EXAME PRÉVIO DE EDITAL RELATOR DE CONSELHEIRO SIDNEY

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Gabinete do Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo

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EXAME PRÉVIO DE EDITAL RELATOR DE CONSELHEIRO SIDNEY ESTANISLAU BERALDO

TRIBUNAL PLENO - SESSÃO DE 24-09-14 – MUNICIPAL JULGAMENTO

============================================================ Processos: TC-003012.989.14-1 TC-003014.989.14-9 TC-003040.989.14-7 TC-003042.989.14-5 Representantes: Litucera Limpeza e Engenharia Ltda Realix S/C Ltda Danilo Geraldo Leme de Souza EPPO Saneamento Ambiental e Obras Ltda Representada: Prefeitura Municipal de Taubaté Assunto: Exame prévio do edital da concorrência pública nº 12/14, do tipo menor valor de contraprestação pecuniária, que tem por objeto a “outorga de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade concessão administrativa, para prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com a execução de obras de infraestrutura, incluindo sistemas de tratamento, no Município de Taubaté”. Responsável: José Bernardo Ortiz Monteiro Júnior (Prefeito) Subscritora do edital: Márcia Ferreira dos Santos (Presidente da Comissão Permanente de Licitações) Advogados: Vaneska Gomes (OAB/SP nº 148.483), Thiago Brunelli Ferrarezi (OAB/SP nº 296.572), Roberto Del Roy Junior (OAB/SP 286.336) , José Roberto Manesco (OAB/SP n° 61.471), Fabricio Abdo Nakad (OAB/SP 330.715), Ernani Barros Morgado Filho (OAB/SP nº 72.189) e Diego Gonçalves Fernandes (OAB/SP nº 301.847) ============================================================ 1 - RELATÓRIO 1.1 Trata-se do exame prévio do edital da concorrência pública nº 12/14, do tipo menor valor de contraprestação pecuniária, deflagrado pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATÉ, cujo objeto é a “outorga de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade concessão administrativa,



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para prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com a execução de obras de infraestrutura, incluindo sistemas de tratamento, no Município de Taubaté”. 1.2. Preliminarmente, LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA pugnou pela nulidade do certame pelas seguintes razões:

a) A Prefeitura, por obrigação constitucional, seria fornecedora dos serviços de limpeza pública, não se aplicando, assim, a figura da concessão administrativa, pela qual deve a Administração ser usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/04);

b) Os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, por envolverem fornecimento de mão de obra e equipamentos, estariam vedados pelo art. 2º, § 4º, III, da Lei nº 11.079/04, para a celebração de contrato de Parceria Público-Privada;

c) O critério de julgamento adotado agregaria melhor técnica com menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração, o que descaracterizaria a figura da concessão, que adotaria outros critérios, como os previstos no art. 15 da Lei nº 8.987/951;

Prosseguiu insurgindo-se contra as seguintes disposições do edital:

d) Prazo de execução do contrato por 30 (trinta) anos, prorrogáveis por igual período2;

1 “Lei nº 8.987. de 13 de fevereiro de 1.995

(...) artigo 15 - No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) ,

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a

ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão

com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas”

2 “25 – DAS CONDIÇÕES GERAIS DO CONTRATO

(...) Seção III – Prazo de Vigência do Contrato 1. A vigência do CONTRATO terá inicio a partir da sua assinatura e terá o prazo de 30 (trinta) anos,

podendo ser prorrogado nos prazos e nas condições previstos no referido instrumento contratual, obedecendo a legislação aplicável.”



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e) Exigência de apresentação, avaliação e julgamento da Metodologia de Execução/Proposta Técnica das Licitantes3, criando um critério de julgamento do tipo “técnica e preço”, que é vedado pela Súmula nº 21 desta Corte para serviços de coleta de lixo e implantação de aterro sanitário, (17, subseção IV, itens 6.1 e 6.24; subseção III, 3.15; Anexo VIII – Da Metodologia de Execução);

f) Ausência de Planilha Orçamentária dos custos dos serviços licitados;

g) Os quantitativos exigidos para os atestados de capacidade técnica operacional divergiriam dos serviços licitados6;

3 “CAPIÍTULO I: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

1-DAS DEFINIÇÕES: (...) METODOLOGIA DE EXECUÇÃO (PROPOSTA TÉCNICA): é o documento a ser exigido das LICITANTES, com

base no artigo 12, inciso I, da Lei Federal nº 11.079/04 c/c o Artigo 30, parágrafo 8º , da Lei Federal nº 8.666/93, que demonstrará a metodologia a ser empregada na execução dos SERVIÇOS e OBRAS, devendo abordar as questões referidas neste EDITAL, que integrará os DOCUMENTOS DE HABILITAÇAO, mas será apresentado em envelope apartado, nos termos do ANEXO VIII”.

4 “17-DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TÉCNICA:

(...) Subseção VI -METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TÉCNICA 6.1. Além dos documentos referidos anteriormente, conforme previsto no inciso I do Artigo 12 da Lei

Federal 11.079/04, as licitantes deverão apresentar, para fins de qualificação técnica, a metodologia de execução/proposta técnica dos serviços, que conterá descrição e detalhamento acerca das principais atividades a serem desenvolvidas, definindo em que consistem e como serão realizadas, descrevendo, para cada uma, os recursos humanos e equipamentos a serem empregados na sua execução, as normas técnicas de referência, além da descrição clara e inequívoca da metodologia a ser empregada para a execução e controle de qualidade, nos termos e condições estipulados no ANEXO VIII.

6.2. A METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TECNICA será analisada pela COMISSÃO ESPECIAL e conforme os critérios e parâmetros constantes do ANEXO VIII e será considerada habilitada a LICITANTE que atender a todos os itens constantes do referido Anexo. 5 “Subseção III – Resultado Final do Julgamento

3.1. Será considerada vencedora a LICITANTE habilitada cuja PROPOSTA COMERCIAL seja classificada em primeiro lugar, isto é, aquela que apresentar o menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO nos termos do Anexo IV. “ 6 17 – DOS DOCUMENTOS DE HABILITACÃO E METODOLOGIA DE EXECUÇÃO / PROPOSTATÉCNICA:

(...) Subseção IV - Qualificação Técnica 4.1. A qualificação técnica da LICITANTE será comprovada mediante: (...) b) Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE, através de comprovação de capacidade operacional da

empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, através de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público e/ou privado, devidamente registrados no CREA e que comprovem que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obras e serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 06 (seis) meses, equivalentes ou superiores aos discriminados a seguir:

1) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares, quantidade: 53.000 (cinquenta três mil) toneladas/ano;



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h) Previsão de implantação, pela licitante contratada, até o 24º mês da concessão, de 1 (uma) usina de processamento e reciclagem de entulho da construção civil com capacidade de processar 100 (cem) toneladas por dia7, o que corresponde a apenas 50 % do total de entulho produzido diariamente pelo Município, implicando em deficiência futura;

i) Agrupamento indevido de serviços distintos8; j) Ausência de descrição/especificação técnica e de

metodologia de trabalho para todos os serviços objeto do certame9;

2) Operação e Manutenção de Estação de Transferência (Transbordo) de Resíduos Sólidos, quantidade: 53.000 (cinquenta três mil) toneladas/anos;

3) Coleta de Resíduos Potencialmente Recicláveis (Coleta Seletiva), quantidade: 1.400 (um mil quatrocentas) toneladas/ano;

4) Operação e manutenção de unidade de reciclagem e compostagem de resíduos sólidos com capacidade mínima de processamento de 6 (seis) toneladas/dia;

5) Operação e Manutenção de Aterro de Inertes, quantidade: 99.000 (noventa nove mil) metros cúbicos/ano;

6) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos de Serviços de Saúde (Infectantes), quantidade: 290 (duzentas e noventa) toneladas/ano;

7) Operação e Manutenção de Unidade de Tratamento (Autoclave, incineração ou micro ondas) de resíduos sólidos de serviços de saúde (infectantes);

8) Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos, quantidade: 33.000 (trinta e três mil) quilômetros por ano;

9) Varrição Mecanizada de Vias e Logradouros Públicos, quantidade: 18.000 (dezoito mil) quilômetros/ano;

10) Serviços Complementares de Limpeza Urbana, compreendendo minimamente: lavagem de vias e logradouros públicos, roçagem manual e mecanizada, limpeza de boca de lobo, e pintura de sarjetas. “

7 “ANEXO II – PROJETO BÁSICO

(...) 6. COLETA/TRANSPORTE DE ENTULHO ATÉ A DESTINAÇÃO FINAL – ÁREA URBANA (...) 6.3.1 - Deverá ser implantado pela empresa CONCESSIONÁRIA até o mês 24 (vinte e quatro) da

CONCESSAO, 1 (uma) usina de processamento e reciclagem de entulho da construção civil com capacidade de processar 100 (cem) toneladas por dia, para produção de agregado em várias granulometrias, para uso não estrutural.”

8 4 – DO OBJETO DA LICITAÇÃO:

1. Constitui objeto da presente LICITAÇÃO a seleção de empresa para a outorga, por meio da CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, dos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos prestados em regime público, nos termos fixados na legislação federal, neste EDITAL e seus Anexos, inclusive a minuta do CONTRATO e do PROJETO BASICO, compreendendo: (...)

m) Realização dos serviços complementares de limpeza urbana: lavagem de vias e logradouros públicos; serviços de roçada, poda e corte de galhos, remoção papéis e materiais dispersos em áreas verdes; pintura de meio fio; equipe de serviços diversos; serviços de lavagem de monumentos e prédios públicos; remoção de materiais e entulhos, de forma manual e mecanizada, depositados irregularmente nas vias e logradouros públicos e/ou provenientes de obras públicas.”

9 “ANEXO II

(...) 9. SERVIÇOS COMPLEMENTARES DE LIMPEZA URBANA



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k) O ato convocatório não previu o tratamento adequado aos diferentes tipos de resíduos de saúde (RSS) a serem coletados, prevendo a implantação da unidade de tratamento apenas para os grupos “A” e “E”;

l) Ausência de precisão nos dimensionamentos dos veículos a serem utilizados pelas licitantes10;

m) Exigência de veículo zero KM11; n) Estipulação errônea da carga horária a ser observada pelos

obreiros na prestação dos serviços licitados12;

9.1.1 As equipes de Roçada, Corte de Mato e Gramíneas e Capinação terão a função de executar os serviços gerais compreendendo-se: roçada, corte de mato, gramínea e capinação de beira de rios e córregos, vias e logradouros públicos, próprios municipais, além de outros indicados pela Prefeitura, não estando inclusas as dragagens de canais e córregos, nem limpeza de taludes.

9.1.2 A equipe de Roçada, Corte de Mato e Gramíneas e Capinação deverá ser composta de: 01 (um) veículo carroceria com munck, de no mínimo 06 (seis) metros de comprimento, 01 (um) motorista, 1 (um) trator com tratorista e roçadeira hidráulica, 1 (um) mini trator tipo tobatta ou similar, 05 (cinco) ajudantes, 05 (cinco) roçadeiras laterais compatíveis e ferramentas tais como: foice, facão, enxada, pá, carrinho de mão e outros necessários à boa execução dos serviços.

9.1.3 A quantidade estimada é de 3 (três) equipes por dia de trabalho, podendo ser ajustada de acordo com a produtividade e as metas da CONCESSAO.

9.1.4 Para as equipes de trabalho deverão ser fornecidos, em quantidade necessária, os equipamentos adequados de proteção individual e coletiva, com ênfase aqueles que são específicos para os serviços de roçada em leitos de rios e córregos.” 10

“ANEXO II – PROJETO BÁSICO (...) 2. COLETA MANUAL E MECANIZADA, TRANSPORTE, TRATAMENTO E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS

SÓLIDOS DOMICILIARES, E FEIRAS LIVRE (...) A quantidade mínima de veículos coletores compactadores área urbana e rural, exigida já computada a

reserva técnica é de: 15 (Quinze) – caminhões coletores compactadores com capacidade volumétrica igual ou superior a 15

m3 (quinze metros cúbicos) dotados de lifter traseiro para basculamento de containeres. Os caminhões deverão atender a Norma Técnica EURO e possuir dispositivo de amortecimento de basculamento de container, de forma a minimizar os problemas de ruído;

4 (quatro)- caminhões coletores compactadores com capacidade volumétrica igual ou superior a 12 m³ (doze metros cúbicos) para coleta rural, dotados de lifter traseiro para basculamento de containeres. Os caminhões deverão atender a Norma Técnica EURO e possuir dispositivo de amortecimento de basculamento de container, de forma a minimizar os problemas de ruído.

2 (dois) caminhões poli-guindaste e 60 (sessenta) caçambas metálicas estacionárias, capacidade 5 m3. “


(...) 2. COLETA MANUAL E MECANIZADA, TRANSPORTE, TRATAMENTO E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS

SÓLIDOS DOMICILIARES, E FEIRAS LIVRE (...) Os veículos deverão ser zero quilômetro e deverão estar cadastrados no Poder Concedente, para

utilização na prestação dos serviços, gradativamente até o final do mês 24 (vinte e quatro) da concessão.”


(...) 7.5. Os serviços de coleta, transporte e descarga de resíduos originários dos hospitais e postos de saúde

públicos, será realizado, por caminhão, diariamente, de segunda a sábado, das 8:00 às 17:00 hs.”



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o) Vedação à participação de empresas reunidas em consórcio13;

p) Exigências indevidas de atestados de manutenção de unidade de tratamento e de unidade de reciclagem e compostagem para comprovação de qualificação técnica profissional, por não manter pertinência com o objeto licitado14. 1.3 Para REALIX S/C LTDA o certame seria nulo porque careceria de lei específica prevendo a concessão dos serviços públicos de limpeza urbana do Município, queixando-se, também, contra:

q) Vedação à participação de empresas reunidas em consórcio;

r) Ausência de especificação dos investimentos que deverão ser realizados, o que dificultaria a elaboração das propostas pelas licitantes, tornando impossível o atendimento do Item 5.215, que requer a comprovação de patrimônio líquido de no mínimo 10% do valor dos investimentos;

13

“13 -CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO (...) 1.2. É vedada a participação de empresas: a) reunidas em consórcio; “

14

Subseção IV - Qualificação Técnica 4.1. A qualificação técnica da LICITANTE será comprovada mediante: (...) b) Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE, através de comprovação de capacidade operacional da

empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, através de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público e/ou privado, devidamente registrados no CREA e que comprovem que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obras e serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 06 (seis) meses, equivalentes ou superiores aos discriminados a seguir:

(...) 4) Operação e manutenção de unidade de reciclagem e compostagem de resíduos sólidos com capacidade

mínima de processamento de 6 (seis) toneladas/dia; (...) 7) Operação e Manutenção de Unidade de Tratamento (Autoclave, incineração ou micro ondas) de

resíduos sólidos de serviços de saúde (infectantes); “ 15

“Subseção V -Qualificação Econômico-Financeira (...) 5.2. Comprovação de que a LICITANTE dispõe, na data de entrega da DOCUMENTAÇÃO, patrimônio líquido

igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor dos investimentos estimados para a concretização da prestação dos SERVIÇOS pelo prazo de vigência contratual, com base no balanço patrimonial do último exercício; “



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s) Proibição à participação de empresas estrangeiras16. 1.4 DANILO GERALDO LEME DE SOUZA, por sua vez, apresentou as críticas a seguir:

t) A adoção do julgamento por “menor preço da contraprestação” seria inadequada numa Parceria Público-Privada (PPP) para a concessão de serviços públicos, na qual há obras de engenharia que, por sua complexidade, pressupõem a utilização de “menor preço de contraprestação aliado à melhor técnica”;

u) Inconstitucionalidade da criação do Plano de Saneamento Básico do Município por decreto, inexistindo, assim, lei autorizadora para a presente licitação;

v) Insuficiente a previsão editalícia de retirada de apenas 10% da geração diária de lixo domiciliar do Município (Item 4, “f” 17);

w) Não foram fixadas diretrizes para a exigência, contida no item 4, “g”18, de desenvolvimento, implantação e manutenção de programa de conscientização ambiental, inviabilizando a formação dos custos do sistema;

x) A previsão, no item 5.119, de que as desapropriações teriam os seus custos bancados pela Administração, assim como a possibilidade de aporte de recursos (item 7.320), contrariariam a essência da PPP, tornando inócua sua adoção; 16

“13 -CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO (...) 1.2. É vedada a participação de empresas: (...) b) estrangeiras que não estejam devidamente registradas no Brasil e nos termos da legislação em vigor; “

17

“4 - DO OBJETO DA LICITACÃO: (...) f) Implantação de uma central de triagem e reciclagem com capacidade de processamento de 30 ton/dia,

conforme os termos e prazos do presente EDITAL;”

18 “(...)

g) Desenvolver, implantar, e manter programa de conscientização ambientai;” 19

“(...) 5.1. São de responsabilidade da PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATE o custeio das indenizações e demais

encargos relacionados às desapropriações das ÁREAS e à instituição das servidões administrativas.”

20 “7 - DOS RECURSOS FINANCEIROS

(...) 3. A PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATE poderá, de acordo com o Plano de Negócios (ANEXOIV), efetuar

parte do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO a título de aporte de recursos, nos termos da legislação vigente.”



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y) Item 13.1.2, que proíbe a participação de empresas reunidas em consórcio;

z) Item 13.6.1 21, que prevê a transferência de determinadas áreas à concessionária, sem, contudo, informar acerca do passivo ambiental dos resíduos lá destinados;

aa) Divergência entre os itens 17.1.322 e 17.3.2, em relação à validade das certidões sem prazo definido;

bb) Item 17.4.1 “b”, que impõe, para fins de qualificação técnica, a comprovação de valores que representam mais do que 50% do montante gerado atualmente de resíduos domiciliares no Município;

cc) Item 17.4.1.4, que exige aptidão em “operação e manutenção de unidade de reciclagem e compostagem” sem explicitar se são domiciliares ou não;

dd) Item 17.4.1.6, não esclareceu se, nos resíduos de serviços de saúde, considerou-se, no valor exigido de 50%, o montante gerado nos próprios municipais ou se abrangeria a cadeia total hoje coletada, incluindo a rede privada de saúde. 1.5 Por fim, EPPO SANEAMENTO AMBIENTAL E OBRAS LTDA apresenta as seguintes impugnações:

ee) Inexistência de previsão legal para a delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos;

ff) Aglutinação indevida de serviços distintos em um mesmo contrato;

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“13 -CONDICÕES DE PARTICIPACÃO (...) Subseção VI - Da Responsabilidade 6.1. A CONCESSIONÁRIA deverá se responsabilizar pelos imóveis relacionados na subseção anterior e os

bens móveis que lhe serão transferidos por força do presente CONTRATO, conforme o inventário a ser realizado pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATE em até 60 (sessenta) dias após a assinatura do CONTRATO.”

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“17 - DOS DOCUMENTOS DE HABILITACÃO E METODOLOGIA DE EXECUCÃO / PROPOSTATECNICA: (...) 1.3. As certidões exigidas para habilitação das LICITANTES emitidas sem indicação do prazo de validade

serão consideradas válidas pelo prazo de 90 (noventa) dias, contados da data de sua emissão. (...) 3.2. Se os certificados, Declarações, Registros e Certidões não tiverem prazo de validade declarado no

próprio documento, da mesma forma que não conste previsão em legislação específica, os referidos documentos deverão ter sido emitidos há, no máximo, 60 (sessenta) dias, contados até a data da realização do processo seletivo, constante do EDITAL.”



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gg) Valor estimado da contratação em afronta à jurisprudência desta Corte, por indicar a estimativa de arrecadação ao longo do período da concessão ao invés do valor total a ser investido;

hh) Proibição da participação no certame de empresas reunidas em consórcio;

ii) Descumprimento da Lei n° 11.445/07 no que tange à indicação de entidade reguladora para os serviços contratados (item 46 do Contrato23);

jj) Exigência de comprovação de aptidão com limitação de tempo e época (item 4.1 “b”24), contrariando o disposto no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93.

1.6 Na ocasião da concessão da liminar, referendada por este E. Plenário, foi determinado que a Administração também esclarecesse os seguintes pontos:

Subscrição do ato convocatório pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação;

Exigência de índices econômico-financeiros fixados nos patamares limítrofes aceitos pela jurisprudência desta Corte25.

23

“Cláusula quarenta e seis – da regulação 46.1 A regulação do contrato será realizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATE que poderá

constituir um ente regulador responsável pela regulação dos serviços concedidos, em nome da PMT, bem como responsável por se manifestar sobre os pedidos de revisão e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, nos termos da legislação vigente e nas demais disposições aplicáveis no presente instrumento, na legislação aplicável a matéria e nas as competências atribuídas ao ente, ou outro que o venha substituir.”

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“Subseção IV - Qualificação Técnica : 4.1. A qualificação técnica da LICITANTE será comprovada mediante: (...) b) Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE, através de comprovação de capacidade operacional da

empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, através de atestados fornecidos por pessoas juridicas de direito público e/ou privado, devidamente registrados no CREA e que comprovem que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obras e serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 06 (seis) meses, equivalentes ou superiores aos discriminados a seguir:” 25

5.3. A LICITANTE deverá comprovar o atendimento aos indicadores mencionados neste item, através de demonstrativo de cálculo, devidamente assinado por contador ou técnico registrado no Conselho Regional de Contabilidade, tomando por base o balanço patrimonial do último exercício, utilizando as fórmulas apresentadas a seguir: 5.3.1. Índice de Liquidez Geral (ILG) igual ou superior a 1,50 ( um virgula cinco), onde: ILG = Ativo circulante + Realizável a longo prazo Passivo Circulante + Exigível a longo prazo 5.3.2. Índice de Liquidez Corrente (ILC) igual ou superior a 1,50 ( um virgula cinco), onde: ILC = Ativo Circulante Passivo Circulante



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1.7 Regularmente notificada, a Administração defendeu que os seus atos foram dotados de todas as cautelas necessárias a sua legalidade e eficiência, bem como que, sob o preceito da discricionariedade, agiu de maneira conveniente e oportuna, adaptando as necessidades do caso concreto aos interesses coletivos. Argumentou inexistir afronta aos ditames constitucionais, uma vez que a Municipalidade, visando assegurar a prestação de serviços públicos, pode prestá-los diretamente ou sob o regime de concessão. Afastou eventual afronta à Lei federal nº 11.445/0726, porquanto, em seu artigo 8º, há expressa previsão de que os serviços públicos de saneamento básico poderão ser delegados. Anotou, outrossim, que na prestação de serviços, a que alude o artigo 2º, § 2º, da Lei 11.079/200427, a Administração poderá ser usuária direta ou indireta. No que tange à suposta afronta ao artigo 2º, § 4º, inciso III, da retromencionada norma28, que veda a celebração de parceria pública-privada para contratos que se refiram ao fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública, aduziu que o objeto da presente concessão é mais amplo do que a simples prestação de serviços.

Justificou, ainda, que a licitação objetiva a parceria pública-privada, envolvendo alto grau de complexidade e extensa gama de serviços a serem realizados ao longo do período de execução, abrangendo, além dos serviços de limpeza, as obras de infraestrutura

5.3.3. Grau de endividamento (GE): valor igual ou inferior a 0,30 (zero virgula três), onde: GE = { (Passivo Circulante + Exigível a longo prazo) / Ativo Total} 26

Art. 8o Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a

regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no

11.107, de 6 de abril de 2005. 27

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou

administrativa. (...) § 2

o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a

usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

28 § 4

o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

(...) III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de

equipamentos ou a execução de obra pública.



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necessárias. Nesse sentido ponderou que o conceito moderno de limpeza urbana envolve o ciclo como um todo – desde a sua geração até a disposição final -, havendo uma ampla gama de serviços interligados, cuja contratação conjunta implica em sua melhor operacionalização. “No mais, não faria qualquer sentido a realização de uma Parceria Público-Privada que não englobasse o objeto como um todo”. Em relação ao prazo de execução arrazoou que “o prazo de 30 anos indica interregno necessário para a amortização dos investimentos realizados, sua implantação e atendimento às metas do Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos”, encontrando-se em conformidade com o artigo 5º, “caput” e inciso I, da Lei nº 11.079/0429. Alegou ser equivocada a conclusão de que a presente licitação estaria sendo realizada na modalidade técnica e preço, quando, na verdade, trata-se de menor valor de contraprestação, que engloba a análise da metodologia de execução/proposta técnica, por critérios estritamente objetivos. Nesse aspecto, ressaltou que, “em decorrência de características do município de Taubaté – o qual não possui local para a destinação final dos seus resíduos, bem como por força dos novos serviços e metas obrigatórias estipuladas no Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos de Taubaté e elaboradas de acordo com o Plano Nacional de Resíduos Sólidos (Lei Federal nº 12.305/10), toma-se essencial a análise da metodologia de execução/proposta técnica para demonstrar a viabilidade da solução integrada necessária a ser proposta pelas licitantes”. Atinente à ausência de custos estimados para os serviços licitados, pontuou que as informações estariam disponíveis nos autos administrativos da presente concorrência e no sítio eletrônico da Prefeitura, além de ter sido concedido prazo de 40 (quarenta) dias para consulta pública. Acrescentou que, nos termos do artigo 18 da Lei federal nº 8.987/95 c/c § 4º, do Artigo 10° da Lei 11.079/045, devem constar do edital os quantitativos e detalhamentos necessários para a elaboração da proposta, considerando os valores de mercado, informações estas

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Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n

o

8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não

inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23



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disponíveis no estudo de viabilidade técnica que foi submetido a consulta pública e que estão presentes no Anexo II (Projeto Básico). Esclareceu que a divergência apontada entre os quantitativos decorreria de confusão da Representante entre os serviços de coleta e transporte de inertes, com os de processamento de usina de inertes, que são distintos inclusive quanto a seu sistema de medição. Também esclareceu que o “Anexo II trouxe em seu corpo o descritivo de todos os quantitativos e serviços que serão objeto da presente licitação, tais como número de caminhões, equipes de pessoal, quantidade de resíduos de saúde, dentre outros. Ou seja, todos os itens do Anexo II possuem quantitativos explícitos e pormenorizados, o que demonstra que a alegação sobre a suposta insuficiência do projeto básico não merece consideração”. Ademais, defendeu que os quantitativos estão de acordo com a Súmula 24 do E. Tribunal de Contas:

“No caso da varrição manual, o Projeto Básico (Anexo II) estima que seja realizado o montante de 84.000 km/ano (3.500 km/mês por eixo de via) e exige a atestação técnica de 33.000 km/ano, ou seja: menos de 50% (cinquenta por cento) do estimado e dentro da orientação do E. Tribunal de Contas do Estado.

No caso da varrição mecanizada, o Projeto Básico (Anexo II) estima que seja realizado o montante de 36.000 km/ano (1.500 km/mês eixo de via) e exige a atestação técnica de 18.000 km/ano, o equivalente a 50% do estimado”.

Concernente à aferição da capacidade técnico-operacional, obtemperou que “a Administração precisa selecionar proponentes que tenham prestado serviços semelhantes ao objeto licitado, eis que não o fazendo, corre o risco de entregar recursos públicos a executores despreparados para a realização do serviço por ela pretendido”. Em relação ao dimensionamento da usina de processamento e reciclagem de entulho da construção civil, expôs que sua implantação foi a melhor solução encontrada para complementação e aperfeiçoamento dos serviços em questão, tendo sido elaborada de acordo com a demanda técnica do mercado e considerando a existência de outros aterros de inertes no Município. O mesmo se dá em relação à central de triagem e reciclagem, que representa apenas um dos meios que serão empregados para atingir a redução da massa prevista no Plano Diretor, já que seriam utilizadas



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outras formas para obtenção dos resultados almejados como, por exemplo, compostagem, transporte e compactação. Reconheceu, por outro lado, que a quantidade atual de coleta seletiva no município encontra-se aquém do previsto no Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos. Acerca da ausência de metodologia de trabalho, anotou que, além do Anexo II – Projeto Básico conter todas as informações necessárias ao pleno entendimento do objeto licitado, cabe ao proponente apresentá-la. Mencionou que, no que tange ao tratamento dos diferentes tipos de resíduos, “somente serão objeto da concessão as classes de resíduos de saúde que são obrigação do Poder Público, no caso os classificados como A e E, sendo os demais encargo do gerador privado, razão pela qual não poderiam ser objeto deste edital”. Sobre o dimensionamento dos veículos ressaltou que todos os quantitativos estão especificados no projeto básico, acrescentando que “o que importa para o serviços é a volumetria e não a marca ou potência do veículo”. Em relação à requisição de veículos zero quilômetro, arrazoou que há prazo de 24 (vinte e quatro) meses para a disponibilização dos mesmos e que objetiva “afastar a necessidade de constante manutenção de veículos, em prejuízo da continuidade de serviços essenciais”. Aduziu que, na estipulação da carga horária, o edital apenas pretendeu dar conhecimento às licitantes da carga horária que a Administração Municipal necessita, cabendo aos licitantes, respeitando a legislação trabalhista aplicável, designar, em sua proposta, número de funcionários suficiente para abranger todo aquele período. Sustentou, também, que se trata de uma faculdade a permissão de participação de empresas reunidas em consórcio, tendo a Administração entendido que o correto seria não autorizá-la, de forma a garantir a execução do contrato. Ponderou que a “contratação em tela se refere a serviços de engenharia. Ou seja, não haveria a necessidade de permitir o consórcio, haja vista existirem diversas empresas capazes de preencher as condições especiais exigidas para a licitação”. Além disso, a Prefeitura Municipal de Taubaté optou em diminuir o número de serviços necessários para a habilitação técnica, bem



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como seus quantitativos individuais, o que aumenta significativamente o número de empresas no mercado aptas a participar do certame. Atinente às exigências de atestados de manutenção de unidade de tratamento, reciclagem e compostagem, defende ter procedido dentro dos parâmetros da Lei federal nº 8.666/93 e da Súmula nº 23 desta Corte. “Em nenhum momento o edital exigiu a prévia aquisição de qualquer material aos licitantes ou mesmo comprovação de manutenção de equipamento, conforme alegado, somente exigiu comprovação de capacidade técnico-profissional elegendo as parcelas de maior relevância para a prestação dos serviços licitados sendo que o atestado de operação engloba a comprovação de manutenção de unidade de reciclagem e compostagem de resíduos sólidos”. Destacou que, concernente à ausência de lei específica a autorizar a concessão, o disposto no artigo 74 da Lei Orgânica Municipal, que trazia a obrigatoriedade de autorização legislativa prévia, foi declarado inconstitucional pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. De igual forma, afastou o impugnado em relação à proibição de participação de empresas estrangeiras, eis que o item 1.2 “b”, apenas vedou empresas em situação irregular no país. Defendeu a legalidade da criação do Plano de Saneamento Básico Municipal por meio de decreto, pois “apesar da competência de organizar a prestação dos serviços públicos de Saneamento Básico pertencer aos Municípios, a observância das diretrizes promulgadas pela União é obrigatória”. Assim é que o artigo 2º, da Lei federal nº 9.074/95, dispensa a necessidade de lei autorizadora para concessão e permissão, nos casos de saneamento básico e limpeza urbana. No que tange às diretrizes para o desenvolvimento de programas de conscientização ambiental, observou que as informações estão minuciosamente detalhadas no projeto básico, inclusive dele constando equipamentos e instalações necessárias. Pontuou que, conforme expresso no Anexo II, a retirada de entulho de todas as obras desenvolvidas pela municipalidade, terceirizadas ou não, será de responsabilidade da concessionária. Ressaltou que o item 5.1 do edital é claro ao dispor sobre a possibilidade de promoção de desapropriações, indicando, inclusive, os possíveis responsáveis pelas indenizações, bem como que o passivo



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ambiental das áreas cedidas, nos termos do Anexo II e conforme a legislação vigente, pertence à municipalidade, como se extrai das cláusulas 24.1, alíneas, 24.2, 47.5 e 47.5.1. Acerca do item 17.4.1.4, esclareceu que a concessão é somente sobre os resíduos domiciliares, na medida em que resíduos industriais ou comerciais são considerados, por força de norma federal, privados e de responsabilidade do gerador. “Ademais, a compostagem é sempre sobre resíduos orgânicos (por sua natureza), não havendo a classificação proposta pelo representante”. Atinente ao montante previsto para os resíduos dos serviços de saúde, justificou que foram calculados com base no quantitativo recolhido atualmente pela Prefeitura. Em relação ao item 6, afirmou estar claro que o edital se refere ao valor dos investimentos a serem realizados pela concessionária, ao longo da vigência da parceria, já que não caberia à municipalidade, no caso em tela, elaborar estimativa de contraprestação, que é justamente o critério de julgamento. Defendeu, ainda, que o estabelecimento de entidade de regulação, prevista na Lei nº 11.445/07, é condição de validade do contrato e não do edital, encontrando-se prevista sua constituição no instrumento convocatório. Aduziu a inexistência de vedação legal à subscrição do edital pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação. Por fim, argumentou que, ante as peculiaridades que envolvem o caso, “foi entendido como correto e seguro o índice exigido para comprovar a boa situação econômico-financeira das empresas licitantes, e com isso sua conduta não pode ser considerada irregular”. 1.8 A Assessoria Técnico-Jurídica pronunciou-se pela procedência parcial da representação. Ponderou, de início, que, embora o objeto da licitação concentre atividades de limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, manejo e disposição final de RSS e tratamento e disposição final de RCC, serviços que integram o rol de atividades prestadas pela Administração aos administrados de forma perene, constituindo elementos de política pública por excelência, não configuram, porém atividades privativas do poder público.



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Nesse aspecto anotou que a Administração pretende a formalização de uma parceria que integre um propósito maior de ações voltadas à gestão integrada do Plano Nacional de Resíduos Sólidos, nos moldes, aliás, de seu plano municipal de gestão integrada de resíduos, editado por meio de decreto municipal, que seria meio idôneo, a seu ver, à veiculação das regras essenciais à implantação daqueles preceitos. De igual forma, entendeu que a opção pela PPP, que configuraria medida discricionária, não merece ser criticada, havendo vários julgados favoráveis desta Corte. No caso, a modalidade concessão administrativa é a que melhor se amolda aos princípios legais, valendo-se a Administração de recursos do segmento privado para implementação de obras e investimentos de infraestrutura. Atinente à avaliação da metodologia de execução, pontuou ser faculdade que se aplica de acordo com o grau de complexidade do objeto. Os serviços que compõem o escopo do futuro contrato, se tomados de forma genérica e isoladamente, não denotariam profundo grau de complexidade executiva, todavia, no caso de parceria público-privada, este Tribunal já deliberou sobre a possibilidade da adoção de avaliações técnicas, amparado pelo preceito dado pela letra “b”, do inciso II, do artigo 12, da Lei nº 11.079/04. Entretanto, considera necessário que a Prefeitura textualmente reconheça que o procedimento licitatório “haverá de ser processado tendo em conta a aferição da melhor técnica aliada ao menor valor da contraprestação”. Em relação à aglutinação do objeto, anotou que a Administração não trouxe qualquer demonstrativo da viabilidade operacional e/ou financeira comprovando que a reunião dos serviços é a melhor solução. “O manejo dos resíduos da construção civil, assim como o proveniente dos serviços de saúde são mencionados e dimensionados no Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos do Município de Taubaté (evento 22.24 a 22.26), no entanto, há de se reconhecer que o conceito legal de resíduo sólido não abriga o de serviços de saúde ou o da construção civil, conforme leitura do artigo 3º, do inciso XVI, da Lei n° 12.305/10, significando, contudo, classificação específica conforme a origem do resíduo, melhor definida em Regulamento próprio”. Em decorrência, as questões concernentes à dimensão da usina de processamento e reciclagem de RCC e à aptidão para a execução



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dos serviços de manejo de RSS seriam abordadas em certame apropriado. Sobre a planilha orçamentária, considerou que, de fato, não consta do edital, o que reflete na análise dos quantitativos de capacidade técnica. Entendeu, também, que, dada a amplitude das atividades e obrigações que deverão ser implementadas pela concessionária na forma de SPE, não há nos autos qualquer argumento válido para a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio. “Ainda que discricionária, a admissão de consórcio, no caso concreto, converge para interesse maior, voltado à ampliação da competitividade e à eficiência no trato da coisa pública”. Por fim, pronunciou-se pela improcedência dos demais aspectos questionados, ressalvando, todavia, que deverá ser sanada a irregularidade atinente à subscrição do edital. 1.9 O Ministério Público de Contas acompanhou o entendimento externado pela Assessoria Técnica. 1.10 A Secretaria-Diretoria Geral posicionou-se pela improcedência das representações. Em preliminar, destacou que constam como anexos do edital o Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos do Município de Taubaté e o Plano de Saneamento, consignando, outrossim, que a verificação de adequação dessas peças à legislação de regência demanda uma apreciação pormenorizada e analítica, insuscetível neste momento, em face do caráter apriorístico desta via processual. Quanto à adoção da parceria público-privada (PPP), na modalidade concessão administrativa, para o objeto em tela, pontuou ser pacificamente aceita pela jurisprudência desta Corte, especialmente em face do que dispõe o artigo 2º, § 2º, da lei Federal nº 11.079/200430. Nesse sentido, salientou que “ao responder consulta formulada pelo Prefeito do Município de Piracicaba no TC-13841/026/06, este Tribunal assim decidiu: a) é cabível a parceria público-privada, na modalidade da concessão administrativa, quando os serviços de limpeza urbana envolverem maior complexidade, pois acrescidos, entre outros requisitos pertinentes, da implementação de aterro sanitário, usina de

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Vide nota 27



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compostagem e usina de tratamento de resíduos de serviços de saúde, que necessitem de investimentos iniciais e de vulto, para amortização ao longo de todo o contrato, e desde que atendidas todas as exigências das Leis 8.987/95, 11.079/04 e 11.445/07”. Argumentou não haver disposição legal que imponha a necessidade de lei específica para concessão dos serviços ora licitados, ressaltando a informação trazida pela Prefeitura, no sentido de que o artigo 74 de sua Lei Orgânica, foi declarado inconstitucional pelo E. TJSP, porque previa a obrigatoriedade de autorização legislativa prévia. A respeito da aglutinação indevida do objeto, considerou que “a sistemática da PPP não permite o mesmo tratamento dispensado por esta Corte no exame dos certames regidos pela Lei Geral de Licitações, porquanto os diplomas legais que regulam as concessões administrativas, através de parcerias público-privadas, permitem concluir que os serviços licitados podem e devem ser muito mais abrangentes, até para o próprio enquadramento à definição legal”. Acerca da vedação à participação de empresas reunidas em consórcio, entendeu se tratar de faculdade conferida à Administração pelo artigo 33, da Lei Federal nº 8.666/93, não sendo reprovada, em sede de exame prévio, por esta Casa. Não obstante, propôs a avaliação de seus reflexos na análise do caso concreto. Obtemperou que o critério de julgamento – menor valor da contraprestação – encontra amparo no artigo 12, inciso II, “a”, da Lei nº 11.079/2004, bem como que não há se falar em afronta à Súmula nº 21 desta Corte, porquanto a metodologia de execução presta-se apenas como critério de habilitação técnica, exclusivamente para efeito de aceitação. Em relação à previsão de prorrogação do prazo contratual, encontra respaldo no artigo 5º, inciso I, da Lei 11.079/04, pelo qual “o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação”. Concernente à ausência de informações sobre os valores estimados para a prestação dos serviços, considerou que “amplos estudos precederam o lançamento da licitação em exame e, tanto os anexos do edital, como os elementos que compõem o respectivo processo administrativo, não deixam dúvida da existência de todos os dados



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necessários e essenciais à formulação das propostas, porquanto não se pode perder de vista que o critério de julgamento do presente certame é o ‘menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração’”. Aduziu, ainda, que o Anexo II – Projeto Básico contém os quantitativos necessários à execução dos serviços, e as exigências de qualificação técnica não desbordaram das regras estabelecidas pelo artigo 30, da Lei federal nº 8.666/93, não configurando, desta forma, inobservância às Súmulas ou à jurisprudência deste Tribunal. Mencionou que os índices estipulados para fins de comprovação de qualificação econômico-financeira não configuram flagrante ilegalidade ou restrição à disputa. Não obstante, entende necessário que o edital seja subscrito pela autoridade competente, a teor das decisões deste Tribunal. 1.11 Compareceu novamente a Administração aos autos, defendendo a regularidade do modelo adotado. Aduziu que a concessão em tela “segue o conceito do modelo de gestão chamado “cidade limpa”, focado em ter uma gestão pública de resíduos totalmente adequada ao Plano Nacional de Resíduos Sólidos”. Em relação aos resíduos sólidos de saúde esclareceu que o hospital, como unidade geradora, demanda ação coordenada de segregação, acondicionamento e coleta, já que dele advém tanto RSS, quanto resíduos comuns. Acrescentou, nesse aspecto, serem recorrentes os casos em que há mistura nos resíduos em razão de falha, por parte dos prestadores de serviços, em um dos itens da cadeia, o que seria mais facilmente fiscalizado no caso de uma ação conjunta. Por sua vez, atinente aos resíduos da construção civil, informou que somente são objeto da parceria pretendida os serviços públicos de remoção de entulho em vias públicas e aqueles oriundos de obras públicas, não englobando os decorrentes de obras privadas. Ademais, os entulhos depositados irregularmente em vias públicas, dos quais não se pode identificar o gerador, transformam o local em ponto de geração de resíduo comum, diminuindo o potencial sua reciclagem. Apontou, ainda, que o edital previu a construção de usina de reciclagem destes resíduos, como contrapartida do investimento, de forma a assegurar que os resíduos coletados serão adequadamente dispostos. Ressaltou, todavia, que sua operação não faz parte do objeto,



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que será operado diretamente pela Prefeitura, para produzir matéria-prima a construção civil popular ou obras públicas. Obtemperou, mais uma vez, não haver aglutinação indevida, na medida em que o objeto trata-se de parceria público-privada, com alto grau de complexidade e extensa gama de serviços, que deverão ser realizados ao longo do período de execução. Nesse sentido arrazoou que “o conceito moderno de limpeza urbana envolve o ciclo como um todo, desde a sua geração até a disposição final”. Assim, estando os serviços interligados, a contratação conjunta implicaria em sua melhor operacionalização. O fracionamento, a seu ver, não seria tecnicamente viável e prejudicaria a integridade do serviço prestado. Repisou a argumentação de que a permissão de participação de empresas reunidas em consórcio seria apenas uma faculdade da Administração Pública. É o relatório. 2 – VOTO 2.1 De início, impende consignar que fazem parte do presente edital o Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos do Município de Taubaté e o Plano de Saneamento (anexos XVI e XVII). 2.2 Inobstante a extensa relação de impugnações apresentadas pelas representantes, é certo que muitas delas se referem a aspectos análogos, razão pela qual as agruparei para melhor exame da matéria. 2.3 Premente se faz a análise dos apontamentos à legalidade da concessão pretendida, por meio do instituto da Parceria Público-Privada. A Prefeitura Municipal de Taubaté pretende a “outorga de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade concessão administrativa, para prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com a execução de obras de infraestrutura, incluindo sistemas de tratamento”. A matéria foi normatizada pela Lei federal nº 11.079/2004, que definiu, em seu artigo 2º, caput, parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.



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Entende-se como concessão patrocinada a “concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (§1º), enquanto a concessão administrativa é “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (§ 2º). Segundo lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro31,

“(...) apesar da errônea impressão que decorre do conceito legal contido no artigo 2º, § 2º, outros dispositivos permitem inferir que a concessão administrativa terá ou poderá ter por objeto a prestação de serviço público, até porque a lei expressamente veda a concessão patrocinada ou administrativa ‘que tenha por objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública’ (artigo 2º, § 4º, inciso III). Por exemplo, a parceria público-privada não poderá ter por objeto só a construção de um hospital ou de uma escola, porque nesse caso, haveria contrato de empreitada sendo regido pela Lei nº 8.666/93; após a construção da obra deverá haver a prestação de serviço de que a Administração seja a usuária direta ou indireta; a ideia bastante provável é a de que deverá haver a gestão do serviço pelo parceiro privado.

(...) Isto permite concluir que a concessão administrativa constitui-se em

um misto de empreitada (porque o serviço, mesmo que prestado a terceiros, é remunerado pela própria Administração, como se deduz do artigo 2º, § 3º) e de concessão de serviço público (porque o serviço prestado ou não a terceiros – os usuários, está sujeito a algumas normas da Lei nº 8.987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas do poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionário).

(...) Trata-se de terceirização de serviços públicos. Não é simplesmente a

terceirização sob forma de empreitada de obra, de serviço ou de fornecimento (porque isso está vedado expressamente pelo artigo 2º, § 4º, inciso III, da Lei nº 11.079). É a terceirização da gestão do serviço, podendo ou não envolver obra, fornecimento e instalação de bens”.(Grifei)

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Parcerias na Administração Pública – 9ª Edição – 2012 – Fls. 154.



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No caso, o ajuste é mais amplo do que o simples fornecimento de mão de obra ou de instalações; busca a Administração transferir a gestão da limpeza pública através da concessão de diversos serviços, dos quais destaco: tratamento e destinação final de resíduos sólidos domiciliares, incluindo implantação, operação, manutenção e monitoramento de unidade de tratamento de resíduos domiciliares; coleta manual e mecanizada, transporte e destinação final de resíduos sólidos domiciliares, e feiras livres; estação de transbordo/transferência; central de Triagem e Reciclagem; coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos sólidos de serviços de saúde (RSS) de estabelecimentos públicos.

Oportuno, em preliminar, destacar, como bem ponderado pela ATJ, que embora o objeto da licitação concentre serviços que integram “o rol de atividades prestadas pela Administração aos administrados de forma perene, constituindo elementos de política pública por excelência, não configuram, porém, atividades exclusivas do Estado, privativas do Poder Público”. Evidente que, em relação a tais serviços, a Administração figura como usuária indireta, vedada a cobrança de tarifas aos usuários diretos, porquanto impossível individualizá-los. Esta matéria não é inédita no âmbito desta Corte, que já se pronunciou pela possibilidade de contratações da espécie, a exemplo da decisão plenária de 21-11-12 nos autos do TC-727.989.12-1, relatora e. Conselheira CRISTIANA DE CASTRO MORAES:

“Quanto ao mérito da Representação, inicio minha análise ressaltando que as impropriedades suscitadas na inicial são divididas em dois grupos distintos. O primeiro deles relacionado à legitimidade da adoção da Parceria Público Privada e o segundo referente a impropriedades verificadas no correspondente procedimento licitatório.

Nessa perspectiva, por assim estar dividida a matéria, passa incidir sobre sua análise alguns diplomas legais básicos como a Lei nº 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de Parceria Público Privada; Lei nº 11.445/07, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, permitindo que se inclua nestas os serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, fixando regras de prestação, contratação e custeio; Lei nº 12.305/10 que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, trazendo aspectos relevantes sobre a gestão eficiente do lixo, inclusive sobre o ponto de vista



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econômico da atividade e, por fim, a própria Lei nº 8.666/93, no que toca as regras gerais de licitações e contratos.

Feita essa consideração, passo a abordar diretamente os aspectos relacionados à adoção do regime de Parceria Público Privada, na modalidade de Concessão Administrativa para os serviços pretendidos no certame em análise, que envolvem a limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos.

A esse respeito, a instrução dos autos demonstrou que em ocasiões pretéritas este Tribunal deliberou sobre essa questão, firmando entendimento no sentido da admissibilidade desse regime de contratação para objetos da espécie, sendo de rigor anotar posição externada na Consulta TC-13.841/026/06, de relatoria do eminente Conselheiro Robson Marinho, julgada na Sessão deste Plenário do dia 04/07/07, que de forma pioneira enfrentou a matéria em âmbito desta Corte, sendo de interesse para análise ora empreendida anotar a resposta ao terceiro quesito do pleito formulado pelo interessado:

“3) Sendo positiva qualquer das respostas às perguntas anteriores, indaga-se se a licitação para outorga de serviços de limpeza deve obedecer aos critérios previstos na Lei nº 8.987/95 e na Lei nº 11.079/04? Resposta: A questão, na forma colocada, resta prejudicada, ante a negativa das anteriores. No entanto, à vista das normas legais referenciadas, é possível estabelecer que: a) é cabível a parceria público-privada, na modalidade da concessão administrativa, quando os serviços de limpeza urbana envolverem maior complexidade, pois acrescidos, entre outros requisitos pertinentes, da implementação de aterro sanitário, usina de compostagem e usina de tratamento de resíduos de serviços de saúde, que necessitem de investimentos iniciais e de vulto, para amortização ao longo de todo o contrato, e desde que atendidas todas as exigências das Leis 8.987/95, 11.079/04 e 11.445/07; b) no mais, a execução indireta de simples serviços de limpeza urbana deve reger-se pelas regras da Lei nº 8.666/93, com prazo máximo de 60 meses”.

Após esse primeiro enfrentamento da questão, sobrevieram outros julgados que convergiram no mesmo entendimento, como é o caso dos processos TC’S-7585/026/07, 7832/026/07, 8007/026/07 e 9064/026/07, de relatoria do eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, examinados por este Plenário na Sessão de 13/06/07, admitindo, em análise de questão prejudicial, a concessão administrativa prevista na Lei nº 11.079/94, para os serviços de limpeza urbana, desde que fossem atendidos os seguintes requisitos:



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“(a) tem por objeto predominante a prestação de serviços à própria Administração (sua usuária direta ou indireta); (b) pode envolver a “execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (Lei n. 11.079/04, artigos 2º, §§2º e 4º, II); (c) implica contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; (d) valha globalmente pelo menos R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (e) envolva serviços que reclamem do parceiro privado, prévia ou concomitantemente, investimentos significativos para que se viabilize; e investimentos que redundarão em bens reversíveis, só amortizáveis pela remuneração justa que receba o concessionário ao longo da demorada vigência do ajuste; (f) haja de perdurar por período não inferior a um lustro, nem superior a 35 anos”.

Juízos semelhantes foram adotados nos Processos TC’s 5008/026/10 e 5016/026/1 (em sede de Pedido de Reconsideração relatado pelo eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues – Tribunal Pleno em 14/04/10) Processos: TC’s 6015/026/09 e 6103/026/09 (de relatoria do eminente Conselheiro Robson Marinho – Tribunal Pleno Sessão de 01/07/09).

De outra parte, anoto também julgado citado na instrução do processo (TC’s 45319/026/08 e 3962/026/09 de relatoria do eminente Conselheiro Fulvio Julião Biazzi – Tribunal Pleno em 18/02/09) que, embora tenha determinado anulação do procedimento licitatório por motivo de defeito na equação econômico-financeira do ajuste pretendido, reconheceu a legitimidade da adoção do regime da Lei nº 11.079/04, em especial, da Concessão Administrativa para objeto semelhante ao ora pretendido.

Toda essa digressão que faço acerca dos julgados antecedentes serve para demonstrar a posição que ora adoto no sentido de acompanhar este Plenário no entendimento de que é possível a adoção da Parceira Público Privada no regime da Concessão Administrativa para a delegação da prestação de serviço público de limpeza urbana, ressalvando-se sempre, em cada caso, a observância de alguns requisitos materiais, contratuais, econômicos e financeiros previstos na legislação incidente sobre a espécie, bem como a demonstração da essencialidade dos investimentos do parceiro privado que irá assumir a atividade”.

Na esteira dessas considerações é que julgo improcedentes as impugnações ao modelo ora eleito (“a”, “b” e “ee”), de concessão administrativa, por meio de parceria público-privada, eis que adequado ao objeto.



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2.4 No que concerne ao critério de julgamento, a Lei federal nº 11079/04 estabeleceu, no artigo 12, inciso II, as seguintes hipóteses:

“Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes; II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital”.

No caso em comento, a Administração houve por bem estabelecer que o julgamento dar-se-ia pelo menor valor da contraprestação a ser paga, nos termos do inciso II, alínea “a”, do retromencionado dispositivo. Insubsistente a alegação de que estaria implícito no edital o julgamento por técnica e preço32, em razão da previsão editalícia de apresentação de metodologia de execução (Seção 17 – subseção VI – da Metodologia de Execução/Proposta Técnica33). Extrai-se do Anexo VIII, que disciplina a pontuação da metodologia de execução/proposta técnica, que, na verdade, o exame desse documento será para fins meramente habilitatórios: 32

Itens “c”, “e” e “t” 33

Subseção VI -METODOLOGIA DE EXECUCÃO/PROPOSTA TECNICA 6.1. Além dos documentos referidos anteriormente, conforme previsto no inciso I do Artigo 12 da Lei

Federal 11.079/04, as LICITANTES deverão apresentar, para fins de qualificação técnica, a METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TECNICA dos SERVIÇOS, que conterá descrição e detalhamento acerca das principais atividades a serem desenvolvidas, definindo em que consistem e como serão realizadas, descrevendo, para cada uma, os recursos humanos e equipamentos a serem empregados na sua execução, as normas técnicas de referência, além da descrição clara e inequívoca da metodologia a ser empregada para a execução e controle de qualidade, nos termos e condições estipulados no ANEXO VIII.

6.2. A METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TECNICA será analisada pela COMISSÃO ESPECIAL e conforme os critérios e parâmetros constantes do ANEXO VIII e será considerada habilitada a LICITANTE que atender a todos os itens constantes do referido Anexo.



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2. A COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO considerará as LICITANTES HABILITADAS ou INABILITADAS no que concerne a sua METODOLOGIA DE EXECUÇÃO /PROPOSTA TECNICA de acordo com os seguintes critérios: 2.1. Será considerada HABILITADA a LICITANTE cuja Metodologia de Execução dos Serviços atenda a todos os itens relacionados no quadro abaixo. 2.2. Será considerada INABILITADA a LICITANTE cuja Metodologia de Execução não atenda a um item ou mais dos relacionados no quadro abaixo. 2.3. Para a avaliação dos itens exigidos na metodologia de execução, a COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO adotará o seguinte critério objetivo de julgamento para cada item: a) NÃO ATENDE – assim considerado caso não seja abordado o item no conteúdo da METODOLOGIA DE EXECUÇÃO/PROPOSTA TECNICA ou quando a abordagem fugir total ou parcialmente aos aspectos solicitados, não cumprindo nenhum dos requisitos exigidos, ou a abordagem for manifestamente inaplicável, tecnicamente incompatível ou não atender às prescrições do Edital e seus anexos. b) ATENDE – assim considerada a abordagem apresentada de maneira aplicável, tecnicamente compatível e atendendo às prescrições do Edital e seus anexos, apresentando um exame em nível adequado, detalhado e especificado com sólida fundamentação metodológica inerente à comprovação de sua exequibilidade e eficiência.

Constata-se, assim, não ter sido requerida qualquer pontuação, limitando-se a análise à simples verificação de atendimento das habilidades ali descritas. Aspecto semelhante foi analisado, nos autos dos TCs-14525/026/11, 14529/026/11, 14530/026/11 e 14689/026/11, pelo Conselheiro EDGARD CAMARGO RODRIGUES34:

“Equivocam-se aqueles que ora reclamam de alegada instauração de licitação tipo “técnica e preço”, arguindo sua vedação.

Não há espaço para dúvida, posto que no edital do certame em análise “Será considerada vencedora a licitante que apresentar o menor valor da contraprestação a ser paga à SPE” (Concessionária) – item 13.1 do edital (Julgamento das Propostas Comerciais) –

É critério de julgamento expressamente pautado na alínea “a”, inciso II, do artigo 12, da Lei n° 11.079/04.

34

Publicado no DOE de 26-04-2011



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Além disso, a exigência de elaboração e apresentação de “Metodologia de Execução”, presente no edital da licitação em relevo, tem natureza diversa, presta-se à avaliação da Administração exclusivamente “para efeito de sua aceitação ou não”, a ser “efetuada por critérios objetivos”, e é reservada à exclusiva classe de “obras e serviços e compras de grande vulto” e de “alta complexidade técnica”, que “envolva alta especialização” (art. 30, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.666/93).

Importa ressaltar que obras, serviços e compras de “grande vulto” encontram-se definidas no art. 6º, V, da Lei de Licitações (7), sendo aquelas de valor estimado superior a R$ 37,5 milhões, enquanto a estimativa para a empreitada que aqui se examina vai muito além, alcançando aproximadamente R$ 711,5 milhões, no período compreendendo os 20 (vinte) anos previsto da concessão.

Há ter em conta que a abrangência e as características do objeto, somadas à conduta (e acerto) da Administração na regulamentação do capítulo, asseguram o inteiro preenchimento das referidas condições.

Isto porque o conteúdo da metodologia de execução, a ser apresentada “entre os documentos de habilitação, em envelope separado” (item 10.2.33 do edital), diz respeito a 04 (quatro) aspectos, a saber (Anexo IV – Termo de Referência para Elaboração da Metodologia de Execução): 1.1. Plano de Coleta, Transporte e Destinação Final de Resíduos Domiciliares; 1.2. Plano de Recuperação Ambiental, Encerramento e Monitoramento do Aterro Pau Queimado; 1.3. Plano de Implantação, Operação e Manutenção do Aterro Sanitário Palmeiras; 1.4. Plano de Implantação, Operação e Manutenção de Unidade de Tratamento de Resíduos.

Segundo Marçal Justen Filho “A proposta de metodologia envolve a definição da concepção técnica a ser adotada para executar certo objeto. O § 8º disciplina situação especial, referida a licitações com peculiaridades técnicas, em que a execução do objeto comporta pluralidade de soluções técnicas”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Parece-me exatamente o caso, uma vez evidenciada, assim acredito, a existência de pluralidade de técnicas a serem avaliadas, o que justifica a demanda pela elaboração e apresentação de Metodologia de Execução por proponentes”.

Assim, considero que, ante a complexidade e abrangência dos serviços ora pretendidos, não desborda da legislação e do entendimento desta Corte a exigência de metodologia de execução. De outro lado, sua utilização, nos moldes constantes no presente edital, não descaracteriza o critério de julgamento “menor valor da contraprestação pecuniária”.



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2.5 Concernente à aglutinação de coleta de resíduos sólidos domiciliares e de resíduos provenientes dos serviços de saúde (RSS) e da construção civil, bem como de serviços complementares de limpeza urbana (roçada, corte de mato, podas, lavagem de vias e logradouros, pintura de guias e sarjetas), é assente o entendimento desta Corte de que tal medida impõe restrição indevida ao certame (“i” e “ff”). No entanto, é imperioso aqui ressaltar que o objeto posto em disputa não se refere a prestação de serviços, pura e simplesmente, mas se pretende a concessão administrativa, por meio de parceria público privada, conjugando-se a gestão da limpeza pública de forma global.

Trata-se de contratação prevista para viger por 30 (trinta) anos, com investimentos previstos de R$ 1.900.297.400,00 (um bilhão novecentos milhões duzentos noventa sete mil quatrocentos reais), incluindo implantação de unidade de tratamento de resíduos domiciliares, com tecnologia de redução de massa, de usina de compostagem, estação de transbordo, central de triagem e reciclagem, aterro de inertes e unidade de tratamento de resíduos de serviços de saúde públicos. Em situações da espécie, este Tribunal, ante as peculiaridades inerentes à Parceria Público-Privada, dentre as quais se destaca a possibilidade de amortização dos investimentos ao longo da execução do ajuste, considerou ser aceitável a reunião dessa gama de serviços. Sobre o assunto, este Plenário, acolhendo voto do e. Conselheiro DIMAS EDUARDO RAMALHO, em sessão de 06-02-13, nos autos dos processos TCs-1314.989.12-0 e 1317.989.13-7, entendeu que aglutinação da espécie só seria possível no caso de Parceria Público-Privada:

“Não obstante este descompasso com o ato de convocação, há ponderar que o relevante objeto35 do presente feito aglutina, reúne, conjuga atividades individualizadas em única licitação, ou seja, a prestação de serviços de coleta dos resíduos de serviços de saúde e obras de infraestrutura, o que evidencia inadequação do modelo contratual ora adotado, ferindo o preceito contido no inciso I, do § 1º, do

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- Implantação, operação e manutenção de sistema de tratamento de resíduos de serviço de saúde dos grupos "a", "e" e carcaças de animais de pequeno porte, incluindo disposição final. - Coleta mecanizada de resíduos de serviço de saúde em grandes geradores, com fornecimento e manutenção de contêineres. - Coleta de resíduos de serviço de saúde em pequenos geradores.



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artigo 3º36, da Lei nº 8.666/93, que veda a previsão de cláusulas ou condições que comprometam a competitividade.

(...) Referidas circunstâncias podem ser abrandadas, tão somente,

permanecendo com os termos da Lei nº 8.666/93, com o fracionamento adequado do objeto e a realização de licitações distintas ou, ainda, mediante sua subdivisão em lotes separados em certame único, de modo a torná-lo mais viável economicamente e atender o preceito do disposto no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com prestígio à ampliação da competitividade e melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado.

Outra medida razoável, caso a Administração entenda mais interessante à reunião de todos os serviços pretendidos em um único objeto, consubstancia-se na adoção da Parceria Público-Privada, com duração suficiente para amortizar o numerário a ser investido na execução do objeto descrito no Edital, que, aliás, o Município já vislumbrou em seu Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos(...)

Lembro, a propósito, que tal modelo de contratação (Parceria Público-Privada), na modalidade de concessão administrativa, já foi apreciado por esta Corte em processo que objetivava a prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos no Município de Cotia37, recebendo o juízo de regularidade, diante das justificativas e dos estudos demonstrados da viabilidade econômica da contratação”. (grifei)

De se destacar, ainda, a recente decisão plenária de 19-03-14, nos autos dos TCs-3900.989.13-8, 3908.989.13-0, 3910.989.13-6 e 3958.989.13-9, Relator e. Conselheiro ROBSON MARINHO:

“Modelos similares ao que pretende utilizar a Prefeitura de Ribeirão Preto já foram apreciados por esta Corte, como são exemplos os processos tratados nos TC- 16337/026/11 e 33667/026/11, de minha

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Artigo 3o - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a

selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. 37

TC-014610/026/10 e TC-018886/026/10. Relator Eduardo Bittencourt Carvalho. Sessão Plenária de 16/06/10.



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relatoria, sessões do Pleno de 6/4/2011 e 26/10/2011, respectivamente, referentes aos municípios de São Bernardo e Barueri.

Como mencionei naquelas ocasiões, o tema assume enorme relevância não só em nível municipal, mas em todas as esferas de governo, diante da necessidade de se buscar soluções que conciliem a produção de resíduos – intensificada com o crescimento populacional, estabilidade econômica e expansão das cidades e indústrias -, com a preservação do meio ambiente.

Por sinal, esta preocupação também já fora externada pelos Senhores Conselheiros em nossas reuniões plenárias, algumas já de longa data – como as que ocorreram em 15/9/2010, na qual o eminente Conselheiro Antonio Roque Citadini realçou a necessidade de acompanhamento destes contratos por esta Corte -, e 8/6/2011 – ocasião em que o eminente Conselheiro Renato Martins Costa realçou a importância de ações efetivas e distribuídas entre as várias esferas governamentais, relacionadas a empreendimentos e serviços ligados à limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

Reflexo destas inquietações pode ser exteriorizado, ainda, na edição das Leis federais 11.445/07 e 12.305/10 – a primeira estabelecendo diretrizes nacionais para o saneamento básico, a segunda instituindo a “Política Nacional de Resíduos Sólidos” – a qual reúne o conjunto de princípios, objetivos, instrumentos, diretrizes, metas e ações adotados pelo Governo Federal, isoladamente ou em regime de cooperação com demais entes, com vistas à gestão integrada e ao gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos.

Também não se pode perder de vista que desde 2004 a Administração dispõe de um instrumento legal (lei nº 11.079), baseado em grande parte na experiência britânica, tendo por fundamento uma “parceria” entre o ente público e privado – mais conhecida como “PPP”, dividida em concessão patrocinada ou administrativa – interessando a este exame apenas a última hipótese, pois dela se valeu a Prefeitura de Ribeirão Preto para fins de instauração da concorrência em exame.

Este modelo, grosso modo, possibilita o financiamento privado para projetos de interesse da sociedade que envolvam investimentos e gastos vultosos, para os quais o Governo não teria condições de arcar somente com recursos provenientes dos impostos.

É com base na observância a estas normas legais e as diretrizes fixadas, somadas aos enriquecimentos dos debates promovidos por Vossas Excelências em oportunidades anteriores e com a jurisprudência atual da Casa, que a matéria deve ser apreciada.

Neste compasso, se para as licitações regidas pela Lei 8.666/93 seria temerária a junção de todas as atividades inerentes ao objeto que ora se aprecia, no caso da “PPP” esta preocupação, a princípio, não se justifica.



31

Isto porque, neste modelo, há a necessidade de se visualizar tanto o aspecto relativo à obtenção de receitas como também o referente à amortização – circunstâncias que, ausentes, poderiam implicar no desinteresse do investidor privado, tornando inócuo o procedimento licitatório.

Esta contextualização encontra-se refletida no art. 4º da Lei nº 11.079/04, em especial nos inc. II, VI e VII, ao estabelecer como diretrizes a ser observadas nas parcerias público-privadas o respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução, a repartição objetiva de riscos entre as partes, a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Se há eventuais reflexos negativos à amplitude do universo de competidores decorrentes da composição do objeto, tal preocupação encontra-se mitigada, igualmente, diante da previsão da participação de empresas em regime de consórcio.

(...) Prosseguindo neste exame, importante acrescentar o histórico que

precedeu a licitação em tela, como forma de auxiliar na convicção acerca de alguns dos apontamentos narrados no relatório.

Nesta esteira, consta que em maio de 2012 a Administração cuidou de elaborar o “Plano Setorial de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos”, consubstanciado na Lei Complementar Municipal nº 2.538/12 - o qual, segundo relata, fora concebido a partir dos estudos obtidos por meio do “PMI – Procedimento de Manifestação de Interesse”, concluído em novembro de 2011 -, obedecendo aos termos do caput e § 2º do art. 19 da Lei nº 11.445/07, além de contar com o conteúdo mínimo imposto por este dispositivo legal38.

(...)

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“Art. 19. A prestação de serviços públicos de saneamento básico observará plano, que poderá ser específico para cada serviço, o qual abrangerá, no mínimo:

I - diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas;

II - objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais;

III - programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento;

IV - ações para emergências e contingências; V - mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações

programadas. [...]

§ 2o A consolidação e compatibilização dos planos específicos de cada serviço serão efetuadas pelos respectivos titulares”.



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A par destes esclarecimentos, em companhia da SDG, compreendo não haver motivos suficientes a ponto de impedir a continuidade da licitação, no tocante aos questionamentos relacionados a estes tópicos.

Permito-me assim concluir com a ponderação de que uma melhor compreensão dos efeitos destas nuances – abrangendo o plano anunciado, as medidas que o precederam, seus elementos integrantes e o pleno atendimento ao regramento legal aplicável – demanda uma apreciação pormenorizada e analítica – insuscetível neste momento em face do caráter apriorístico desta via processual - mas que pode e deve ser realizada na via ordinária, pela fiscalização da Casa, após a formalização do contrato”.

Na esteira dos precedentes citados é que julgo, no caso, ser aceitável a reunião dos serviços ora pretendidos, que compõem de uma forma ampla o Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos e o Plano de Saneamento Básico, integrantes do edital. 2.6 Todavia, imperioso destacar que em todos os citados julgados, foi possibilitada a participação de empresas reunidas em consórcio, o que não ocorre nestes autos. No caso, tendo em vista a segmentação de mercado atualmente existente, notadamente em relação aos resíduos sólidos de saúde (RSS) e da construção civil, aliada à extensa lista de experiência requerida para fins de qualificação técnica, com grande potencial a restringir a competitividade do certame, considero oportuno que a Administração permita a participação de empresas reunidas em consórcio (“o”, “q”, “y” e “hh”), de forma a atenuar possíveis reflexos negativos à amplitude do universo de competidores decorrentes da composição do objeto. Nessa linha, importante que o edital discipline as normas sobre a participação sob a forma de consórcio, nos termos da lei de regência. 2.7 Não vislumbro, ainda, inadequação no prazo de vigência contratual (“d”), fixado em 30 (trinta) anos39, com a possibilidade de prorrogação “por mais 5 (cinco) anos, nos termos da legislação vigente, mediante requerimento da SPE, que deverá estar acompanhado do 39

Item 25 – Das Condições Gerais do Contrato – Seção III



33

respectivo plano de investimento para o novo período contratual”40. Isto porque, além de estar nos limites fixados pelo artigo 5º, inciso I da Lei nº 11.079/200441, compatibiliza-se com a amortização do investimento a ser realizado pela concessionária, da ordem de R$1.900.297.400,00 (um bilhão novecentos milhões duzentos noventa sete mil quatrocentos reais). 2.8 Não há no edital, como suscitado no item “s”, a proibição à participação de empresas estrangeiras. O item 13, subitem 1.2.b, acertadamente não possibilita a participação no certame de empresas “estrangeiras que não estejam devidamente registradas no Brasil e nos termos da legislação em vigor”. 2.9 No que concerne às alegações acerca da ausência de especificações do objeto no instrumento convocatório, é certo que decorrem, em grande parte, de sua leitura desatenta.

Os dados atinentes à execução dos serviços complementares de limpeza urbana (“j”) encontram-se no Anexo II, item 9 e subitens, que estabelecem quantidade e composição das equipes, veículos, ferramentas, equipamentos de proteção individual e coletiva. Também se encontram definidas no projeto básico as informações necessárias à frota: tipo de veículo, quantidade, capacidade (“l”), bem como o detalhamento do serviço de conscientização ambiental requerido: objetivos, infraestrutura e equipe (“w”). Não há, desta forma, se falar em indevida restrição ou prejuízo à formulação das propostas. 2.10 Atinente à insuficiência do dimensionamento da capacidade da usina de processamento e reciclagem de entulho da construção civil (“h”) e da central de triagem e reciclagem (“v”), esclareceu a Administração, de maneira satisfatória, ao menos em sede de exame prévio de edital, cuja análise é mais superficial, que se referem a apenas

40

Anexo I – Minuta do Contrato Cláusula Oitava – Da Prorrogação da Concessão Administrativa

41 Art. 5

o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n

o

8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não

inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;



34

um dos meios para atender à demanda prevista. No caso dos resíduos da construção civil, considerando a existência de outros aterros, a demanda seria apenas complementar. Já em relação à central de triagem e reciclagem, trata-se apenas de uma das formas para atingir a redução da massa prevista no Plano Diretor. 2.11 Improcedente, outrossim, o apontado acerca da carga horária fixada no item 7.5 do Projeto Básico (“n”), pelo qual “os serviços de coleta, transporte e descarga de resíduos originários dos hospitais e postos de saúde públicos, será realizado, por caminhão, diariamente, de segunda a sábado, das 8:00 às 17:00 hs”. Isto porque, qualquer que seja o horário máximo estabelecido por lei àquela categoria profissional, caberá às licitantes dimensionar os turnos de trabalho, para que, atendendo à legislação pertinente, mantenha-se a execução do serviço no período requerido no edital que, pressupõe-se, seja o necessário para a satisfação do interesse público tutelado. 2.12 Acerca da habilitação técnica diversos foram os aspectos impugnados. Primeiramente, em relação à comprovação de experiência anterior em “serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 06 (seis) meses”, não vislumbro qualquer restrição indevida (“jj”). Digo isto porque, esta Corte já deliberou no sentido de que a exigência de comprovação de experiência anterior, na execução de serviços semelhantes, por um prazo mínimo “pertinente e compatível” com a atividade licitada não contrariaria o regramento do artigo 30, II da Lei n. 8.666/93, da Lei federal nº 8.666/93.

Sobre a matéria, a decisão plenária de 05-06-13, nos autos do TC-852.989.13-6, Relator e. Conselheiro RENATO MARTINS COSTA:

“De fato, a limitação da experiência anterior de serviços semelhantes e executados em 12 (doze) meses está em consonância com a regra inciso II, do art. 30 da Lei n.º 8.666/93, não havendo qualquer contrariedade ao disposto § 5º, do art. 30 do mesmo diploma legal, tampouco ao enunciado n.º 24 da Súmula de jurisprudência deste Tribunal42.” (TC-852/989/13-6 – Tribunal Pleno de 05/06/2013).

42

No mesmo sentido: TC-042255/026/09 e TC-042477/026/09, E. Tribunal Pleno, sessão de 03/02/10, Exame Prévio de Edital, relator eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga; TC-036969/026/07, E. Tribunal Pleno,



35

No caso, o período fixado encontra-se, inclusive, muito

aquém da vigência do ajuste, não havendo que se falar em prejuízo à competitividade do certame. 2.13 Ainda atinente à habilitação técnica (item 4.1.b43), os subitens “1”, “2”, “4”, “6”, “7”, “8”, “9” e “10” não desbordam do estabelecido no artigo 30 da Lei federal nº 8.666/93 e Súmula nº 24 desta Corte44, encontrando-se os percentuais dentro dos patamares aceitos45.

sessão de 01/02/12, Recurso Ordinário, relator eminente Conselheiro Robson Marinho; e TC-001506/026/07, E. Tribunal Pleno, sessão de 09/05/12, Recurso Ordinário, relator eminente Conselheiro Antonio Roque Citadini. 43

b) Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE, através de comprovação de capacidade operacional da empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, através de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público e/ou privado, devidamente registrados no CREA e que comprovem que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obras e serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 06 (seis) meses, equivalentes ou superiores aos discriminados a seguir: 1) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares, quantidade: 53.000 (cinquenta três mil) toneladas/ano; 2) Operação e Manutenção de Estação de Transferência (Transbordo) de Resíduos Sólidos, quantidade: 53.000 (cinquenta três mil) toneladas/anos; 3) Coleta de Resíduos Potencialmente Recicláveis (Coleta Seletiva), quantidade: 1.400 (um mil quatrocentas) toneladas/ano; 4) Operação e manutenção de unidade de reciclagem e compostagem de resíduos sólidos com capacidade mínima de processamento de 6 (seis) toneladas/dia; 5) Operação e Manutenção de Aterro de Inertes, quantidade: 99.000 (noventa nove mil) metros cúbicos/ano; 6) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos de Serviços de Saúde (Infectantes), quantidade: 290 (duzentas e noventa) toneladas/ano; 7) Operação e Manutenção de Unidade de Tratamento (Autoclave, incineração ou micro ondas) de resíduos sólidos de serviços de saúde (infectantes); 8) Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos, quantidade: 33.000 (trinta e três mil) quilômetros por ano; 9) Varrição Mecanizada de Vias e Logradouros Públicos, quantidade: 18.000 (dezoito mil) quilômetros/ano; 10) Serviços Complementares de Limpeza Urbana, compreendendo minimamente: lavagem de vias e logradouros públicos, roçagem manual e mecanizada, limpeza de boca de lobo, e pintura de sarjetas. 44

Súmula nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação de qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado. 45

Em resumo: Resíduos Sólidos Domiciliares 7.400 ton/mês (item 1 do Anexo II) – 88.800 ton/ano Central de Triagem Reciclagem – 30 ton/dia (Item 4.1.1 do anexo II) – 10.800 ton/ano Operação e Manutenção de Aterro de Inertes –

Usina de Processamento e reciclagem de entulho da construção civil – 100 ton/dia – 365.000 ton/ano Coleta e Transporte de RSSS (Item 7.3.2) - 504 toneladas/ano;

Operação e Manutenção de Unidade de RSSS (Item 7.3.4) “A” e “E” – 504 ton/ano Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos (Item 8.1) – 42.000 km/ano (considerando o eixo da via) Varrição Mecanizada Vias e Logradouros Públicos (Item 8.2) – 18.000 km/ano (considerando o eixo da via) Usina de compostagem – 15 (quinze) toneladas/dia (item 4.2 do Anexo X)



36

Não obstante, no que concerne a varrição manual e mecanizada, penso que a redação dos dispositivos (subitens “8” e “9”) deve ser aperfeiçoada para que não haja duvidas de que as quilometragens consignadas no Anexo II foram calculadas “por via de eixo”. Também julgo oportuno que sejam mais bem especificados os quantitativos estimados para os serviços de coleta de resíduos potencialmente recicláveis (coleta seletiva) e operação e manutenção de aterro de inertes que, requeridos para comprovação de habilitação técnica, causaram duvidas quanto à referência que teria sido utilizada para o cálculo dos percentuais fixados (“g” e “bb”). De outro lado, insubsistente a critica atinente à instalação de usina de reciclagem e compostagem (“p”), eis que o edital não requereu, como alegado pela Representante (TC-3012.989.14-1), experiência anterior em instalação da usina, mas apenas em sua operação e montagem. Concernente à alegada falta de informações dos itens 17.4.1.4 e 17.4.1.6, impende consignar que a leitura do edital deve ser efetuada de maneira sistemática, com a análise de todos os documentos que dele fazem parte. No caso dos resíduos dos serviços de saúde (“dd”), o próprio item 7.3 do Projeto Básico informa que “são os gerados por estabelecimentos de serviço público de saúde localizados no Município de Taubaté”, dele fazendo parte, inclusive, o Anexo IX, que traz a Relação dos Estabelecimentos de Saúde”. Acerca da procedência – se domiciliares ou não - dos resíduos a serem objeto de “compostagem e reciclagem” (“cc”), constato que o edital deixa evidente, em diversas partes, serem eles provenientes de resíduos domiciliares. Nesse sentido, esclareceu a Administração que a concessão é somente sobre os resíduos domiciliares, na medida em que resíduos industriais ou comerciais são considerados, por força de norma federal, privados e de responsabilidade do gerador. Ademais, informou que “a compostagem é sempre sobre resíduos orgânicos (por sua natureza), não havendo a classificação proposta pelo representante”. 2.14 No que diz respeito ao item 6.1, da Seção 13, que prevê a transferência de algumas áreas à concessionária, não merece acolhida o



37

aventado acerca da ausência de informações sobre o passivo ambiental46 lá existente. Isto porque, em análise do edital e seus anexos, verifica-se que a minuta do contrato (Anexo I) estabeleceu nas Cláusulas 24.1, alínea “x”, 24.2 e 47.5 e 47.5.147, que a Prefeitura Municipal de Taubaté responderá pelo passivo ambiental, existente ou potencial, de forma bastante abrangente, como se percebe em especial da leitura da Cláusula 47.5 e subitem:

“47.5. A PMT será o única responsável pelo passivo ambiental, devendo manter a SPE isenta de qualquer responsabilidade, quando:

a) originado de atos ou fatos ocorridos anteriormente à assunção

dos SERVIÇOS, independentemente de o passivo ambiental ser verificado anteriormente ou após a assunção dos SERVIÇOS, inclusive no caso de desatendimento à legislação ambiental pela má destinação dos resíduos;

46

“Passivo ambiental pode ser entendido, em um sentido mais restrito, o valor monetário necessário para custear a reparação do acúmulo de danos ambientais causados por um empreendimento, ao longo de sua operação. Todavia, o termo passivo ambiental tem sido empregado, com frequência, para conotar, de uma forma mais ampla, não apenas o custo monetário, mas a totalidade dos custos decorrentes do acúmulo de danos ambientais, incluindo os custos financeiros, econômicos e sociais”. (Fonte: Cetesb – Institucional – Glossário – endereço eletrônico: http://www.cetesb.sp.gov.br/institucional/institucional/70-glossario). 47

CLÁUSULA VINTE E OUATRO - DOS DIREITOS E OBRIGACÕES DA PMT 24.1. Sem prejuízo de suas demais obrigações, incumbe à PMT, observado o disposto no item anterior, os

seguintes encargos: (...) x) responsabilizar-se pela obtenção e manutenção das autorizações, licenças, alvarás e demais atos

administrativos a serem emitidos pelos órgãos competentes, bem como do passivo ambiental existente, relativos a operação, encerramento, e monitoramento do aterro sanitário municipal;

24.2. A PMT responderá, integral e exclusivamente, por quaisquer questões relativas a atos ou fatos anteriores à assunção dos SERVIÇOS pela SPE, ainda que verificados após tal data, sobre os quais não poderá ser imputada qualquer responsabilidade à SPE, em especial ao passivo ambiental existente ou potencial.

47.5. A PMT será a única responsável pelo passivo ambiental, devendo manter a SPE isenta de qualquer

responsabilidade, quando: a) originado de atos ou fatos ocorridos anteriormente à assunção dos SERVIÇOS, independentemente de o

passivo ambiental ser verificado anteriormente ou após a assunção dos SERVIÇOS, inclusive no caso de desatendimento à legislação ambiental pela má destinação dos resíduos;

b) ainda que posterior à assunção dos SERVIÇOS, seja originado de atos ou fatos ocorridos em decorrência do cumprimento, pela SPE dos termos do CONTRATO e dos demais Anexos a este instrumento; ou

c) ainda que posterior à assunção dos SERVIÇOS pela SPE, decorra da inércia da PMT no cumprimento de suas obrigações e deveres legais.

47.5.1. Independente do momento em que ocorrer e em que se verificar, a PMT será a responsável pelo passivo ambiental relacionado ao aterro sanitário municipal, por qualquer atividade ali desenvolvida, ainda que a SPE seja a responsável pela captação e transporte de efluentes daquela área.

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b) ainda que posterior à assunção dos SERVIÇOS, seja originado de atos ou fatos ocorridos em decorrência do cumprimento, pela SPE dos termos do CONTRATO e dos demais Anexos a este instrumento; ou

c) ainda que posterior à assunção dos SERVIÇOS pela SPE, decorra da inércia da PMT no cumprimento de suas obrigações e deveres legais.

47.5.1. Independente do momento em que ocorrer e em que se

verificar, a PMT será a responsável pelo passivo ambiental relacionado ao aterro sanitário municipal, por qualquer atividade ali desenvolvida, ainda que a SPE seja a responsável pela captação e transporte de efluentes daquela área”.

2.15 Em relação à possível descaracterização da PPP (“x”), pelas previsões editalícias de que os custos de eventuais desapropriações seriam assumidos pela Prefeitura e de que poderia ocorrer aporte de recursos, há que se considerar o contexto em que se inserem. De início o edital previu o óbvio, ou seja, que a Prefeitura é responsável pelas providências necessárias à declaração de utilidade pública e desapropriação, judicial ou extrajudicial, bem como a promoção de todo o processo de desapropriação e de instituição das servidões administrativas (item 5.1). Já em relação ao custeio propriamente dito, sua assunção pela Administração não descaracteriza a PPP, na medida em que o vulto do investimento estimado – R$ 1.900.297.400,00 – já justifica a opção por esta forma de contratação. Impende, nesse aspecto, consignar que o inciso I, § 4º, do artigo 2º, da Lei federal nº 11.079/04, permite a celebração de parceria público-privada apenas para ajustes superiores a R$ 20.000.000,00, o que certamente é o caso destes autos. Já em relação ao item 7.3, equivocou-se o representante (TC-3040.989.14-7) em sua interpretação. O dispositivo citado previu que a Prefeitura poderá “de acordo com o Plano de Negócios (ANEXO IV), efetuar parte do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO a título de aporte de recursos, nos termos da legislação vigente”. Nestes termos, o mencionado aporte, nada mais seria que um adiantamento de contraprestações decorrente de necessidade especifica do Plano de Negócios apresentado. Tal situação, de igual forma, não tem o condão de afastar o cabimento da PPP.



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2.16 Carece de fundamento, ainda, o questionamento efetuado acerca da ilegalidade da implementação do Plano Municipal de Saneamento Básico e Resíduos Sólidos Urbanos (“u”), por meio do Decreto nº 13.235, de 22 de janeiro de 2014. As Leis federais nºs 11.445/07 e 12.305/10 não estabelecem em nenhum de seus dispositivos qual o tipo de norma necessária para a aprovação de tais documentos48, preveem tão somente a indispensabilidade de sua elaboração e prévia realização de consulta pública, medida esta adotada pelo Município. Ademais, conforme informação carreada aos autos pela Administração, o disposto no artigo 74 da Lei Orgânica Municipal, que trazia a obrigatoriedade de autorização legislativa prévia, foi declarado inconstitucional pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2.17 Por sua vez, a questão atinente à falta de indicação da entidade reguladora deve ser tratada com a devida cautela.

A Lei federal nº 11.445/07, que estabeleceu as diretrizes nacionais para o saneamento básico, em diversos de seus dispositivos, deixou evidente a relevância e imprescindibilidade da regulação e fiscalização dos serviços em questão. Vejamos.

Art. 9o O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: (...) II - prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços e definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação;

Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: (...) III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; (...) § 2º Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever:

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Artigo 9º, inciso I, da Lei federal nº 11.445/07 e artigo 18 da Lei federal 12.305/10.



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I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida; II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados; III - as prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas; IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; c) a política de subsídios; V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços; VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços. § 3º Os contratos não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados. (grifei)

Desta forma, ainda que o artigo 11, inciso III, da citada norma preveja a designação da entidade de regulação e de fiscalização como condição de validade do contrato, é certo que, de sua minuta, já devidamente aprovada, deveriam constar tais informações.

Todavia, não é o que ocorre. A minuta contratual estabeleceu, na Cláusula 46.1, que a “A regulação do contrato será realizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TAUBATE que poderá constituir um ente regulador responsável pela regulação dos serviços concedidos, em nome da PMT, bem como responsável por se manifestar sobre os pedidos de revisão e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, nos termos da legislação vigente e nas demais disposições aplicáveis no presente instrumento, na legislação aplicável a matéria e nas as competências atribuídas ao ente, ou outro que o venha substituir”. Ora, não é possível, nos termos do comando normativo, que a Administração deixe de estabelecer como se darão as atividades essenciais de regulação e fiscalização, isto porque já aprovada a minuta do contrato, extemporânea seriam quaisquer definições a posteriori. Assim, deve a Administração fazer constar do instrumento convocatório a forma pela qual se realizará esse controle, se, de maneira direta ou indireta, caso em que, já designará, na minuta contratual, qual



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será a entidade regulatória.

2.18 Procedente, outrossim, a questão atinente à exigência de que os veículos a serem utilizados na execução dos serviços sejam “zero quilômetro” (“m”). Conforme disposição do Projeto Básico (Anexo II) “os veículos deverão ser zero quilômetro e deverão estar cadastrados no Poder Concedente, para utilização na prestação dos serviços, gradativamente até o final do mês 24 (vinte e quatro) da concessão. Depois poderão ter, no máximo, 5 (cinco) anos de fabricação”. Inobstante ter sido fixado prazo de carência de 24 (vinte e quatro) meses para renovação da frota, inquestionável que existem outros meios de se garantir que os veículos estejam sempre em boas condições de utilização, sem que para isso se restrinja a participação ao certame a interessados que possuam ou tenham possibilidade de adquirir veículos novos.

Este Plenário em diversas oportunidades, a exemplo das decisões proferidas nos TC-s 1283.989.13-5 e 1284.989.13-449, sob a relatoria do e. Conselheiro DIMAS EDUARDO RAMALHO, e TC-s 1920.989.13-4 e 1930.989.13-250, de lavra do e. Substituto de Conselheiro ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS, posicionou-se no sentido de que a imposição de idade máxima para a frota pode restringir a participação de interessados no certame. No mesmo sentido a recentíssima decisão plenária de 20-08-14, de relatoria da e. Conselheira CRISTIANA DE CASTRO MORAES, nos autos do TC-2806.989.14-1:

“Já no que diz respeito à imposição de que os veículos tenham sido fabricados no exercício de 201351, entendo, assim como o Ministério Público de Contas e a Secretaria-Diretoria Geral, que a regra em questão não se justifica e pode afastar do Certame proponentes que disponham de veículos e maquinários em perfeitas condições de uso, mas que, por não terem sido fabricados no referido exercício, não serão aceitos.

Nesse sentido, como sustentou o Sr. Secretário-Diretor Geral

Substituto, “(...) o Anexo V do instrumento convocatório restringe a

49

Sessão plenária de 14-08-13 50

Sessão plenária de 11-09-13. 51

Retroescavadeiras, caminhões basculantes, caminhões carroceria de madeira, pá carregadeira de pneus e mini pá carregadeira.



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idade da frota exclusivamente ao ano de 2013, sem qualquer justificativa de ordem técnica, afastando do certame empresas que possuem veículos mais antigos, em bom estado, ou mais novos e até mesmo 0 km, restado patente o potencial restritivo.(...)”.

Exigências da espécie já foram reprovadas pelo Plenário

anteriormente, a exemplo do julgamento proferido no processo nº. 2080.989.13-0, em Sessão de 02/10/2013, e nos processos nº. 33.989.14-6 e 38.989.14-1, em Sessão de 16/04/2014, todos sob relatoria do eminente Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, este último adiante reproduzido no trecho de interesse:

“(...)2.11 No mesmo sentido, deve a municipalidade rever a

previsão de que a data de fabricação dos equipamentos não poderá ser inferior a 2010 (alínea ‘f’), posto que, consoante já adiantara no despacho em que concedi a liminar de suspensão do certame, “tal exigência é desarrazoada e desnecessária para o cumprimento do futuro contrato, pois o ano de fabricação do veículo per se não é garantia de que este esteja em perfeitas condições de uso, hipótese que depende do zelo que cada licitante dedica à manutenção de seus veículos, especialmente quando se trata de equipamentos pesados como caminhões, motoniveladora, retroescavadeira, pá carregadeira e outros, cuja garantia, por vezes, excede até mesmo o período de 5 anos”, posicionamento este corroborado pelos pareceres da ATJ, do MPC e da SDG.(...)”. Desse modo, considerando a inexistência de justificativa técnica

para a exigência imposta no Edital de que os veículos tenham sido fabricados no ano de 2013, que seja suficiente para demonstrar sua pertinência a uma finalidade pública, necessário que se fixe a idade máxima da frota em patamares mais razoáveis”.

2.19 Da mesma forma, indevida a fixação de índices econômico-financeiros em patamares limítrofes admitidos pela jurisprudência desta Corte (ILG e ILC ≥ 1,50, GE≤0,3), sem apresentação da necessária justificativa à sua adoção, nos termos do artigo 31, § 5º, da Lei nº 8.666/93. A simples alegação da Representada de que “foi entendido como correto e seguro o índice exigido”, não é suficiente a comprovar que são eles condizentes com o setor de mercado que se pretende contratar.



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Assim, oportuno que a Administração promova os devidos estudos sobre o setor econômico em que se insere o objeto, de forma a verificar quais os patamares razoáveis à apuração da boa situação financeira das licitantes, de forma a não restringir, injustificadamente, a participação de interessadas no certame.

2.20 No que tange ao prazo de validade dos documentos a serem apresentados pelas licitantes (“aa”), verifico que o item 17.1.3 do edital, que é regra geral da Seção de habilitação (subseção I – Disposições Gerais), estabeleceu que “as certidões exigidas para habilitação das LICITANTES, emitidas sem indicação de prazo de validade, serão consideradas válidas pelo prazo de 90 (noventa) dias, contados da data da sua emissão”. Por sua vez, o item 17.3.2, que se refere especificamente à regularidade fiscal e trabalhista, instituiu que certificados, declarações, registros e certidões, que não tiverem prazo de validade declarado no próprio documento, deverão ter sido emitidos há, no máximo 60 (sessenta) dias. Desta forma, estabeleceu o edital, de um lado, prazo de validade genérico, aplicável a todas as certidões exigidas para habilitação e, de outro, interregno máximo específico para regularidade fiscal e trabalhista. Tal fato pode causar interpretações divergentes pelos licitantes, razão pela qual considero ser necessário o aperfeiçoamento dos dispositivos citados. 2.21 Igualmente procedentes os aspectos suscitados acerca do valor estimado para o ajuste (“r” e “gg”), pois, a despeito de a Administração alegar que o montante previsto no edital se refere aos investimentos a serem realizados pela concessionária, ao longo da vigência da parceria, tal informação não se encontra expressa no instrumento convocatório, que se limitou a mencionar o “valor global estimado”, sem quaisquer outras considerações, nem sequer demonstração de quais valores foram considerados na composição dessa estimativa, nos termos do § 4º, artigo 10, da Lei federal nº 11.079/0452.

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Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

(...)



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Nessa linha é que também procede o apontado em relação à ausência do orçamento estimado em planilhas (“f”), nos termos requeridos pelo artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93 de aplicação subsidiária à Lei federal nº 11.079/04. 2.22 A merecer adequação, ainda, as especificações atinentes aos serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos sólidos de serviços de saúde (“k”). Ainda que a defesa tenha esclarecido que “somente serão objeto da concessão as classes de resíduos de saúde que são obrigação do Poder Público, no caso os classificados como A e E, sendo os demais encargo do gerador privado”, as especificações técnicas do Projeto Básico dão margem a interpretação diversa. Dispõe o item 7 do Anexo II:

“Prestação de serviços de coleta transporte e descarga de resíduos sólidos, originários dos serviços de saúde, compreendendo resíduos originários dos serviços de saúde públicos, classificados nos Grupos “A, B, D, E”, de acordo com a Resolução CONAMA nº 358, de 2005 e ANVISA 306/04”. (Grifei)

A seguir, o subitem 7.12 estabelece que “O tratamento e destinação final dos resíduos sólidos dos serviços de saúde dos grupos “A” e “E” será única e exclusivamente de responsabilidade da CONCESSIONÁRIA”. Assim, a leitura do edital denota que a Concessionária será responsável pela coleta, transporte e descarga dos serviços de saúde classificados nos Grupos “A, B, D, E”, e da destinação final dos grupos “A” e “E”, em patente conflito com o alegado pela Administração, devendo ser mais bem definidos os limites da prestação requerida. Ademais, conforme apontado pelo representante Danilo Geraldo Leme de Souza, “atualmente a Prefeitura Municipal de Taubaté efetua a coleta terceirizada de toda a rede de serviços de saúde, cobrando os valores respectivos dos usuários”.

§ 4o Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de

detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.



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Todavia, o edital é omisso acerca dessas informações, razão pela qual considero oportuno que dele conste se estes serviços poderão ser realizados exclusivamente pela Concessionária ou se haverá a livre concorrência, informação essencial, já que pode configurar outras fontes de receita à parceria. 2.23 Por fim, a subscrição do edital pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação também não é adequada, eis que o instrumento convocatório expressa a vontade da Administração e, como tal, deve ser subscrito pela autoridade superior que a representa. Sobre o assunto oportuno trazer à baila trecho da decisão proferida pelo E. Plenário, nos autos do TC-1016.989.12-1, sessão de 24-10-12, relatora e. Substituta de Conselheiro SILVIA MONTEIRO, da qual extraio o seguinte trecho de interesse:

“No que diz respeito à subscrição do edital pelo Presidente da Comissão de Licitação, na esteira da manifestação do DD. MPC, também entendo devam ser aplicadas as mesmas razões de decidir à vedação na hipótese do pregoeiro. Compete à autoridade competente subscrever o edital, enfrentar impugnações ou mesmo responder pedidos de esclarecimentos, pois que são todos atos que expressam a máxima vontade da Administração na busca da satisfação do interesse público almejado. Aos membros da Comissão de Licitação, seu Presidente inclusive, compete, segundo previsão expressa dos artigos 6º, XVI e 51 da Lei n. 8.666/93, a recepção, análise e julgamento da documentação de habilitação, das propostas, bem como procedimentos atinentes ao registro cadastral. Art. 6º - Para os fins desta lei consideram-se: (...) XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. Pelo princípio da segregação de funções, a lei atribui à Comissão de Licitação a prática de atos que devem se conformar aos termos do edital, previamente fixados pela Administração, assegurando a observância do princípio da isonomia e da segurança jurídica. Nada obsta que a autoridade máxima do ente, por meio de decreto, delegue tal dever-poder à outra autoridade, conquanto não seja a um



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dos membros da comissão de licitação, pois que encarregada justamente de julgar e classificar, segundo regras pré-fixadas. Neste sentido, foi a decisão Plenária de 05-09- 12, nos TCs-000917.989.12-1 e 000923.989.12-3, relator o e. CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI”.

2.24 Posto isto, circunscrito estritamente às questões analisadas, considero parcialmente procedentes as impugnações, determinando que a Administração, querendo dar seguimento ao certame, adote as medidas corretivas pertinentes para dar cumprimento à lei, especialmente para:

a) Possibilitar a participação de empresas reunidas em consórcio;

b) Aperfeiçoar a redação do Anexo II, em relação aos quantitativos estimados para varrição manual e mecanizada, de forma a deixar claro que os valores foram considerados “por via de eixo”;

c) Especificar adequadamente os serviços de coleta de resíduos potencialmente recicláveis (coleta seletiva) e operação e manutenção de aterro de inertes;

d) Estabelecer as diretrizes para a atividade de regulação do contrato, nos termos dos artigos 9º e 10 da Lei federal nº 11.445/07;

e) Rever a exigência de que os veículos sejam “zero quilômetro”;

f) Promover os devidos estudos, de forma a verificar os patamares razoáveis à apuração dos índices econômico-financeiros;

g) Adequar a disposição dos itens 17.1.3 e 17.3.2, em relação à validade das certidões, extirpando a possibilidade de interpretações divergentes;

h) Consignar a informação de que o valor estimado se refere aos investimentos a serem realizados pela concessionária, demonstrando os valores considerados na composição de tal estimativa;

i) Disponibilizar o orçamento estimado em planilhas; j) Definir, detalhadamente, os limites dos serviços atinentes

aos resíduos de saúde, especificando se serão de competência exclusiva da concessionária;

k) Adotar as medidas necessárias para que o novo texto do edital venha a ser subscrito pela autoridade superior que represente a Administração.



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Deve também promover cuidadosa e ampla revisão de todos os demais itens do ato convocatório relacionados. A Administração deve atentar, depois, para a devida republicação do edital, nos termos reclamados pelo artigo 21, § 4º, da Lei 8.666/93. Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos eletronicamente.

Sala das Sessões, 24 de setembro de 2014.

SIDNEY ESTANISLAU BERALDO CONSELHEIRO

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EXAME PRÉVIO DE EDITAL RELATOR DE CONSELHEIRO SIDNEY