E RO TRIBUNflL DE CONTOS - tce.ro.gov.brƒ_12013... · E RO TRIBUNflL DE CONTOS RE F. : PREGÃO ELETRÔNICO N° O1/2O1.1/TCE-RO ... licitante de ver esclarecidos pontos que ficaram

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Ajucel Informática LtdaCNPJ.: 34.750.158/0001-09

AO ILUSTRE PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA

E RO TRIBUNflL DE CONTOS

RE F. : PREGÃO ELETRÔNICO N° O1/2O1.1/TCE-RO

AJUCEL INFORMÁTICA LTDA estabelecida na Rua Potiguara, n°3404, Centro, Colorado do Oeste/RO, inscrita no CNPJ sob o n°34.750.158/0001-09, vem, respeitosamente e de modo tempestivo com baseno item 11.3. do ato convocatório, IMPUGNAR o edital supra referido, pelosfatos e fundamentos a seguir expostos

i - DO CABIMENTO DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Em primeiro lugar, a Impugnante em momento algum visa tumultuar o certame emcomento, pois o único interesse é o de participar da presente licitação em igualdade de condições com asdemais empresas participantes.

Lembre-se que impugnar o edital não significa uma afronta ao órgão licitante, comomuitos órgãos públicos lamentavelmente entendem, mas sim uma forma de interação entre aAdministração Pública e seus administrados. A impugnação ao edital é prevista em lei como um direito dolicitante de ver esclarecidos pontos que ficaram obscuros ou ausentes no edital e não como uma forma decrítica pessoal aos agentes responsáveis pela licitação ou uma denúncia de improbidade administrativa.

Diante do exposto, certos da habitual atenção dessa respeitada entidade e

confiantes no habitual bom senso desse conceituado órgão em sua decisão, requer sejam

analisadas e posteriormente alteradas as irregularidades encontradas, a fim de que tal

procedimento possa transcorrer normalmente, sem que sua legalidade possa vir a ser

futuramente contestada.

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II RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO / DIRECIONAMENTO -OBRIGATORIEDADE DE OPERAÇÃO DO SISTEMA EM SOFTWARE LIVRE

Na descrição do objeto do edital foram estabelecidas condições técnicas

que diretamente restringem a participação de diversas empresas fornecedoras dos

serviços que abrangem o objeto licitado, uma vez que indica de modo flagrante a marca

do software a ser adquirido (e-cidade).

Assim dispõe o item 1.1. do instrumento convocatório:

"1. DO OBJETO1.1 — A presente licitação tem por objeto a contratação deempresa para prestação de serviços especializados emimplantação, com adequação dos dados, difusão de tecnologia,capacitação de usuários, suporte técnico, manutenção evolutivae elaboração de documentação, pelo prazo de dezoito meses, dosmódulos da Área Financeira, Patrimonial, Recursos Humanos,Portal do Servidor e Gestor "BI" do Software de Gestão Públicae-Cidade (sob licença General Public License — GPL),disponíveis no Portal do Software Público Brasileiro — SPB(www.softwarepublico.gov.br), para atender as necessidades doTribunal de Contas do Estado de Rondônia, tudo conformequantidades, condições e especificações técnicasminuciosamente descritas nos Anexos do Edital.

Com efeito, visa o edital contratar uma empresa que implante e faça a

manutenção de um determinado software existente no mercado (e-cidade), sem deixar

opção ou alternativa para utilização de outro sistema operacional e visivelmente

direcionando o certame a apenas uma empresa do ramo, já que sabidamente, a despeito

da retórica afirmação da existência de outras empresas cadastradas em portal do

Governo Federal, a única empresa que realiza tais serviços é exatamente a criadora do

software e-cidade (DBSELLER Sistemas Integrados Ltda.).

O anexo III do edital justifica a escolha do referido software com base em

incentivo do Governo Federal para aquisição de softwares denominados "livres", os

quais trariam economia aos cofres públicos do ente contratante quando comparados aos

custos relativos aos softwares privados. Contudo, não é isso que se vê na prática, já que o


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valor estimado para a contratação pretendida é 3 a 4 vezes superior aos contratos de

licenciamento de sistemas públicos comercializados por empresas privadas. Uma

pesquisa superficial na internet sobre contratos firmados com os entes públicos

comprova isso com bastante facilidade.

ORA, SE A LICITAÇÃO DE UM SOFTWAREDENOMINADO COMO LIVRE VISA BENEFICIARECONOMICAMENTE ESSE TRIBUNAL, COMO EXPLICAR O GASTOAPROXIMADAMENTE 3 VEZES SUPERIOR AO VALOR PAGO PORUMA LICENÇA PRIVADA?

Até para fins de comprovação da qualificação técnica, o edital demanda do

licitante a apresentação de atestados de capacidade apresentados por clientes contendo

as mesmas especificações do software desenvolvido e implementado no país por uma

única empresa em parceria com a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação

(SLTI) do Ministério do Planejamento, o que, aliás, já vem sendo contestado nas

instâncias cabíveis.

Registre-se que a experiência técnica desejada pelo edital para fins de

habilitação é, inclusive, impossível de ser atendida pelas empresas do ramo (com

exceção de uma, é claro!) uma vez que tal sistema (e-cidade) somente foi mantido e

implementado pela sua empresa criadora.

A ora impugnante acredita que esse Tribunal não compactua com

expedientes que fujam da legalidade e por isso entende que a presente impugnação será

devidamente apreciada e apurada para que o edital ora contestado possa ser

reformulado de molde a não pairarem quaisquer dúvidas quanto à observância dos

Princípios da Legalidade e da Igualdade entre os licitantes.

Fica evidenciado do objeto editalício, que esse prestigiado Tribunal,

inclusive, já escolheu o software a ser utilizado (e-cidade), ou seja, escolheu a marca do

produto pretendido, o que é terminantemente proibido pela legislação pátria, até porque

existem outros sistemas, inclusive, denominados "livres" que possuem a mesma


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funcionalidade como o "Prefeitura Livre", por exemplo, sem falar nas soluções privadas

existentes no mercado, as quais não podem ser simplesmente excluídas, até porque

sequer existe economia de recursos com a adoção de um suposto software livre, uma vez

que comprovadamente o custo estipulado no edital supera e muito ao custo das licenças

privadas, como já observado.

De acordo com o Parágrafo Quinto do artigo 7° da Lei n° 8.666/93:

"§52 É vedada a realização de licitação cujo objeto incluabens e serviços sem similaridade ou de marcas,características e especificações exclusivas, salvo nos casos emque for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento detais materiais e serviços for feito sob o regime de administraçãocontratada, previsto e discriminado no ato convocatório."

De outro lado, é sabido que a solução denominada "e-cidade" se trata de

um sistema de gestão desenvolvido por uma empresa privada em parceria com a

Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do

Planejamento. É o que se denota de uma simples visita ao Portal do Software Público, o

qual expressamente alertava: "E-cidade Software Publico para Gestão

Municipal * Copyright (C) 2009 DBselller Serviços de Informática * Este

programa é distribuído na expectativa de ser útil, mas SEM QUALQUER

GARANTIA: sem mesmo a garantia implícita de COMERCIALIZAÇÃO ou de

ADEQUAÇÃO A QUALQUER PROPÓSITO EM PARTICULAR. Consulte a

Licença Publica Geral GNUpara obter mais detalhes."

Observe-se, ainda, já ser praxe no mercado licitações para

licenciamento de softwares privados onde, ao final, os sistemas também

têm seus programas fontes cedidos às entidades públicas contratantes, ou

seja, a alegação de liberdade e de aquisição gratuita de um software nem

mesmo é aproveitável.

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Como se vê, é inexistente a tão falada redução e otimização do

investimento financeiro na estrutura tecnológica, já que não há redução de custos, pelo

contrário, o citado custo zero na aquisição de licenças triplica nos serviços realizados

para implementação e manutenção dos citados sistemas, como de fato ocorre agora,

bastando ver o orçamento estimado constante do edital, o qual prevê gasto

escandalosamente superior ao atualmente praticado com uma solução privada.

Uma das alegações para a defesa do software e-cidade diz respeito à

existência de dezenas de empresas cadastradas no portal do "e-cidade" que poderiam

participar das licitações para implementação e manutenção do referido sistema. Porém,

na prática não é isso que ocorre. Ainda que existam alguns "cadastros" de empresas no

Portal do Software Público, as referidas pessoas jurídicas e pessoas físicas (em número

maior), notadamente não se encontram no mercado comercializando ou prestando

serviços em relação a tal objeto específico (e-cidade). De fato, os diversos cadastros em

portal da internet para operacionalização do sistema foi a saída encontrada para

justificar o livre acesso à solução tecnológica e a inexistência de qualquer

direcionamento. Na prática, porém, isso não ocorre, já que basta uma rápida pesquisa na

internet para verificar dezenas de contratos celebrados para tal tipo de objeto com a

mesma empresa desenvolvedora do sistema "livre".

A solução denominada "e-cidade" se trata de um sistema de gestão

desenvolvido, de fato, por uma empresa privada em parceria com a Secretaria de

Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento. O governo

construiu um portal no qual disponibiliza sistemas de software livre com a clara

pretensão de fomentar um novo modelo de negócios.

É de se considerar, ainda, que o software livre possui uma série de

desvantagens, tais como a inexistência de fabricante formalmente responsável pelas

falhas, a falta de garantia de suporte, a incompatibilidade com versões por causa do alto

número de atualizações, a descontinuidade de alguns softwares. Além disso, a interface

de usuário não fica uniforme nos aplicativos e a instalação e aplicação é bastante difícil

em sua maioria com mão de obra escassa para o desenvolvimento e suporte.


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Como já dito, software livre não quer dizer solução gratuita. Sabe-se bem

que o sistema operacional baseado em software livre traz em si uma aparente, porém

inexistente vantagem, já que a manutenção do mesmo se revelou ao longo dos anos

extremamente cara, dispendiosa e, em todos os casos, INEFICAZ. Isso sem falar no

valor orçado que é estratosférico para a realidade de mercado,

SUPERANDO EM TRÊS VEZES AO CUSTO DAS SOLUÇÕES PRIVADAS

COMERCIALIZADAS ATUALMENTE!

Nem se alegue a questão do livre acesso ao referido "sistema", onde

supostamente qualquer empresa poderia obter a solução em questão ou se cadastrar

como fornecedor. Ora, admitir isso seria uma grande falácia, pois, ainda que existam

alguns "cadastros" de empresas no Portal do Software Público, as referidas pessoas

jurídicas e pessoas físicas (em número maior), com exceção de uma é claro,

notadamente não se encontram no mercado comercializando ou prestando serviços em

relação a tal objeto específico (e-cidade). As entidades públicas do país que já possuem o

citado software são atendidas por uma única empresa AQUI JÁ CITADA.

Daí é possível extrair algumas conclusões, inclusive mediante dados

obtidos do chamado Portal do Software Público Brasileiro: a) o software em questão não

possui nada de "livre", pois possui uma licença (GLP) nos mesmos moldes das licenças

privadas e custos de implementação, desenvolvimento, atualização, manutenção,

treinamento, assim como nas chamadas licenças proprietárias (privadas); B) o edital ao

exigir uma solução que somente uma empresa no ramo de TI do Brasil encontra-se DE

FATO desenvolvendo e comercializando, inviabiliza a participação de outras empresa e

direciona o certame a uma única empresa, ainda que sabidamente sem intenção?

É preciso observar que o sistema e-cidade, assim como os

comercializados por empresas privadas, também precisa ser implantado, convertido,

configurado, migrado e, ainda, possui licença privada, colocando a entidade pública

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dependente de uma solução simplória que não atende suas necessidades, e o que é mais

grave por um preço três vezes maior.-,

Afigura-se, portanto, inexistente a alegada redução do investimento

financeiro na estrutura tecnológica, já que o custo zero na aquisição do e-cidade duplica

nos serviços realizados para implementação e manutenção dos citados sistemas. O

orçamento estimado para a presente contratação ratifica o ora exposto, já que alcança a

vultosa quantia de R$1.583.892,33, valor este que custearia uma licença privada por

aproximadamente 05 (cinco) anos.

Note-se que o contrato em referência terá uma solução que terá uma

manutenção por apenas 14 meses, sendo que, após o fim de tal período, ficará a mercê

do conhecimento de seus próprios técnicos que terão um treinamento de apenasi2 horas

no início do contrato (item 1.3. do Anexo VI). É evidente e flagrante que esse Tribunal

ficará sem assistência adequada ao final do contrato, o que o obrigará a contratar a

manutenção dos referidos sistemas, atividade esta que será prestada, evidentemente,

pela empresa desenvolvedora do sistema e que será a vencedora da licitação em

referência.

Como já dito, software livre não quer dizer solução gratuita. Com

exceção de alguns sistemas disponíveis via Internet, mais direcionados ao usuário

pessoa física, as soluções desenvolvidas para atender as necessidades de qualquer tipo

de organização envolvem muito mais que apenas a disponibilidade de software.

É evidente que a Administração Pública sempre busca a seleção da

proposta mais vantajosa, verdadeiro objetivo das licitações públicas. Porém, a inserção

da exigência de desenvolvimento em software livre sem deixar qualquer outra opção,

estabeleceu condição que simplesmente prejudica a participação de diversas empresas.

Sabe-se bem que o sistema operacional baseado em software livre traz

em si uma aparente, porém inexistente vantagem, já que a manutenção do mesmo se

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revelou ao longo dos anos extremamente cara, dispendiosa e, em todos os casos,

INEFICAZ. Em suma, não há uma suposta economia como se presume, o que é

facilmente comprovado pela maciça opção por outro sistema operacional em todos os

cantos do país.

Diante disso, não se deseja impedir a utilização de sistema operacional

em software livre, mas simplesmente que seja inserida no edital alternativa que não

restrinja a competitividade que deve ser assegurada em todas as licitações públicas.

O interesse público deve ser observado no caso em comento. É

importante ficar claro que a ora Impugnante não acredita que tal imposição do edital

tenha sido colocada como um limitador da competitividade da licitação.

O direcionamento do objeto da licitação, ainda que involuntário, é

prática totalmente vedada tanto pela Lei de Licitações, quanto pela doutrina pátria. Nos

dizeres da Professora Dora Maria de Oliveira Ramos1:

"DEVE A ENTIDADE LICITANTE, NO ENTANTO, CUIDAR PARA NÃOESPECIFICAR O BEM DE FORMA A DIRECIONAR OPROCEDIMENTO A UM ÚNICO FORNECEDOR. SE EXISTE UMAJUSTIFICATIVA TÉCNICA PARA A ESCOLHA, LÍCITO SERÁ AADMINISTRAÇÃO FAZÊ-LA, CABENDO-LHE O ÔNUS TÃOSOMENTE DE DEMONSTRAR NOS AUTOS DA CONTRATAÇÃO ACIRCUNSTÂNCIA ESPECÍFICA. NÃO EXISTINDO ESTA, NÃOPODERÁ USAR DE SUBTERFÚGIOS PARA DAR APARENTELEGALIDADE A SEU PROCEDIMENTO, DIRIGINDO A LICITAÇÃO."(grifos nossos)

Deste modo a especificação do objeto não pode frustrar acompetição entre os interessados, posto que o objetivo principal dosprocedimentos licitatórios nada mais é que a seleção da proposta mais vantajosa(art. 3° da Lei n° 8.666/93).

Salta aos olhos que o tipo de sistema operacional não deve funcionar

como um inibidor da competitividade da licitação. A ora Impugnante fornece, há

1 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos Administrativos, 4a edição, Malheiros, São Paulo, 2000, p.65.


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décadas no mercado, sistemas plenamente compatíveis com aquilo que essa entidade

deseja, posto que o atendimento e a prestação de serviços a ser realizada não se alterarão

em função do sistema operacional utilizado. Inexiste justificativa técnica que ampare a

imposição de tal exigência e que diminui assustadoramente o rol de competidores e,

consequentemente, o número de propostas comerciais a serem apresentadas.

As exigências constantes do instrumento convocatório em tela são

inadequadas e inoportunas, constituindo-se somente em uma forma de restrição da

competitividade do certame, beneficiando apenas empresa que comercializa o sistema

em software livre. Não há motivo plausível que sustente tal necessidade. O que interessa

saber é se a empresa vencedora conseguirá realizar de forma satisfatória o fornecimento

da demanda exigida.

A Administração deve buscar sempre o aumento acompetitividade. Ao propiciar que o objeto do presente certame seja fornecidopor mais de uma empresa, é indiscutível que a competitividade aumentará eque a Administração poderá conseguir melhores preços. Ratificando talposicionamento, o renomado autor Celso Antônio Bandeira de Mello2

entendeu que "as especificações não podem ultrapassar o necessáriopara o atingimento do objetivo administrativo que comanda seucampo de discricionariedade."

Em face disso, o edital deve ser alterado, devendo serincluída no edital a possibilidade de execução do objeto em sistemaoperacional não obrigatoriamente em software livre, com as devidasespecificações, alterando-se, ainda, as exigências quanto aos atestados decapacidade técnica visivelmente direcionadas para quem atua com o softwarelivre "e-cidade".

III - DA MANIFESTAÇÃO DE INTENÇÃO DO PRAZO RECURSAL SEM ACESSO AOSDOCUMENTOS DO LICITANTE VENCEDOR - INVIABILIDADE LEGAL

Assim dispõem o item 12 e subitens do edital ora impugnado:

"12. DOS RECURSOS12.1 — Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durantea sessão pública, de forma imediata e motivada, em campopróprio e tempo definidos no sistema eletrônico, manifestar sua

2 Licitação, 1a edição, São Paulo, RT, p.16.


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intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3(três) dias para apresentar as razões de recurso, ficando osdemais licitantes, desde logo, intimados para, querendo,apresentar contrarrazÕes em igual prazo, que começará acontar do término do prazo do recorrente, sendo-lhesassegurado vista imediata dos elementos indispensáveis àdefesa dos seus interesses.12.2 — A apresentação das razões de recurso, e de eventuaiscontrarrazÕes pelos demais licitantes, deverá se realizar noâmbito do sistema eletrônico.12.3 — A falta de manifestação imediata e motivada do licitantequanto à intenção de recorrer, importará a decadência dodireito de recurso, devendo o pregoeiro adjudicar o objeto aolicitante vencedor."

Com efeito, de acordo com o ato convocatório, o licitante precisará

manifestar sua intenção recursal imediatamente pela via eletrônica, mesmo sem ter

acesso à documentação de habilitação e à proposta oficial já adequada ao

preço final do licitante pretensamente vencedor.

Diante disso, questiona-se a viabilidade de tal fase recursal, ou seja, como o

licitante poderá manifestar sua intenção recursal E MOTIVÁ-LA no ato da sessão

eletrônica se os documentos de habilitação e a proposta vencedora não se encontram

disponíveis para consulta e acesso? Impossível! Nesse caso, a fase recursal é meramente

decorativa, já que sem acesso aos documentos não há como fazer a intenção recursal

obrigatória. Ademais, não há outra oportunidade para manifestar tal intenção o que

presume a impossibilidade de verificação posterior dos documentos e proposta.

Por se tratar de um Pregão Eletrônico, onde os licitantes nãopodem estar fisicamente na sessão realizada pelo órgão público, inicialmenteos participantes enviam suas propostas eletronicamente (via internet) e,posteriormente, após a fase de lances (que é feita também via Internetj, oPregoeiro do órgão licitante requer apenas da empresa vencedora o envio dadocumentação de habilitação posteriormente para análise, aprovação econseqüente adjudicação do objeto.

Depreende-se claramente que existe direito líquido e certo dequalquer licitante recorrer quando for declarado o vencedor, e que esse direitodeverá ser exercitado em duas etapas: primeiro, deverá o licitante irresignadomanifestar, imediatamente em campo próprio do sistema eletrônico, deforma


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motivada, a sua intenção de recorrer; em um segundo momento, terá orecorrente o prazo de 3 (três) dias para apresentar as razões escritas de seurecurso COM VISTAS ABERTAS DOS AUTOS DO PROCESSO LICITATÓRIO.

Por óbvio que, antes da abertura do sistema paramanifestação da intenção de recorrer, em especial no pregão eletrônico (ondeos licitantes por não estarem fisicamente no local da sessão nãotêm qualquer acesso imediato às planilhas de preço e àdocumentação de habilitação dos outros licitantes), o órgão licitantedeve conceder prazo de vista aos documentos/proposta do licitante vencedor,oportunidade em que o participante inconformado poderá verificar aexistência ou não de inconformidades com o edital. Somente a partir de talmomento, haverá viabilidade para o exercício pleno do direito recursal.

Certamente, a legislação não teve a intenção de cercear dodireito ao contraditório e à ampla defesa dos licitantes submetidos aoprocesso licitatório eletrônico e, assim, a única interpretação razoável dalegislação de regência é aquela que entende bastar (no pregão eletrônico) amanifestação da intenção de recorrer, solicitando-se do órgão a abertura devista dos documentos para que possa então se aberto o prazo no sistemaeletrônico para manifestação da intenção recursal. Qualquer outrainterpretação seria completamente inviável e chegaria ao extremo de inquinara Lei n° 10.520/2002 de inconstitucionalidade flagrante diante do textoexpresso do art. 5°, LV, da Constituição Federal.

Como demandar do licitante inconformado o registro imediato via sistema

eletrônico da sua intenção recursal, já contendo os motivos que ensejam a inabilitação

e/ou desclassificação de concorrentes, se inexiste qualquer possibilidade do mesmo ter

acesso aos documentos e à proposta do concorrente declarado vencedor? Como obrigar

o licitante a conhecer previamente os possíveis erros de seu concorrente sem sequer se

disponibilizar ao mesmo tempo hábil para avaliação da documentação apresentada?

Diante disso, no âmbito do Pregão Eletrônico, o licitante que

eventualmente discorde do julgamento de habilitação/classificação de determinado

concorrente nunca terá meios hábeis de manifestar suas razões recursais por dois

motivos muito óbvios: i) não existem meios de se acessar eletronicamente a

documentação e a proposta do licitante declarado vencedor; 2) o licitante inconformado

precisa expor os motivos de sua intenção recursal imediatamente no âmbito da própria

sessão eletrônica, sob pena de preclusão do direito de recorrer.

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A fase recursal não pode ser tratada como um pseudo direito nos Pregões

Eletrônicos e, muito menos, como um empecilho à celeridade do procedimento.

Inadmissível inviabilizar o exercício do direito recursal para se economizar tempo ao

procedimento licitatório. A busca da celeridade não pode transpor aos limites da

legalidade e, muito menos, sufocar o direito recursal a ponto de tornar seu exercício algo

impossível. Trata-se de um direito assegurado aos licitantes e que deve ser respeitado,

até porque em muitos casos os erros e falhas são identificados e apontados pelos demais

participantes, auxiliando os trabalhos do Pregoeiro e de sua equipe de apoio, bem como

conferindo ao julgamento do certame um conteúdo ainda mais imparcial e

discricionário.

Poder-se-ia alegar que os documentos de habilitação são conferidos através

do cadastro do licitante, o que, em princípio, retiraria a necessidade de suspensão do

certame para se abrir vistas aos licitantes, porém, sabe-se bem que o registro cadastral

não suprem todos os documentos exigidos para fins de habilitação

Com razão, se o licitante deseja recorrer contra a habilitação/classificação

de um concorrente no Pregão Eletrônico deve lhe ser conferido de fato os meios

concretos de exercer tal direito. Uma solução simples seria a inserção no edital de

cláusula que previsse a abertura, após a fase de lances e declaração do vencedor, do

prazo de 24 (vinte e quatro) horas para que os licitantes possam ter vista aos autos do

processo licitatório e acesso aos documentos apresentados pelo participante declarado

vencedor. Após o decurso de tal prazo seria aberto via sistema o prazo para manifestação

da intenção recursal, dando-se então seqüência ao procedimento.

Obedecendo-se aos preceitos constitucionais vigentes e visando sempre a

transparência que deve permear as contratações públicas, a fase recursal nos Pregões

Eletrônicos deve ser encarada não como um entrave à celeridade do procedimento, mas

sim como um auxiliar da Administração na busca do julgamento mais justo e coerente

com os ditames legais e as regras editalícias. Não basta conferir ao licitante apenas o


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direito recursal no Pregão Eletrônico. É preciso, também, conceder ao participante os

mecanismos efetivos para o exercício de tal direito.

IV- DA AUSÊNCIA DOS ORÇAMENTOS ESTIMADOS - OBRIGAÇÃOLEGAL

O presente edital cometeu falha gravíssima ao não divulgar osorçamentos contendo os preços estimados para a presente licitação, anexoobrigatório ao instrumento convocatório expressamente previsto em lei.Consta apenas do item 6.4. a indicação de valor estimado para a contratação

ORA, SE A LICITAÇÃO DE UM SOFTWAREDENOMINADO COMO LIVRE VISA BENEFICIARECONOMICAMENTE O ENTE LICITANTE, COMO EXPLICAR OACRÉSCIMO DE UM CUSTO APROXIMADAMENTE 3 VEZESSUPERIOR ATUALMENTE PAGO PARA AS MESMAS ATIVIDADES?

Por essa razão, solicita-se a divulgação dos orçamentosobtidos junto às empresas do ramo do objeto licitado para que seja possívelobservar se os mesmos tiveram como base todas as condições e característicascompatíveis com as disposições do presente edital, inclusive para implantaçãode sistema mantido por uma já conhecida empresa privada? Quem forneceuorçamentos? Quando e sob que condições?

Note-se que o item 6.2.1. ainda informa de maneira estranha eincoerente que "Para balizamento do valor considerado aceitável, emestrita consonância com o art. 4°, XI da Lei Federal n° 10,520/02, oPregoeiro utilizará cotações de preços de mercado local, resultadosdas licitações de outros órgãos da Administração Pública e outrosmeios não revestidos de formalidade, como pesquisa realizada pelaInternet e através de contato telefônico, devidamente motivado nosautos do processo licitatório."

Ora, afinal, a pesquisa de mercado vai ainda ser feita parabasear o julgamento das propostas? ADEMAIS, SE ESSA ENTIDADEPESQUISA PREÇOS NA INTERNET, CERTAMENTE OBSERVARÁQUE OS CUSTOS DO SOFTWARE LIVRE DESEJADO SÃO 3 A 4VEZES MAIORES QUE OS AL USIVOS AS LICENÇAS PRIVADAS!

A divulgação ou disponibilização de tais informações, emobediência à TRANSPARÊNCIA inerente às licitações públicas, deve sercategoricamente deferida por essa entidade, de molde a permitir que oslicitantes saibam de antemão os critérios objetivos de classificação depropostas, em conformidade com o disposto nos artigos 8° e 21 do Decreto n°3-555/2000:

"Art. 8Q A fase preparatória do pregão observará as seguintesregras:


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I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara,vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes oudesnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou arealização do fornecimento, devendo estar refletida no termo dereferência;

II - o termo de referência é o documento que deverá conterelementos capazes de propiciar a avaliação do custo pelaAdministração, diante de orçamento detalhado, considerandoos preços praticados no mercado, a definição dos métodos, aestratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atosespecificados no inciso anterior e os indispensáveis elementostécnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como oorçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro dedesembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;"

"Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentesde meios eletrônicos, serão documentados ou juntados norespectivo processo, cada qual oportunamente,compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

II - termo de referência, contendo descrição detalhada doobjeto, ORÇAMENTO ESTIMATIVO DE CUSTOS e cronogramafísico-financeiro de desembolso, se for o caso;"

Na mesma linha de raciocínio, transcreve-se o ParágrafoSegundo, inciso II, do artigo 40 da Lei n° 8.666/93, no que diz respeito àinclusão de anexo contendo o orçamento estimado para a contrataçãolicitada;

"Art.4O - omissis

§ 2° CONSTITUEM ANEXOS DO EDITAL. DELE FAZENDOPARTE INTEGRANTE:I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes,desenhos, especificações e outros complementos;II - ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHAS DEQUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS;."

Essa Administração tem o dever de informar os preços demercado pesquisados, de molde a permitir que os licitantes saibam deantemão os critérios objetivos de classificação de propostas, ou seja, quais sãoos parâmetros que essa entidade se utilizará para julgar uma oferta excessivaou inexequível. Não se permite à entidade licitante divulgar após a abertura


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das propostas os valores orçados e, muito menos, desclassificar propostas comfundamento em orçamentos não conhecidos previamente pelos participantesou, ainda mais absurdo, realizar pesquisa de mercado após a abertura daspropostas.

Acerca da obrigatoriedade em questão cite-se manifestação doTribunal de Contas da União (Decisão n° 504/96):

"A Administração, além de proceder à verificação da conformidade daspropostas com os preços de mercado, deve apresentar o orçamentodetalhado em planilhas. A Lei n° 8.666/93 nao considera dispensávelnenhum dos procedimentos em questão. Por conseguinte, deve aplanilha do orçamento constituir anexo do edital deconvocação, obrigatoriamente."

O interesse público não está adstrito apenas ao menor preçosem a avaliação precisa de sua viabilidade. O interesse público deve serrealmente considerado, porém, precisa ser analisado em conjunto com odisposto no artigo 3° da Lei n° 8.666/93, o qual preceitua que a licitação sedestina a seleção da proposta mais vantajosa, desde que observados uma série deprincípios que devem reger a administração pública.

O julgamento objetivo e a necessidade dos orçamentos noseditais de licitação foram temas de comentários do renomado autor,especialista em licitações, Marcai Justen Filho»:

"[..IA DIVULGAÇÃO DO ORÇAMENTO É OBRIGATÓRIA. NÃO HÁDISCRICIONARIEDADE PARA A ADMINISTRAÇÃO. O ORÇAMENTODEVE SER DIVULGADO. SOB PENA DE VÍCIO DO PROCEDIMENTOLICITATÓRIO E CARACTERIZAÇÃO DE DESVIO DE PODER."[...]O ATO CONVOCATÓRIO NÃO PODE SE RESTRINGIR A INDICAR, DEMODO TEÓRICO E ABSTRATO, OS CRITÉRIOS QUE NORTEARÃO OJULGAMENTO." (GRIFOS NOSSOS)

Em razão de todo o exposto, a inclusão do orçamento estimadopara a contratação desejada torna-se extremamente imprescindível, o quedesde já se requer, sob pena do estabelecimento de critério sigiloso aocertame em afronta às disposições legais vigentes, o que certamente levaráa sua conseqüente anulação perante as vias administrativa e judicial.

V - DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA

J Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7a edição, Dialética, 2000, São Paulo, p. 414/448 e449.


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A impugnação ora apresentada também se deve ao fato de que

o ato convocatório, em seu item 6.7. do Anexo II. extrapolou as exigências

legais quanto à comprovação necessária para fins de qualificação técnica

dos licitantes por meio de atestados:

"6.7. Atestados de Capacidade Técnica Operacional (emquantidade que a licitante desejar, salvo precisão expressa emcontrário):

6.7.1. Comprovação de experiência anterior da licitante com oobjeto licitado, a qual deverá ser demonstrada medianteapresentação de atestados emitidos por pessoas jurídicas dedireito público ou privado, devendo conter as informaçõesrelativas ao objeto executado, prazo, n° do contrato, edital, datade publicação (se aplicáveis), CÓPIA DO CONTRATO. QUEDEVERÁ SER ANEXADA AO ATESTADO, comprovando que aproponente executou serviços de características semelhantes ede competência tecnológica e operacional equivalente ousuperior às do objeto descrito neste edital com a utilização daplataforma operacional discriminada a seguir (como"equivalente" se compreende a realização de serviço demigração ou desenvolvimento de sistemas com o emprego demão-de-obra de mesmo nível de especialização exigido nesteTermo de Referência):[..]

6.7.2. Além de comprovação de experiência com as tecnologiasdescritas no item anterior, a licitante também deveráapresentar atestado (s) emitido (s) por pessoas jurídicas dedireito público ou privado, devendo conter as informações do n°do contrato, edital, data de publicação (caso aplicáveis), CÓPIADO CONTRATO QUE DEVERÁ SER ANEXADA AO ATESTADO,que comprove ter executado pelo menos um dos seguintesitens:"

Da análise do requisito acima, observa-se que a exigência

editalícia determina que a comprovação da experiência do licitante na

execução do objeto licitado deverá ser feita por contratos anexados aos

atestados de capacidade técnica, o que beira ao absurdo, já que impõe


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condição não prevista em lei e que limita, ao alvedrio da Lei n° 8.666/93,

a comprovação da capacidade técnica da empresa.

O órgão licitante não pode impor aos licitantes a obrigação de

anexar para fins de qualificação técnica a cópia de eventuais contratos

firmados com os emissores dos atestados de capacidade técnica. Isso não

existe e não coaduna com as disposições legais vigentes, funcionando

apenas como mais uma cláusula que restringe a competitividade do

presente certame.

Cumpre observar a lição do renomado autor Marcai Justen

Filho*, aqui já citado anteriormente:

"Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabelece-se que somentepodem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei(artigo 30, § 5° ). PORTANTO, ESTÃO EXCLUÍDAS TANTO ASCLÁUSULAS EXPRESSAMENTE REPROVADAS PELA LEI N°8.666/93 COMO AQUELAS NÃO EXPRESSAMENTE POR ELAPERMITIDAS."

Em primeiro lugar, nota-se que o Parágrafo Quinto do Artigo

30 da Lei n° 8.666/93, quando trata dos atestados de capacidade técnica e

da documentação pertinente à qualificação técnica, veda expressamente a

imposição de condições e documentos não previstos em lei, tais como a

burocrática exigência de firma reconhecida:

"§ 5° do Art. 30 - É vedada a exigência de comprovação deatividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de épocaou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras nãoprevistas nesta Lei, que inibam a participação na licitação."(grifos nossos)

Importante destacar, de plano, que as aqui combatidas exigências ofendem

4 Ob. cit. p.44.

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irremediavelmente o aludido comando legal, mesmo porque estabelece critério

inaceitável para a apuração da capacidade efetiva de licitante. Limitar a qualificação

técnica do licitante a atestados contendo contratos anexos não se mostra o mais

adequado em uma licitação pública, até porque a comprovação de experiência anterior

não necessita de outros documentos que não o atestado de capacidade técnica firmado

por pessoa jurídica de direito público ou privado.

O que interessa saber, na realidade, é a capacidade da empresa em

executar o objeto licitado e não saber se o contrato comprova o trabalho executado. Isso

não existe! Não há qualquer fundamento legal que ampare tal exigência. Se há dúvidas

em relação à veracidade do documento cabe a essa entidade realizar diligências na forma

do Parágrafo Terceiro do artigo 43 da Lei n° 8.666/93, até porque a simples firma

reconhecida não garante a validade dos atestados.

Ora, a Lei de Licitações não trata em momento algum acerca do da juntada

de contratos para comprovação dos atestados de capacidade técnica apresentados pelos

licitantes na fase de habilitação, de forma que se a Lei não limitou não cabe ao

intérprete criar condições não expressamente previstas.

Ademais, qual a razão ou justificativa existente na lei de licitações ou seus

regulamentos que baseou a exigência burocrática de se requisitar que os atestados de

capacidade técnica venham anexados de contratos? QUAL DISPOSIÇÃO LEGAL

(ARTIGO, LEI, DECRETO) FUNDAMENTOU TAIS EXIGÊNCIAS?

A Administração não pode perder de vista que a fase de habilitação se

presta para aferir se o licitante, consagrando-se vencedor, e sendo contratado,

conseguirá executar o objeto da licitação. Nada mais além disso! Neste sentido também é

a clássica jurisprudência:

"Visa a concorrência pública fazer com que o maior número delicitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãospúblicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a

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seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadase rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem serarredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo ena primeira fase da habilitação deve ser de absoluta singeleza oprocedimento licitatório." (TJ/RS — AgP 11.363, publicado naRDP,14:240)

A legislação pátria sobre licitações veda completamente tais exigências

impostas pelo edital. Enfim, deixa-se de avaliar aquilo que a Administração precisa, que

é a capacidade da empresa em prestar o objeto licitado, para se exigir requisito

desnecessário e impertinente.

Observe-se, ainda, o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição da

Repúblicas, o qual somente permite nos editais as exigências de qualificação técnica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O renomado autor Marcai

Justen Filho6, por sua vez, combate de forma veemente a inclusão de condições de

habilitação que ferem o referido dispositivo constitucional:

"A CONSTITUIÇÃO NÃO DEFERE AO ADMINISTRADOR AFACULDADE DE, AO DISCRIMINAR AS CONDIÇÕES DEHABILITAÇÃO, OPTAR PELA MAIOR SEGURANÇA POSSÍVEL.COMO JÁ SE AFIRMOU ACIMA, A CONSTITUIÇÃODETERMINA QUE O MÍNIMO DE SEGURANÇA CONFIGURA OMÁXIMO DE RESTRIÇÃO POSSÍVEL. [...] SE AADMINISTRAÇÃO TIVER AVALIADO MAL A REALIDADE,REPUTANDO COMO INDISPENSÁVEL UMA EXPERIÊNCIAQUE TECNICAMENTE SE REVELA COMO DISPENSÁVEL, SEUATO NÃO PODE PREVALECER.[..]

" "Art.37 ~ A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte:XXI — ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras ealienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegureigualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçamobrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

6Ob. cit. p. 337/338.

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NESTE PONTO É IMPERIOSO DESTACAR QUE ACONSTITUIÇÃO AUTORIZA APENAS EXIGÊNCIAS QUECONFIGUREM UM MÍNIMO DE SEGURANÇA. PORTANTO,NÃO SE ADMITEM EXIGÊNCIAS QUE VÃO ALÉM DISSO.LOGO, A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODERÁ RESPALDAR SEUSATOS COM A INVOCAÇÃO DE QUE A EXIGÊNCIA AMPLIA SUASEGURANÇA. É EVIDENTE QUE O MÁXIMO DE SEGURANÇACORRESPONDERIA AO MÁXIMO DE RESTRIÇÃO. ESSA NÃO ÉA SOLUÇÃO AUTORIZADA PELA CONSTITUIÇÃO."

Assim, não pode a Administração Pública, baseada em um suposta

segurança, exigir algo que extrapola os limites legais e que em vez de proteger o órgão

licitante o prejudica, afastando competidores e limitando a participação na licitação e,

por conseqüência, eliminando desnecessariamente propostas vantajosas.

É de bom alvitre ressaltar que o edital de licitação não deve exigir

documentos em demasia e, muito menos, requisitar comprovações desproporcionais ao

objeto licitado. Essa é a lição dos renomados autores e juristas Toshio Mukai?: e Adilson

Abreu Dallari8:

"Não se exige senão o necessário e quando necessário, DISPENSANDO-SEREQUISITOS INÚTEIS. MERAMENTE BUROCRÁTICOS OUINDEVIDAMENTE RESTRITIVOS DA PARTICIPAÇÃO OU HABILITAÇÃO.COISAS DESSE TIPO SERVEM APENAS PARA CRIAR EMPECILHOS QUEENSEJAM CONTENDAS JURÍDICAS INTERMINÁVEIS E IMPEDEM ODESENVOLVIMENTO DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. POR ISSO DEVEMSER SIMPLESMENTE ELIMINADAS DO EDITAL. ENFIM, O QUEINTERESSA SABER, O QUE PRECISA SER COMPROVADO, É A APTIDÃOPARA REALIZAR O OBJETO DO FUTURO CONTRATO, SENDO EXIGÍVEL,PORTANTO, APENAS O QUE FOR PERTINENTE E SUFICIENTE PARAGARANTIR (ATÉ A MEDIDA DO RAZOÁVEL) TAL EXECUÇÃO, VEDADASEXIGÊNCIAS SUPÉRFLUAS." (grifas nossos)

Pelo exposto, nota-se claramente que as exigências aqui

impugnadas, além de não coadunarem com as disposições legais

pertinentes, constituem-se em requisitos desnecessários à comprovação da

1 Licitações e Contratos Públicos. 5a edição. Saraiva. 1999. São Paulo. p.52.8 Aspectos Jurídicos da Licitação - 5a edição. Editora Saraiva- São Paulo.2000.


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aptidão do licitante para a execução do objeto licitado, devendo ser de

plano excluídas, o que desde já se requer.

VI - DO PEDIDO

Diante de todo exposto, requer o provimento da presente impugnação,

para que esse órgão licitante reveja os itens aqui impugnados, respeitando-se as normas

vigentes e permitindo que outros fornecedores possam participar, por ser tal medida de

mais inteira, lídima e impostergável.

Nestes Termos,Requer Deferimento.Porto Velho, 23 de abril de 2013.

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