabilidade das penas.

Indagava, ainda, se a pena de morte era verdadeiramente útil e

necessária para a segurança e se os tormentos atingiriam a finalidade proposta

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pelas leis. Além disso, se preocupava e refutava com o intuito de valorar se a

pena de morte ou tortura era a melhor forma de prevenção dos delitos.

No seu ponto de vista, as leis eram condições com que os homens

independentes e isolados se ajuntavam em sociedade, pelo fato de estarem

cansados de viverem numa constante guerra, não podendo então gozar de sua

liberdade, pois esta poderia ser aviltada diante da dúvida da conservação

jurídica.

Uma forma que de punir que se vislumbrava era o conjunto mínimo

de porções possíveis desse direito, porém, o que passasse disso não poderia

ser punição e sim abuso e não justiça. Seria fato e não direito.

Este filósofo e pensador termina sua grande obra concluindo que:

“Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima das possíveis em dadas as circunstâncias, proporcionadas aos crimes, ditadas pelas leis.” (BECCARIA, Cesare, op. Cit., p. 142)

Após o surgimento do pensamento humanitário, se fez necessário

diversas reformas ao ordenamento jurídico de alguns países que se renderam

e abraçaram a ideia reformista, as quais contribuíram para o desenvolvimento e

um movimento codificador, que teve seu início ainda no final do século XVIII,

como por exemplo as instruções de Catarina II, da Rússia de 1767 o código de

Toscana de Leopoldo II de 1786; os códigos revolucionários Francês de 1791 e

1795; o Allgemeines Landrecht de Frederico, o grande, da Prússia, de 1794, o

código penal Francês de 1810; o código penal de Baviera de 1813.

Tais codificações além de dar certeza ao Direito, exprimia uma

necessidade lógica por meio da qual são sistematizados princípios espalhados,

facilitando a pesquisa, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas.

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A evolução mencionada acima, também serviu como uma forte

influência no sistema penal brasileiro. No Brasil, esta História começou com

ordenações Afonsinas, que vigorava em Portugal na época do descobrimento

seguidas pelas Manuelinas e pelas Filipinas.

Tais ordenações não chegaram a ser aplicadas no Brasil pela falta

de organização estatal que se adequasse ao solo pátrio. As Manuelinas foram

substituídas pelas Filipinas e publicadas em Janeiro de 1603, sendo então

reveladas por D. João em 1643, sendo esta aplicada, com todo rigor no Brasil

Colônia, até o início da vigência do Código criminal do Império de 1830.

A lei penal, à época, tinha o cunho de combater a vingança privada,

sendo esta substituída pela vingança pública. Entretanto, apenas dois casos

agasalhava a vingança privada: no adultério e na revelia.

Com o passar dos tempos, com base nas ideias dos iluministas

citados no decorrer do trabalho, ente outros, se desenvolveu a primeira

Constituição em 1824, que já continha preceitos liberais em seu articulado texto

e impulsionou o surgimento, em 1830, do código Criminal do império Brasileiro.

A constituição imperial vetou então a pena de açoites, porém o

código criminal do Império previa para escravos tais punições, pois os negros

não eram considerados pessoas e com isso não estavam protegidos por tal

ordenamento.

A pena de morte só veio a cair por terra quando revogada por D.

Pedro II, que substituía por Gales perpétuas. O código imperial trouxe novas

substâncias no que se concerne a pena de multa, a dignidade do preso e com

um novo conceito carcerário que tinha então a finalidade não só como um

castigo, mas como no meio de uma reforma moral para o apenado.

O código em momento vigorou durante sessenta anos, sendo

necessária a sua reforma diante a abolição da escravatura ocorrida em 1888,

que anistiou os crimes cometidos pelos escravos, bem como por força da nova

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condição sociais e econômicas criadas por tal evento que tão logo foi editado o

código de 1890.

Depois de muitas reformas, pesquisas e mudanças sociais

alarmantes, foi necessária uma comissão revisora em 07 de setembro de 1940

publicar a versão definitiva do novo código penal brasileiro o qual sofreu

influência dos códigos Italiano e Dinamarquês de 1930 do Suíço de 1937, além

do chamado “Projeto Ferri”, este entrou em vigor em 01 de janeiro de 1942.

As espécies da sanção penal acolhida pelo advento do código penal

de 1492, bem como as características necessárias da busca da redução da

aplicação da pena de prisão, além das penas privativas de liberdade e restritiva

de direitos, definem-se por tanto da seguinte maneira:

1.5 ESPÉCIES DE SANÇÃO PENAL

De acordo com o Art.32 do código penal de 1492, as penas podem

ser:1

I - Privativas de liberdade;

II - Privativas de direitos;

III - De multa.

Para uma melhor compreensão falaremos então um pouco do que

abrange cada uma dessas citadas penalidades ditadas pelo nosso

ordenamento jurídico.

1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

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1.5. 1 DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade direcionadas aos crimes ou delitos

são previstas em um preceito secundário de cada tipo penal, servindo a sua

individualização da proporção entre a sanção penal e comparação ao bem

jurídico protegido, neste mesmo diapasão, não se pode deixar de citar que a lei

de contravenções penais, também prevê a pena privativa de liberdade que é a

prisão simples.

1.5.2 DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO

No que tange a reclusão e a detenção, essas formas incidem em

uma série de aplicações de direito penal e de processo penal, sendo estas

regimes de cumprimentos a ser fixado na sentença condenatória e também a

possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial.

Alguns pesquisadores debatem esses mecanismos que se faz o

legislado, haja vista que estes tiveram suas definições através da reforma em

1984 do código penal, porém em sua aplicabilidade não se pode evidenciar um

critério de distinção.

A reclusão é cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, já

no que diz a detenção esta é cumprida só nos regimes semiaberto e aberto,

ressalvando caso haja uma posterior mudança para o regime fechado por

incidente em execução.

Sendo assim a pena de prisão simples é cominada somente nas

contravenções penais e deve ser cumprida em estabelecimento especial, se

rigores de regime (lei 3688/410)2.

No que tange aos regimes de cumprimento da pena, o art. 59 do

código penal, elucida que: “ao final da ação penal, quando for o réu condenado,

2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm

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o juiz deverá fixar o regime inicial para o cumprimento da pena que poderá ser

fechado, semiaberto e aberto.

Diante disso, no regime inicial fechado é obrigatório para condenado

a pena superior a oito anos. Nada impede que seja aplicado ao condenado à

pena igual ou inferior a oito anos, entretanto no regime inicial semiaberto para

condenado não reincidente a pena superior a quatro anos e não excedente a

oito anos, não há impedimento para que seja aplicada a condenado não

reincidente, a pena igual ou inferior a quatro anos.

Já o regime semiaberto, é aplicado para condenado não reincidente

a pena igual ou inferior a quatro anos.

No regime de cumprimento mais severo, onde o teor da súmula 719

do STF, diz3: “a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a

pena aplicada permitir, exige motivação idônea.

Na prisão domiciliar, que nos tida a respeito da reclusão ou

detenção, que estas devem ser aplicadas em regime aberto devem ser

cumpridas em casa do albergado, reservando que o recolhimento em tais

casos o cabe no caso de pessoas maiores de 70 anos ou acometidas por

doença grave, cabendo também, no caso de mulher gestante ou com filho

menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 LEP)4.

Na progressão e regressão, tal pena está sujeita a tais institutos

durante a sua execução. A progressão se dá com a mudança para regime

menos rigoroso, após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e

se o mérito do condenado indicar a progressão (art. 112 LEP).

Na regressão o condenado é transferido para um regime mais

rigoroso quando “praticar fato definido em lei como crime” ou “falta grave”, ou

3 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_701_800

. 4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm

24

sofrer condenação por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena

em execução, torne incabível o regime” (art. 118 LEP)5.

A conversão é um incidente da execução a pena restritiva de

direitos, podendo ser convertida em pena privativa de liberdade, nos casos

previstos no art. 44, parágrafo 4° do CP6, na conversão da pena de limitação

de fim de semana e pena privativa de liberdade, contam-se as semanas e os

meses em que o condenado ficou privado de seus fins de semana, e não

apenas os sábados e domingos isoladamente.

Do trabalho do preso, o condenado à pena privativa de liberdade

está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade (art.31

LEP)7, sendo também um direito do preso a atribuição de trabalho e de sua

remuneração (art. 41, II LEP), cumpre informar que o trabalho do preso será

sempre remunerado, sendo-lhe garantido os benefícios da previdência social.

Da remição, o condenado pode remir ou resgatar, pelo trabalho,

parte do tempo de execução da pena, sendo o regime fechado ou semiaberto,

a contagem do tempo para esse fim é feita à razão de um dia de pena por três

dias de trabalho (art. 126, parágrafo 1° LEP)8.

Da detração, que tem por significado “detrair”, “abater o crédito de”,

sendo assim o código penal dá o nome de detração ao desconto efetuado na

contagem do cumprimento da pena privativa de liberdade ou de medida de

segurança, do tempo anterior de prisão provisória ou cautelar (prisão

processual), no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa ou de

internação e hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento

similar (art. 42)9.

5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm 6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm 7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm 8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm 9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

25

1.5.3 Das penas restritivas de direitos

As raízes dos iluministas nos proporcionaram de uma forma

abrangente, ceifar frutos de um direito penal com uma visão menor de

crueldade, procurando observar os direitos e garantias fundamentais da pessoa

humana.

As penas restritivas de direitos consistem:10 a) - na prestação de

serviços à comunidade, com tarefas gratuitas junto a hospitais, escolas,

orfanatos; b) - interdição temporária de direitos, como a proibição do exercício

de profissão ou atividade, ou a suspensão de habilitação para dirigir veículos;

c) – na limitação de fim de semana, com a obrigação de permanecer o

condenado aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de

albergado. Fatos esses trazidos a luz pelo art. 43, CP11.

1.5.5 DA PENA DE MULTA

Pode se dizer que a pena de multa é uma das três modalidades de

penas cominadas pelo código penal de 194212, e se constitui no pagamento ao

fundo penitenciário de quantias fixadas em sentença e calculadas em dias-

multas.

A História nos elucida que, no antigo império Romano, tal instituto

teve uma aplicação, os quais se dirigiam aos intitulados crimes patrimoniais.

Nos dias atuais a pena tem uma outra conotação que é a atual

necessidade de descaracterização, sendo então punido o autor com o

pagamento de importância determinada pelo magistrado, segundo nosso

código penal vigente.

10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 11 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 12 https://jus.com.br/artigos/932/evolucao-historica-do-direito-penal/2

26

A multa penal pode ser aplicada como pena única, como pena

cumulativa (e multa), como pena alternativa (ou multa), e também em caráter

substitutivo.

Pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses,

pode ser substituída pela pena de multa, não sendo o réu reincidente e se

foram cumpridos os requisitos do art. 44, III cp13.

Ressalta-se que valor da pena de multa aplicada na sentença deve

ser atualizado pelos índices oficiais de correção monetária (art. 49, parágrafo

2°)14 e que variam no decorrer do tempo.

Podemos então vislumbrar que a jurisprudência tem-se decidido que

a correção monetária da multa aplicada vigora a partir da data o delito, uma vez

que a multa deverá obedecer aos limites mínimos ditados pelo código penal.

13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 14 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

27

CAPÍTULO II

ASPECTO DOUTRINÁRIO A RESPEITO DA SANÇÃO PENAL.

2.1 Dispositivos legais

Neste item a intenção não é de apenas citar, transcrever artigos

ou até mesmo interpretá-los, até porque, para isto, seria necessário um vasto

conhecimento e domínio da matéria que está sendo abordada, mas o foco é

citar, aqueles que são mais fáceis de se identificar no nosso dia-dia, bem como

aqueles que têm tido uma repercussão espantosa na sociedade e sempre são

alimentados através de nossos veículos de comunicação.

Na seleção de alguns dispositivos, se faz necessário o comentário

daqueles que ecoam ou já ecoaram de alguma forma contundente a ponto de

provocar um grande descontrole social. Dentre este estará inserido o artigo 28

do CP, em que o legislador aboliu a inimputabilidade por crimes motivados por

amor ou paixão, conhecidos como crime passional. Artigo este que chamou a

atenção, por ser tratar de sentimentos profundos e valiosos, mas que podem

ser transformados em armas mortais quando maus utilizados.

Antes de citar alguns dispositivos, quero abrir este capítulo

fazendo alusão ao Art. 5°. LVII da CRFB/88 que diz15:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Neste mesmo diapasão o Art. 1° do Código Penal que nos elucida o seguinte16:

15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm 16 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

28

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

No 1° artigo o legislador deixar claro que os dispositivos contidos no

Código Penal foram todos pensados e valorado, a fim se manter um equilíbrio

penal, bem como a justiça social.

Art. 14, Cp. Diz-se o crime17:

I – consumado, quando nele se reúne todos os elementos de sua definição legal

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.

III – pena de tentativa

Parágrafo único – salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

O fato de citar este artigo é apenas para ressaltar que tanto no crime

consumado quanto na tentativa a sanção penal é a mesma, porém no caso do

segundo esta pode ser reduzida de 1/3 a 2/3.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Art. 15, CP).18

Nos dias atuais, tal ação, talvez não seja vista como uma forma

louvável, entretanto, o mencionado artigo não isenta o agente transgressor da

sanção penal, apenas o enquadra aos atos já executados. Às vezes o clamor

social tenta ditar o direito de uma forma emocional, porém se faz necessário

olhar todas as faces do fato ocorrido, fato este que só quem opera o direito é

capaz de visualizar, que segundo o art. 23 do CP19, ressalta que:

17 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 18 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 19 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

29

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de

direito.

Este é um artigo que está na boca de muitas pessoais e talvez não

pelo seu real conteúdo, e sim porque muitos não conseguem entender o fato

de um agente vier a cometer, ainda que um “crime”, e ser isento de receber

uma sanção penal, no entanto o legislador deixa claro as necessidades de se

está contido na ação por parte do agente, todos os requisitos para que o autor

seja então excluído da ilicitude.

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal20:

I – A emoção ou a paixão;

Este é um artigo que gostaria de dar um pouco de atenção e

desenvolver alguns comentários, a fim de indicar o quanto nosso direito tem

caminhado e desenvolvido dia após dia, sendo certo que, precisamos continuar

caminhando, mas nos dias contemporâneos, a luz do nosso ordenamento

jurídico, muitas coisas têm sido inovadas e com isso o direito tenta acompanhar

o comportamento da sociedade.

Falando de Emoção e Paixão não se pode deixar de citar a

belíssima obra da grande autora Luiza Nagib Eluf, que tem por título “A

PAIXÃO NO BANCO DOS REUS”21, que reúne os casos de crimes passionais

com maior repercussão no país, dentre eles os assassinatos do escritor

Euclides da Cunha, da socialite Ângela Diniz, da cantora Eliane de Grammont,

da atriz Daniella Perez, de Patrícia Àggio Longo pelo promotor Igor Ferreira, de

Sandra Gomide, jornalista, vítima de Pimenta Neves e de Eloá Pimentel, morta

por seu namorado Lindemberg Farias.

20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

30

A mencionada autora aborda vários crimes cometidos em épocas

passadas onde a honra, a emoção e a paixão eram elementos cruciais para

exclusão a imputabilidade penal. Os tribunais consideravam e absolviam os

agentes praticantes dos delitos, diante de suas confissões, os quais alegavam

que só fizera porque fora em legítima defesa da honra, tomado de uma violenta

emoção somado do amor platônico que sentia pela vítima.

Com o passar dos tempos, este fato se tornou uma coisa natural

na sociedade em que estes agentes estavam inseridos, tendo então uma

repercussão negativa e um desequilíbrio social muito elevado, a exemplo o

feminicidio22, que temos muito visto acontecer nos últimos dias em nossa

sociedade, onde mulheres são mortas devido a não compreensão de seus

companheiros em um termino de relacionamento ou por outros “motivos” que

despertam assim a ira. Os seres humanos começaram a se prevalecerem de

tais requisitos para então darem cabo de suas vítimas, sabedores que tal delito

não incorreria na sanção penal, ainda que seu ato fosse considerado um crime.

Percebe-se que um requisito que era valorado como instrumento

de exclusão de ilicitude, no caso da honra, se tornou um álibi para a prática de

crimes cruéis. Será que eles ainda traziam resquício em suas mentes das

crueldades citadas no capítulo anterior ocorridos na idade média? Não

podemos julgar, mas possivelmente que sim.

No direito contemporâneo, estes sentimentos, este argumento de

legítima defesa da honra, como já mencionado acima, foram abolidos de nosso

ordenamento jurídico, ainda que o agente tenha praticado o ilícito penal não

poderá mais este se prevalecer dos mesmos argumentos, como meio de

conquistar a excludente de ilicitude, sendo assim, responderá pelos atos por

ele praticados, seja dolosamente ou culposamente.

21 Eluf, Luiza Nagib. A Paixão No Banco Dos Réus - 8ª Ed. 2015. 22 A palavra femicídio significa morte de mulheres em razão do sexo (feminismo). Analisando

etimologicamente o termo, temos que femi deriva de femin-, cuja origem é grega (phemi), significando

"manifestar seu pensamento pela palavra, dizer, falar, opinar" e -cídio deriva do latim -cid/um, cujo

significado remete à expessão "ação de quem mata ou o seu resultado". (Dicionário eletrônico Houaiss da

língua portuguesa

Fonte: disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/92662/que-se-entende-por-femicidio

31

Art. 28, II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância

de efeitos análogos23.

Este artigos do CP, também representam um fato que ainda hoje

preocupa muito o Estado, mas que tem sido de uma forma radical combatido

fielmente. Os Agentes que se embriagam, a fim de cometerem ilícitos penais e

tentar ainda se isentar da sanção penal, alegando que estavam fora de si na

hora da consumação do fato, todavia, são penalizados, caso seja percebido

que está embriaguez foi espontânea.

No meio social, é dito pelos agentes que tentam se prevalecer de tal

fato, que o álcool ou outras substâncias lhes dão coragem para realizar

conduta as quais este de cara limpa não teria coragem de executar.

Com isso, muitas mulheres, ainda sofrem a consequência deste mal,

sendo covardemente agredidas por aqueles que deveriam lhe oferecer

proteção e com o fito de se inibir e até mesmo chegar a baixar o índice de

ocorrências desta natureza, em casos de feminicídio, como citado no parágrafo

anterior, a Lei Maria da Penha, surge como uma fonte geradora de proteção e

preservação das mulheres, com uma forma rigorosa de enquadrar e inibir na

tentativa que agentes continuem praticando tais condutas ilícitas.

Nos dias atuais, já é cogitado que em alguns casos os homens

estão tentando se prevalecer desta Lei, quando estes sofrem agressão dentro

de seus lares, mas isto ainda não podemos dar um parecer pelo fato de ser

uma pequena fumaça que talvez futuramente poderá acender uma chama.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas

a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Art. 29, CP).24

No presente século, a prática deste delito ainda é preocupante para

o Estado, haja vista que são vários os agentes que se compilam a descumprir

uma ordem legal, trazendo assim um desconforto para a sociedade, ao modo

de vista da maior parte das pessoas, este dispositivo pensado pelo legislador é

23 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 24 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

32

uns do que mais indicam o equilíbrio e justiça no que tange a aplicação da

sanção penal, onde cada um será punido de acordo com sua participação.

Art. 121. Matar Alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos. (Art. 121, CP)25.

Um dispositivo que ecoa desde os tempos antigos, nas escrituras

sagradas no livro de Êxodo, o líder Moisés teria recebido da parte de Deus os

dez mandamentos e nele estava incluído o mandamento: “Não matarás”.26

Percebe-se neste artigo a tutela do Estado pelo bem maior que é a

vida, cabe ressaltar que hoje já se fala em uma reforma em nosso

ordenamento jurídico precisamente em nosso código penal e umas das teses

levantada é o fato de que para tal delito a pena mínima é de seis anos, porém

para os crimes de adulteração de um cosmético esta é a de oito anos. O

questionamento que paira é por que adultera um simples produto, claro que vai

ser utilizados por pessoas que poderão, na gravidade do efeito, vir a óbito, a

pena mínima seja mais rigorosa diante daquela para quem intenta contra a vida

de outrem, uma vez que esta é o bem maior protegido pelo Estado?

Vemos que diante da evolução social se faz necessário uma

mudança consistente em nosso ordenamento jurídico, não a fim de se adequar

as leis a vontades nos seres humanos, mas de se manter o convívio social, a

paz e a ordem pública.

Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,

durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de dois a seis anos. (Art. 123, CP) 27

Um fato que é foco de discussão entre os psicólogos, médicos e

juristas, pois mesmo com a ciência tão avançada ainda não se tem uma

explicação direta para se evitar tal ação por parte de uma ser que é tomado por

25 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 26 https://www.bibliaonline.com.br/acf/ex 27 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

33

sentimentos obscuros, a ponto de tirar a vida do incapaz que a mesma acabou

de gerar.

É necessário um acompanhamento social mais eficaz que haja não

só suprindo a falta do material, mas tratando também da área emocional que

poderá aflorar de uma forma assustadora e cruel, caso não tratada.

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como

crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1° - Na mesma p pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a

propala ou divulga.

§2° - É punível a calúnia contra os mortos. (Art.138, CP)28

O teor deste artigo é percebido claramente no convívio social, uma

vez que, possivelmente, o ser humano traz sobre seus ombros um dos

procedimentos que eram adotados na idade média por aqueles que

endereçavam uma carta, anônima, para o tribunal do Santo Oficio, alegando

que o agente ali citado teria cometido um delito, mesmo que tais fatos não

fossem verdadeiros.

É certo que, nosso ordenamento jurídico, também pune aqueles que

prestam falsa informação a justiça. Entretanto, mesmo assim, essa prática se

tornou um fato que tem sobrecarregado o poder judiciário, no que concerne a

solução de conflitos desta espécie.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel29:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o

repouso noturno.

28 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 29 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

34

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o

juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um

a dois terços, ou aplicar somente apena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que

tenha valor econômico.

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante

grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer

meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,

emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a

impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

(Art.155, 157, CP)30

Com muito pesar quero falar dos ilícitos penais nominados, furto e

roubo. Ainda que o Estado de uma forma ostensiva vem tentando combater tais

práticas criminosas, parece que a cada dia que passa os agentes que estão à

margem da lei afrontam as autoridades consumando tais atos a luz do dia, sem

um mínimo de respeito e consideração pelo outro semelhante.

Percebe-se que neste caso, a sanção penal para eles, não os inibi

ou nem mesmo é um mecanismo limitador, pois estes ignoram qualquer tipo de

lei, a fim de consumar seus maquiavélicos planos, mesmo que para isso a vida

de uma pessoa seja ceifada.

Será que tais delitos devam ser combatidos de uma forma mais

coercitiva ou severa? ou se faz necessária, desde a mocidade do ser humano,

ser instruído a uma conscientização legal e social, para que em sua juventude

e maior idade, este possa ter uma conduta louvável perante os seus

contemporâneos?

30 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

35

Paira no ar estas respostas, entretanto, torcemos para que o Estado

encontre meios de amenizar tal ação praticada por agentes cruéis e

sanguinários, com finalidade e que a sociedade, ainda que livre em um país

onde preza pela democracia, tenha que viver “presa”, ante a violência que

assola a humanidade, e que a sociedade de um modo geral, possa de verdade

ser livre e gozar de seus direitos constitucionais, principalmente o de ir e vir.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter

conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato

libidinoso31:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima

é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2º se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Art. 223 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao

público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. (Art. 213,223, CP)32

É lastimável, para um país desenvolvido e que vem ao longo dos

tempos passando por uma evolução social, ser constante e alarmante a prática

de estupro, bem como, ação obscena, praticadas muitas das vezes por

pessoas cultas e, em tese, bem resolvidas socialmente.

A psicologia rotula esses agentes como psicopatas alegando ser um

problema até mesmo patológico, alguns pesquisadores dizem que tal atitude se

dá em consequência aos maus tratos sofridos ainda em sua infância, já outros

31 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 32 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

36

levantam a tese de que a emoção, o desejo desordenado, em algum momento

se sobrepõe sobre a razão.

O fato é que tais práticas têm sido noticiais em redes nacionais, e

ainda internacionalmente, onde são constatados inúmeros casos desta

natureza, tendo muitas das vezes como vítimas os vulneráveis.

Ressalta-se que não é apenas uma prática pertinente a um país

isolado, e sim mundialmente se discute tal atitude, onde nos quatros cantos do

mundo é sempre levantado e combatido esses atos cruéis e covardes de

prática criminosa.

Art.286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

Apologia de crime ou criminoso

Art. 287 – Fazer, publicamente, apologia de fato criminosa ou de autor de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa. (art. 286,287, CP)33

Estamos diante de uma realidade brasileira, onde de diversas

maneiras, percebemos esses atos ilícitos sendo praticados, seja através de

uma música, uma gangue, ou pessoas que dizem ter sua filosofia própria não

querendo se render as leis existentes.

São agentes que defendem e celebram atos criminosos,

praticados por pessoas que vivem à margem da lei, e, ainda, tentam garimpar

que outras pessoas possam está ao seu lado.

No presente século, em tese, a música tem sido, para estes que

descumprem os contidos nestes artigos, uma ferramenta não só de divulgação,

mas também para induzimento ao ser pensar aquilo que ele não é, bem como

fazer o que não deve ser feito. Com isso, algumas músicas no mercado são

chamadas de “proibidão” por fazerem apologias ao mundo do crime, as

“celebridades das organizações criminosas”, incitando assim a violência social.

33 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

37

Não quero rotular um grupo específico, até porque são diversos

grupos que tentam burlar estes dispositivos de uma forma sutil, mas algumas

destas músicas tem a necessidade de serem ouvidas em locais reservados por

aqueles que as “curtem”, a fim de não ter que responder por tais ilícitos.

O Fato é se é preciso um lugar quase que secreto para se ouvir uma

música, isto, possivelmente, é um sinal de que esta seja no mínimo agressiva a

sociedade e vá de confronto aos princípios legais.

Temos uma geração que expressa, ainda que indiretamente, seu louvor por

agentes criminosos “famosos” que entraram para o mundo do crime e com isso

desafia o Estado, em descumprimento a todo e qualquer mecanismo legal.

Art.312 – Apropria-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer

outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do

cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.34

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo

a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja

subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe

proporciona a qualidade de funcionário.

Este delito, descrito no art. 312 do CP,35 tem sido praticado de uma

forma muito espantadora. São agentes que deveriam prestar um serviço ao

público, porém se utilizam da função para adquirir riquezas ilícitas.

O caso do chamado “mensalão”, citando ainda diversas operações

em fase de investigação, bem como a “operação lava jato”, tem sido o foco

atual por estar em diferentes fases e estâncias de nossos tribunais, no caso

específico do mensalão está sob julgamento no STF, e foi dos que ficou

marcado pela ação criminosa de pessoas de peso estatal, serem capazes de,

em tese, efetuar desvio de verbas aproveitando assim dos cargos que lhes fora

confiado.

34 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm 35 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm

38

É vergonhoso, par um país como o Brasil que vem sofrendo uma

evolução ao longo dos tempos ser um grande palco dessas práticas criminosas

que tende a manchar a imagem das Autarquias e ainda tornam o serviço

público desacreditado por muitos cidadãos.

Não podemos deixar de falar que tal ação só é possível quando do

outro lado existem pessoas que alimentam este ilícito penal, se valendo, como

rotulado por muitos, do “jeitinho brasileiro”. Possivelmente, se do outro lado

tivesse mais pessoas de boa conduta que leve a sério e cumpre os requisitos

legais impostos pelo Estado, talvez tal prática não teria uma repercussão tal

grande como a dos nossos dias atuais, visto que temos sido manchetes de

importantes jornais internacionais, bem como a mídia estrangeira de uma forma

geral.

Infelizmente, o que fica claro é que muitos querem resolver suas

coisas da melhor forma possível, e diante de uma morosidade nas soluções de

conflitos, não que isso seja motivo para tal ou dê margem para práticas ilícitas,

estes trilham caminhos os quais o Estado não criou, pelo contrário, veda.

Contudo, talvez, seja preciso tentar desenvolver mecanismos que dificulte está

ação criminosa praticada por aqueles que usam o Estado para ludibriar a

outrem.

Diante dos dispositivos selecionados acima, é fato que mesmo tendo

o legislador enquadrado tais ilícitos como crimes, pensados e valorados estes,

a sociedade ainda continuam praticando-os de uma forma veemente como se

não existisse uma sanção penal estipulada para cada descumprimento legal.

Não queremos pensar que um dia os ilícitos penais irão acabar, mas

fica claro que, mesmo o ser humano tendo passado por um processo de

desenvolvimento e evolução, ainda se faz necessária uma forma de se

trabalhar na causa e não nos efeitos provocados pela não observância dos

dispositivos legais.

Não podemos deixar de falar que a sanção penal é um meio que

inibe o agente transgressor, sinalizando qual será a consequência da prática de

um ilícito penal, mas também é transparente que muitos desconsideram e

39

ignoram qualquer um destes mecanismos visando apenas consumar os atos

por eles planejados.

2.2 Forma eficaz de punir

Alguns doutrinadores mediantes suas belas obras desenvolvem

um pensamento a respeito da forma de punição só agente transgressor. Antes

de citar alguns destes pensadores não podemos deixar de falar a respeito da

teoria Tridimensional do Direito, onde Miguel Reale resume em: Fato, Valor e

Norma.

A teoria Tridimensional do Direito foi criada pelo jurista brasileiro

Miguel Reale, em 1968. Segundo este filósofo, o direito deve ser estudado

como Norma, Valor e Fato Social.36

Miguel Reale vê o direito como um evento cultural. Assim, o

mesmo inscreveu a dimensão da culturologia jurídica na tradicional

classificação desta esfera do conhecimento - ontognoseologia, deontologia e

epistemologia jurídica.

Vejamos então o que pensam alguns doutrinadores selecionados a

respeito deste assunto.

Começaremos com BECARIA (1764)37, Esclarecendo que o modelo

economicista do crime enquadra-se entre as teorias relativas da pena

(prevenção). Ressalta-se que o instituto da pena é um dos principais

mecanismos que o Estado possui para alterar o comportamento de potenciais

infratores. Explica-se que o sistema criminal brasileiro estabelece como

finalidade da pena tanto a reprovação quanto à prevenção. No entanto,

considerando que o delinquente é um ser racional, capaz de antecipar a

quantidade de pena a que estaria sujeito caso fosse capturado e condenado,

conclui-se que a pena, no contexto da legislação brasileira, perde a sua

finalidade, precípua de prevenção, uma vez que o agente criminoso constata

36 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, p.285,1978.

40

que seu custo “real” é menor que seu custo “potencial”. Dessa maneira,

embora no sistema criminal nacional, a pena possua como fim a reprovação e

a prevenção percebe-se reduzidas as suas características de prevenção,

fazendo realmente do crime uma outra atividade, passível de ser realizada por

aqueles que assim desejarem.

FERNANDO, Fernandes38, traz a luz seu pensamento ao dizer que:

“O fim último que deve estar direcionando o Direito Penal e a indispensável tutela dos bens jurídicos essenciais, a partir da contenção das condutas lesivas ou que exponham a perigo tais bens”. Para melhor entender o significado desta função de indispensável proteção de bens jurídicos essenciais, é preciso dividir o conceito em dois componentes: 1) a proteção de bens jurídicos essenciais e 2) a necessária ou indispensável proteção, que se traduz na imposição da sanção penal a conduta que atende contra bem jurídico-penal essencial. Na atualidade, a doutrina é unânime em afirmar, ao menos, que a função do direito penal se traduz na proteção de bens jurídicos essenciais. Assim, com apoio em Hassemer, pode-se acertadamente defender que “uma ameaça penal contra um comportamento humano é ilegítima, sempre que não possa lastrear-se na proteção de um bem jurídico”, o que é acentuado por Polaino Navarrete ao mencionar que sem a presença de um bem jurídico de proteção prevista no preceito punitivo, o próprio direito penal, além de resultar materialmente injusto e ético-socialmente intolerável, careceria de sentido como tal ordem de direito, tendo bem jurídico importância sistemática fundamental. O que se quer demonstrar é que a função do

Direito Penal, voltada para a aplicação de sua especifica sanção, não se condiciona apenas em proteção de bem jurídico essencial. O Estado só fará incidir a sanção penal quando verificar a indispensabilidade da proteção a ser dado ao bem jurídico essencial, ou seja, a necessidade concreta de proteção pela via sancionatória penal. Não é só pelo fato de ocorrer à violação do bem jurídico essencial que incidirá a sanção penal, pois essa somente ocorrerá quando for indispensável. O Direito Penal, num primeiro momento, que é no plano do tipo penal incriminador, exerce a função de proteção de bens jurídicos essenciais, protegendo, v.g., a vida ao estabelecer tipificações cujas normas proíbem atentados contra esse bem fundamental. Em casos com, por exemplo, de legitima defesa, onde a vítima em contra-

37 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas, São Paulo-SP: Editora CID, p.31, 2002. 38 FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

Almedina, p.6, 2001.

41

ataque fere ou mata seu agressor, o direito não protegerá este, apesar de sua vida ser um bem jurídico-penal essencial. A função do Direito Penal deve ser acrescentada do vocábulo indispensável, do modo como o emprega expressamente Fernando Fernandes na citação exposta (indispensável tutela dos bens jurídicos essenciais). Isso significa que se devem entender como incompletos enunciados expressos da função do Direito Penal que somente exprimam “proteção de bens jurídicos essenciais”. Apesar de ser possível inferir na globalidade dos ensinamentos de diversos autores a menção de ser preciso a necessidade da pena, deveriam expressamente mencionar esse caractere logo no enunciado da função do Direito Penal. Já que essa é o ponto de partida para todo o desenvolvimento cientifico. Assim, é certo que o Direito Penal protege os bens jurídicos essenciais, mas correto é que a sanção, que simboliza a proteção em si, só atuará quando o caso trouxer a necessidade ou indispensabilidade.

ROGÉRIO GRECO diz o seguinte39:

- “A finalidade do Direito Penal e a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade”. Para efetivar essa proteção utilizam-se da comunicação, aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger. Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas este não está completamente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais importantes vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que não poderá ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel: - orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis a manutenção da sociedade; - impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (VISÃO GARANTISTA DO DIREITO PENAL)’’.

39 GRECO, Rogério; op. Cit.521

42

Diante do posicionamento destes grandes juristas qual seria então a

forma eficaz de se punir o transgressor? Será que aumentar a sanção penal

para alguns delitos iria resolver a situação da criminalidade em nosso país?

Na verdade a punição não deve ser vista como um castigo e sim

como uma forma de se disciplinar o agente transgressor, pois este terá que se

submeter às autoridades prisionais, a fim de pensar em seus atos praticados,

bem como o dano causado a outrem.

O apenado não pode pensar que o Estado apenas aplica a sanção

para ditar quem manda, e sim entender que seja qual for o tempo estipulado

em sentença condenatória, o mesmo terá que cumpri-la, mas com isso, poderá

ter uma oportunidade de pensar seus valores e também de se reabilitar para

então voltar a ser inserido na sociedade.

Para muitos a punição pesa como um fardo que se torna pesado ao

longo dos tempos pelo fato de que o próprio apenado não se ver mais como

alguém que possa a viver ao lado de pessoas com seus ideais e projeto. Se ele

não perceber que a punição é um meio e não um fim, seu aspecto psicológico

sofrerá um grande desequilíbrio e este poderá até pensar em continuar com

tais práticas delituosas, uma vez que para ele não há mais esperanças de

mudança.

Por analogia uma história que se aproxima do item abordado é

aquele contado através do filme titulado por: “UM SONHO DE LIBERDADE”.

Este filme relata a jornada de um banqueiro bem sucedido que é acusado de

matar sua mulher e amante com uma arma de fogo. No desenrolar da história

se descobre que este foi acusado injustamente. Além disso, a sanção lhe

imposta foi de duas prisões perpétuas uma para cada vítima, porém, está ao

longo do cumprimento de sua pena não percebia oportunidade de mudança no

local que estava inserido, ele chegou a dizer que: “tive que vir para a cadeia

para aprender a ser um bandido”. Sua esperança de mudança naquele lugar

era nenhuma, apesar de ter granjeado algum recurso para o bem estar de

outros, mas também percebia como eram tratados os apenados que ali

estavam alocados.

43

Não queremos basilar nosso pensamento em uma história de um

filme sabendo que a ficção está latente aos nossos olhos, contudo, esta

situação retrata bem alguns aspectos ocorridos nos dias atuais, tudo indica que

só punir não resolve e nem melhora ninguém. O que fica claro é o fato dos

apenados ainda que em regime seja ele fechado, aberto ou semiaberto, ainda

trazem em suas mentes os piores sentimentos, uma vez que tiveram punição

para sua carne, mas suas mentes ainda não foram limpas das maldades

praticadas.

A questão da pena no Brasil é um caso que ainda precisa ser dado

uma atenção especial, pelo fato esbarrar não só na condenação do réu ao

cumprimento das penas, mas também o local onde este será alocado.

Com isso esbarramos no sistema penitenciário que hoje tem sido um

tanto preocupante para o Estado. Multiplicam-se, assustadoramente, os

agentes responsáveis por delitos, em contrapartida não se tem lugar suficiente

que comportem a quantidade de apenados.

Na fase de execução penal faz se necessário um acompanhamento

contundente aos detentos, com a finalidade de identificar até que ponto o

apenado tem compreendido que sua punição não é para apenas se manter a

ordem pública e o bem social, mas também para corrigi-lo do erro por ele

praticado.

A punição está presente desde os tempos antigos onde era violado

um direito e precisava-se corrigir o autor praticante, no seio da família também

falamos em punição. Sendo certo que é numa dimensão totalmente diferente,

pois lá não se cometeu um delito, mas fora violada uma ordem.

Houve uma época em que se falava em marcar aqueles que tinham

cometido qualquer tipo de delito perante a sociedade, seria uma espécie de

tatuagem a qual indicaria que o agente já havia sido preso e ainda identificaria

o tipo de delito cometido pelo mesmo, este fato teve uma grande repercussão e

também gerou muitas polêmicas, uma vez que os apenados ficariam marcados

pelo resto de suas vidas e possivelmente sofreriam todos os tipos de

constrangimentos. Com isso, qualquer lugar que eles chegassem todos

44

identificaria o seu histórico penal, Soma-se a isso o fato de qual atitude, assim

discutida, a época, esbarraria no princípio da dignidade da pessoa humana.

Com o intuito de esfriar o calor desta batalha, surge em Paris no ano

de 1882 um homem conhecido por Bertillon, que traz a luz seu método de

identificação policial ou judiciaria através dos seguintes elementos: RETRATO

FALADO, FOTO SINALÉTICA E IMPRESSÃO DIGITAL40. Estes princípios

ficaram conhecidos como bertinolagem, e este método é o que permanece até

os dias de hoje e que se faz o Estado, com a finalidade manter um controle de

agentes que respondem ou já responderam por delitos criminosos.

Hoje não se falam mais em marcar fisicamente os apenados, mas

será que a forma de olhar para eles já não os marcou colocando-os em níveis

inferiores? O fato de ser ex - presidiário(a), tira dos ser a sua dignidade, sendo

certo que ele terá que reconquistar a confiança de outros apresentando

diariamente mudanças em seu comportamento, mas jamais poderá ser

excluído do meio social, pelo motivo de estar pagando ou já ter pago pelo delito

cometido.

O Estado procura uma forma de punir o transgressor

equilibradamente. A figura que retrata bem é imagem da deusa do direito

TÊMIS, onde seus olhos vendados indicam imparcialidade, a balança em uma

de suas mãos uma forma de nivelamento e na outra mão a espada que

representa a sanção41. Então, percebe-se que o legislado não teve apenas a

intenção de punir, mas uma forma de inibir a prática dos atos ilícitos.

Nosso ordenamento jurídico não diz que você não deve fazer, mas

sinaliza a consequência que sofrerá aquele que descumprir as leis a ele

imposta.

40 GALEANO, Diego. Identidade cifrada no corpo: o bertillonnage e o Gabinete Antropométrico na

Polícia do Rio de Janeiro, 1894-1903

Boletim do Museu Paraense Emílio Goeldi. Ciências Humanas, v. 7, n. 3, p. 721-742, set.-dez. 2012.

Autor para correspondência: Diego Galeano. Rua Cândido Mendes, 240, ap. 602. Rio de Janeiro, RJ,

Brasil. CEP 20141-220 (dgaleano.ufrj@gmail.com) 41

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaSimboloJusti

ca&pagina=temis

45

Então uma forma real de punir e trazer junto com ela os elementos

que vão ajudar e direcionar o apenado, com a finalidade de eles perceberem

que, ainda que sofrendo a consequência de seu erro a oportunidade de se

reabilitar e voltar ao convívio social conquistando a confiança dos outros.

2.2.3 IMPACTO DA SANÇÃO NA SOCIEDADE

Em todas as áreas da vida quando se fala em sanção o ser humano

já tende a ficar preocupado, mesmo depois de ter cometido um ato em

desacordo a uma ordem, leis etc.

A sanção penal traz à sociedade a representatividade de governo,

soberania e domínio, diante dessas formas que o Estado se apresenta, o

agente mesmo alegando conhecer pouco do nosso ordenamento jurídico,

pensa no resultado que poderá leva-lo se ele fizer alguma coisa contrário ao

O que nos chama atenção é o fato da palavra PRESO ou ainda a

frase “VAI FICAR PRESO/DETIDO” se um ponto que mexe muito com a

sociedade, talvez não com a mesmo peso da conscientização de se estar

praticando algo de errado, mas é pensar no que poderá acontecer se der tudo

errado ou ainda se aguem descobrir o verdadeiro autor. Soma-se a isso aquele

pensamento de serem alocados juntamente com aqueles que cometeram crime

que foi legalmente estabelecido de alta periculosidade.

O que a sociedade hoje alega é que as penas no Brasil são brandas

demais, que o Estado deveria punir de uma forma, mas cruel, para a sociedade

a sanção penal deveria ser uma forma de se resolver a situação da

criminalidade que avilta os habitantes brasileiros.

Esta mesma sociedade ainda acha que só o fato de se aumentar as

penas para determinados delitos irão inibir as ações criminosas perpetradas

por aqueles que insistem em viver a margem da lei.

46

Podemos então vislumbrar e diante de um crime bárbaro que choca

a sociedade, essa se levanta em clamor pedindo a condenação para o

criminoso.

Entretanto, frente a pequenos delitos esta mesma sociedade diga

que não há necessidade de o Estado punir da forma que é feito, haja vista ser

uma situação pequena que deve ser olhada com olhos diferentes.

Então se percebe que para sociedade sanção penal só deveria ser

aplicadas aos crimes que mexem, chocam ou vem ter uma repercussão

mundial. Para os delitos de menor potencial ofensivo, não precisariam tanto

rigor, será que a sociedade saberia valorar o quanto pesa para determinados

agentes a prática dos delitos por ele cometidos? É bem provável que não, para

isso já é utilizado o princípio da dosimetria da pena que se faz o magistrado ao

determinar a pena para o apenado.

Alguns anos atrás tivemos um caso que chocou e causou um clamor

social muito grande que é o caso do goleiro BRUNO, e que era atleta do clube

do Flamengo. Fato este que incomodou a sociedade a qual pedia que o estado

viesse penaliza-lo, mas com o passar dos tempos, e até os dias de hoje não se

tem respaldo suficiente que comprove que ele foi o autor do crime intentado

contra vida de Eliza Samudio, será que neste caso, em tese, tal prisão não teria

sido uma forma de dar uma resposta a sociedade diante de tanta crueldade

que se pode apurar?

A sanção penal para a sociedade é uma resposta ao clamor de paz

justiça que se mistura com vingança, a satisfação de menos um para

atormentar, liberdade, tranquilidade, segurança, motivados pelo fato de ter sido

retirados das ruas aquele que atormentava a todos com suas práticas

diabólicas e de certa forma cruel.

A sociedade nos dias atuais clama por justiça, porém, está se

mostra de forma relativa, uma vez que o que é justiça para um pode ser

injustiça para outro. Mesmo depois da evolução que vem passando o ser

humano ainda é presente a inconformidade da sociedade quando é defendido

nos tribunais um acusado de ter cometido um crime contra vida de outrem,

47

mesmo que a constituição federal garanta ao mesmo o direito de defesa, a

sociedade apenas visa a sanção penal como uma forma de castigá-lo. Não

queremos colocar sobre os ombros da sociedade um real entendimento

jurídico, mas não podemos descartar que para muitos basta fazer o mesmo

com aquele que praticou um delito e está tudo certo. Será que esta sociedade

ainda não está presa à lei do talião que dita olho por olho e dente por dente?

Como esse mal vem acompanhando os seres humanos ao longo dos tempos.

Ressalta-se que a sanção penal também tem um impacto na

sociedade de se manter a Ordem Pública o bem estar social, imaginemos o

mundo sem leis, sendo assim cada um faria o que desse vontade, sabendo que

nada os impediria de praticar qualquer ato, uma vez que não teria qualquer tipo

de sanção, pois tais atos não seria crime.

A sanção penal também tem o cunho de delimitar condutas sociais,

ainda que estas venham ser carregadas de sentimentos bem intencionados.

Esta é uma forma que se prevalece o Estado em manter, ainda que esta seja

em um prazo a longo tempo, o controle apontando que tem “suas mãos” à

espada sempre empunhada sinalizando assim que a cada descumprimento das

leis esta poderá ser usada.

48

CAPÍTULO III

PENA OU RESPOSTA SOCIAL?

3.1 Responsabilidade punitiva do Estado

O Estado por meio da soberania é o único que tem o poder de punir

o transgressor seja qual for a espécie do delito por ele cometido, sendo certo

que este sempre se baseia no princípio do devido processo legal garantido

constitucionalmente no art. 5º LVII da CRFB42.

Este Estado também é representado pelas autoridades

competentes que tem a investidura para punir o agente que anda a margem da

lei, estas autoridades também se faz representar pela Policia Militar, Civis,

Federal dentre outras.

Para que seja efetuada a sanção penal o Estado, ainda que sendo

o único soberano para realização de tal ato, precisa observar alguns princípios

e procedimentos, a fim de que a sanção penal seja executada de uma forma

justa e equilibrada.

O Estado não tem a intenção de apenas punir o transgressor para

que seja cumprida uma determinada lei, mas sim com o intuito de se resgatar o

controle, bem como preservar a sociedade de um mal que tenta tirar a paz

quando da promoção de desordem, promovendo assim o a ordem social.

Quando falamos na expressão “REPÚBLICA”, que deriva do latim,

“RES-PÚBLICA”43, coisa pública, entende-se por coisa do povo, entretanto

neste mesmo Estado Democrático de Direito, o povo muitas das vezes, por não

entender o princípio proposto pela nossa Constituição Federal, inverte a ordem

das coisas querendo então, diante de alguns delitos ocorridos em sua volta,

tomar o lugar punitivo do Estado, alegando a autotutela punitiva.

A autotutela não é pressuposto para que o povo venha a se sentir

investido de autoridade a ponto de decidir a condição de qualquer agente

transgressor, porém não é assim que acontece em nossos dias, o fato de o

estado delegar poderes, muitos deste se sente os próprios juízes, promotores,

42 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm 43 https://dicionariodoaurelio.com/republica

49

advogados, quando se fala em atos delituosos, querem então punir sem

mesmo observar os princípios legais estabelecidos pelo legislador.

O fato de o agente ter cometido qualquer tipo de delito não dá

margem para que a sociedade venha a exercer o papel punitivo, pois este é de

incumbência direta do Estado.

O que se vê hoje é a figura não daqueles que tem a intenção de

punir, mas sim de fazer justiça com as próprias mãos passando ainda pelo

sentimento de vingança.

Percebe-se então com isso que se perde a essência da sanção

penal, quando o particular quer tomar as rédeas da situação, ainda que ele

tenha sido a pessoa mais prejudicada.

O que mais vemos em jornais e qualquer veículo de comunicação

é a cena em que uma pessoa foi assassinada por ter ela intentado contra a

vida de outrem. Sabemos que o ser humano é também formado por seus

instintos e muitas das vezes este deixa que seus sentimentos falem mais alto

que sua própria razão, fazendo com este descarte toda a investidura do estado,

se apossando do “poder estatal” com a finalidade de promover a justiça perante

a sociedade.

Queremos então, já que este quesito versa sobre a

responsabilidade punitiva do Estado, falar da figura do juiz que é de suma

importância para o nosso ordenamento jurídico, para que o devido processo

legal seja observado, em todas as esferas, ainda com o intuito de se julgar as

causas de uma forma equilibrada e justa. Sendo certo que a justiça para muitos

pode ser relativa. O que é justo para um pode ser injusto para o outro44.

Ressalta-se que o magistrado diante de sua investidura, jamais

poderá valorar seus atos de forma parcial, uma vez que este precisa, ante a

sentença proferida fundamentá-la, a fim de que aquele cuja sentença

alcançasse possa ter ciência da pena que pesa em seus ombros.

Não podemos deixar de mencionar que esta sentença pode ser

reformada, pela instância superior, a qualquer momento, através dos remédios

recursais previstos em lei45.

44 Revista da EMERJ, v. 12, nº 45, 2009 45 Revista da EMERJ, v. 12, nº 45, 2009

50

O magistrado, ainda que togado de poderes, também não pode

condenar um acusado da prática de qualquer delito, sem que tenha instaurado

o procedimento adequado bem com a presença dos elementos necessários

para o desenvolvimento deste procedimento.

Então podemos dizer que, ainda que o magistrado tenha

autoridade outorgado pelo Estado com a finalidade de se punir, este não é

autorizado a fazer de forma facultativa, ou leviana, sendo então preciso

observar todos os pressupostos para então proceder com seus atos.

Penso que um momento oportuno lembrar-se de épocas passadas

conhecidas pelo popular como a antiga Guanabara, onde as autoridades que

representavam o Estado, com fim de exercer o poder punitivo, se perdiam em

seus comportamentos ante as agentes que se portavam a margem da lei.

Foi uma época em que o número de homicídios crescia

assustadoramente e as estatísticas sempre indicavam um aumento lastimável.

Não se fala em punir o agente transgressor tão somente, mas de, em tese, se

fazer justiça mantendo a ordem pública de forma coercitiva.

Eram dias em que visivelmente se praticava a lei do talião que

ditava: “olho por olho e dente por dente”. Comportamento este que

predominava até nos comportamentos das autoridades representantes do

poder estatal.

Sendo assim o Estado perdia o seu poder punitivo, pois as

autoridades achavam capaz de julgar e punir na medida com que eles

entendiam necessário.

O que comprovam tais fatos relatos no parágrafo anterior e a

criação do instituto junto a Policia Militar á época chamado denominado como

“pecúnia”, que era uma forma de premiar aqueles que de certa forma exerciam

ostensivamente o poder punitivo delegado pelo Estado, com o fito de controlar

a caos social que assolava á época, bem como a manutenção da ordem social.

Entretanto, em alguns momentos esta ação tomou um rumo e uma

proporção distinta da que fora criado o mencionado instituto, pois não se

vislumbrava mais a ordem e sim a gratificação percebida pelo Estado.

51

Além disso, estas ações estavam passando por cima da dignidade

da pessoa humana, quando os agentes transgressores eram tratador de forma

desumana violando sua garantia prevista em nossa Carta Magna.

Ficou claro que não se vislumbrava mais punir o agente

transgressor e sim fazer o que fosse melhor para o bem estar social, mesmo

que leis seriam feridas.

Sendo assim cabe somente ao Estado o poder de punir, aplicando

a sanção penal a todos aqueles que não se submete as leis estipulados pelo

nosso legislador, com o cunho de se manter a ordem pública e a paz social.

3.2 VEDAÇÕES AO PODER PUNITIVO DO ESTADO

Desde a Constituição Federal de 1934, em seu art.153, § 1º,46 já

ocorreria à expressa exclusão de determinadas sanção penais do ordenamento

jurídico brasileiro.

A Constituição Federal de 1988, traz a luz o pensamento mais

moderno em matéria penal, quando em seu art.5º, inciso XLVII, dita a exclusão

das penas:47

A) De morte, salvo em caso de guerra declarada; nos termos do art.84, XIX; B) De caráter perpétuo; C) De trabalhos forçados; D) De banimento; E) Cruéis.

Sendo certo, como já mencionado no Capítulo II, ao longo de toda

a história humana o direito penal constitucional também pode atender a

humanização da sanção penal, frente à evolução da fixação constitucional das

garantias fundamentais, na aplicação da lei penal, do respeito à condição

humana.

46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao34.htm 47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

52

Podemos perceber que neste caso o legislador constituinte ao

fazer constar tal dispositivo, adaptando-o ao entendimento presentemente

sendo encontrado no mundo desenvolvido.

Ressalta-se que a Assembleia Geral da ONU aprovou, em

dezembro de 1979, um código de conduta para os Agentes Executores das

leis.48 Em 1981, foi submetido ao plenário daquela organização um conjunto de

Princípios para a proteção de Todas as Pessoas Retidas ou Aprisionadas.49

Então, o entendimento universal refere-se ao afastamento das

penas as quais representam um total desrespeito a condição humana, seja

pelo gravame físico, quer pelo gravame moral delas advindos.

3.2.1 PENA DE MORTE

Esta foi a primeira pena a ser expressamente afastada pela nossa

Constituição Federal, queremos abrir este item com o pensamento do iluminista

de todos os tempos Cesare Beccaria que diz o seguinte:50

“Não é absurdo que as leis, que são a expressão da vontade geral, que detestam e punem o homicídio, ordenem um morticínio público, para desviar os cidadãos do assassínio?”

A pena de morte vem sendo repudiada pela República Brasileira,

desde os tempos antigos. Tempos estes já trazidos à luz neste trabalho quando

mencionado os eventos ocorridos na idade média conhecida por muitos como

idade das sombras ou o terror, onde aconteciam os crimes mais bárbaros

possíveis.

É oportuno ressaltar que na verdade a história dita que a última

ocorrência da pena capital no Brasil, foi à execução do fazendeiro Manuel Mota

48

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_civel/cadeias/doutrina/C%C3%B3digo%20de%20Condut

a%20Funcion%C3%A1rios%20Aplica%C3%A7%C3%A3o%20da%20Lei.pdf

49 http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Direitos-Humanos-na-Administra%C3%A7%C3%A3o-

da-Justi%C3%A7a.-Prote%C3%A7%C3%A3o-dos-Prisioneiros-e-Detidos.-Prote%C3%A7%C3%A3o-

contra-a-Tortura-Maus-tratos-e-Desaparecimento/conjunto-de-principios-para-a-protecao-de-todas-as-

pessoas-sujeitas-a-qualquer-forma-de-detencao-ou-prisao.html 50 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas, São Paulo-SP: Editora CID, 2002.

53

Coqueiro, no município de Macaé, no Estado do Rio de Janeiro, em 1885, por

ter sido acusado de ter chacinado, em sua estância em Macabu, o colono

Francisco Benedito e toda sua família, fato que lhe valeu o apelido de “Fera de

Macabu”.51

Entretanto após a execução de Mota Coqueiro, ficou comprovado

que o acusado de nada sabia sobre a chacina e que esta teria sido praticada

por dois escravos, a mando da esposa do mesmo, motivada por exagero ciúme

com relação à filha do colono Francisco Benedito.

Podemos afirmar que a vida humana é, seguramente, o bem de

maior valor, tendo o Estado o dever infestável de protegê-la, tanto contra as

agressões advindas do convívio em sociedade, como também contra o próprio

poder estatal.

Em conta partida, muitos, ainda nos dias atuais são adeptos a

utilização da pena capital com uma forma de intimidação da sociedade, a fim

de se evitar a prática de novos delitos. Porém, pode-se afirmar que não seria

uma forma de diminuição dos crimes, com base em um relatório divulgado em

1991 pelo Senado norte-americano e ratificado pelo FBI, onde demonstra

aumento de, aproximadamente, 8% ao ano nos índices de criminalidade, nos

Estados que adotam a pena de morte.

3.2.2 PENA DE CARÁTER PERPÉTUO

A doutrina clássica do Direito Penal classifica as penas com

temporárias e de caráter perpétuo. A primeira ditando que o apenado terá um

tempo determinado ao seu cumprimento e a segunda enquanto durar a sua

vida, pesando em seus ombros por toda a existência.

Nossa Constituição Federal foi feliz em vedar a pena de caráter

perpétuo uma vês que está em sua aplicabilidade estaria privando o apenado

de sua condição humana e lhe seria tirado à esperança de vencer a punição

imposta e, ainda de atingir o estado exigido pela sociedade para um regular

convívio.

51 http://www.metajus.com.br/casos-historicos/caso_historico16.html

54

Além disso, se este deixasse de vislumbra a esperança de um dia

melhor, e deste convívio social, possivelmente, sua alma se sentiria vazia e o

mesmo iria padecer experimentando o fim antecipado de sua própria vida.

Soma-se a isso, o fato de que o apenado, sabendo que para ele

não teria mais oportunidade de mudança ou uma forma de se redimir de seus

crimes praticado, seria bem provável que, este tentaria com toda sua força,

pelos meios mais sombrios e “criativos” possíveis se evadir do julgo legal, pelo

fato de que para ele estaria tudo acabado e possivelmente retornaria a prática

de outros delitos, em consequência de sua condenação.

Sendo assim, caso aplicado esta pena, ficaria estampando a

aceitação da falência do Estado na tentativa de reeducar o indivíduo, para que

esse possa viver em sociedade, atirando-o em uma masmorra do sofrimento

perpétuo quando, na verdade, esse mesmo Estado foi incapaz de dotar o

organismo social de programas que privilegiassem a boa formação do homem

e o controle da criminalidade.

3.2.3 PENA DE BANIMENTO

Desde os tempos primitivos o banimento era utilizado para

excluir do grupo social aquele que ofendia a divindade totêmica, em geral

quando se tratasse um de membro da própria tribo que cometesse a infração,

pois no caso de estrangeiro preferia-se a vingança de sangue.

Nos tempos modernos o banimento tem o caráter de expulsar um

nacional de seu país, vedando a possibilidade deste de conviver em sua pátria.

Ressalta-se que no Brasil esta prática de banimento vigorou até a

Constituição de 1891, que vedou sua publicação. Porém, em 1969, o Ato

instrucional 14 restaurou a possibilidade de banimento, a fim de atender as

cestas circunstanciais que envolveram o sequestro do embaixador norte-

americano Elbrick, arquitetado e executado com dúplice finalidade: chamar a

atenção da população para o movimento de base, contrário ao poder

dominante naquele tempo, e negociar a libertação de presos políticos. A

55

recente hipótese de adoção do banimento foi suprida pela Emenda

Constitucional 11/78.52

Além disso, a pena de banimento só estaria transferindo a

responsabilidade estatal para um outro Estado, porém a situação de estrutura e

psicológica do apenado continuaria a mesma, ou seja, se puniria apenas para

se livrar do agente criminoso, sem, contudo possibilitar sua reinclusão social

onde raízes estão fincadas.

Alguns doutrinadores defendem ainda a tese de que ainda que o

apenado tivesse cometido os crimes que lhes pesa sobre os ombros, este não

abandonou, necessariamente, o seu sentimento de amor pela Pátria-Mãe.

Sendo assim, a medida de banimento é totalmente incompatível

com a atual Constituição Federal, pois sua aplicabilidade fica claro que inexiste

qualquer preocupação com a regeneração do apenado.

3.2.4 PENA DE TRABALHOS FORÇADOS

Penso que um dos piores castigos para o apenado seria o fato de

que o mesmo teria que, dentro de uma casa carcerária, ser obrigado a

carregas pedras de um lado para outro, tendo que depois disto recoloca-las no

lugar de origem, como foi caso do apenado russo Dostoievki.

As escrituras sagradas dão conta do martírio do povo Hebreu, sob

o julgo egípcio, até a liberdade por determinação divina, pelas mãos do citado

líder Moisés, conhecido como Profeta do Sinai.

Ressaltam-se, neste mesmo diapasão, os casos dos Africanos, os

quais sofreram o trabalho árduo e ainda padeceram da dor do trabalho forçado,

sem uma perspectiva de vida, sem sonhos, sofrendo diariamente com golpes

de açoites no período da escravidão, quando este trabalho lhe era impostos em

consequência de sua raça.

Podemos dizer que em nenhum momento da história universal os

trabalhos forçados representam algo diferente de sofrimento, dor e abuso.

Sendo assim, aos apenados não se pode impor a desumanidade

do açoite, pois não é a finalidade dos presídios, transforma-se em fábricas de

52 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc11-78.htm

56

mão de obra barata. Caso isso visse a ocorrer, novamente o trabalho seria

trocado por um prato de comida.

Sem sobra de dúvidas o trabalho dignifica o homem, entretanto é

indispensável que este seja espontâneo e recompensado, sem a exploração de

mão de obra.

Soma-se a isso, fato trazido à luz pela constituída Leis de

Execuções Penais Lei 7.210 de 11/07/198453, que dita que para cada três dias

de trabalho, o apenado abate um dia de sua pena, fazendo com que este

demonstre interesse pela atividade laboral, em prol do benefício alcançado.

3.2.5 PENAS CRUÉIS

Em 10 de dezembro de 1948, na Assembleia Geral das Nações

Unidas, foi proclamada pela Resolução 2017 A, a Declaração Universal dos

Direitos humanos, a qual na mesma data, aderiu ao Brasil.54

Esta foi esclarecida como o ideal comum a ser atingido por todos

os povos na terra, a declaração estabelece em seu artigo V, que:

“Ninguém será submetida à tortura, nem a tratamento ou castigo

cruel, desumano ou degradante”.

Com isso a luta pela inexistência de qualquer tipo de apenhamento

cruel, passou a ser a bandeira de todo o indivíduo, de todo o órgão da

sociedade, consagrando a Constituição da República Federativa do Brasil que

não serão admissíveis as penas cruéis.

A ideia que temos hoje de crueldade é a forma de que o agente

vendo a infligir a vítima desnecessário procedimento físico ou moral, sendo

certo pouco importar a extensão do dano, na medida em que a crueldade é o

meio empregado para atingi-lo.

A evolução dos povos não aceita a desmedida crueldade na

execução dos comandos penais, sendo este combatido ao ataque cruel ao ser

humano, mesmo que culpado, pauta de várias organizações em todo o mundo,

podendo-se referir ao destaque alcançado pela “Anistia Internacional”.

53 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm 54 http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf

57

Assim, ainda que este meio já combatido desde os tempos

remotos pelo seu poder de destruição físico e moram, tais atos, mesmo sendo

vedado pelo Estado, se faz presente no meio social. O ser humano passou por

uma idade sombria onde o terror assolação todo o ser humano, porém, em

tese, isto não teria sido capaz de afastar totalmente das mentes e corações

este sentimento tenebroso que se exterioriza através de formas dolorosas.

Desta forma, é lamentável, sabendo que o Estado tenha uma

legislação própria para a punição daqueles que adotam, na clandestinidade, a

crueldade, como modus procedente, muito raras têm sido as hipóteses de

efetiva punição pelo emprego de meios cruéis, seja atingido à integridade física

ou psíquica do ser humano.

3.3 FINALIDADE E FUNDAMENTOS DA SANÇÃO PENAL

Através dos estudos das consequências jurídicas ao delito

praticado haja vista seus fundamentos e finalidades tem base em três posições

doutrinárias:

a) Teoria absoluta; b) Teorias Relativas; c) Teoria mista.

3.4 TEORIAS ABSOLUTA DE RETRIBUIÇÃO OU

RETRIBUCIONISTA

Estas teorias tem como fundamento da sanção penal a exigência

da justiça, onde versa que, pune-se o agente porque cometeu um crime, pune-

se porque pecou. Aqueles que adotam tais teorias veem a sanção penal como

uma finalidade de apenas paga pelo mal com o próprio mal.

O pano de fundo para essa teoria é que a pena, para muitos é

imperativo categórico exigido Leo entendimento de justiça, em consequência

natural do fato delituoso, uma retribuição jurídica ao mal do crime como forma

de compensação pelo mal praticado e a reparação da moral afetada.

58

Neste mesmo sentido pode-se dizer que nestas teorias a pena

anula o crime, emprestando a sanção uma reparação de natureza jurídica e

não de ordem ética. Vemos que neste sentido é bastante conhecida sua regra

pelos doutrinadores, que na essência da pena estaria à própria negação da

negação ao direito.

Ressalta-se que na escola clássica era considerada a sanção

penal como um meio de tutela jurídica e de retribuição moral, e, ainda, como

algo absolutamente proporcional, qualitativa e quantitativamente ao mal

causado.

Nos dias atuais, ainda criticam estas teorias pelo fato de que a

época não havia qualquer preocupação com a pessoa do agente criminoso,

limitando-se a mesma á abordagem do direito como válido em si mesmo.

Nestas teorias, em tese, estariam presentes as mesmas práticas já

abordadas no capitulo I, quando falamos sobre a idade média, onde se punia

de forma cruel não para corrigir e sim por sede de vingança e uma justiça

mascarada.

Com isso muitos pensadores do Estado moderno refutavam tais

teorias uma vez que esta violaria o princípio real da sanção penal, que seria

utilizada como uma ferramenta arcaica, ainda que viesse com toda força, mas

ao mesmo tempo o resultado poderia ultrapassar limites estabelecidos pelo

próprio ordenamento jurídico.

Na verdade o teor destas teorias e tão somente punir seja qual for

o delito, ainda que este tenha a condição de ser reparado, a fim de se excluir a

culpabilidade do agente transgressor.

3.4.1 TEORIAS RELATIVAS (UNITÁRIAS OU UTILITÁRIAS)

As teorias utilitárias dão um sentido à sanção penal um fim prático,

em especial a prevenção.

Nesta teoria a base é punir para que não aconteça o crime. O

crime não seria a causa da pena, mas a ocasião que possibilita a aplicação

desta.

59

Pode-se dizer que estas teorias enxergam a sanção penal como

um fenômeno prático e imediato de prevenção. Sendo especial quando se dirigi

a pessoa que está sofrendo a pena, visando recuperá-la e de forma geral

quando dirigida ao corpo da sociedade, pretendendo que sejam estabelecidos

meios capazes de afastar a ideia de qualquer que pense em praticar um ato

delituoso.

Então podemos dizer que esta teoria se apresenta como tendo

duas faces uma que pode ser chamada de prevenção especial e a outra de

prevenção geral.

Ao retornarmos aos tempos remotos podemos perceber que a

prevenção especial, foi forjada em sua moderna concepção no período do

iluminismo, tendo, contudo, sofrido um retração ao século XIX, ressurgindo

então, ao final do século XIX, por força, essencialmente da pregação de Franz

Von Liszt.55

Mesmo diante de uma forte simpatia geral pela concepção

preventiva especial, tem-se deixado de observar que apresenta a construções

tradicional em que a correção do apenado se constitui no fundamento e no fim

da pena, falhas que a tornem inaceitável dentro do Direito Penal democrático e

liberal.

Cabe ressaltar que a teoria da prevenção especial deixa o

apenado totalmente a mercê da intervenção do Estado, na medida em que este

poderá ser submetido ao tratamento de ressocialização considerado adequado

pelo próprio poder estatal, inclusive sem possível um regime político no poder

submeter a tratamento penal, na qualidade de socialmente inadaptados, aos

inimigos políticos.

Sendo assim, esta teoria deixa uma brecha para que haja a

discussão indagando como seria possível conciliar a finalidade da

ressocialização com o sistema penal de execução por tempo certo, uma vez

que o apenado poderia muito bem alcançar a meta optada do programa

ressocializador antes ou depois do final da sanção penal lhe atribuída. No caso

55 Disponível em: http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1692;Open

Acesso em: 05/01/2017.

60

de tal fato acontecesse antes o mesmo possivelmente poderia ser colocado em

liberdade.

Além disso, dentro dos estritos termos da teoria especial, poderia

haver alguns casos onde a punição penal restaria absolutamente abstada, na

medida em que o seu o agente criminoso apresentasse absoluta sociabilidade.

Soma-se a isto o fato de que no crime passional como, por

exemplo, o autor raras vezes alega que não se encontra inepto para a vida em

sociedade, posto que seu delito fosse orientado por motivações emocionais e

psíquicas que em tese nunca voltarão a ocorrer. Neste caso a teoria da

prevenção especial não consegue fornecer fundamentos para a necessidade

de imposição da sanção penal.

Já a segunda teoria da prevenção geral está em tese, não

consegue superar determinadas objeções que ela podem se opuser, resta,

portanto, uma ineficaz tarefa de justificar e fundamentar o sistema de sanção

penal em decorrência do delito praticado.

Para esta teoria a finalidade da sanção penal está em sua ação

sobre o condenado, mas sim, nos efeitos, intimatórios que passa a exercer

sobre a sociedade de uma forma coletiva.

Entretanto, esta teoria sofre uma oposição muito grande pelo fato

desta impor que esta teoria a sanção penal é imposta tendo em conta os

outros, ou seja, o efeito intimida tório na sociedade e não a efetiva

responsabilidade do autor do delito.

O fato é que não é comum na prática brasileira, a utilização da

noção para ser um mero objeto seu, voltando para objetivos diferentes da

estrutura do Direito Penal, simplesmente pelo fato de que o ser humano deixa

de ser a razão da existência do sistema penal para ser um mero objeto.

Se esta teoria fosse aplicada em nosso ordenamento jurídico a

sanção penal seria intimidação para todos, quando da cominação desta

abstratamente, e para o agente criminoso, ao ser imposta no caso concreto.

61

3.4.2 TEORIAS MISTA, ECLÉTICAS OU UNIFICADORAS.

A sustentação para estas teorias e que a pena, por sua natureza,

retribuitiva, teria uma finalidade de visar à educação e correção. Neste caso a

sanção penal tem o objetivo de retribuir e prevenir a infração, visando punir

porque errou e para que não erres.

Podemos dizer que a resposta estatal ao delito praticado deve

conservar seu caráter tradicional, mas em outras medidas devem ser adotadas,

tendo em vista a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros.

As teorias mistas aceitam que a pena é retribuição, mas ressaltam

que estas devem ter primeira função utilitária de prevenção. Então, está

retribuição para as teorias mistas pode limitar o poder punitivo do Estado, na

medida em que a pena somente pode ser imposta se restar cometido um mal

punível, sendo por outro lado verdadeiro, uma vez que a retribuição não é

absoluta, e esta é limitada pelos postulados humanistas com pena na

concepção utilitária presente na prevenção especial, quando se busca permitir

ao condenado que se readapte para a vida em sociedade.

Cabe ressaltar que a prevenção especial deixa, no pensamento

moderno, ante a evolução jurídica, das teorias unitárias, de ser uma imposição,

a fim de se apresentar como uma oportunidade que se descobre ao apenado.

Por esta razão, fala-se de ressocialização possível, ou seja, aquela

em que o Estado cria as condições necessárias para a tal situação, porém o

réu decide se submeter ou não as mesmas.

Sendo assim, ainda que muitos eventualmente critiquem as teorias

unitárias são estas que despontam, na atualidade, com número expressivo de

adeptos, com uma tentativa de integrar de forma harmoniosa e racional as três

fazes da aplicação da sanção penal.

62

CONCLUSÃO

Diante do exposto trabalho, após pesquisas realizadas em diversas

obras doutrinárias, bem como a própria evolução da sociedade, através de uma

breve retrospectiva Histórica, jurisprudências, e o nosso ordenamento jurídico,

livros e artigos, tendo também a consulta em sites acadêmicos e de domínio do

poder judiciário, chegou-se à conclusão de que a sanção penal é uma forma

que se prevalece ao Estado com a finalidade de se punir o transgressor para

que esse venha pagar pelo delito cometido, e ainda refletir a respeito de seus

atos ilegais.

Ainda que a sociedade em alguns delitos que tomam uma proporção

nacional clame em voz alta por justiça a fim de ter uma resposta social, este

clamor não é suficiente para que o agente transgressor seja penalizado e

assim responda pelo delito praticado.

Não se pode descartar que em determinadas situações a sociedade

tem o seu peso na condenação do apenado, diretamente ela não julga nem dita

as regras, mas indiretamente esta pode vir a induzir que se faça o

procedimento de uma forma célere.

Diante dos estudos realizados chegou-se que o objetivo de tema

proposto então a sanção penal, não é uma forma de dar uma resposta a

sociedade e sim punir através dos procedimentos legais, que são os

pressupostos essenciais para que haja a figura punitiva estatal.

Diante dos estudos realizados, compreendeu-se que a sanção

penal, além de ser uma ferramenta que se utiliza o Estado para punir, dando

assim ao apenado as condições necessárias que vão possibilitar sua

(re)inclusão social, é também um meio pelo qual este, tem de controlar por

limites e inibir a prática de delitos que venham ferir as leis estatais, e, ainda de

se manter a ordem pública e o bem social quando aplicadas de forma

preventiva.

63

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