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EQUIDADE NO DIREITO DO TRABALHO: UMA ANÁLISE À LUZ DA HERMENÊUTICA JURÍDICA Rodolfo Pamplona Filho 1 Claiz Maria Pereira Gunça dos Santos 2 SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Equidade: contornos conceituais; 3. O problema das lacunas do direito; 3.1 Corrente da plenitude hermética do direito; 3.2 Corrente da incompletude aberta do direito; 4. Hermenêutica jurídica e equidade; 4.1 Hipóteses legais de decisão por equidade; 4.2 Equidade como 1 Professor Titular do Curso de Direito da UNIFACS - Universidade Salvador e Professor Associado I da Graduação e Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado e Doutorado) da UFBA - Universidade Federal da Bahia. Possui Graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (1994), Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1997), Mestrado em Direito Social pela UCLM - Universidad de Castilla-La Mancha (2012) e Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2000). Tem experiência acadêmica e profissional na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho, Direito Civil, Direito Processual e Metodologia da Pesquisa, atuando principalmente nos seguintes temas: responsabilidade civil, direitos da personalidade, direitos fundamentais, direito civil (parte geral, obrigações, contratos e família), direito processual do trabalho e relações trabalhistas em geral (individuais e coletivas). Atua no magistério superior desde 1996. Possui diversos artigos publicados em períódicos classificados nacionais e internacionais. Autor, co-autor, organizador e co-organizador de diversos livros técnicos na área de Direito e em outras áreas de Ciências Humanas e Sociais, além de poesia e obras musicais. Orientador de teses de Doutorado, dissertações de Mestrado, monografias de final de curso de graduação em Direito (TCC) e bolsas de iniciação científica. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho (tendo exercido sua Presidência, Vice-Presidência, Secretaria Geral e Coordenação Regional da Bahia, sendo, atualmente, Presidente Honorário da instituição), Academia de Letras Jurídicas da Bahia (atualmente, exercendo a sua Secretaria Geral, a qual já exerceu por duas gestões anteriores), Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam). Apresentador do Talk-Show "Papeando com Pamplona", produzido pelo CERSTV. Poeta. Músico. Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Civil e em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade Baiana de Direito desde 2013. Juiz do Trabalho concursado, com posse e exercício em 10/07/1995, sendo, atualmente, titular da 32ª Vara do Trabalho de Salvador/BA, desde junho/2015. 2 Mestra em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia. Graduada em Direito, com Láurea Acadêmica, pela Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Professora Tutora do Curso de Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho da Estácio/CERS. Primeira Presidente da Associação Baiana de Defesa do Consumidor - ABDECON. Participante do Programa de Mobilidade Acadêmica com a Universidade de Coimbra, Portugal, em 2009.

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EQUIDADE NO DIREITO DO TRABALHO: UMA ANÁLISE À LUZ DA

HERMENÊUTICA JURÍDICA

Rodolfo Pamplona Filho1

Claiz Maria Pereira Gunça dos Santos2

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Equidade: contornosconceituais; 3. O problema das lacunas do direito; 3.1Corrente da plenitude hermética do direito; 3.2Corrente da incompletude aberta do direito; 4.Hermenêutica jurídica e equidade; 4.1 Hipóteseslegais de decisão por equidade; 4.2 Equidade como

1 Professor Titular do Curso de Direito da UNIFACS - Universidade Salvador e ProfessorAssociado I da Graduação e Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado e Doutorado) da UFBA -Universidade Federal da Bahia. Possui Graduação em Direito pela Universidade Federal daBahia (1994), Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1997),Mestrado em Direito Social pela UCLM - Universidad de Castilla-La Mancha (2012) eDoutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2000). Temexperiência acadêmica e profissional na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho,Direito Civil, Direito Processual e Metodologia da Pesquisa, atuando principalmente nosseguintes temas: responsabilidade civil, direitos da personalidade, direitos fundamentais,direito civil (parte geral, obrigações, contratos e família), direito processual do trabalho erelações trabalhistas em geral (individuais e coletivas). Atua no magistério superior desde1996. Possui diversos artigos publicados em períódicos classificados nacionais einternacionais. Autor, co-autor, organizador e co-organizador de diversos livros técnicos naárea de Direito e em outras áreas de Ciências Humanas e Sociais, além de poesia e obrasmusicais. Orientador de teses de Doutorado, dissertações de Mestrado, monografias de final decurso de graduação em Direito (TCC) e bolsas de iniciação científica. Membro da AcademiaBrasileira de Direito do Trabalho (tendo exercido sua Presidência, Vice-Presidência, SecretariaGeral e Coordenação Regional da Bahia, sendo, atualmente, Presidente Honorário dainstituição), Academia de Letras Jurídicas da Bahia (atualmente, exercendo a sua SecretariaGeral, a qual já exerceu por duas gestões anteriores), Academia Brasileira de Direito Civil(ABDC), Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e Instituto Brasileiro de Direito deFamília (IBDFam). Apresentador do Talk-Show "Papeando com Pamplona", produzido peloCERSTV. Poeta. Músico. Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Civil e emDireito e Processo do Trabalho da Faculdade Baiana de Direito desde 2013. Juiz do Trabalhoconcursado, com posse e exercício em 10/07/1995, sendo, atualmente, titular da 32ª Vara doTrabalho de Salvador/BA, desde junho/2015.

2 Mestra em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito eProcesso do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia. Graduada em Direito, com LáureaAcadêmica, pela Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Constitucional eDireito do Trabalho. Professora Tutora do Curso de Pós-Graduação em Direito e Processo doTrabalho da Estácio/CERS. Primeira Presidente da Associação Baiana de Defesa doConsumidor - ABDECON. Participante do Programa de Mobilidade Acadêmica com aUniversidade de Coimbra, Portugal, em 2009.

meio supletivo de interpretação e integração dasnormas; 5. O art. 140 do Código de Processo Civil e aequidade; 6. A equidade no Direito do Trabalhobrasileiro; 7. Conclusões; Referências.

1. INTRODUÇÃO

Discorrer acerca da equidade não é tarefa das mais fáceis para o estudioso do Direito,

eis que tal vocábulo possui múltiplos significados, ensejando diversas interpretações.

A título ilustrativo, convém indicar, por exemplo, a definição de Aurélio Buarque de

Holanda, nos seguintes termos: a) disposição de reconhecer igualmente o direito de

cada um; b) conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um

critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo; c)

sentimento de justiça avesso a um critério de julgamento ou tratamento rigoroso e

estritamente legal; d) igualdade, retidão, equanimidade3.

Como se verifica, as diversas acepções gramaticais do termo já seriam suficientes

para demonstrar a enorme complexidade da discussão acerca da equidade,

notadamente se encarada sob uma ótica leiga. Entretanto, como se não bastasse,

diversas controvérsias surgem quando da utilização jurídica do termo, seja no campo

das relações de direito material, seja no âmbito da apreciação de lides pelo Poder

Judiciário.

Nesse sentido, o presente artigo objetiva apresentar cada um destes problemas

separadamente, de modo a buscar uma visão sistemática do que seja equidade,

notadamente no Direito do Trabalho. Antes, porém, faz-se mister dissertar sobre

alguns temas de Filosofia e Teoria Geral do Direito, como forma de fortalecer as bases

ético-jurídicas das conclusões.

2. EQUIDADE: CONTORNOS CONCEITUAIS

A tarefa de conceituar um instituto jurídico é sempre muito árdua, tendo em vista a

enorme gama de peculiaridades que o envolve normalmente. Desse modo, como

3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio deJaneiro: Nova Fronteira, 1986, pág. 675.

forma se obter um maior cabedal de conhecimentos para o desenvolvimento da

matéria, serão apresentados os estudos de grandes mestres da filosofia e do direito

acerca dessa temática.

A noção original de equidade surge na Grécia Antiga, com Aristóteles, na "Ética a

Nicômaco", na qual afirmava que:

O eqüitativo, embora seja melhor que uma simples espécie dejustiça, é em si mesmo justo, e não é por ser especificamentediferente da justiça que ele é melhor do que o justo. A justiça e aeqüidade são portanto a mesma coisa, embora a eqüidade sejamelhor. O que cria o problema é o fato de o eqüitativo ser justo,mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiçalegal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não épossível fazer uma afirmação universal que seja correta emrelação a certos casos particulares. Nestes casos, então, em queé necessário estabelecer regras gerais, mas não é possível fazê-lo completamente, a lei leva em consideração a maioria doscasos, embora não ignore a possibilidade de falha decorrentedesta circunstância. E nem por isto a lei é menos correta, pois afalha não é da lei nem do legislador, e sim da natureza do casoparticular, pois a natureza da conduta é essencialmente irregular.Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em suaaplicação um caso não previsto por esta regra, então é correto,onde o legislador é omisso e falhou por excesso de simplificação,suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria seestivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se houvesseprevisto o caso em questão. Por isso o eqüitativo é justo, emelhor que uma simples espécie de justiça, embora não sejamelhor que a justiça irrestrita (mas é melhor que o erro oriundoda natureza irrestrita de seus ditames). Então o eqüitativo é, porsua natureza, uma correção da lei onde esta é omissa devido àsua generalidade. De fato, a lei não prevê todas as situaçõesporque é impossível estabelecer uma lei a propósito de algumasdelas, de tal forma que às vezes se torna necessário recorrer aum decreto. Com efeito, quando uma situação é indefinida aregra também tem de ser indefinida, como acontece com a réguade chumbo usada pelos construtores em Lesbos; a régua seadapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto se adaptaaos fatos de maneira idêntica4.

Conforme ressalta Wagner D. Giglio, comentando trechos da "Ética a Nicômaco":

Nota-se a preocupação do preceptor de Alexandre emequacionar as relações entre o Direito e a Justiça, entre o legal e

4 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. In: Coleção Os Pensadores, v. 3. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 212-213.

o ético, colocando a eqüidade no plano ideal de uma justiçaintuitiva, natural e humana, superior e mais perfeita do que anorma jurídica. A eqüidade corresponderia o justo aperfeiçoado,à Justiça ideal, e sua missão seria suprir as omissões da lei eorientar o intérprete na correção das injustiças.5

Na doutrina moderna, diversos autores tratam desta questão, sendo a equidade tida

como "princípio geral do direito, o mais geral de todos" [...], "ponte por excelência entre

a Justiça e a Lei" (...) e "fonte de standards jurídicos", como bem preleciona José

Martins Catharino6; "a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do legislador", por

Carnelutti, citado por Délio Maranhão7; como "al sentimento di giustizia della generalitá

dei cittadini nel tempo e nel luogo in cui avviene la decisione", por Luigi De Litala 8;

como "a idéia do justo" que "abranda o rigor do texto" e "aquece a frieza da lei", pelo

Ministro Mozart Victor Russomano9; como "la justicia del caso concreto" que "sirve

para corrigir a la justicia", adaptando-a, não sendo "un princípio ni una fórmula general

derivada de la idea de justicia, sino un procedimiento y un resultado: Es la armonia

entre lo general y lo particular", por Mário De La Cueva10; e como correspondente "ao

sentimento de justiça que deve influenciar o legislador na elaboração da lei e o juiz na

sua interpretação", por Arnaldo Lopes Sussekind11.

Nessa linha de intelecção, a equidade pode ser definida como "igualdade, retidão,

equanimidade", ou seja, a equidade, no seu sentido original, equivale à própria noção

de justiça, vale dizer, o ideal a ser atingido tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador

da norma, pois não há como se conceber, do ponto de vista lógico, um direito injusto.

Saliente-se, porém, que estes conceitos variam de acordo com a posição de cada

doutrinador acerca do problema das funções da equidade no Direito. Mas que funções

são estas? Convém estudá-las no decorrer do presente estudo.

3. O PROBLEMA DAS LACUNAS DO DIREITO

5 GIGLIO, Wagner D. A eqüidade e o Direito do Trabalho Brasileiro. Revista LTr, vol. 39, São Paulo: LTr, 1975, p.867.

6 CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: EditoraJurídica e Universitária Ltda., 1972, p. 117.

7 MARANHÃO, Délio. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 168.8 DE LITALA, Luigi. Diritto Processuale del Lavoro. 1. ed. Torino: Unione Tipografico - Iditrice Torinense, p. 50.9 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a CLT. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 45.10 DE LA CUEVA, Mário. Derecho Mexicano del Trabajo. 4. ed. México: Editorial Porrua S.A, 1954, p. 395.11 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Comentários à CLT e à Legislação Complementar. São Paulo: LTr, p. 208.

Um aspecto extremamente relevante antes da enunciação das funções da equidade é

a discussão acerca da problemática da existência ou não das lacunas no Direito. De

maneira didática e, por isto mesmo, sintética, pode-se classificar as teorias acerca

desta problemática em duas correntes básicas: a) os que defendem a inexistência de

lacunas no ordenamento jurídico, por considerarem-no uma plenitude hermética; e b)

os que defendem a concepção do ordenamento jurídico como um sistema aberto e

incompleto.

Cumpre examinar cada uma destas correntes separadamente, de modo a possibilitar

uma descrição imparcial do problema, bem como as funções da equidade em cada

uma das posições doutrinárias.

3.1 CORRENTE DA PLENITUDE HERMÉTICA DO DIREITO

Esta corrente, cujos maiores expoentes são Hans Kelsen e Carlos Cossio, nega a

existência de lacunas no sistema jurídico, colocando a sua completude como uma

exigência lógica de um ideal racional.

É de se ressaltar, porém, que ambos os jusfilósofos, apesar de desenvolverem seu

raciocínio de maneira distinta, acabam se baseando num princípio ontológico do

direito, enunciado expressamente pelo pensador argentino que consiste na

constatação de que "tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente

permitido"12.

Encarado neste sentido, o sistema jurídico não poderia admitir a existência de

lacunas, eis que o mesmo seria uno, pleno e harmônico, pelo que toda controvérsia

teria necessariamente uma solução. Para Hans Kelsen, a questão das lacunas se

constituiria num problema de jurisdição, ou seja, que o Estado-Juiz resolveria

simplesmente através dos seus órgãos competentes.

Sendo assim, apesar de não admitir a existência de "lacunas" no sistema jurídico,

Kelsen, conforme ensina Maria Helena Diniz:

12 COSSIO, Carlos. Problemas escogidos de la teoria pura del derecho: teoria egologica y teoria pura. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1952, p. 37.

Reconhece a importância da teoria das lacunas no âmbito dajurisdição, como um limite ao poder normativo do magistrado.Considerando a 'lacuna' como uma ficção utilizada pelolegislador com a finalidade de restringir o poder de interpretaçãoe de integração conferido aos tribunais, quando estes constatama falta de uma determinada norma, na ordem jurídica, pararesolver certo caso, 'falta essa determinada com base num juízode valor ético-político subjetivo, que é apresentada comoimpossibilidade lógica da aplicação dessa ordem jurídica'.A doutrina tradicional, nos casos não previstos, reconhece que ojuiz pode decidi-los, segundo sua livre apreciação, quandoentender que a aplicação da ordem jurídica vigente, conformesua concepção ético-política, é insatisfatória no caso sub judice.Foi, portanto, para não aceitar a competência legislativa dosjuízes e tribunais, que se construiu a ficção da existência de'lacunas', substituindo-se assim a razão ético-política subjetiva (aaplicação da norma geral estabelecida pelo legislador levaria aconseqüências insatisfatórias) pela razão lógico-objetiva (odireito possui lacunas, ou seja, há casos não previstos emnormas gerais).Para Kelsen, portanto, 'a existência de uma lacuna só épresumida quando a ausência de uma norma jurídica éconsiderada pelo órgão aplicador do direito como indesejável doponto de vista da política jurídica e, por isso, a aplicação -logicamente possível - do direito vigente é afetada por esta razãopolítico-jurídica, por ser considerada pelo órgão aplicador dodireito como não eqüitativa ou desacertada. Porém, a aplicaçãoda ordem jurídica vigente pode ser havida como não eqüitativaou desacertada, não apenas quando esta não contenha umanorma geral que imponha ao demandado ou acusado umadeterminada obrigação, mas também quando ela contenha umatal norma. O fato (anterior à reforma de 1984) da ordem jurídicanão conter qualquer norma que estabeleça pena para o furto deenergia elétrica pode ser considerado tão iníquo ou desacertadocomo o fato de uma ordem jurídica conter norma que é de aplicartanto ao roubo acompanhado de homicídio como à hipótese deum filho matar o pai que sofre de doença incurável, a pedidodeste. Lacuna, no sentido de inaplicabilidade lógica do direitovigente, tampouco existe num caso como no outro'. Deveras,considerar o furto de energia elétrica, não previsto em lei, comoum comportamento juridicamente permitido, é uma iniqüidade.Por isso, entender as lacunas como uma 'ficção' permite ao juiznão aplicar tal norma, que conduziria a resultados injustos. Daí aimportância do nosso art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil,que, na doutrina kelseniana, funcionaria como um controle aopoder do magistrado. Convém repetir: o legislador 'recorre àficção de que a ordem jurídica vigente, em certos casos, não

pode ser aplicada - não por uma razão ético-política subjetiva,mas por uma razão lógico-objetiva - de que o juiz somente podefazer de legislador quando o direito apresentar uma lacuna',tendendo, com isso, a limitar a hipertrofia da função judicial.Admitindo, assim, a existência de lacunas axiológicas oupolíticas, no caso de um comportamento proibido pelo sistema,mas desejável, por razões de política jurídica, pelo juiz quepassará a aceitá-lo, propondo uma outra norma que o tornassepermitido; ou na hipótese de uma conduta reguladanegativamente, sendo permitida, mas que, por razões políticas, omagistrado julgue que deva ser regulado de modo positivo13.

Quanto à Carlos Cossio, por entender que o Direito não é a norma, mas sim a conduta

humana em sua interferência intersubjetiva relacionada a valores, não haveria que se

falar em lacunas ontológicas no sistema jurídico, eis que o mesmo consistiria num

"contínuo de licitudes e descontínuo de ilicitudes", estando toda conduta humana

regulada pelo Direito, pelo que o exato entendimento da interpretação jurídica não é o

da análise da norma, mas sim da conduta (esta sim seu objeto de estudo, através da

norma ou mediante a norma).14

Desta forma, enunciando o princípio ontológico já anteriormente apontado (tudo que

não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido), Cossio acredita resolver

o problema lógico da plenitude hermética da ordem jurídica, eis que a própria conduta

do juiz é direito.

Lembrando, novamente, Maria Helena Diniz:

A lacuna da lei, para a Egologia, é atinente à interpretação,pretendendo evitar que a lei se projete no domínio do absurdo,enquanto a lacuna do direito refere-se a uma solução injusta,como a regulamentação da propriedade segundo o Código deNapoleão, chamada a reger o problema da eletricidade. CarlosCossio não admite a coexistência de duas plenitudes; apenasexistem problemas estimativos que se apresentam, não comodois elementos distintos, mas independentes15.

Os partidários de tal corrente, portanto, descartam somente a existência de lacunas

ontológicas, aceitando, porém, a possibilidade de lacunas axiológicas, pois há

hipóteses em que o modo como alguma relação está regulada pode ser tal que, à

13 DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 45-47.14 COSSIO, Carlos. Problemas escogidos de la teoria pura del derecho: teoria egologica y teoria pura. Buenos

Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1952, p. 55.15 DINIZ, op. cit., p. 54.

maneira como atualmente a comunidade está vivenciando os valores jurídicos, esse

modo de regular possa parecer injusto (o que é, evidentemente, uma questão de

valor).

Nesse aspecto, vale a pena transcrever as lições de Antônio Luís Machado Neto, um

dos maiores estudiosos brasileiros do Egologismo, para quem:

Há casos em que a lei proporciona ao juiz apenas um critério ouorientação geral, tais os critérios de boa-fé, bons costumes,atentado ao pudor, etc., em que o julgador terá de completar osentido da norma através do preenchimento do contéudoconcreto que a comunidade, atualmente, atribui a tais conceitosgenéricos.Outros casos há, que, embora possam estar incluídos noconceito geral de lacunas axiológicas, têm caráter especial. Taissão, por exemplo, quando a norma é omissa, seja porque oproblema, ao sobrevir a lei, não estava bastante amadurecido,seja porque a solução não foi prevista, seja porque a questãonão foi praticamente suscitada até a superveniência da norma.Um caso análogo é quando a norma existente manifesta-seinaplicável por abranger casos ou conseqüências que olegislador não teria contemplado se uma coisa ou outra houvesseconhecido. Lacunas axiológicas, mais uma vez; pois, não hánegar, que logicamente a matéria estava regulada, embora dessaforma insuficiente e vivenciada como injusta16.

Nesses casos, caracterizados pelos defensores desta corrente como lacunas

axiológicas, caberia ao intérprete e, especialmente, ao julgador, a tarefa de integrar a

norma, integração esta que se daria, principalmente, pela analogia, mas também pelos

princípios gerais do direito e pela equidade.

3.2 CORRENTE DA INCOMPLETUDE ABERTA DO DIREITO

A outra corrente, que defende a existência de lacunas no ordenamento jurídico, cujo

maior expoente brasileiro é Miguel Reale, revela o direito como uma realidade

complexa, contendo diversas dimensões, não somente normativas, mas também

fáticas e axiológicas, surgindo um critério de avaliação em que "os fatos e as

16 MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva,1975, p. 225.

situações jurídicas devem ser entendidos como um entrelaçamento entre a realidade

viva e as significações do direito, no sentido de que ambas se prendem uma a outra"17.

Este posicionamento nega o princípio ontológico do Direito ("tudo que não está

juridicamente proibido, está juridicamente permitido), proposto por Carlos Cossio,

porque, segundo o entendimento da Professora Maria Helena Diniz:

Esse princípio não constitui uma norma jurídico-positiva, nãoconferindo, portanto, direitos e obrigações a ninguém, sendo,assim, um mero enunciado lógico, inferido da análise do sistemanormativo. Considerado sob o prisma da linguagem, seria umametalinguagem, porquanto se dirige à linguagem-objeto, sendo,nesse sentido, uma proposição descritiva, formal ou lógica, istoé, analítica, posto que não se refere ao mundo fático.18

Desta forma, conclui a ilustre jurista que isto "vem a comprovar, uma vez mais, a falta

de normatividade do referido dogma. Com isso, essas teorias fracassam no empenho

de sustentar que todo o sistema jurídico é uno, completo, independente e sem

lacunas, pois concebem o direito sob uma perspectiva estática"19.

Sob esta ótica, o sistema normativo é dinâmico e aberto, havendo, portanto,

possibilidades para a existência das lacunas, pois é impossível para o legislador

prever todas as hipóteses fáticas de aplicabilidade da norma, não havendo solução

expressa neste caso.

Diante deste posicionamento, cabe ao intérprete da norma suprir este "vazio

normativo", valendo-se de regras de interpretação, integração e aplicação das normas,

socorrendo-se de meios supletivos, a saber: analogia, costume, princípios gerais de

direito e equidade.

Sem tomar uma posição definitiva acerca do acertamento de um ou outro

posicionamento, vale a pena ressaltar que a equidade, em ambas as correntes

descritas, tem, portanto, uma função bastante importante no estudo da hermenêutica

jurídica (aplicação, interpretação e integração das normas), como será analisado no

próximo ponto.

4. HERMENÊUTICA JURÍDICA E EQUIDADE

17 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de sistema no direito. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.37-38.

18 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 398.19 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 398.

Consoante explicitado no tópico anterior, a hermenêutica jurídica implica em diversas

regras de interpretação, integração e aplicação das normas, em que são utilizados,

como meios supletivos, a analogia, o costume, os princípios gerais de direito e a

equidade. Por não se tratarem de objeto do presente estudo, não serão abordados os

demais meios supletivos, limitando-se a análise à equidade.

Voltando ao que foi exposto no primeiro tópico deste estudo, observa-se que a

equidade pode ser definida como "igualdade, retidão, equanimidade", ou seja, a

equidade, no seu sentido original, equivale à própria noção de justiça, vale dizer, o

ideal a ser atingido tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador da norma, pois não há

como se conceber, do ponto de vista lógico, um direito injusto.

Desta forma, a equidade não é somente um simples método ou técnica de

interpretação, mas sim um pressuposto lógico da atividade interpretativa, haja vista

que, se a finalidade do Direito é a realização concreta da Justiça, toda interpretação

de suas normas deve respeitar esse fundamento teleológico, isto é, ser equitativa,

tender para o justo.

Lembrando, novamente, o primoroso artigo de Wagner D. Giglio:

Não é livre o julgador para, fazendo abstração de métodos etécnicas, descumprindo preceitos legais que os impõem,interpretar normas jurídicas por eqüidade, baseadoexclusivamente em sua noção intuitiva e subjetiva do que sejajusto; deve, isto sim, pautar sua pesquisa naqueles métodos etécnicas para apreender, dentro da mais rigorosa lógica jurídica,a finalidade do preceito legal, a sua razão de ser precípua, o seuobjetivo último, ou seja, interpretá-lo a partir do pressupostofundamental de que toda a norma jurídica tende à justacomposição das relações sociais. A isto chamamos, por amor àsíntese, interpretar com eqüidade20.

Em outras palavras, deve-se ter em mente que há uma distinção básica entre o que

seja decidir por equidade e decidir com equidade: no primeiro caso, o julgador está

livre de quaisquer "amarras técnicas" para decidir o caso apresentado para sua

apreciação, enquanto, no segundo caso, trata-se de uma característica de todo o

20 GIGLIO, Wagner D. A eqüidade e o Direito do Trabalho Brasileiro. Revista LTr, vol. 39, São Paulo: LTr, 1975, p.869.

julgador que se propõe a decidir com justiça (conceito subjetivo – é verdade – porém,

universal).

Contudo – pergunta um leitor mais crítico – isto não seria apenas um mero jogo de

palavras, sem nenhuma aplicabilidade prática? De modo algum, conforme análise das

hipóteses legais concretas de decisão somente por equidade, a ser realizada nos

capítulos seguintes.

4.1 HIPÓTESES LEGAIS DE DECISÃO POR EQUIDADE

Existem, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, diversas hipóteses legais de

decisão por equidade. Dentre elas, elenca-se, por exemplo, a previsão do art. 85, §8º,

do novo Código de Processo Civil (art. 20 do CPC/1973), no que diz respeito à fixação

de honorários nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou,

ainda, quando o valor da causa for muito baixo, em que se delega ao prudente arbítrio

do julgador a estipulação do quantum debeatur21.

Outra hipótese é a constante do art. 2º da Lei nº. 9.307/1996 – Lei de Arbitragem, que

prevê expressamente que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério

das partes22. É interessante destacar que a Lei nº. 13.129/2015, que alterou algumas

disposições da referida legislação, incluiu o § 3º no art. 2º acima citado,

impossibilitando a arbitragem por equidade nas lides que envolvam a Administração

Pública, tendo em vista o princípio da legalidade consagrado no art. 37 da

Constituição Federal23.

Claríssima, ainda, é a hipótese do art. 723 do novo Código de Processo Civil (art.

1.109 do CPC/1973), segundo o qual, nos procedimentos de jurisdição voluntária, o

21 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

22 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

23 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. Altera a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem,a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art1>. Acesso em: 2 ago. 2016.

juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias, não estando, contudo, obrigado a observar

critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar

mais conveniente ou oportuna24.Em todos estes casos, é facultado expressamente

que o julgador pode se valer de seus próprios critérios de justiça, quando vai decidir,

não estando adstrito às regras ou métodos de interpretação pré-estabelecidos.

Pode-se, inclusive, afirmar que, nesta oportunidade, o julgador deixa de ser juiz –

aplicador de regras estatais rígidas – para ser árbitro (que é diferente de arbitrário –

ressalte-se), vinculado somente à sua consciência e percepção da justiça, naquele

caso concreto, segundo sua própria racionalização do problema.

Conforme ensina Tércio Sampaio Ferraz:

O juízo por eqüidade, na falta de norma positiva, é o recurso auma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiçaenquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém,sempre buscar uma racionalização desta intuição, mediante umaanálise das considerações práticas dos efeitos presumíveis dassoluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor,os quais aparecem fundidos na expressão juízo por eqüidade25.

Reconhecidos tais exemplos como de juízo por equidade, faz-se necessário examinar,

agora, a questão da utilização da equidade como meio supletivo para suprir eventuais

lacunas do Direito.

4.2 EQUIDADE COMO MEIO SUPLETIVO DE INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO

DAS NORMAS

O problema da equidade, consoante intelecção de Luís Recaséns Siches, não está

relacionado à correção da lei, mas sim ao fato de interpretá-la razoavelmente.

Complementa o autor:

"Es un dislate enorme pensar em la posibilidad de unainterpretación literal. Uno puede comprender que a algunoslegisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les hayaocurrido ordenar tal interpretación. Lo cual, por otra parte, resultapor completo irrelevante, carece de toda consecuencia jurídica,

24 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

25 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 304.

porque el legislador, por absolutos que sean los poderes que sele hayan conferido, no puede en ningún caso definir sobre elmétodo de interpretación de sus mandatos. El legislador podráordenar la conducta que considere justa, conveniente y oportuna,mediante normas generales. A esto es lo que se pueden extendersus poderes. Em cambio, esencial y necessariamente está fuerade su poder el definir y regular algo que no cabe jamás incluirdentro del concepto de legislación: el regular el método deinterpretación de las normas generales que él emite. Pero, en fin,a veces, los legisladores, embriagados de petulancia, sueñan enlo imposible. La cosa no tiene, no debiera tener practicamenteninguna importancia, porque se trata de um ensueño, sin sentido,al que ningún juez sensato puede ocurrirsele prestar atención.[...] Ahora bien, es sabido que las palabras cobran sua auténticosentido solo dentro de dos contextos: dentro del contexto de lafrase, pero sobre todo dentro del contexto real al que la frase serefire, es decir con referencia a la situación y a la intencionalidadmentadas em la frase26.

Floriano Correa Vaz da Silva, em elucidativo trabalho específico sobre a equidade,

busca sintetizar o pensamento de Recaséns Siches da seguinte maneira:

Equidade não é apenas um dos meios de interpretação, mas simo meio de interpretação, aquele que engloba e sintetiza epermeia todos os meios de interpretação, aquele que constitui -ou deve constituir - o único meio de interpretação, não apenas dodireito do trabalho, mas de todos os ramos do direito, de todo odireito." [...] "Recaséns Siches entende que, mesmo sendo alógica tradicional um instrumento indispensável para criar anorma individualizada da sentença do Direito, não é a mesmasuficiente ao trabalho do jurista. Para compreender e interpretarde modo justo o conteúdo das disposições jurídicas, para criar anorma individualizada da sentença judicial ou da decisãoadministrativa, para elaborar as leis, para interpretar as leis emrelação com os casos concretos e singulares, é necessárioexercitar "el logos de lo humano, la lógica de lo razonable y de larazón vital e histórica27.

Desta forma, entende-se que a equidade significa, para o jusfilósofo espanhol,

radicado no México, a busca da interpretação mais razoável da norma para o caso em

apreciação.

26 RECASÉNS SICHES, Luís. Tratado general de Filosofia del Derecho. 1. ed. México: Editorial Porrua S.A,1959, p. 428.

27 SILVA, Floriano Correa Vaz da. A equidade e o Direito do Trabalho. Revista LTr. v. 38. São Paulo: LTr, 1974, p.918-919.

Baseado neste raciocínio, afirma-se que, quando o jurista se defronta com uma lacuna

do direito, seja ela axiológica (para os que defendem a plenitude hermética do sistema

jurídico), seja ela ontológica (para os que professam o direito como um sistema aberto

e dinâmico), deve a mesma ser suprida através de um processo de integração da

norma, que pode se dar, conforme visto, pela utilização, como meios supletivos, da

analogia, do costume, dos princípios gerais de direito e, finalmente, da equidade.

Conforme ensina a Professora Maria Helena Diniz:

Equidade ponderam-se, compreendem-se e estimam-se osresultados práticos que a aplicação da norma produziria emdeterminadas situações fáticas. Se o resultado prático concordacom as valorações que inspiram a norma, em que se funda, talnorma deverá ser aplicada. Se, ao contrário, a norma aplicável aum caso singular produzir efeitos que viriam a contradizer asvalorações, conforme as quais se modela a ordem jurídica,então, indubitavelmente, tal norma não deve ser aplicada a essecaso concreto. [...] A eqüidade seria uma válvula de segurançaque possibilita aliviar a tensão e antinomia entre a norma e arealidade, a revolta dos fatos contra os códigos28.

Desta forma, quando houver a contradição entre a norma posta expressamente e a

realidade, gerando uma lacuna ou antinomia, pode a equidade ser utilizada de forma a

encontrar o equilíbrio entre a norma, o fato e o valor, aplicando o direito ao caso

concreto.

Não se trata, entretanto, de se (re)inventar o direito, mas sim de adequar a norma – a

letra fria da lei – à realidade regulada, de acordo com os valores da sociedade e as

regras e métodos de interpretação.

Nesse contexto, visando sistematizar e esclarecer eventuais dúvidas, as decisões que

se valem da equidade podem ser classificadas em três formas distintas:

a) Decisão com equidade: é toda decisão que se pretende estar de

acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça;

b) Decisão por equidade: é toda decisão que tem por base a consciência

e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras

de direito positivo e métodos pré-estabelecidos de interpretação;

28 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 428;

c) Decisão utilizando-se a equidade como meio supletivo de integração e

interpretação de normas: é toda decisão proferida no sentido de

encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao

caso concreto), na hipótese de constatação de uma contradição entre a

norma posta e a realidade, gerando uma lacuna.

5. O ART. 140 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A EQUIDADE

O art. 140, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil (art. 127

do CPC/1973) dispõe que “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em

lei”29. Por sua vez, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no seu art. 4º,

enuncia que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,

os costumes e os princípios gerais de direito”30.

Por causa destes dispositivos normativos, há forte corrente, na qual

militam diversos juristas, que entende que o juiz somente pode aplicar a equidade em

determinadas hipóteses taxativamente expressas. No presente trabalho, contudo, não

será defendido o referido entendimento.

Com efeito, acredita-se que a regra do digesto processual civil somente

se aplica à chamada "decisão por equidade", conforme abordado nos tópicos

anteriores.

Entretanto, a regra geral de que o juiz deve decidir sempre com

equidade, ou seja, visando realizar a Justiça, deve permanecer dentro de um sistema

jurídico que se propõe lógico, pois uma decisão jurídica (enquanto busca de realização

da Justiça) que afronta o direito (enquanto ideal de justiça) é uma contradição de

termos.

Do mesmo modo, não há como se desprezar a equidade como meio de

integração da norma, adequando-a ao caso concreto, na hipótese de haver lacunas no

ordenamento jurídico (axiológicas ou não), eis que o art. 5º da Lei de Introdução às29 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário

Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

30 BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

Normas do Direito Brasileiro afirma que na "aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum"31.

Desta forma, é a equidade perfeitamente aplicável no sistema processual

brasileiro vigente, em qualquer uma das três classificações anteriormente expostas.

Respectiva constatação se consolida, ainda mais, no Direito do Trabalho brasileiro, eis

que o próprio texto da CLT prevê a aplicabilidade da equidade, consoante intelecção

do seu art. 8º:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidadee outros princípios e normas gerais de direito, principalmente dodireito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhuminteresse de classe ou particular prevaleça sobre o interessepúblico.Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária dodireito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com osprincípios fundamentais deste32.

Sendo assim, por expressa determinação legal, é perfeitamente aplicável

a equidade no Direito do Trabalho, tanto pela aplicação direta constante do art. 8º da

CLT, como subsidiária, nos moldes do parágrafo único do citado artigo.

Neste sentido, conforme lembra Miguel Reale:

O Direito do Trabalho é, por sua natureza, um Direito a que éinerente um 'sentido dinâmico', de contínua adequação àsestruturas sociais em mudança, sempre visando a garantir aosprotagonistas do trabalho a plenitude de seu ser pessoal, numapermanente conciliação entre valores individuais e grupalistas.Bastaria esta nota de 'dinamicidade social', a que se referemtantos autores, ao procurarem caracterizar o 'espírito do Direitodo Trabalho', para desde logo se ter de reconhecer que o papeldesempenhado pela eqüidade nos domínios da Jurisprudência,em geral, se revela ainda mais significativo na tela daHermenêutica trabalhista, cujas relações implicam sempre um'ser situado num quadro de peculiares circunstâncias', como é ocaso do trabalhador ou do empresário.

31 Ibid.32 BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das

Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

Natural, por conseguinte, que o operador do Direito do Trabalho,tendo de aplicar a situações concretas uma regra abstrata,pertinente a uma 'classe de atos ou de fatos', procure obedecer acritérios equitativos para a atualização da lei, não para contrariá-la, mas antes para realizá-la em sua plenitude e concreção,segundo a raiz de seu ditame, e não segundo os elementosformais que a ocultam ou a enrijecem33.

Entretanto, apesar de parecer óbvio que as decisões com equidade são

plenamente cabíveis no Direito do Trabalho, haja vista que não se trata de uma

questão de um ramo específico da árvore jurídica, mas sim da própria Teoria Geral do

Direito, há quem encontre dificuldade em visualizar decisões por equidade ou

decisões tomando a equidade como meio supletivo no Direito do Trabalho.

Para dissipar quaisquer dúvidas neste sentido, serão apresentados, nos

próximos tópicos, alguns exemplos destes tipos de decisão nos processos

trabalhistas.

6. A EQUIDADE NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

O julgamento por equidade é algo extremamente presente no cotidiano

da Justiça Especializada Trabalhista. Um dos exemplos clássicos deste tipo de

julgamento é a decisão proferida nos dissídios coletivos, em que os tribunais

trabalhistas, através de sua composição plena ou de órgãos especializados, elaboram

as normas que irão regular aquela determinada categoria profissional.

Como bem ensinam Orlando Gomes e Elson Gottschalk, neste caso, "o

juiz deve julgar segundo a eqüidade, conciliando os interesses dos empregados com

os dos empregadores, subordinando-os, sempre, aos interesses gerais da

coletividade."34

Sendo assim, os julgadores, no conflito coletivo, devem estar atentos

principalmente aos interesses gerais da coletividade, termo este que é, em verdade, o

que se convencionou chamar de "topoi", que, segundo a conceituação de Tércio

33 REALE, Miguel. A Eqüidade no Direito do Trabalho. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de SãoPaulo, v. 69, n. 1, 1974, p. 13.

34 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 652.

Sampaio Ferraz Jr., constitui-se em "fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, de

reconhecida força persuasiva, e que usamos, com frequência, mesmo nas

argumentações não técnicas das discussões cotidianas"35. Em outras palavras, trata-

se de um conceito indeterminado, de alta reflexão, que exige uma interpretação do

órgão julgador, o que acaba levando-o a recorrer ao que considera justo no caso

concreto.

Com efeito, ao proferir uma sentença normativa a partir das condições

concretas vivenciadas pelas categorias econômica e profissional, ajustando a

legislação à realidade fática, a Justiça do Trabalho decide por equidade, conforme se

extrai do art. 766 da CLT, cujo texto assim dispõe: “nos dissídios sobre estipulação de

salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos

trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”36.

Com relação à decisão com equidade, convém salientar o disposto no

art. 852-I, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual, no

procedimento sumaríssimo, “o juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais

justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum”37.

Referida previsão celetista consagra, assim, os julgamentos com equidade na seara

trabalhista.

Infere-se, portanto, que as decisões por equidade e com equidade são

plenamente aplicáveis ao ordenamento juslaboral brasileiro, tendo a Consolidação das

Leis do Trabalho, respectivamente, duas disposições nesse sentido, quais sejam: art.

766, que versa sobre o julgamento dos dissídios coletivos de natureza econômica; e

art. 852-I, §1º, que dispõe acerca do julgamento dos dissídios individuais submetidos

ao procedimento sumaríssimo.

Além da possibilidade de decisão por equidade e com equidade no

Direito do Trabalho, destacam-se as decisões que utilizam a equidade como meio

supletivo. Reconhecida a existência de lacunas (axiológicas ou não) no ordenamento35 VIEHWIG, Theodor David. Tópica e Jurisprudência. Tradução e prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília:

Editora Universidade de Brasília, 1979, p. 4.36 BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das

Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

37 BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

jurídico, tal fenômeno não poderia deixar de ocorrer no Direito do Trabalho, eis que

este é um dos ramos da imensa e complexa árvore jurídica.

A equidade como fonte supletiva de integração e interpretação, a ser

invocada em situações de lacuna jurídica, está consagrada no art. 8º da CLT. Assim, o

julgador, valendo-se da equidade no preenchimento das lacunas existentes em

determinado caso concreto, possibilita a adequação da norma aos fatos e valores

referentes, eis que a evolução social do próprio Direito do Trabalho impõe novos

problemas carentes de soluções.

Com isso, afirma-se, inclusive, que a equidade, como meio supletivo de

interpretação e integração de normas, exerce um papel importantíssimo na

reprivatização da autonomia da vontade, em virtude das transformações por que

passa o juslaboralismo.

Por fim, não se pode deixar de fazer uma advertência.

A equidade, neste último sentido, não é um instrumento que se possa

utilizar de maneira irresponsável somente para negar aplicabilidade à lei, sem a

construção de uma interpretação jurídica coerente. Nesse sentido, Délio Maranhão:

Levar o juiz em conta, na aplicação da lei, as circunstâncias docaso concreto, ajustar a lei à espécie, aplicá-la humanamente,decidir, enfim, com eqüidade, dentro dos limites da norma, éfunção legítima do julgador. O que lhe não será possível é negaraplicação à lei, por considerá-la injusta. Como adverte De Page,não se deve refazer o direito sob pretexto de eqüidade. Esta,infelizmente, a tendência demasiado frequente de certos juristasque, na verdade, ignoram o direito e pretendem remediar essaignorância recorrendo à equidade... A eqüidade deve ser umaambiência, uma atmosfera. Não é um fim em si mesma, mas ummeio. Deve ser manejada por mãos de artista, por juristas queconheçam o direito "tout court", e não por aqueles que o ignoreme tentem suprir suas próprias deficiências por uma eqüidade quenão é, em realidade, senão uma concepção primária38.

É nisso que se acreditou e se acredita, hoje e sempre.

7. CONCLUSÕES

38 MARANHÃO, Délio. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 169.

Em face de tudo quanto foi exposto, conclui-se que:

1. A equidade pode ser definida como "igualdade, retidão,

equanimidade", ou seja, a equidade, no seu sentido original, equivale à própria noção

de justiça, vale dizer, o ideal a ser atingido tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador

da norma, pois não há como se conceber, do ponto de vista lógico, um direito injusto.2. Existem três formas básicas de decisões que se valem da equidade no

vigente ordenamento jurídico brasileiro: a) Decisão com equidade: é toda decisão que se pretende estar de

acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça;b) Decisão por equidade: é toda decisão que tem por base a consciência

e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras

de direito positivo e métodos pré-estabelecidos de interpretação;c) Decisão utilizando-se a equidade como meio supletivo de integração e

interpretação de normas: é toda decisão proferida no sentido de

encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao

caso concreto), na hipótese de constatação de uma contradição entre a

norma posta e a realidade, gerando uma lacuna.3. As decisões por equidade e com equidade são plenamente aplicáveis

ao ordenamento juslaboral brasileiro, tendo a Consolidação das Leis do Trabalho,

respectivamente, duas disposições nesse sentido, quais sejam: art. 766, que versa

sobre o julgamento dos dissídios coletivos de natureza econômica; e art. 852-I, §1º,

que dispõe acerca do julgamento dos dissídios individuais submetidos ao

procedimento sumaríssimo.4. A equidade, como meio supletivo de integração e interpretação de

normas, constitui-se em um elemento importante na reprivatização da autonomia da

vontade, em virtude das transformações por que passa o Direito do Trabalho. No

entanto, não se pode deixar de fazer uma advertência. A equidade, neste último

sentido, não é um instrumento que se possa utilizar de maneira irresponsável somente

para negar aplicabilidade à lei, sem a construção de uma interpretação jurídica

coerente.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. In: Coleção Os Pensadores, v. 3. São Paulo: NovaCultural, 1996.

BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativado Brasil. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

_______. Presidência da República. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial [da] RepúblicaFederativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 2ago. 2016.

_______. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Códigode Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF.Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 2 ago. 2016.

_______. Presidência da República. Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. Altera a Leino 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dosárbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pelainstituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casosde arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no9.307, de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art1>. Acesso em: 2 ago. 2016.

_______. Presidência da República. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõesobre a arbitragem. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF.Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acesso em: 2ago. 2016.

CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. 1. ed.São Paulo: Editora Jurídica e Universitária Ltda., 1972.

COSSIO, Carlos. Problemas escogidos de la teoria pura del derecho: teoria egologicay teoria pura. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1952.

DE LA CUEVA, Mário. Derecho Mexicano del Trabajo. 4. ed. México: Editorial PorruaS.A, 1954.

DE LITALA, Luigi. Diritto Processuale del Lavoro. 1. ed. Torino: Unione Tipografico -Iditrice Torinense.

DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

______. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva,1995.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo:Atlas, 1996.

__________. Conceito de sistema no direito. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1976.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da LínguaPortuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

GIGLIO, Wagner D. A eqüidade e o Direito do Trabalho Brasileiro. Revista LTr, vol. 39,São Paulo: LTr, 1975.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1994.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3. ed.São Paulo: Saraiva, 1975.

MARANHÃO, Délio. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr,1995.

REALE, Miguel. A Eqüidade no Direito do Trabalho. Revista da Faculdade de Direitoda Universidade de São Paulo, v. 69, n. 1, 1974.

RECASÉNS SICHES, Luís. Tratado general de Filosofia del Derecho. 1. ed. México:Editorial Porrua S.A, 1959.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a CLT. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense,1994.

SILVA, Floriano Correa Vaz da. A equidade e o Direito do Trabalho. Revista LTr. v. 38.São Paulo: LTr, 1974.

SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Comentários à CLT e à Legislação Complementar. SãoPaulo: LTr.

VIEHWIG, Theodor David. Tópica e Jurisprudência. Tradução e prefácio de TércioSampaio Ferraz Jr. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.