REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO … › app › biblioteca › pdf › PE500320.pdfMinistro Relator do parecer prévio no Tribunal de Contas da União que fará uma exposição

ISSN 012-7751

REVISTA DO TRIBUNAL DECONTAS DO DISTRITO FEDERAL

Os conceitos emitidos em trabalhos assinadossão de inteira responsabilidade de seus autores

REVISTA EDITADA PELA SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO

SUPERVISÃO:Conselheiro Manoel Paulo de Andrade Neto

COORDENAÇÃO:Vânia de Fátima Pereira(Chefe da Seção de Documentação)

ORGANIZAÇÃO:Lilia Márcia Pereira Vidigal de Oliveira(Bibliotecária)

REVISÃO:Carmen Regina de Oliveira Souza Cremasco(Bibliotecária)

Toda correspondência deve ser dirigida a esta Seção - TRIBUNAL DE CONTAS DODISTRITO FEDERAL - 70070-500 - SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO - Praça do Buriti- Ed. Costa e Silva - subsolo - Brasília-DF. [email protected]

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal,nº 1 - 1975 -

Brasília, Seção de Documentação, 2001.

CDU 336.126.55(81)(05)

ISSN 012-7751

TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL - 2002

Conselheiros:

Marli Vinhadeli - Presidente

Manoel Paulo de Andrade Neto - Vice-Presidente

Ronaldo Costa Couto

Jorge Caetano

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Paulo Cesar Àvila

Renato Rainha

Auditor:

José Roberto de Paiva Martins

Procuradores:

Márcia Ferreira Cunha Farias - Procurador-Geral

Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira

DOUTRINA ......................................................................................................

JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES

A função dos Tribunais de Contas em relação às contas anuais: emitirparecer e julgar privativamente: o auxílio ao Poder Legislativo e o exercícioda jurisdição própria ........................................................................................

Competência dos Tribunais de contas para sustação de contratos ..................

Controle das indenizações pagas à Administração Pública pelos Tribunaisde Contas ........................................................................................................

MÁRCIA FERREIRA CUNHA FARIAS

Controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas .....................................

INÁCIO MAGALHÃES FILHO

Inaplicabilidadde compulsória do art. 54 da Lei nº 9.784/99 aos atos sujeitos aapreciação pelo Tribunal de Contas ..................................................................

LUIZ GENÉDIO M. JORGE E LUCIENE DE FÁTIMA C. TEODORO

As despesas de exercícios anteriores na apuração dos limites de gastos compessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal ......................................................

Sumário

7

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19

27

35

77

85

JULIO CESAR FREITAS DE SOUSA E LUIZ NARUTO TUDI

Matriz de risco - uma metodologia para avaliação do risco de auditoria ............

VOTO ..............................................................................................................

MANOEL DE ANDRADE

Admissão de pessoal .......................................................................................

PARECER ........................................................................................................

SEBASTIÃO BAPTISTA AFFONSO

Extensão da Resolução CLDF nº 174/2001- incorporação dos 3,17% nas tabelasde vencimentos ................................................................................................

Reformulação de procedimentos relativos à tramitação de processos ..............

JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO

Auxílio alimentação - pagamento em pecúnia ..................................................

Portaria que disciplina o acesso a Internet e a utilzação do correio eletrônico doTribunal ............................................................................................................

RODRIGO SIMÕES FREJAT

Contribuição previdenciária (EC n° 20/98) - eventuais ônus de mora no recolhimentoda contribuição.................................................................................................

Contribuição previdenciária (EC n° 20/98) - oitiva da Procuradoria-Geral do DistritoFederal .............................................................................................................

Provimento de funções de confiança e cargos em comissão ............................

Reenquadramento de servidores .......................................................................

CONTRIBUIÇÃO ..............................................................................................

LUCIANO FERRAZ

Poder de coerção e poder de sanção dos Tribunais de Contas - competêncianormativa e devido processo legal ....................................................................

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217

219

223

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245

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263

269

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DOUTRINA

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A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM RELAÇÃO ÀS CONTASANUAIS - EMITIR PARECER E GULGAR PRIVATIVAMENTE : O AUXÍLIO AO

PODER LEGISLATIVO E O EXERCÍCIO DE JURISDIÇÃO PRÓPRIA

Jorge Ulisses Jacoby FernandesConselheiro do TCDF

O estudo dos sistemas de controle não se confunde com as modalidades decontrole, isto é, o modo como o controle é realizado, já que esse é, tradicionalmente,dividido em prévio, concomitante e posterior.

O sistema de controle externo pode ser conceituado como o conjunto deações de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional, com procedimentos,atividades e recursos próprios, não integrados na estrutura controlada, visando afiscalização, verificação e correção de atos. A par da existência de sistemas, háainda outros órgãos de controle externo da Administração Pública que podem serestudados.

Dando azo a um misoneísmo, data vênia, pouco racional, alguns autoresdividem o controle externo em: controle externo parlamentar, controle externo judiciale controle externo administrativo ou executivo.

Analisando a noção elementar de sistemas é mesmo possível reconhecer aexistência de um sistema legislativo, um sistema judicial, mas não há, a rigor, umsistema administrativo, embora se reconheça a existência de controle externo

R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 28:9-17, 2002

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administrativo. A classificação ignora por completo o sistema de controle externodos Tribunais de Contas, que não integra o Poder Legislativo, além de induzir aerrada idéia de que cada poder controla a si mesmo, pela identidade entre os poderese os sistemas de controle.

Desse modo, atento ao direito pátrio, é possível classificar o controle externosegundo a natureza do órgão que o exerce em: legislativo, judicial, e dos Tribunaisde Contas. Só esses assumem a forma de sistema de controle externo. Pelaimportância que essas cortes têm assumido no cenário nacional, o presente textoapenas abordará de forma sucinta, já que o tema controle realizado pelos Tribunaisde Contas em relação aos órgãos que se encontram sob sua jurisdição é muitíssimoamplo.

A Constituição Federal dispôs no art. 5º, inc. XXXV que a lei não excluirá daapreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Essa disposição tem por destinatário o legislador infraconstitucional, masnão veda que a própria constituição, em dispositivo a ser coordenado, imponha oexercício da função jurisdicional a outro órgão, não integrante do Poder Judiciário, oumais contundentemente, estabeleça que um determinado tipo de questão não sejaobjeto de apreciação judicial.

Sempre valiosa a lição de Carlos Maximiliano no seguinte sentido:

“não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-secada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é umconglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular,sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependênciametódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicosmais ou menos gerais deduzem-se corolários; uns e outros se condicioname restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo queconstituem elementos autônomos operando em campos diversos.”

E, acrescenta lapidarmente:

“cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso doexame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço”1

A Constituição Federal admitiu expressamente várias exceções a essedecantado monopólio absoluto do Poder Judiciário, como será visto adiante. Em

1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 128.


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outros casos, o constituinte não excluiu expressamente o direito de ação perante oPoder Judiciário, mas declinou a competência para julgar, a órgão não integranteexpressamente desse Poder. Assim, procedeu nesse breve elenco:

• as contas prestadas pelo Presidente da República, que dispôs ser dacompetência exclusiva do Congresso Nacional;2

• o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes deresponsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesmanatureza conexos com aqueles, que dispôs ser da competência privativado Senado Federal;3

• e também processar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, oProcurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimesde responsabilidade, que de igual modo dispôs ser da competênciaprivativa do Senado Federal;4

• as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas asfundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Públicofederal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ououtra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, que dispôsser da competência do Tribunal de Contas da União.5

Alguns desses casos estão também elencados entre a competência deórgão do Poder Judiciário? A resposta é negativa, tão só pelo simples fato de queexpressamente o legislador-constituinte deslocou essa competência para órgãoespecífico, sempre fundado em relevantes razões jurídicas, morais e lógicas, comoserá demonstrado.

O desempenho dessas funções não representa também o poder de dizer oDireito? Não é então uma espécie de jurisdição que os especialistas em direitoprocessual judiciário ignoram? A inevitável resposta afirmativa impõe-se às duasquestões.

2 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000,cfr. art. 49, inc. IX.3 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000,cfr. art. 52, inc. I.4 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000,cfr. art. 52, inc. II.5 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000,cfr. art. 71, inc. II.


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Ouça-se a autorizada voz do Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira: “Comoressalvamos, a própria Constituição exclui do reexame judiciário certas questões emque pode haver lesão de direito individual.” Após referir-se ao processo de impeachmentdo presidente e vice-presidente da República, assere: “As decisões proferidas peloSenado e Câmara, em tais casos, não são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário,pois se trata do exercício de função jurisdicional.”6

Examinando dispositivo análogo ao atual, e reconhecendo a funçãojurisdicional dos Tribunais de Contas, o eminente Ministro Victor Nunes Leal assinalaque a disposição constitucional de que:

“a lei não poderá excluir da apreciação judicial do Poder judiciárioqualquer lesão de direito individual” não é obstáculo a este entendimento,porque, no caso, a redução de competência do Judiciário resulta daConstituição, e não da lei.7

Em recente estudo, Raimundo de Menezes Vieira assinala que a segundahipótese – referindo à exceção ao monopólio jurisdicional do Poder Judiciário:

“se refere às decisões dos Tribunais de Contas de que resulteimputação de débito ou multa, em razão do julgamento da regularidadedas contas dos administradores e demais responsáveis por bens evalores ou aplicação de bens ou fundos públicos (imputação de débito)...”8

Feito esse breve parêntese sobre as competências do controle legislativo,importa para o presente estudo a competência para julgar anualmente as contasprestadas pelo presidente da República.

a. julgamento das contas anuais do Presidente da República

É da competência exclusiva do Congresso Nacional julgar anualmente ascontas prestadas pelo presidente da República.9

Tal competência, contudo, não se faz sem um prévio exame por órgão técnico-político do Congresso Nacional, que para isso deve instituir uma comissão mista de6 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. O conceito de jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual.n. 59, ago./set. 1986, p. 61.7 LEAL, Victor Nunes. Problemas de direito público e outros problemas. Brasília: Ministério daJustiça, 1960, p. 231.8 VIEIRA, Raimundo de Menezes. O Tribunal de Contas: o valor de suas decisões. Revista de InformaçãoLegislativa, ano. 27, nº 106, abr./jun. 1990 p.103-108.9 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000,art. 49, inc. IX.


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Deputados e Senadores10 à qual incumbirá emitir parecer, tendo por base oparecer prévio elaborado pelo Tribunal de Contas da União.11

Para melhor conhecer as contas anuais e efetivar a harmonização dasmatérias técnicas envolvidas, bem como consolidar o auxílio da Corte de Contas, oCongresso Nacional definiu que a Comissão realizará uma audiência pública com oMinistro Relator do parecer prévio no Tribunal de Contas da União que fará umaexposição do documento produzido.12

A seu turno, o presidente da República tem o dever de prestar ao CongressoNacional, anualmente, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa,as contas referentes ao exercício anterior.13 Trata-se de competência privativa doPresidente da República,14 cuja omissão acarreta crime de responsabilidade e atomada de contas pela Câmara dos Deputados.15

b. julgamento das contas anuais do governador e do prefeito

O modelo federativo foi estendido simetricamente para o julgamento dascontas dos Estados e dos Municípios16, preservando desse modo sempre acompetência do poder legislativo para julgar as contas do chefe do Poder Executivo.No julgamento destas contas, em matéria exclusiva do poder legislativo, para o qualnão se sobrepõe a ampla revisibilidade judicial.

10 Estabelece nesse sentido o art. 166, §1º, da Constituição Federal. Cabe obtemperar, pela análise doartigo, grande preocupação com o orçamento, Plano Plurianual e Lei de Diretrizes Orçamentárias,mas pouca preocupação com o que foi efetivamente executado e está revelado nas contas anuais,como se o interesse político se exaurisse na apresentação de emendas ao orçamento. BRASIL.Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ, 2000.11 O Trabalho da precitada Comissão mista foi regulado pela Resolução n° 2, de 14 de setembro de1995. BRASIL. Congresso Nacional. Resolução nº 2 de 14 de setembro de 1995. Dispõe sobre acomissão mista permanente a que se refere o parágrafo primeiro do artigo 166 da constituição federal,e sobre a tramitação das matérias a que se refere o mesmo artigo. Diário Oficial da RepúblicaFederativa do Brasil, 18 set. 1995, Seção 1, p.14349-14352.12 Nesse sentido dispõe o art. 24 da Resolução n.º 02 do Senado, idem.13 Conforme, BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo:NDJ, 2000, art. 84, inc. XXIV.14 Conforme BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo:NDJ, 2000, caput do art. 84.15 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ,2000, art. 51, inc. II.16 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ,2000, art. 31, §2º e inúmeras ADIN’s, com medida liminar, entre elas: BRASIL. Supremo TribunalFederal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.779-1. Impetrante: Procurador-Geral Da República.Relator: Ministro Ilmar Galvão. Brasília, DF, data 23 abr. 1998. Diário de Justiça da República Federativado Brasil, 22 maio 1998. Seção 1, p. 2.


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c. contas anuais dos três poderes

A Constituição Federal, e, em simetria, as constituições estaduais e leisorgânicas de Município se referem a contas do presidente da República, do governadore do prefeito, respectivamente.

Abre-se, então, amplo debate sobre o conteúdo da norma e sobre o julgamentodas contas dos demais poderes e órgãos autônomos.

Para compreender porque a norma se refere à pessoa do chefe do poderexecutivo é importante considerar o seguinte:

1º) o julgamento das contas pelo poder legislativo encerra na verdade a últimafase do ciclo orçamentário:

• a primeira, consistente na elaboração da proposta orçamentária pelopoder executivo;

• a segunda, discussão e aprovação dessa proposta pelo poderlegislativo;

• a terceira corresponde à execução do orçamento;

• a quarta refere-se ao controle da execução do orçamento e parecerfinal, prévio ao julgamento, sobre as contas pelo Tribunal de Contas;

• a quinta, encerrando o ciclo, julgamento das contas pelo poderlegislativo.

2º) na lição de Teixeira Machado e Costa Reis, “o executivo é que tem aresponsabilidade pela elaboração e encaminhamento da prestação de contas geraldo exercício ao Legislativo”. Essa prestação envolve todos os poderes, porque oorçamento, de origem no Poder Legislativo, é uno e as contas refletem a atuaçãodos três poderes de forma integrada, no titular que representa a pessoa jurídica.

Ocorrendo irregularidade, pode o Tribunal de Contas no parecer préviodestacá-la para exame em separado, de forma a preservar a competência dojulgamento da conta do ordenador da despesa, mas em momento algum pode subtrairo julgamento das contas gerais da unidade federada do Poder Legislativo, nem essepode pretender separar os poderes para pretender julgar as contas em separado decada um deles, porque aí estaria subtraindo a competência reservada ao Tribunal deContas. Por outro lado, o Tribunal de Contas não julga a conta dos poderes, mas tão


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só a atuação dos administradores públicos, com relevo para o ordenador de despesasde cada órgão autônomo, ou relativamente autônomo.

Desse modo, é incorreto referir-se ao julgamento de contas do PoderExecutivo, do Poder Legislativo, ou do Poder Judiciário, seja quando se refere ajulgamento pelo poder legislativo, seja quando se refere a julgamento pelo Tribunal deContas. Poder não tem contas julgadas por ninguém.

Quando o Poder Judiciário, por exemplo, remete suas contas para o PoderExecutivo consolidar e apresentar, em nome do chefe desse poder ao Tribunal deContas, onde receberá parecer prévio, não há liame de submissão. O mesmo,guardadas as devidas proporções, ocorre com o Poder Legislativo.

Se as contas forem rejeitadas, não há conseqüência direta, nem sançãodireta, porque o julgamento pelo poder legislativo é ato político, ainda que tenhasubjacente parecer técnico. O que poderá ocorrer, e ocorre eventualmente, é que ascontas sejam rejeitadas e, a partir daí, pelos fatos nela contidos, se imputáveis aochefe do Poder Executivo, seja iniciado processo de impeachment. Já com relaçãoaos indícios de irregularidade na execução da atividade financeira pelos demaispoderes, em relevância econômica muito menos expressiva e, por isso mesmo, demenor repercussão junto à sociedade, as irregularidades serão destacadas para, nomomento correto, serem objeto de tomada de contas especial, ou simplesmentetomada de contas, no desempenho da função de julgamento diretamente pelo Tribunalde Contas.

Por esse motivo, em duas oportunidades o Supremo Tribunal Federalconsiderou inconstitucional que o Poder Legislativo pretendesse separar suas contasda prestação de contas anual e julgá-las por si próprio. As contas, referentes àatividade financeira desse poder, são efetivamente julgadas pelo Tribunal de Contas.Mais uma vez, verifica-se que esse órgão não é auxiliar do Poder Legislativo, masauxilia-o no desempenho da função, preservando sua autonomia a ponto de julgar ascontas das mesas da Assembléia Legislativa e Câmara de Vereadores.17

Na lição legada em um dos mais importantes acórdãos, que firmou ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal, hoje pacífica em relação a essa questão,o Ministro Celso de Mello averbou:

“a norma constitucional estadual que dispensa às contas anuaisprestadas pela Mesa da Assembléia Legislativa o mesmo regime jurídicopeculiar às contas do Chefe do Poder Executivo, também atribuindo ao

17 Ou no caso do Distrito Federal, Câmara Legislativa designação específica do poder legislativo local.


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pronunciamento do Tribunal de Contas, no que concerne ao órgãoparlamentar, função meramente opinativa, parece infringir a regra decompetência inscrita no art. 71, II, da Carta Política, que investe essaCorte no poder de julgar as contas, mesmo quando apresentadas pelopróprio Poder Legislativo”.18 No voto condutor dessa mesma ADIn colhe-se a seguinte lapidar oração: “As contas da Mesa da AssembléiaLegislativa estão sujeitas a julgamento do Tribunal de Contas do Estado,por força do disposto no inc. II do art. 71, combinado com o art. 75 daConstituição Federal, e não simplesmente a parecer prévio de Corte deContas, como previsto no inciso I do mesmo artigo, dispositivo esteaplicável apenas às contas prestadas anualmente pelo presidente daRepública.”

No Tribunal de Contas do Estado do Acre surgiu relevante questão por queas contas eram apresentadas em separado, por Poder, ao Tribunal de Contas. Dessemodo, as contas do Tribunal de Justiça, cujo julgamento é inequivocamente dacompetência dos Tribunais de Contas, eram apresentadas como do Poder Judiciário.Diante de tal quadro, obtemperou o eminente Procurador-Geral do Ministério Públicojunto ao Tribunal de Contas do Acre, Fernando de Oliveira Conde, que:

“nos termos da legislação acreana, quando o Governador do Estado,o presidente do Tribunal de Justiça ou o Presidente da AssembléiaLegislativa apresentam suas contas, o fazem em nome dos PoderesExecutivo, Judiciário e Legislativo, respectivamente. Nas do Executivo,é também de ressaltar, vão expressos, apenas, os repasses positivadosaos dois outros Poderes, repasses que são tidos como aplicados eficando as diferenças na dependência de esclarecimentos contábeis edocumentos desses dois outros poderes.”

Diante de tal quadro, concluiu:

“igualar Poder Judiciário a Autarquias, Empresas Públicas eSociedades de Economia Mista, Administradores e demais responsáveispor dinheiros, bens e valores públicos é atentar, violentamente, contra oprincípio da isonomia”.19

18 BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 849-8-MT.Autor: Procurador-Geral da República. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Brasília, DF, 11 de fevereirode 1999. Diário de Justiça da República Federativa do Brasil, 23 abr. 1999, Seção 1, p. 3.19 Pedido de reconsideração parcial, apresentado pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto aoTribunal de Contas do Acre, Fernando de Oliveira Conde, em 25 de novembro de 1996 no processoACRE. Tribunal de Contas do Acre. Prestação de contas. TC n° 3.422/96. Acórdão n° 1812. Relator:José Eugênio de Leão Braga., Rio Branco, AC, 31 de outubro de 1996. Material cedido pelo autor.


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Nada obstante essa argumentação, o Tribunal de Contas repeliu as razõese, no voto do Conselheiro José Eugênio de Leão Braga, afastando as normas locais,preferiu acolher a simetria com o modelo federal, em homenagem à jurisprudência doSupremo Tribunal Federal, nos termos aqui apresentados.20

20 Voto proferido no Processo: ACRE. Tribunal de Contas do Acre. Prestação de contas. TC n° 3.422/96. Acórdão n° 1.812. Relator: José Eugênio de leão Braga., Rio Branco, AC, 31 de outubro de 1996.Material gentilmente cedido pelo Procurador Fernando de Oliveira Conde. Maioria. Vencido o ConselheiroHélio Saraiva de Freitas que votou pela emissão de parecer prévio.


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COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA SUSTAÇÃO DECONTRATOS


Os compêndios clássicos do Direito definem competência após a jurisdição.Anotam, assim, que se a Jurisdição é o poder de um órgão estatal de dizer o Direitocom caráter definitivo, a competência é a divisão da jurisdição pelos diversos órgãosdo aparelho do Estado. Não seria de fato possível a um só órgão exercer,completamente, todas as demandas pela jurisdição, seja em razão do volume, dacomplexidade da matéria versada, da extensão territorial, ou da natureza das partesenvolvidas.

Desse modo, para definir a jurisdição nacional, uma vez firmado que competea um órgão brasileiro dizer o Direito, o passo seguinte é definir a qual, dentre todosos órgãos, caberá apreciar a questão controvertida, que exige a definição do Direitocom caráter definitivo.

Assim como a jurisdição, a competência é definida pela Lei. Cabe aoordenamento jurídico estabelecer exatamente qual órgão é competente para julgar.

Os Tribunais de Contas tanto têm competência, como limite da jurisdição,como têm atribuições ou competências de cunho meramente administrativo,eqüivalendo, nesse caso, à ação de controle sem qualquer definitividade de seusjulgamentos.


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Verifica-se, em estudo sistemático das constituições brasileiras, que olegislador constituinte teve o cuidado de distinguir com precisão os termos,quando tratou da competência de órgãos e agentes.

Em especial, cabe registrar o zelo no emprego das expressões julgar,apreciar, analisar, verificar, no que pertine aos Tribunais de Contas. O rol de atribuições,expressamente denominadas pelo constituinte de competências inclui esses precisosverbos, indicativos de ações distintas, com conseqüências diversas. Apenas quandoemprega o termo julgar é que o Constituinte está a se referir a limite da jurisdição,para excluir a competência de qualquer outro órgão do Poder Judiciário; nos demaiscasos, a competência diz respeito à possibilidade de apreciar determinada questãoe definir, no âmbito administrativo, qual é o direito aplicável.

Dentre as competências atribuídas aos Tribunais de Contas, uma, emespecial, merece nossa atenção tendo em vista que afeta não só o órgãojurisdicionado, mas principalmente os terceiros que contratam com a Administração:a recomendação à Administração pública de sustação dos contratos.

2. Da recomendação para sustar contratos

Essa decisão é tomada, como regra, após o atendimento do princípio docontraditório. Embora inexista dispositivo a respeito, parece ser essa a únicapossibilidade, porque a sustação do contrato afetará obrigações contraídas peranteterceiros, muitas vezes não jurisdicionados aos Tribunais de Contas, com os inerentesconsectários.1 Entre esses, cabe apenas lembrar que, na atualidade, a anulação docontrato e até a sua rescisão, mesmo que seja por motivo de interesse público,obrigam a Administração Pública a observar o princípio do contraditório e da ampladefesa.2

a. o Tribunal de Contas tem poder de recomendar à Administração Públicaque sute o contrato;1 No mesmo sentido manifesta-se a doutrina: amparado em José Nilo de Castro: SUNDFELD, Carlos Ari.Pode o Legislativo sustar contrato administrativo (CF, art. 71, §1º) sem a prévia decretação da ilegalidadepelo Tribunal de Contas? Informativo de licitações e contratos, n. 29, p. 488-490, jul. 1996.2 Quando a nulidade é da licitação, essa induz a do contrato, e também deve ser garantido o direito deampla defesa e do contraditório, conforme art. 49, caput, §2º e 3o, conf.: BRASIL. Lei nº 8.666/93.Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratosda Administração Pública e dá outras providências. Lei nº 8.666/93. Organização de textos e índicepor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Brasília: Brasília Jurídica,1999. Quando se trata de rescisão, oparágrafo único do art. 78, do mesmo diploma, também garante esse direito. Embora a norma não sejaexpressa, parece possível estender essa garantia aos casos de nulidade, por força da amplitude docomando constitucional: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa doBrasil. São Paulo: NDJ, 2000, art. 5º, LV.


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b) se a Administração Pública não atender a recomendação, o Tribunal deContas não tem poder para sustar diretamente;

c) diante da recusa da Administração Pública, o Tribunal de Contas deverácomunicar a recalcitrância ao Poder Legislativo, o qual tem a prerrogativa de sustar ocontrato diretamente;

Ensina Carlos Ari Sundfeld, com a argumentação lógica que o destaca, que:

“a fiscalização da regularidade dos contratos administrativos é tarefado Tribunal de Contas, a quem compete – de modo exclusivo –determinar ao órgão ou entidade a adoção de providências para aregularização da despesa. Somente após o esgotamento da ação daCorte de Contas, com a caracterização da ilegalidade não corrigida, éque o Legislativo poderá agir, sustando o contrato irregular.”3

Lembra, a propósito, que José Afonso da Silva obtempera ser esse controlede natureza política, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunalde Contas.

Efetivamente tal competência não integra o elenco daquelas atribuiçõesdefinidas para o Poder Legislativo na Constituição Federal. Tem, porém, o direito-dever de exercê-la, tão somente, após a recusa do órgão. Não tem, desse modo,competência originária para o exame de contratos, nem pode prescindir do formalexame técnico do Tribunal de Contas, nem a mesma subsistirá se não houver recusa.Confirma-se aí mais uma vez que o Tribunal de Contas não é órgão auxiliar do PoderLegislativo, mas que é autônomo, na dicção do Supremo Tribunal Federal, e queauxilia a função de controle do Congresso Nacional.4

d) o ato de sustação pelo Poder Legislativo independe de nova e préviacomunicação, porque essa já foi feita pelo Tribunal de Contas e não acatada pelaAdministração Pública;

Por esse motivo, ao requerer a sustação ao Poder Legislativo deve o Tribunalde Contas remeter cópia da correspondência que foi enviada à Administração Pública,3 SUNDFELD, Carlos Ari. Pode o Legislativo sustar contrato administrativo (CF, art. 71, §1º) sem aprévia decretação da ilegalidade pelo Tribunal de Contas? Informativo de licitações e contratos, n. 29,p. 488-490, jul. 1996.4 Considerando ilegal a sustação direta pelo Poder Legislativo, sem a participação do Tribunal deContas: SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Administrativo. Apelação n.º008.825.5/1-SP. Apelante: Câmara Municipal de São José dos Campos .Relator: DesembargadorAntônio Villen, São Paulo, 20 de janeiro de 1998. Informativo de licitações e contratos, n. 48, p. 166-167, fev. 1998.


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requerendo a sustação do ato, posto que é um dos requisitos indispensáveis aoexercício da competência do Poder Legislativo.

Quanto ao não atendimento, poderá esse ser provado: pela manifestaçãoescrita da autoridade requerida; pela prática de atos incompatíveis com o acatamento;por provas coligidas pela inspeção ordenada pelo Tribunal de Contas; ou pela simplesafirmação do Tribunal de Contas ao poder legislativo.5

e) simultaneamente ao ato de sustação, cabe ao Poder Legislativo solicitarde imediato, ao poder executivo as medidas cabíveis.

A Constituição Federal coloca em paralelo a comunicação dirigida peloTribunal de Contas ao Poder Legislativo, visando sustar o ato, a indicação de quehaverá medidas a cargo do Poder Executivo. Que medidas serão estas? Seria amesma de sustar? Óbvio que não, vez que pelo próprio sentido lógico descabem.

É importante notar que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário tambémpodem firmar contratos administrativos, assim como o Poder Executivo, logo, àprimeira vista, a restrição ao Poder Executivo parece indicar que o Tribunal de Contassó estaria cuidando de não atendimento da determinação pelo Poder Executivo. Ora,se pode haver recalcitrância por parte do Executivo, também poderá ocorrer por partedos demais poderes. Ademais, a expressão as medidas cabíveis, aqui requeridasnão se referem à sustação do contrato pelo jurisdicionado, pois a norma superouessa etapa e agora cuida do não atendimento.

As medidas complementares, aqui referidas, e o fato de serem dirigidasapenas ao Poder Executivo, decorrem de que, embora os três poderes, e os órgãosautônomos como o Ministério Público e o Tribunal de Contas possam firmar contrato,fazem-no em nome do ente à nível de esfera de governo a que se vinculam. Assim, oSuperior Tribunal de Justiça, por exemplo, o faz em nome da União, pessoa jurídicacorrespondente; a Assembléia Legislativa de um Estado, em nome desse; a Secretariade Obras de um Município, em nome do Município. Por isso, é indispensável que, pormeio do órgão jurídico encarregado da representação judicial da unidade, a entidadejurídica esteja apta a adotar as medidas complementares, como a prestação decontas do contrato, as ações de indenização, o arresto de bens, a assunção da obrano estado em que se encontra.6

5 Consulte o capítulo III, subitem 2.1.11.2, sobre a prova de fatos negativos.6 Consulte: BRASIL. Lei nº 8.666/93. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Lei nº8.666/93. Organização de textos e índice por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Brasília: BrasíliaJurídica,1999, art. 80.


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f) o poder legislativo tem o prazo improrrogável de noventa dias para efetivaro ato de sustação e adotar as medidas cabíveis, respectivamente;

O prazo, exageradamente longo, especialmente se estiver subjacente gravelesão às finanças públicas – fato que justificaria o ato extremo da sustação – não éem verdade de apenas 90 dias, vez que pretendem os membros do Poder Legislativoque os prazos sejam contados na forma do regimento interno das casas parlamentares.Contudo, não é o correto, vez que o destinatário do prazo é o Tribunal de Contas.Assim, embora aceitável em outros casos que o prazo seja contado na formaregimental, neste, especificamente, não prevalece aquela regra, contando-se o prazodia a dia, tendo por termo inicial, dies a quo, a data de recebimento pelo respectivopoder.

g) decorrido esse prazo sem deliberação, o Tribunal de Contas decidirá arespeito.

Com esse comando, a norma restaura a competência do Tribunal de Contas,talvez muito tardiamente, numa tentativa de estabelecer um sistema de freios econtrapesos.

Decidirá a respeito da sustação, – que o Poder Legislativo não decidiu – etambém das medidas que cabiam ao Poder Executivo adotar e não adotou. Deambas, ou de uma ou outra.

3. peculiaridades do contrato de gestão

Pode uma entidade da Administração Pública direta ou indireta firmar umcontrato de gestão visando ampliar a sua autonomia financeira, gerencial eorçamentária, por intermédio do contrato de gestão.7

Essa autonomia não pode, contudo, inibir a efetividade do comando do art.70 parágrafo único da Constituição Federal nem subtrair a competência do Tribunalde Contas da União de efetuar, na mais ampla extensão, o controle de tais entidades.Afinal, em nenhum momento controle pode ser antônimo de autonomia gerencial, seos agentes estiverem imbuídos de espírito público.

O Tribunal de Contas da União teve, porém, que expressamente declararque a existência de contrato de gestão não implica o afastamento da jurisdição.8

7 Art. 37, § 8º, da Constituição Federal.8 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Administrativo. Processo TC nº 014.115/90-9. Decisão nº 318/92.Envolvido: Ministérios da Economia, Fazenda e Planejamento e de Minas e Energia, Comitê de Controledas Empresas Estatais, Secretaria de Administração Federal. Relator: Ministro Homero Santos, Brasília,DF, 17 de junho de 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 2 jul. 1992. Seção 1, p. 8.526.


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A instrução normativa nº 12 de 24 de abril de 19969, com a redaçãodeterminada pela Instrução Normativa nº 25 de 4 de novembro de 1998, dispõe:

“Art. 21. As contas dos órgãos ou entidades administrados sobcontrato de gestão firmado com a Administração Pública Federal deverãoconter os seguintes elementos, além daqueles exigidos nos arts. 14 a18 desta Instrução Normativa, no que couber, e na lei ou regulamentoconstitutivo:

I - no Relatório anual do gestor responsável, indicadores estatísticosque permitam uma avaliação quantitativa e qualitativa do desempenho edo cumprimento das metas pactuadas, inclusive, se for o caso, quantoà lucratividade ou valor agregado sobre o capital investido, utilizando,sempre que possível, índices de desempenho compatíveis com padrõesinternacionais;

II - no Relatório de Auditoria do Órgão de Controle Interno competente,em título próprio, a manifestação quanto aos resultados alcançados emconfronto com os indicadores de gestão fixados no contrato, bem comosobre as metas pactuadas e as efetivamente realizadas;

III - Dados extraídos do Parecer do dirigente do órgão responsávelpelo controle das empresas estatais sobre os resultados da apreciaçãoe supervisão que lhe compete, contendo as principaisinformações aserem fixadas pelo Tribunal mediante Decisão Normativa; (NR) (InstruçãoNormativa nº 30, de 3.11.1999, DO de 5.11.1999)

IV relatórios de acompanhamento semestral e de avaliação anual, acargo do Comitê de Avaliação das entidades qualificadas como AgênciaExecutiva. (acrescido pela Instrução Normativa nº 25, de 4.11.1998, DOde 9.11.1998)”

4. contratos típicos de Direito Privado

No Brasil, até por influência de legislação, costuma-se considerar contratoadministrativo aquele firmado pela Administração Pública, seguindo-se critério apenassubjetivista. Com isso, perde-se de vista a tradicional e já consagrada divisão entrecontratos administrativos e contratos da administração. Nessa ortodoxa dicotomia,à Administração Pública é lícito servir-se das denominadas cláusulas exorbitantesno primeiro tipo, enquanto que no segundo, fica despojada do seu poder de supremaciasobre o contratado. Nesse último tipo, a Administração Pública iguala-se ao particular,9 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Instrução Normativa nº 12 de 24 de abril de 1996. EstabeleceNormas de Organização e Apresentação de Tomadas e Prestações de Contas e Rol de Responsáveis,e dá outras providências. Disponível em <http://www.tcu.gov.br>. Consulta em: 12 dez. 2000.


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firmando os chamados contratos típicos de direito privado, como é o contrato dealuguel em que a Administração é locatária.10

Mesmo havendo restrição ao uso de cláusulas exorbitantes do direito privadoa esses tipos de contratos administrativos, – entre as quais as que garantem odireito para a Administração Pública de alterar, rescindir ou anular unilateralmente oajuste – dúvidas não podem existir, acerca da possibilidade de os Tribunais de Contas,no exercício da competência conjunta com o Poder Legislativo, sustarem tambémesses tipos de contratos.

Basta o recurso à lógica para concluir pela possibilidade de sustar, mesmoos contratos da Administração Pública de natureza privada:

a) a Constituição Federal garante o respeito ao ato jurídico perfeito11 e oajuste que ofende a legalidade não pode ser considerado perfeito à luz do Direito;

b) a garantia do respeito ao ato jurídico perfeito tem alicerce firmado nomesmo diploma que determina o exercício do controle e a possibilidade de sustaçãopelo Tribunal de Contas e Poder Legislativo.

Por vezes, costuma-se apontar decisão monocrática de Presidente emexercício do Supremo Tribunal Federal, que concedeu liminar contra decisão doTribunal de Contas da União que anulou contrato dessa natureza. No caso, emboraa questão da natureza do contrato tenha sido suscitada nos autos, o fundamento daliminar foi a ofensa à coisa julgada administrativa, que impedia o Tribunal de Contasde rever ato julgado, por ele próprio, legal.12

10 O Supremo Tribunal Federal chamado a se pronunciar também entendeu que há contratos firmadospela Administração Pública que mantém sua natureza de direito privado: e BRASIL. Supremo TribunalFederal. Administrativo. Recurso Extraordinário. RE 89.217/SC. Recorrente: Caldas da ImperatrizComércio e Indústria S/A. Recorrdio: Estado de Santa Catarina. Relator para acórdão: Ministro DécioMiranda, Brasília, DF, 6 de junho de 1979. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 91, p.1009-1060, mar. 1980 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Administrativo. Mandado de Segurança.MS nº 23.560-8. Incal Incorporações S/A. Relator p/ acórdão: Ministro Nelson Jobim. Brasília, 20 desetembro de 2000. Diário de Justiça da República Federativa do Brasil, 27 set. 2000. Seção 1, p. 84.11 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: NDJ,2000, art. 5º, inc. XXXVI.12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Administrativo. Recurso Extraordinário. RE 89.217/SC. Recorrente:Caldas da Imperatriz Comércio e Indústria S/A. Recorrdio: Estado de Santa Catarina. Relator paraacórdão: Ministro Décio Miranda, Brasília, DF, 06 de junho de 1979. Revista Trimestral de Jurisprudência,v. 91, p. 1009-1060, mar. 1980 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Administrativo. Mandado deSegurança. MS nº 23.560-8. Incal Incorporações S/A. Relator: Ministro Marco Aurélio de Farias Mello,Brasília, DF, 29 de outubro de 1999. Diário de Justiça da República Federativa do Brasil, 9 nov. 1999.Seção 1, p. 84-86 - fundamentos da medida liminar. O Mandado de segurança foi indeferido e liminarcassada pela decisão, por maioria do dia 20 de setembro de 2000. Diário de Justiça da RepúblicaFederativa do Brasil, 27 set. 2000. Seção 1, p. 84.


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Recentemente, porém, essa liminar foi cassada, por maioria, pelo SupremoTribunal Federal, contrariando voto do Ministro Relator que a concedera inicialmente.

5. Danos decorrentes de contratos

Em algumas particulares hipóteses, o Tribunal de Contas da União temafastado sua competência para exame de danos causados à Administração Pública,em decorrência de contrato, preferindo ater-se ao controle da gestão dos agentespúblicos.

Assim, ocorreu com os contratos de depósitos mantidos entre órgãos dogoverno e particulares com o objetivo de armazenar mercadorias.13

Diversamente entendeu, porém, em relação aos contratos da EmpresaBrasileira de Correios e Telégrafos firmados com particulares, definindo o sistema defranchising para a operação de pontos de coleta de correspondência.14

13 O Tribunal de Contas da União decidiu arquivar tomada de contas especial, instaurada pela CONAB,em razão, também, de inadimplemento de obrigações pactuadas em contrato, tendo restado assenteque em tais situações, em não havendo a participação de pessoa, com vínculo com a AdministraçãoPública, na geração do prejuízo imputado ao erário federal sem a ocorrência de ato ilícito de agentepúblico. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC n.º 400.019/97-3. Decisão n° 706/98.Interessado: CONAB. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi, Brasília, DF, 14 de outubro de 1998.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 23 out. 1998, p. 35-36.14 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório de Auditoria Operacional. Processo n° TC n.º013.889/94-0. Decisão n° 542/99. Interessado: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos-ECT.Relator: Ministro Valmir Campelo, Brasília, DF, 18 de agosto de 1999. Diário Oficial da RepúblicaFederativa do Brasil, 2 de set. 1999. Seção 1, p. 44-46.


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CONTROLE DAS INDENIZAÇÕES PAGAS À ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS


A atividade administrativa se desenvolve por meio de pessoas – agentes –com o uso de recursos materiais – equipamentos e instalações.

Natural que no curso de suas atividades os agentes da Administração causemdanos a particulares. Em circunstâncias tais, exsurge o dever de indenizar, cuja vigamestra se encontra consagrada no artigo 159, do Código Civil Brasileiro, representandoprincípio basilar da história do Direito, in verbis:

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado arecuperar o dano.”

A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelodisposto neste Código Civil, arts.1518 a 1532 e 1537 a 1553.

O largo alcance da norma define a conduta, a culpa e dolo, a existência doprejuízo para imputar o dever de ressarcir o dano.

Durante décadas debateu-se a atuação da Administração para definir seessa também deveria ser responsabilizada. Pela negativa dois principais argumentos


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podem ser vislumbrados em épocas distintas: Primeiro, a existência de relaçõesentre o soberano e a entidade divina, impedindo qualquer tentativa de imputar débito,posto que tanto o tesouro do rei quanto sua própria conduta estariam acima dequalquer possibilidade de julgamento, havendo sintomáticos registros de extensãodessas prerrogativas aos auxiliares diretos do soberano.Doutrinadores sintetizamesse período pela máxima “The King can do no wrong “.

A evolução do Direito e a adoção de outros regimes de governo levou aoreconhecimento de que o erário, integrado pela participação de todos, não poderiaser subtraído em proveito de uma única pessoa, ainda que tivesse sido lesada porconduta de agente da Administração. Nessa época, as relações entre aquele quesuportou o dano e o agente da Administração se passava no campo do Direito Civil,mas a Administração, com todas as suas prerrogativas processuais e legais, erademandada. Segundo o modelo de estrutura governamental, por vezes, a noção deque o julgador recebia recursos da mesma fonte, conduzia à imagem parcial dadeliberação.

Diversas teorias foram desenvolvidas até o modelo atual, em que oordenamento jurídico impõe à Administração o dever de indenizar na forma do art.37, § 6º, in verbis:

“Art.37

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadoprestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros assegurando o direitode regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Como se observa, tal dever de indenizar consagra a teoria da responsabilidadeobjetiva Administração - segundo a qual o direito à indenização existe,independentemente de ter sido a conduta dolosa ou culposa, mas afastando-o ouminimizando-o, no caso de culpa exclusiva ou parcial da vítima.

Não há na norma obrigação de que a aferição dessa responsabilidade sejasubmetido previamente ao Poder Judiciário. Por outro lado, versando sobre casoconcreto, também não pode o assunto ser submetido previamente ao Tribunal deContas.

A possibilidade de indenização na esfera administrativa, como qualquer atode gestão, submete-se ao controle pelos Tribunais de Contas.


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O TCU, examinando essa questão, conduzido por brilhante voto do MinistroGuilherme Palmeira, entendeu que

“uma vez configurada categoricamente a responsabilidade do PoderPúblico em relação ao dano, não há porque não se proceder à reparaçãodo prejuízo ocorrido, o que deve ser precedido, entretanto, como dito,da abertura de processo administrativo para apurar, de forma inconteste,o fato e o nexo causal entre ele e dano, a conseqüência da ação ouomissão do agente público no episódio. O pagamento do valorindenizatório está condicionado à existência de dotação orçamentáriaapropriada, a qual pode ser: a dotação relativa à rubrica ‘93 – Indenizaçõese Restituições’, quando envolver importância de pequena monta, quepossa ser absorvida dentro da programação corriqueira, sem afetá-lasignificativamente; dotação extra, constante do orçamento aprovado,quando se tratar de indenização de valor mais expressivo, com maiorreflexo sobre a programação orçamentária do órgão; e precatório, quandodecorrente de sentença confirmada por tribunal.”1

Hoje o tema encontra-se pacificado, no entendimento firmado em caráternormativo pelo TCU, admitindo-se que a indenização se dê por meio de processoadministrativo, devidamente constituído para a apuração de fatos, identificação dosresponsáveis e quantificação dos danos efetivamente comprovados, desde que hajadotação orçamentária apropriada, respeitados os princípios orçamentáriosconstitucionais e as regras e limites da legislação específica, em especial aquelesinseridos na Lei Orçamentária Anual.2 A ação do controle, no caso de indenizaçõesadministrativas, deve atuar de dois modos:

1º) na regularidade da indenização, verificando:

a) a existência do dano;

b) o nexo de causalidade entre o dano e a atividade administrativa, quepoderá configurar;

b.1) omissão injustificável de agentes da administração;

b.2) ação – comportamento positivo – dos agentes da Administração;1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 007.425/2000-3, Decisão nº 13/2001. Relator:Ministro Guilherme Palmeira. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 2 fev. 2001, Seção 1,p. 110.2 BRASIL. Lei nº 10.407 de 10 de janeiro de 2002. Estima a receita e fixa a despesa da União para oexercício financeiro de 2002. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 1 abr. 2002.


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b.3) fato, independente de vontade humano, cujos efeitos reflexamente possamser imputados à omissão ou ação da Administração.

c) oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável ao Poder Público;

d) inocorrência de culpa da vítima.

Sobre esse tema, cabe asserir que a jurisprudência, tratando daresponsabilidade objetiva da Administração, em processo judicial definiu essesmesmos parâmetros.3

O primeiro ponto em existência de dano tem especial importância para ocontrole. O eminente Ministro Guilherme Palmeira, no ponto de vista já registradodestacou que

“Para isso a Administração deve se valer de elementos que venhama integrar o processo administrativo tais como laudos, pareceres,avaliações, orçamentos (quanto maior o número de orçamentos deprestadores de serviços ou de fornecedores, nos casos possíveis, maioroportunidade de a Administração proceder à indenização a custo maisconveniente).”

No TCDF, firmou-se jurisprudência no sentido de que não é necessário queem todos os casos sejam juntados três orçamentos, bastando segura comprovaçãodo dano. Aliás, muitas vezes, a existência de três orçamentos no processo poderáensejar pleitos e contendas buscando o valor médio e, portanto, até mais onerosopara a Administração.4 Pesquisas em jornais, periódicos, ou até a oitiva de peritosservem também a esse mister. A cautela é indispensável por tratar-se de recursospúblicos e ainda, porque um agente administrativo poderá ter que arcar com o mesmoônus em ação regressiva, como será visto.

Quanto ao nexo de causalidade, sintetizado em três vertentes, - omissão,ação e fato - o seu exame e comprovação deve integrar o processo.

No Direito Administrativo é consabido que a responsabilidade civil ouextracontratual, da Administração, afasta o dever da vítima de provar se os agentes3 Revista de Direito Administrativo. n.137, p. 233; Revista Trimestral de Jurisprudência n. 131, p. 417;n.55, p. 50, n. 140, p. 636; n. 55, p. 503, n. 71, p. 99; n. 91, p. 377, n. 99, p. 1155.4 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas. Processo nº 510/01. Interessado: Companhia Enérgitica deBrasília. Relator: Conselherio Jorge Caetano, Brasília, DF, 4 de setembro de 2001. Disponível emwww.tc.df.gov.br. Acesso em 20 jan. 2002.


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da Administração agiram com dolo ou culpa, bastando que prove o dano e o nexocausal com a atividade administrativa. No processo administrativo, conduzido pelaAdministração, de igual modo, numa primeira etapa também não se perquirirá esseelemento subjetivo dos agentes, mas apenas o reflexo exterior da conduta.

É exatamente nesse ponto que se vislumbra o longo caminho que ainda sedeve percorrer.

No primeiro desdobramento do nexo causal está a omissão. Ora, é consabidoque numa cadeia de causa e efeito, todo o comportamento poderá ser conduzido atéa responsabilidade da Administração Pública.Um homicídio revela a omissão noserviço de segurança; uma enchente que alaga uma cidade, a omissão no serviço decoleta e transporte de águas pluviais; um incêndio, omissão no sistema de segurançae combate a incêndio.

Dois motivos restringem o dever de indenizar: primeiro, a escassez derecursos que impõe ao Poder público o dever de eleger, observando os princípios dalegalidade, legitimidade e economicidade, as prioridades do Estado; o segundo, oprincípio da razoabilidade, mediante o qual, no caso, deve-se limitar a cadeia decausa e efeito à relação imediata, afastando nexos causais mediatos. Assim,compreende-se que só a omissão injustificável é suficiente para relacionar o dano eo dever de indenizar.

Com esse parâmetro lógico pode-se definir caso a caso se é devido o deverde indenizar. A enchente, referida pode justificar a indenização administrativa quandoresulta de fato previsível de conhecimento da Administração para o qual tinha o deverde agir. Uma enchente eventual e além da razoável previsão não pode obrigar àindenização. É por esse motivo que o Direito define condutas, por meio das normas.Primeiro, deve o Estado agir para preservar a vida e depois o conforto de seus cidadãos.A eleição de prioridades, de políticas públicas, também deve estar sujeita ao controlede compatibilidade com o dever ser, consagrado na Constituição Federal.

Tome-se outro exemplo: homicídio e lesões corporais graves em escolaspúblicas. O Poder Judiciário vem reconhecendo a omissão do Poder Público em taiscasos por inferir o instituto da custódia sobre pessoas. Na medida em que se repitamessas indenizações caberá ao agente da Administração redirecionar a alocação derecursos, visando inibir a sistemática repetição de fatos.De igual modo, sendo omissoo agente, o controle deverá provocar a manifestação da autoridade sobre asprovidências adotadas para inibir a repetição de condutas.


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Quanto ao comportamento positivo do agente, este deve estar associado aodesempenho da atividade pública, que mais adiante é destacado como oficialidade.Os agentes públicos, como seres humanos, dedicam parte da sua atividade produtivaao Poder Público; fora do horário de trabalho desinvestem-se de suas prerrogativas edos poderes estatais para reassumirem a natural condição de cidadãos. Repousa nadeficiência dessa concepção, exatamente graves distorções pessoais e sociais.Pessoais, porque muitos agentes, mesmo fora do horário, pretendem continuarexercendo prerrogativas de agentes públicos, não se sujeitando às regras do cotidianocomo por exemplo filas no cinema e no teatro, pagamento de preços públicos, taxase tarifas. De outro lado, parcela da imprensa e da sociedade, que não se satisfazcom o comportamento social adequado e austero de agentes públicos, promovemdevassa na vida íntima e hábitos pessoais. Feito esse breve parêntese, a indenizaçãosó tem cabida quando o agente está investido no liame funcional.

Há particular interesse, para fins de indenização, no caso em que o agentenão está investido, - seja porque não está no horário de trabalho, seja porque extrapolada competência legal. Cria-se, na situação descrita, um amplo leque de situaçõesfáticas que tanto podem ensejar o dever de indenizar, quanto transferir para a órbitadas relações privadas a definição do agente passivo. A legislação atual permite àvítima buscar a indenização da pessoa jurídica e a sanção civil do agente5 e admiteque a Administração seja excluída da lide, fato que obriga o gestor público a acautelar-se pois poderá estar onerando indebitamente o erário.

Sobre esse aspecto ainda é imperioso registrar que a partir de 5 de outubrode 1988, a Constituição Federal passou a estender a responsabilidade objetiva aosprestadores de serviços público, para a maioria dos doutrinadores. É impossível,porém, entender-se que a regra constitucional não tem essa amplitude. De fato, aconstrução do § 6º do art.37, admite a existência de duas ordens de sujeito: pessoasjurídicas de Direito público e pessoas jurídica de Direito privado, que estejam nacondição de prestadoras de serviços públicos. Admitida essa interpretação, aAdministração Pública não responde pelos atos do prestador de serviço público,salvo a hipótese de culpa in eligendo.

Embora escassa a doutrina, ainda admite-se, em tese, nexo de causalidadeentre o dano e um fato da Administração, sem culpa direta e imediata de agentes.

Para completar essas breves considerações, insta notar que, havendo culpada vítima, poderá ser a indenização mitigada ou até indevida.5 BRASIL. Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo deResponsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível emwww.planalto.gov.br. Acesso em 20 dez. 2001, art. 6º, 2º.


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2º) Após o pagamento da indenização

Reconhecido que diversos órgãos já admitem a indenização administrativa,cabe verificar a ação de controle em seus desdobramentos.

Após ou concomitantemente ao pagamento deverá a própria autoridadeadministrativa buscar a recomposição do erário, mediante a instauração do específicoprocedimento denominado Tomada de Contas Especial – TCE6, Para os órgãos queainda não adotam a TCE, o ressarcimento poderá ser alcançado como consectáriodoprocesso administrativo disciplinar, nos termos de Lei específica reguladora do tema.7

Nesta etapa é comum verificar que atividade administrativa tem se exauridocom o pagamento, prevalecendo em injustificável corporativismo a inibir aregressividade para recompor o erário. Cônscio dessa possibilidade, o ordenamentojurídico passou a imputar solidariedade aos agentes que, em detrimento do interessepúblico, se omitem na cobrança regressiva, mas são generosos ao reconhecer aculpa da Administração. Há uma hipótese, de ocorrência muito freqüente, que mereceatenção. É o caso de determinadas funções que implicam no uso de equipamentosde valor expressivo. Compare-se a situação de um economista da Administraçãocom a de um motorista ou piloto. Resguardadas as devidas proporções da relevânciadas funções, é fácil verificar que ao primeiro – economista – , como regra, não seexige a guarda de bens de valor como ocorre, de regra no segundo e terceiro caso.

Durante muito tempo, aplicou-se a todos a mesma regra em relação àregressividade do dano. O fato, como dito, de ocorrência freqüente, ensejou amplosdebates no âmbito do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que resultaram naevolução de entendimento, defendida quando no desempenho das funções de

6 a) Na esfera Federal, v. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Diário Oficialda República Federativa do Brasil, 17 jul. 1992. Seção 1, p.1, art. 8º e imparcialidade, legalidade elealdade às instituições, especialmente retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício:BRASIL. Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentespúblicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função naadministração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da RepúblicaFederativa do Brasil, 3 jun. 1992. Seção 1, p. 6993, art. 11, inc. II.b) Consulte FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial. Brasília: Brasília Jurídica,1998.

7 Na esfera federal, consulte BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o RegimeJurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.Lex - coletânea de Jurisprudência: legislação federal out/dez. 1990, p.1301, arts. 121, 122 e 46.


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Procurador Geral do Ministério Público junto àquela Corte de Contas8. Recentemente,no profícuo debate instalado, passamos a sustentar que ocorrendo culpa do agenteque por sua conduta implique em dano a bem de expressivo valor, frente à suaremuneração poderia a Corte, dispensando o ressarcimento, imputar a multa emgradação própria para alcançar o efeito didático-pedagógico, prevalecendo o dever deintegral ressarcimento regressivo, no caso de dolo. Essa construção jurídica somentese justifica pela desproporcional relação entre o valor do bem e a remuneração, e aimpossibilidade de o sujeito executar o trabalho sem colocar em risco o bem. Naprática, a propósito, não há registro de reincidência do acidente, nas centenas deprocessos examinados.

8 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas. Solicitação. Processo nº 510/2001. Relator: ConselheiroJorge Caetano. Disponível em www.tc.df.gov.br. Acesso em 24 jan. 2002.


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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE CONTAS

Márcia Ferreira Cunha FariasProcudora-Geral do Ministério Público junto ao TCDF

Introdução. 1. Tribunal de Contas: origem e natureza jurídica. 1.1Natureza jurídica do Tribunal de Contas no Brasil. 1.2 Origem doTribunal de Contas no Brasil. 2. A separação dos Poderes e asdiferentes espécies de controle de constitucionalidade. 2.1 Forçanormativa da Constituição e o papel dos Poderes. 2.2 A separaçãodos Poderes e o seu papel no controle de constitucionalidade. 2.3Formas de controle de constitucionalidade quanto ao órgão que oexerce. 2.3.1 O veto. 2.3.2 O controle prévio feito pelas casaslegislativas. 2.3.3 A inexecução de ato normativo pelo poder executivoe pelo Tribunal de Contas sob o argumento de inconstitucionalidade.3. O controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas e aSúmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal. 4. O controle deconstitucionalidade no Tribunal de Contas do Distrito Federal – êxitode um caso concreto. 5. Conclusão. 6. Bibliografia. 7. Anexo.

Introdução

A Constituição Federal de 1988 traz inúmeras novidades no aspecto docontrole de constitucionalidade das leis, como a ampliação da legitimação ativa paraingresso da ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103); a ação direta deinconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º); o mandado de injunção (artigo102, inciso I, alínea “q”); a argüição de descumprimento de preceito fundamental


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decorrente da Constituição (artigo 102, § 1º); a possibilidade de argüição, pelosEstados-membros, de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais oumunicipais em face da Constituição estadual; a ação declaratória deconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal (EC nº 3, de 1993).Recentemente, as Leis Federais nºs 9.868, de 10.11.99, e 9.882, de 3.12.99, aodisporem sobre o processo e julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidadee da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal esobre o julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental,respectivamente, introduziram mais agilidade aos respectivos procedimentos,aperfeiçoando o texto constitucional e respondendo a indagações dele decorrentes.

Busca-se aqui identificar o controle de constitucionalidade que pode serefetuado no âmbito dos Tribunais de Contas do Brasil e analisar sua eficácia, comomecanismo de colaboração ao controle concentrado de constitucionalidade. Tem-se, como ponto de partida, o enunciado da Súmula nº 347 do Supremo TribunalFederal:

“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciara constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

Como se enquadra esse controle no bojo do controle de constitucionalidadedas leis no Brasil? Quais são suas características básicas? Está ele amparado, emuma interpretação extensiva, no artigo 97 da Carta atual?

Com o objetivo de esclarecer tais questões, inicialmente apresentamos umaanálise da origem e da natureza jurídica do Tribunal de Contas. Em seguida,detalhamos as classificações das diferentes espécies de controle deconstitucionalidade no contexto da separação dos poderes, notadamente, o controleadministrativo e o judicial; o controle prévio e o posterior; o controle difuso e oconcentrado.

Por fim, analisamos como a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federaldeve ser aplicada para que possam os Tribunais de Contas contribuir no sentido deque leis inconstitucionais deixem de ser aplicadas e, de conseguinte, deixem degerar despesas ilegais.

1. Tribunal de Contas no Brasil: origem e natureza jurídica1.1 Natureza jurídica do Tribunal de Contas no Brasil

Ao Poder Legislativo cabe votar e aprovar a lei orçamentária e, portanto, aele compete fiscalizar sua execução.


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A fiscalização de gastos públicos pelo Parlamento vem historicamentealterando suas feições em correspondência às mudanças sofridas pelo próprioorçamento, que, com a evolução do Estado intervencionista, tem passado a espelhartoda a ação administrativa, e não apenas a receita e a despesa do Poder Público sobaspecto meramente contábil-financeiro.

A missão primeira do Poder Legislativo não é, entretanto, fiscalizar mas,sim, legislar. O complexo mecanismo de traduzir os anseios da sociedade – a cadadia mais diversificados – em atos legislativos consome os esforços dos membros doParlamento, escolhidos, no Estado democrático, pelo próprio povo.

Assim, na fiscalização das contas públicas auxilia o Poder Legislativo órgãoconstitucionalmente criado para esse fim: o Tribunal de Contas.

Muito se discute acerca do posicionamento constitucional do Tribunal deContas dentre os Poderes do Estado. A doutrina certamente não é pacífica, oradizendo-o órgão de Administração preposto do Parlamento; ora considerando-overdadeiro tribunal judiciário; ora, ainda, como órgão intermediário.

Dentre os tratadistas que contribuíram para que se firmasse esse últimoposicionamento, citamos o Ministro Castro Nunes, que, em sua memorável obraTeoria e Prática do Poder Judiciário1, assim escreveu:

“Não é uma jurisdição administrativa, senão em certo sentido, semconfusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas quefuncionam como órgãos subordinados ao Poder Executivo. Por issomesmo a Constituição o instituiu com o caráter de uma verdadeiramagistratura, equiparando os seus membros, para o efeito das garantiasda função, aos ministros do Supremo Tribunal.

Mas não basta isso para situá-lo no Poder Judiciário. Se o institutoestá entre os poderes, é que a nenhum deles pertence propriamente,nem ao Judiciário, nem à administração como jurisdição subordinada,porque, já então, seria absurdo que pudesse fiscalizar-lhe os atosfinanceiros; nem mesmo ao Legislativo, com o qual mantém maioresafinidades.

As Cortes de Contas não são delegações do Parlamento, são órgãosautônomos e independentes. Mas existem em função da atribuiçãopolítica dos Parlamentos no exame das contas de cada exercício

1 NUNES, Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário. Forense: Rio de Janeiro, 1943, p. 25 e 26.


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financeiro. É esse, na teoria do instituto, o traço fundamental. Na suafunção cotidiana, quer na fiscalização financeira, quer na tomada dascontas dos responsáveis pelos dinheiros públicos, ele serve a esseobjetivo que lhe explica a destinação, como órgão auxiliar e preparadordaquela função. (...)

Ora, sendo o Tribunal de Contas um órgão coordenado com oParlamento no desempenho de uma função deste, é bem de ver quenão pode ser tribunal judiciário, isto é, órgão do Poder Judiciário, poróbvias razões.” (grifos do original).

A jurisprudência dos Tribunais Judiciários, por evidente, reluta em reconhecero Tribunal de Contas como órgão do Poder Judiciário.

Certo é que, à luz da Constituição de 1988, que arrola, em numerus clausus,os órgãos do Poder Judiciário (art. 92), dele não faz parte o Tribunal de Contas.

Por outro lado, também não integra o Tribunal de Contas o Poder Executivoou o Poder Legislativo, pois não administra nem legisla. Não elabora a lei, nem aexecuta.

Embora a Constituição faça menção ao Tribunal de Contas no Capítulo I doTítulo IV – Do Poder Legislativo – não se pode afirmar, com propriedade, que o órgãofaça parte daquele Poder.2

Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, em monografia apresentada como tese aoconcurso público de provas e títulos para provimento de cargo público de ProfessorTitular de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de SãoPaulo, realizado entre 12 e 16 de agosto de 1991, define Tribunal de Contas, noBrasil:

“como o órgão administrativo parajudicial, funcionalmente autônomo,cuja função consiste em exercer, de ofício, o controle externo, fático ejurídico, sobre a execução financeiro-orçamentária, em face dos trêsPoderes do Estado, sem a definitividade jurisdicional.”3

Ressalta o autor que, a par de ser o Tribunal de Contas órgão administrativo– pois jurisdição, stricto sensu, é exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário -,em matéria de Direito suas decisões:2 FARIAS, Márcia Ferreira Cunha. Decisões dos Tribunais de Contas. Eficácia de Título Executivo.Revista de Informação Legislativa, a. 29, nº 113, jan./mar. 1992, p. 331 a 344.3 GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Revistados Tribunais, 1992, p. 187.


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“são sempre suscetíveis de eventual contrasteamento no âmbitocognitivo do Poder Judiciário do Brasil, precisamente como o são asdecisões finais do Tribunal Marítimo, do Tribunal de Impostos e Taxasdo Estado de São Paulo e de outros órgãos, análogos da AdministraçãoPública Federal, dos Estados e dos Municípios, no Brasil.”

Neste ponto ousamos discordar. As decisões do Tribunal de Contas de queresulta imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo (CF, artigo 71,§ 3º). Em relação a esses julgados ou decisões não cabe mais ajuizamento de açãode conhecimento no Poder Judiciário. Não mais poder-se-á examinar, no PoderJudiciário, o mérito do julgamento das contas. Estas, ao serem julgadas pelo Tribunalde Contas, e resultando em imputação de débito ou multa, não são mais passíveisde apreciação, devendo ser executada a decisão do Tribunal de Contas no TribunalJudiciário competente. Assim, nesse particular, as decisões dos Tribunais de Contasnão se assemelham às dos Tribunais Administrativos arrolados na citação supra.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sufraga esse entendimento:

“Tribunal de Contas. Julgamento das contas de responsável porhaveres públicos. Competência exclusiva, salvo nulidade porirregularidade formal grave (MS 6.960, 1959), ou manifesta ilegalidade(MS 7.280, 1960).” (STF - RE nº 55.821 - Paraná - Rela. Ministro VictorNunes Leal - Aud. de Pub. 22.11.1967).

“Ao apurar o alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, oTribunal de Contas pratica ato insusceptível de revisão na via judicial, anão ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta.”(STF - MS nº 7.280 - Estado da Guanabara - Relator Min. HenriqueD’Ávila - RTJ v. 14, julho/setembro de 1960, p. 96.

Mais recentemente, assim vem julgando também o Superior Tribunal deJustiça:

“O Tribunal de Contas da União, quando da tomada de contas dosresponsáveis por dinheiros públicos, pratica ato insuscetível deimpugnação na via judicial, a não ser quanto a seu aspecto formal ouilegalidade manifesta.” (MS 6960, DJU de 27.8.99)

“Os donatários devem integrar a lide, como litisconsortesnecessários, no processo de ação popular em que se pretende


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desconstituir doações feitas pelo estado. Também se inscrevem no rolde litisconsortes passivos necessários os integrantes do tribunal decontas que participaram do acórdão que aprovou ato sujeito a açãopopular. É logicamente impossível desconstituir ato administrativoaprovado pelo Tribunal de Contas, sem rescindir a decisão do colegiadoque o aprovou; e para rescindi-la, é necessário que nela se constatemirregularidades formais ou ilegalidades manifestas. As restrições contidasna instrução nº 1/83 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo nãoservem como referência na apuração de desvio de finalidade relativo afatos ocorridos em 1982. Não há desvio de finalidade se o ato, quandofoi praticado, observou permissivo então existente. Os embargosdeclaratórios devem ser encarados como instrumento de aperfeiçoamentoda prestação jurisdicional. A multa cominada no art. 538, parágrafoúnico do CPC reserva-se a hipóteses em que se faz evidente o abuso.Indenização por acidente de trânsito, paga sem exaurir-se oprocedimento administrativo de praxe. Se o pagamento era devido, nãohouve lesão ao erário. Impossível, assim, sua desconstituição medianteação popular. Quando se puder decidir o mérito em favor da parte aquem aproveita a declaração de nulidade, esta não será pronunciada(CPC, art. 249, par. 2.). Recurso provido.” (RESP 8970, DJU de 9.3.92)grifo nosso

“1. Pacífico o entendimento deste tribunal sobre o cabimento dorecurso ordinário contra acórdão que extingue o mandado de segurança,na forma do art. 267, IV, do CPC. 2. Preliminar de não conhecimento doapelo rejeitada. 3. Não há direito liquido e certo do vereador de impedira Câmara Municipal de receber e apurar, convenientemente, denúnciacontra ele formulada. A decisão do Tribunal de Contas dos Municípios épeça opinativa que não vincula nem pode obstaculizar a atuação dolegislativo municipal. 5. Ao poder judiciário incumbe o controle daapuração da denúncia, em seu aspecto formal, e na hipótese da decisãoser manifestamente ilegal. 6. Recurso ordinário conhecido e improvido.”(ROMS 4048, DJ de 29.5.95) grifo nosso

No trabalho anteriormente citado, de nossa autoria, afirmávamos que, quandoo órgão fiscalizador julga as contas exerce função jurisdicional, de sua competênciaexclusiva.

Themístocles Cavalcanti, com merecida autoridade, não hesita em reconheceressa atribuição:


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“E não vejo motivos para recusar ao Tribunal de Contas funçãojurisdicional, em certos casos, porque a unidade de jurisdição não existeentre nós depois que as Constituições e as leis ordinárias criaram asjurisdições administrativa ou judiciária, do Trabalho, militar, cada qual como seu sentido específico e sofrendo as restrições admitidas na Constituiçãoe nas leis.

É assim que a Justiça do Trabalho não tem a competência e asprerrogativas da Justiça Comum (art. 139 da Constituição)”. (Parecer nº17/0, da Consultoria da República, exarado em 4.7.1945).

Verificando-se a competência constitucional exclusiva para julgar as contas,segue-se que não cabe ao Poder Judiciário rever as decisões dos Tribunais de Contasnessa matéria, salvo se desrespeitado procedimento normativo ou em caso demanifesta ilegalidade.

Seabra Fagundes, em sua festejada obra O Controle dos Atos Administrativospelo Poder Judiciário, assim ensina:

“Não obstante isso, o art. 71, § 4º, lhe (ao Tribunal de Contas) cometeo julgamento da regularidade das contas dos administradores e demaisresponsáveis por bens ou dinheiros públicos, o que implica em investi-lo noparcial exercício da função judicante. Não bem pelo emprego da palavrajulgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da Corte, poisse a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciação (peloPoder Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútilformalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica à Justiça da União) aCorte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do poder Judiciáriocarecem de jurisdição para examiná-lo.”4

Em conferência pronunciada durante a realização do VIII Congresso dosTribunais de Contas do Brasil, ressaltou o renomado jurista:

“Ao Poder Judiciário não compete rever as manifestações das Cortesde Contas, nesse particular, senão acolhê-las como elemento válido, jáassente, para favorecer ou comprometer aquele que vá, ou seja chamado ajuízo, em torno de dinheiros ou valores públicos em geral, confiados à suagestão ou guarda.”

4 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio deJaneiro: Forense. 4ª ed. 1967, p. 141-142.


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E citando outros dois não menos ilustres juristas, ratificou seuposicionamento:

Assim sendo, o que assentarem os Tribunais de Contas obriga ojuízo criminal na caracterização do delito de peculato. Este há de aceitaro que se contém nas decisões deles sobre as contas dos réus, comoapuração preestabelecida de requisito de fato necessário à integraçãode delito (Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1946. 1ªed. v. 2, p. 99). Outro reflexo da definitividade do julgamento das contasmanifesta-se na execução judicial para reposição do valor de alcance.A iliquidez da dívida, acaso argüida, não pode ensejar a reabertura doprocesso de tomada de contas. Ocorre aí uma limitação necessária àamplitude da defesa assegurada ao executado (Castro Nunes. Teoria ePrática do Poder Judiciário. 1ª ed. p. 32/33).” (Rev. do TCU nº 12, 1975,p. 5).

Entendemos o Tribunal de Contas como órgão autônomo, auxiliar do PoderLegislativo em suas funções de controle externo, que, ao aplicar a lei, julga os atosadministrativos dos três Poderes do Estado – Administrativo, Judiciário e Legislativo;esse julgamento tem natureza administrativa, salvo no caso de decisões que culminemem aplicação de multa ou constatação de débito, em processos de julgamento decontas, excetuadas as contas do Chefe do Poder Executivo, cujo julgamento finalcabe ao Poder Legislativo, exarando, nesse caso, o Tribunal de Contas, apenasparecer de caráter técnico-opinatório.

1.2 Origem do Tribunal de Contas no Brasil

No Estado brasileiro, o Tribunal de Contas da União, tal como idealizado porRuy Barbosa, tem sua origem no Decreto-Lei nº 966-A, de 7 de novembro de 1890.

Já em 1865, no Brasil-Império, o Visconde de Uruguay preconizava a criaçãode um Tribunal de Contas independente:

“a primeira e indispensável qualidade que devem ter os membros deum Tribunal de Contas é uma inteira independência principalmentedaqueles cujas contas tomam. Não podem ser independentes sem umaalta posição, e se não tiverem vencimentos que os ponham a cobertopela necessidade. Não deve ser tão diminuto o número dos membrosde um semelhante Tribunal que fique tudo apenas dependente de umou dois indivíduos. É preciso que sejam uns contrastados por outros eque seja revisto por outros o que cada um faz e prepara. Semelhantes


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Tribunais não podem deixar de ser mais ou menos numerosos, mais oumenos dispendiosos.”5

Realçava-se, já então, a característica essencial do Tribunal de Contas,característica essa inerente à própria idéia de controle: completa autonomia dosentes fiscalizados.

Essa independência, como referida pelo Conselheiro Alfredo José de Sousa,do Tribunal de Contas de Portugal:

“não é meramente técnica, mas muito mais ampla, consubstanciada,por exemplo, no autogoverno, no poder de determinar planos de açãosem possibilidade de ingerência de outros órgãos e na própriaconsagração estatutária de independência da instituição.”6

Os membros do Tribunal de Contas são vitalícios e têm as mesmas garantiase prerrogativas dos membros do Poder Judiciário. Buscando soluções para as críticasque ainda se fazem à composição e total independência desses membros, o PoderExecutivo fez publicar, recentemente, texto de minuta de anteprojeto de emenda àConstituição (DOU de 22.8.2000 - Anexo I), divulgando-o também por meio da internet,com solicitação de sugestões.

Em sede constitucional, em 1988 foram, pela primeira vez, elencadas todasas competências do Tribunal de Contas, com inovação no tocante ao controle dosatos de admissão de pessoal. Destaca-se, em especial, o controle operacional, oude eficácia, que traduz, efetivamente, o correto emprego do dinheiro público.

2. A Separação de Poderes e as Diferentes Espécies de Controle deConstitucionalidade2.1 Força normativa da constituição e o papel dos poderes

A força normativa da Constituição decorre da “vontade de Constituição” dosórgãos de soberania do Estado, que se obrigam a respeitá-la e cumpri-la, para quedesempenhe um papel efetivo na sociedade.

5 Visconde de Uruguay. Estudos práticos sobre a Administração das Províncias no Brasil, in GUALAZZI,Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Revista dos Tribunais,1992, p. 144.6 CASTRO, Flávio Régis Xavier de Moura. O papel do Tribunal de Contas e os Desafios frente aoTerceiro Milênio. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. v. 35, n. 2, abr/jun 2000,p. 51 e 52.


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Hesse admite, porém, que a força normativa da Constituição tem limites epossibilidades e, para que opere transformações, impõe-se que seja dotada de algumaestabilidade e ao mesmo tempo de flexibilidade, que permita o acompanhamento daevolução social.7

Para Hesse ao contrário de Lasalle8, a Constituição não é mero produtocondicionado pelas forças (“fatores reais de poder”) atuantes na sociedade; ela tambémtem uma força condicionante, modeladora e transformadora da sociedade em queatua, respeitados seus limites de atuação. Assim, com relação às possibilidades elimites de atuação da força normativa, Hesse considera que:

1) terá a Constituição tanto maior força normativa quanto mais se apoiarna estrutura singular do presente. A Constituição deve receber influxosdo meio social e econômico, levando em consideração os limites sociaise materiais do meio;

2) também deve conter um rol de princípios gerais, em maior grau deabstração, eis que as etapas subseqüentes de sua concretização devemser deixadas para a legislação ordinária, sob pena de necessidadecontínua de mudança, adquirindo, então, caráter de flexibilidade;

3) deve refletir interesses permanentes da sociedade e não meramentemomentâneos;

4) deve permitir o abrigo de estruturas contrárias, atendendo ànecessidade de ordenar a vida de uma sociedade pluralista;

5) terá tanto mais força quanto maior for a vontade de constituição dopovo e dos poderes constituídos, calcada na necessidade de uma normafundamental como instrumento de organização.

Obra do poder constituinte originário, que dá início a uma nova ordem jurídica,a Constituição é fundamento de validade das demais normas.9

Faz-se necessário, para que a Constituição e, principalmente, os direitos egarantias individuais nela insculpidos não sejam colocados em segundo plano, e que7 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. tradução de Gilmar Ferreira Mendes. PortoAlegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 20 a 22.8 Sobre a definição sociológica de constituição como conjunto de fatores de poder, vide LASSALLE,Ferdinand. A essência da constituição. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 1998.9 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. tradução de João Baptista Machado. Coimbra: ArmênioAmado, 1976, p. 310.


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haja a previsão de instrumentos hábeis para que o poder legiferante respeite a vontadedo constituinte, tornando eficaz a ordem constitucional estabelecida.

Assim, o controle de constitucionalidade representa questão de alta relevânciapara a preservação da ordem jurídica.

2.2 A separação dos poderes e o seu papel no controle de constitucionalidade

No Brasil, o controle é eminentemente jurisdicional, admitindo-se, porém, aatuação do Legislativo e Executivo no controle de validade das normas e proposiçõeslegislativas, sem que detenham as suas decisões o caráter da imutabilidade, própriodaquelas proferidas pelo Judiciário.

Consagrada desde a Constituição outorgada de 1824, a conhecida regra datripartição dos poderes vem hoje insculpida no art. 2° da Constituição Federal, queassim dispõe:

“São Poderes da União, independentes e harmônicos ente si, oLegislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Para a compreensão do alcance e significado da norma constitucional referida,necessário se faz um estudo da evolução do Estado, como ente Governamental que,aos poucos, foi descentralizando as suas funções, até se chegar ao que hoje sechama, em nosso sistema, de Estado Democrático de Direito.

O poder estatal em si é único e dele deriva a ordem e segurança jurídicas,necessárias para que se mantenha vivo, perpetuando-se como ente soberano.

Porém, ao se exteriorizar, assim o faz de diversas maneiras, cumprindo afunção para a qual foi criado, de modo a garantir, de maneira sintética, a criação eexecução de leis, bem como a solução das pendências que surgirem no mundosocial, por meio das regras adredemente criadas.

Rousseau, na obra Do contrato social, afirma que o homem nasce livre,porém, as contingências da vida levam-no a unir esforços para que a espécie seperpetue, de modo que a renúncia individual da liberdade, em prol da coletividade,garanta também a liberdade, porém limitada ao bem-estar de todos.10

10 ROSSEUAU, Jean-Jacques. Du Contrat Social. Paris: Garnier – Flammarion, 1966. Dentro ainda dopensamento do século XVIII, um dos momentos mais importantes para o nosso tema foi a diferenciação,indicada (e até sentida) por Jean-Jacques Rousseau, entre a liberdade natural ou física e a liberdadecivil, isto é, social e política. Para Rousseau, os homens depois do contrato social encontram-seinseridos em um corpo que deve ser coeso e a liberdade de cada qual consiste principalmente emincluir sua vontade no conjunto formado pelas vontades de todos.


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Submete-se então à vontade geral, para que a vontade individual possa serrespeitada. É exatamente este o princípio que rege o Estado, que, modernamente,não se consubstancia em pequenos grupos subordinados à vontade do monarcatodo poderoso, o qual concentra em si o poder da vida e da morte dos seus súditos.

Ora, o modo pelo qual a sociedade vive como ente soberano, respeitado poroutros iguais entes que existem em todo o mundo, resulta dessa vontade de submissãoa leis, mas, também, de, por meio destas, fazer valer os direitos e garantias individuais,duramente conquistados ao longo dos tempos.

Para evitar o abuso, prevê-se a existência de assembléia e de magistrados,impondo a execução da lei pelo príncipe, a quem incumbe o governo.

Celebra-se tacitamente um contrato social e provoca-se o desenvolvimentopolítico, econômico e social de nossa sociedade.

O poder do estado, repisamos, é único; as suas funções é que,diversificadas, são exercidas por órgãos próprios, consoante o que dispõe aConstituição de cada Estado.

Foi Montesquieu11 quem melhor sistematizou e divulgou a doutrina que estáindelevelmente ligada a seu nome, - a “Tripartição dos Poderes” -, por ele denominadade divisão de poderes, atribuídos a órgãos diversos, para o atendimento de duasfinalidades:

1) necessidade de especialização das funções num Estado moderno,cada vez mais complexo;

2)necessidade de delimitação do poder, evitando concentração excessiva,ensejadora do abuso, e permitindo o desenvolvimento das liberdadesindividuais.

Segundo Celso Ribeiro Bastos:

“O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside contudo naidentificação abstrata dessas formas de atuar do Estado. Isto, comovimos já fora feito, se bem que mais toscamente, na Antigüidade, porAristóteles. Montesquieu, entretanto, foi aquele que, por primeiro, deforma translúcida, afirmou que a tais funções devem corresponder órgãos

11 MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, Baron de. De L’esprit des lois. Paris: Garnier –Flammarion, 1979, 2 v.


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distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu a divisãofuncional deve corresponder uma divisão orgânica. Os órgãos quedispõem de forma genérica e abstrata, que legislam enfim, não podem,segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum destespode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há que existir umórgão (usualmente denominado poder) incumbido do desempenho decada uma dessas funções, da mesma forma que entre eles não poderáocorrer qualquer vínculo de subordinação. Um não deve receber ordensdo outro, mas cingir-se ao exercício da função que lhe empresta onome.”12

A separação dos poderes tornou-se princípio fundamental da organizaçãopolítica liberal, alcançando a sua consagração com a Revolução Francesa, quandofoi transformada em dogma pelo art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e doCidadão.

Isso porque a concentração do poder nas mãos de um único detentor trazconsigo a idéia do absolutismo, que tanto repugna à razão, posto que não poderáservir à garantia de direitos individuais por que tanto lutaram os revolucionários.

O poder enseja o poder e estimula o abuso, indo de encontro com ademocracia representativa da vontade dos pactuantes do contrato social, posto queliberdade individual alguma poderá ser garantida, ainda que limitada para que prevaleçao interesse de todos. A ditadura leva ao arbítrio e, por isso, o poder há de ser limitadopor outros, os quais, harmoniosamente, exercerão reciprocamente o controle, noexercício de suas funções.

Essas funções do Estado, porém, não poderão ser observadas de formarígida. São exercidas em caráter preponderante, mas não exclusivo, por cada umdos centros de competência, interpenetrando-se até certo ponto.

A função legislativa consiste em inovar o ordenamento legislativo, criandonormas novas, caracterizadas pela hipoteticidade e generalidade, ou seja, prevêhipóteses a que se submeterão a generalidade das pessoas que nelas se enquadrem.

No Brasil, tem-se a organização bicameral. No Senado Federal está arepresentação das unidades federadas, com representação paritária, e na Câmarados Deputados estão os representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional.

12 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 299 a 300.


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Maior dificuldade encontra a doutrina em distinguir as funções executiva ejurisdicional, pois ambas envolvem a aplicação de normas editadas pelo legislativo,em busca do cumprimento da lei. Porém, pode-se afirmar que o executivo tem na leio fundamento e o limite da sua atuação, pelo princípio da legalidade estrita; aoJudiciário, por sua vez, incumbe aplicar a lei ao caso concreto, solucionando oslitígios, após a provocação da parte interessada.

A simples distinção da função jurisdicional como função de julgar, como aela se referia Montesquieu em O espírito das Leis, em seu aspecto preponderante,não afasta o poder conferido à Administração Pública, que também julga no contenciosoadministrativo; entretanto, suas decisões não têm aptidão para produzir coisa julgadamaterial, vez que a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesãoou ameaça a direito (CF - art. 5°, XXXV), ressalva feita à exceção já acima mencionada,em relação às decisões dos Tribunais de Contas que condenem em débito ou multa.

Apenas esse critério diferenciador não basta, posto que muitas decisõesjurisdicionais também não são acobertadas pela imutabilidade da coisa julgadamaterial, como as proferidas em sede cautelar, sem exame do mérito ou no exercícioda jurisdição voluntária.

O melhor traço distintivo reside no fato de que, quando a Administraçãojulga, também é parte na relação de direito material; já o Judiciário é terceiro imparcial,desinteressado e, por isso, não é parte; realiza um segundo momento, uma atividadeque primeiro deveria ter-se exercido pela parte diretamente interessada, mediante ocumprimento espontâneo da lei, tendo, por isso, um caráter substitutivo de vontade.

O Poder Judiciário aplica a norma aos casos em que existe litígio. O Executivoe o Tribunal de Contas dão cumprimento às leis independentemente da ocorrênciade oposição ou controvérsia, o que, para o presente estudo, tem enorme relevância,pois, além do controle prévio de constitucionalidade, que tem como foco a atuaçãodo legislativo e do executivo na elaboração das normas, como defensores primeirosda Carta Maior, antes da vigência da lei, abordar-se-á o tema da legitimidade darecusa da função executiva do Tribunal de Contas à aplicação de lei vigente, sob oargumento de que detém a pecha da inconstitucionalidade.

2.3 Formas de controle de constitucionalidade quanto ao órgão que o exerce

O controle de constitucionalidade pode ser exercido de duas formas distintas.

A primeira, diz respeito ao controle político, exercido por órgão desta mesmanatureza, ou seja, não integrante do Poder Judiciário, podendo até mesmo ser criadoexclusivamente para este fim.


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Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“(...) a criação deste órgão funda-se principalmente na alegação deque a interpretação da Constituição deve ser reservada a órgãos comsensibilidade política, porque a Constituição, mais do que simples lei, éum plano de vida cujo sentido não permanece estático nem pode serhierarquicamente considerado.”13

Em França, o controle de constitucionalidade das leis é político, não judicial,ou seja, confiado a órgãos judiciários.

Explica Mauro Cappelletti:

“(...) o País que oferece os mais típicos e mais numerosos exemplosde um controle político, não judicial, de constitucionalidade é, semdúvida, a França. Na realidade, a exclusão de um controle judicial deconstitucionalidade é uma idéia que sempre se afirmou – por razõeshistóricas e ideológicas que veremos (infra, cap. III, § 8) – nasConstituições francesas, e que se encontra de novo afirmada, aindahoje, se bem que talvez com algumas atenuações, na vigenteConstituição francesa de 1958. De fato, nesta Constituição, se, por umlado, não é previsto um poder difuso dos juízes de controlar aconformidade das leis à própria Constituição, é previsto, por outro lado,um Conseil Constitutionel, cuja organização é disciplinada por umaordonnance de 7 de novembro de 1958, posteriormente modificada. EsteConseil Constitutionnel é composto dos ex-Presidentes da República ede outros nove membros, três dos quais nomeados pelo Presidente daRepública, três, pelo Presidente da Assemblée Nationale, e três, peloPresidente do Sénat. Além de várias funções, que aqui não nosinteressam – como, por exemplo o controle da regularidade das eleiçõespresidenciais e das eleições parlamentares – o Conseil Constitutionneltem, também, a função que os juristas franceses chamam de le contrôlede la constitutionnalité des lois. Este controle desenvolve-se do seguintemodo: quando um texto legislativo ou um tratado internacional já estádefinitivamente elaborado, mas ainda não promulgado, o Presidente daRepública, o Primeiro Ministro ou o Presidente de uma ou de outraCâmara do Parlamento (isto é, da Assemblée Nationale ou de Sénat)pode remeter o próprio texto legislativo ou o tratado ao ConseilConstitutionnel, a fim de que este se pronuncie sobre sua conformidade

13 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p.31.


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à Constituição. Para algumas leis, ditas orgânicas (lois organiques) deque se pode dizer, grosso modo, que concernem especialmente àorganização dos poderes públicos, o pronunciamento do ConseilConstitutionnel é, ao contrário, sempre obrigatório. O ConseilConstitutionnel deve decidir dentro de um mês ou, em certos casos,dentro de oito dias; neste ínterim, a promulgação da lei fica suspensa.O pronunciamento do Conseil Constitutionnel é emitido por maioria devotos, depois de um procedimento que se desenvolve em segredo, semaudiências orais, sem contraditório, um procedimento em que nãoexistem verdadeiras partes, embora sendo admitida, na prática, aapresentação de memoriais escritos por parte dos órgãos interessados.Se o pronunciamento do Conseil Constitutionnel for no sentido dainconstitucionalidade, a lei não poderá ser promulgada nem poderá, porconseguinte, entrar em vigor, senão depois da revisão da Constituição.

É suficientemente clara – e, de resto, mais ou menos reconhecidapor numerosos estudiosos franceses – a natureza não propriamentejurisdicional da função exercida pelo Conseil Constitutionnel: e isto nãoapenas, como escreve um autor, pela natureza antes política quejudiciária do órgão, natureza que se revela quer na escolha e no statusdos membros que dele fazem parte, quer, sobretudo, nas diversascompetências do próprio órgão e nas modalidades de seu operar; mastambém e especialmente pelo caráter necessário, pelo menos no quediz respeito às leis orgânicas, do controle que se desenvolve, portanto,sem um verdadeiro recurso ou impugnação de parte (ubi non est actio,ibi non est jurisdictio!), bem como pelo caráter preventivo da função de‘controle’ por aquele órgão exercida. Tal função vem, na verdade, a seinserir – necessariamente, no que concerne às ‘leis orgânicas’, esomente à instância de certas autoridades políticas, no que se refere aoutras leis – no próprio iter da formação da lei na França: é, afinal decontas, não um verdadeiro controle (a posteriori) da legitimidadeconstitucional de uma lei para ver se ela é ou não é válida e, porconseguinte, aplicável, mas, antes, um ato (e precisamente um parecervinculatório) que vem a se inserir no próprio processo de formação dalei – e deste processo assume, portanto, a mesma natureza.”14

Essa característica de controle político, no entanto, vêm-se atenuando,chegando a admitir-se que:14 CAPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 27 a 29.


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“a Justiça Constitucional de França adquiriu legitimidade e encontra-se no mesmo status que as demais Cortes constitucionais européias,em defesa do Estado de Direito da França”.15

É que a experiência, segundo os constitucionalistas, tem demonstrado queesse tipo de controle é ineficaz, vez que esses órgãos não integrantes dos demaispoderes, a quem incumbe a garantia de supremacia da Constituição sobre oordenamento jurídico, não raras vezes apreciam as questões a eles submetidassegundo o critério da conveniência e não da conformidade com a Constituição, comodeveria ser exercido.

A outra forma de controle é o jurisdicional ou jurídico, pelo qual é atribuída aoPoder Judiciário a função de verificar a adequação ou compatibilidade dos atosnormativos com a Constituição, podendo ser efetivado por qualquer Juiz, no julgamentode processos atinentes a sua competência, e, também, atribuir-se a um órgãointegrante do próprio poder judiciário esta competência precípua.

Há, ainda, o controle misto, que existe quando a constituição submete certasleis ou atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional.

No Brasil, adota-se o controle jurisdicional no que diz respeito ao órgão queo exerce, em face do disposto nos artigos 102, I, “a”, 97 e 93, IX, da CF, permitindoeste a livre convicção do magistrado, desde que fundamentadas as suas decisões,pelo que assim também poderá o juiz, na apreciação do caso concreto, declarar ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Em que pese adotarmos o sistema judicial, existe um controle prévio oupreventivo de constitucionalidade, que se manifesta na fase de elaboração das leis;porém, se ainda assim for aprovada, passando a integrar o ordenamento jurídico leiinconstitucional, ficará sujeita ao controle judicial, cuja decisão tem caráter dedefinitividade, sendo oponível erga omnes, após a declaração da inconstitucionalidadeno controle direto, ou seja, pela via abstrata, ou mesmo ser argüido o vício por via deexceção, no controle difuso.

O Poder Executivo e o Legislativo, segundo Gilmar Ferreira Mendes, exercemo controle de constitucionalidade, entretanto, neste aspecto, a questão abrange um“controle de legitimidade dos atos normativos no âmbito dos Poderes Executivo e

15 MORAES, Alexandre. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Atlas,2000, p. 139 citando BOM, Pierre. La légitimité du Conseil Constitutionnel français.


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Legislativo, envolvendo até mesmo a atuação de órgãos superiores desses Poderesno controle direto de constitucionalidade “.16

Existem, entretanto no Brasil, formas excepcionais de controle deconstitucionalidade pelos Poderes Executivo e Legislativo, a saber:

a) o veto;

b) o controle prévio feito pelas casa legislativas;

c) a inexecução de ato normativo pelo Poder Executivo e pelo Tribunal deConstas sob o argumento de inconstitucionalidade.

2.3.1 O veto

Dentre as atribuições do Presidente da República encontra-se a de “vetarprojetos de lei, total ou parcialmente” (CF - art. 84, V), segundo Manoel GonçalvesFerreira Filho:

“o veto por inconveniência apresenta o Presidente como defensor dointeresse público, o veto por inconstitucionalidade o revela como guardiãoda ordem jurídica. Esse poder, na verdade, o coloca na posição dedefensor da Constituição e numa posição privilegiada, visto que podeexercer um controle preventivo para defendê-la de qualquer arranhãoresultante da entrada em vigor de lei inconstitucional.”17

Após a manifestação do veto, comunicado ao Poder Legislativo as suasrazões, não há previsão constitucional a qualquer direito de retratação pelo Presidenteda República, o qual não mais poderá alterar a sua opinião.

Este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, antes mesmo davigência da atual constituição, quando do julgamento da Representação n° 432/PE,Rel. Min. Ari Franco, publicada no DJ de 7-4-60, cuja ementa se segue:

“O poder do veto, se usado pelo executor, não pode ser retratado.”

16 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo:Celso Bastos, 1999, p. 289.

17 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva,1990, p. 172.


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A terceira posição é a que se encontra mais de acordo com o papel do PoderExecutivo de plena contribuição para a eficácia do poder normativo da ConstituiçãoFederal.

O veto, entretanto, não tem caráter definitivo, seu efeito não é suspender aentrada em vigor da lei, mas, sim, prolongar o processo legislativo, obrigando oCongresso Nacional a reapreciar o projeto, em face da discordância presidencial.

Assim, o veto é superável e relativo, uma vez que poderá ser afastado pelamaioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto, em sessàoconjunta do Congresso Nacional, não encerrando de modo absoluto o andamento doprojeto de lei.

Se o veto for derrubado, a lei será remetida ao Presidente da República parapromulgação; se mantido, será arquivado o projeto de lei, impedindo-se a reapreciaçãoposterior, tendo-se por encerrado o processo legislativo, conforme já decidiu o Plenodo STF, no julgamento da ADIN, nº 1254-1/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, (DJ de17.3.2000, verbis):

“Processo legislativo - veto mantido pelo Legislativo. Decreto-legislativoque, anos depois, sob fundamento de ter sido o veto intempestivo,desconstitui a deliberação que o mantivera, e declara tacitamentesancionada a parte vetada do projeto de lei: inconstitucionalidade formaldo decreto-legislativo, independentemente da indagação acerca davalidade material ou não da norma por ele sancionada. Aplicação aoprocesso legislativo - que é verdadeiro processo - da regra da preclusão- que, como impede a retratação do veto, também obsta a que seretrate o Legislativo de sua rejeição ou manutenção, preclusão, noentanto, que, não se confundindo com a coisa julgada - esta, sim,peculiar ao processo jurisdicional -, não inibe o controle judicial da eventualintempestividade do veto.” (grifo nosso).

Portanto, o veto do Presidente da República ou, na esfera estadual e distrital,o do Governador, detendo o Chefe do Executivo apoio majoritário dentro da casalegislativa, a quem incumbe a sua manutenção ou rejeição, poderá exercer forteinfluência nos rumos políticos do Estado, posto que não serão aprovadas as leis queporventura forem de encontro com os objetivos políticos do Chefe do Poder Executivo,inclusive como guardião da Constituição Federal, em razão da competência queexerce, a qual inclui, também, um controle prévio da constitucionalidade de lei.


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2.3.2 O controle prévio feito pelas Casas Legislativas

Na elaboração das leis, em regra, a voz do povo é exteriorizada por meio derepresentantes eleitos. Assim, esses também têm a obrigação de verificar ofensa àConstituição no processo de elaboração legislativa.

O parlamentar, legítimo mandatário do povo, pode, por um controle prévio,não jurisdicional, nas comissões legislativas, analisar que uma proposição legislativafere a Constituição, ensejando seu arquivamento.

As comissões são órgãos colegiados do legislativo, formados por um númeroreduzido de membros, a quem incumbe estudar e examinar as proposições legislativase apresentar pareceres.

Dividem-se em comissões técnicas, especializadas em determinados temas,para que possam fornecer ao plenário uma opinião aprofundada sobre a matéria emapreço, objeto de projeto de lei ou emenda à Constituição; comissões parlamentaresde inquérito, que buscam a apuração de fatos de interesse público, fornecendosubsídios à responsabilização penal, administrativa ou civil dos responsáveis; ecomissão representativa, que atua apenas durante o período de recesso do CongressoNacional, na forma do regimento comum.

Consoante o art. 58 da Constituição Federal, o Congresso Nacional, a CâmaraFederal e o Senado Federal possuirão comissões permanentes e temporárias,constituídas na forma e com atribuições previstas no regimento.

O regimento interno assume grande relevância no estudo da competênciadas comissões, vez que a própria Carta Magna faz remissão expressa ao regimento,outorgando a cada uma das casas a faculdade de especificar as funções dascomissões legislativas.

O art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, por exemplo,elenca as comissões permanentes existentes, descrevendo os respectivos campostemáticos e áreas de atividades; dentre elas, no inciso III, alínea “a”, institui a Comissãode Constituição e Justiça e de Redação, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições, ade verificar aspecto constitucional.

A Comissão de Constituição e Justiça manifesta-se sobre as proposiçõesapresentadas ao Poder Legislativo por meio de pareceres. O parecer pode concluirpela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da matéria em apreciação.


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Não se pode negar que esta análise da Comissão, a respeito das proposiçõeslegislativas, representa uma fiscalização de constitucionalidade.

Nesse sentido, se o parlamentar é quem detém o direito líqüido e certo departicipar de processo legislativo que atenda às disposições constitucionais e legais,referidas estas no regimento interno de cada Casa Legislativa, por meio de Resolução,a inobservância das regras atinentes ao processo legislativo acarretará ofensa aoseu direito individual, ensejando então a utilização da via estreita do mandado desegurança, para que não seja compelido a participar de atividade legislativa vedadapela Carta Maior.

Os ensinamentos de Alexandre de Moraes corroboram esse ensinamentoao afirmar que:

“(...) os parlamentares, portanto, poderão propiciar ao Poder Judiciárioa análise difusa de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades queestiverem ocorrendo durante o trâmite de projetos ou proposições pormeio de ajuizamento de mandados de segurança contra atos concretosda autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, porexemplo), de maneira a impedir o flagrante desrespeito às normasregimentais e ao ordenamento jurídico e coação aos própriosparlamentares, consistente na obrigatoriedade de participação e votaçãoem um procedimento inconstitucional ou ilegal.”18

Trata-se, pois, de controle preventivo de constitucionalidade feito pelo PoderLegislativo, contrapondo-se ao controle a posteriori, aquele em que a lei ou atonormativo já se aperfeiçoou.

2.3.3 A inexecução de ato normativo pelo Poder Executivo e pelo Tribunal de Contassob o argumento de inconstitucionalidade

Inicialmente, deve-se ressaltar que a análise do papel do Tribunal de Contasno controle de constitucionalidade exercido nas suas atribuições será feita maisdetalhadamente no próximo capítulo. Pretende-se abordar, neste momento, ainexecução de ato normativo pelo Poder Executivo sob o argumento deinconstitucionalidade.

No entanto, este controle no ordenamento constitucional brasileiro, conformedemonstrar-se-á, guarda grande similitude e a mesma natureza da função executivana aplicação de normas.

18 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2000, p. 569.


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O tema por último desenvolvido, em que pese a negativa de cumprimento delei dar-se após a sua vigência, não se tratando de controle prévio propriamente,refere-se a uma faculdade que pode ser exercitada pelo Chefe do Poder Executivo,sem prévia declaração de inconstitucionalidade da lei pelo órgão do judiciário incumbidoprecipuamente da guarda da Constituição, o que não deixa de ser um controle nãojurisdicional do ato normativo, embora sem o caráter de definitividade peculiar àsdecisões judiciais, merecendo, por isso, uma abordagem teórica no presente estudo.

Nos termos do art. 78 da Constituição Federal, o Presidente e o Vice-Presidente da República, ao tomar posse prestarão:

“o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição,observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar aunião, a integridade e a independência do Brasil”.

Assim, o Poder Executivo, por meio de seu Chefe, pautando sua condutapela legalidade estrita, observando ainda o primado da Constituição sobre todo oordenamento jurídico do Estado, poderá negar-se ao cumprimento de lei sob oargumento de inconstitucionalidade, sem prejuízo de posterior exame dos efeitos doato omissivo pelo Poder Judiciário, a quem incumbe a palavra definitiva sobre a matéria.

Segundo Elival Silva Ramos:

“(...) por se tratar de medida extremamente grave com ampla repercussãonas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do PoderExecutivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário administrativosubalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade. Sempreque um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidadelegislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, atépara fins de uniformidade da ação administrativa.”19

A matéria já foi objeto de grandes discussões no Supremo Tribunal Federal,havendo também divergências doutrinárias.

Até o advento da Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1966,que incluiu no art. 101, I, da Constituição de 1946, a alínea “k”, acrescentando à açãointerventiva, já existente, a ação direta de inconstitucionalidade, de iniciativa doProcurador-Geral da República, era plenamente majoritária a posição que admitia arecusa pelo Poder Executivo à aplicação de lei, sob o argumento deinconstitucionalidade.

19 RAMOS, Elival Silva. A inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 238.


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É a carta constitucional o fundamento de validade de todas as normaseditadas no Estado, pelo que deverão apresentar compatibilidade com as regrasinseridas no texto constitucional, oriundo da vontade do poder constituinte originário,ao qual se subordina o poder constituinte derivado, que se manifesta quando daalteração da própria carta constitucional (poder constituinte derivado reformador) eda elaboração das constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente),sujeitando-se às limitações expressas e implícitas presentes na Carta Política, bemcomo ao controle de constitucionalidade.

Assim, considerando que o Poder Executivo, antes da Emenda Constitucionaln. 16, não dispunha de meios de submeter a questão da inconstitucionalidade aoPoder Judiciário, provocando o controle abstrato, para que prevalecesse a vontade dopoder constituinte originário, poderia o seu Chefe recusar-se ao cumprimento de lei,sob o argumento de que era inconstitucional.

Porém, inserida a Ação Direta de Inconstitucionalidade em nossoordenamento jurídico, legitimando-se o Procurador-Geral da República para que aintentasse, e sendo ele nomeado pelo Presidente da República, surgiu forte correntejurisprudencial e doutrinária20 argumentando que não mais se poderia negar a aplicaçãode lei com o fundamento da inconstitucionalidade, vez que detém o Presidente daRepública a possibilidade de provocar a manifestação do Supremo Tribunal Federalquanto à constitucionalidade do ato normativo.

Considerando que a lei nasce com presunção de constitucionalidade e queé oponível erga omnes, ao Presidente da República, que também detém o poder deveto de projeto de lei sob a alegação de inconstitucionalidade, não resta outra alternativasenão cumprir o comando oriundo da norma.

Ademais, se o veto vier a ser rejeitado pelo Congresso Nacional, a recusa doChefe do Poder Executivo ensejará um conflito entre os poderes do Estado, gerandoinstabilidade jurídica, em razão do abuso do poder perpetrado.

“(...) É no poder de vetar, exercido pelo Executivo, e no de rejeitar oveto, pelo Legislativo, que se exerce o proclamado sistema de freios econtrapesos da conhecida teoria constitucional”. (RT 354/142-151 - MS nº127.725, TJSP)

Para essa corrente, à qual nos filiamos, a competência legislativa doPresidente da República exaure-se com o término do processo legislativo, quedetermina a preclusão do controle jurisdicional que possa exercer.20 MENDES, Gilmar Ferreira. O poder executivo e o poder legislativo no controle de constitucionalidade.Arquivos do Ministério da Justiça. ano 48, jul/dez, 1995, p. 186 e seguintes.


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A ampliação da legitimação dos interessados à propositura de Ação Diretade Inconstitucionalidade, presente na Constituição Federal de 1988, corrobora oentendimento mencionado.

Se o Presidente da República detém legitimidade para provocar amanifestação do Supremo Tribunal Federal para que declare a inconstitucionalidadedo ato normativo, admitindo-se até mesmo o deferimento de medida cautelar, nãopoderia recusar-se ao cumprimento da lei, sob pena de ferir a ordem democrática dedireito.

Entretanto, tal posição não descarta, em casos excepcionais, a recusa àexecução de lei manifestamente inconstitucional por um determinado período detempo no âmbito restrito de suas funções executivas, em face do compromissofirmado pelo agente político de observar a Constituição Federal e contribuir para suaforça normativa.

Trata-se de controle de constitucionalidade, não jurisdicional, realizado nointuito de manter a ordem constitucional. Eventual prejuízo decorrente da medida,poderá ser pleiteado em sede cognitiva própria pelos interessados.

Não resta caracterizada uma mera recusa, mas uma decisão administrativa,nos limites da competência do agente estatal, competindo-lhe, de imediato, acionaro órgão do Poder Judiciário para que promova a apreciação da argüição deinconstitucionalidade, nos termos da Constituição vigente.

Não se trata de novo veto extemporâneo, dirigido ao próprio texto legal; oude revogação da norma, o que competiria ao poder Legislativo; ou de usurpação dacompetência do judiciário, eis que a este competirá a decisão definitiva, mas apenasde descumprimento de lei para que prevaleça a determinação constitucional,vinculando-se ao encaminhamento da questão ao Poder Judiciário.

Aplica-se a lei hierarquicamente superior, excluindo-se a aplicação de leimenor que com ela venha colidir, por um princípio de interpretação das normas, noslimites da competência administrativa para a qual foi investido o Chefe do PoderExecutivo.

Na decisão do MS nº 15.886/DF, Rel. Min. Victor Nunes Leal - transcritona RTJ 41/669, em voto de lavra do Min. Carlos Medeiros, foi consignado que:

“Toda lei posta em vigor, mediante sanção ou promulgação, goza depresunção de constitucionalidade, porque o Legislativo, como o


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Executivo, quando de sua elaboração, tem oportunidade de opor ourepudiar os projetos eivados do vício de inconstitucionalidade (...)

Negando cumprimento ao texto legal o que o Executivo faz é negar-lhe vigência, quando ele está em vigor por determinação do órgãoconstitucional competente, mediante sanção ou promulgação, é opor-lhe novo veto, fora do tempo e agora ao texto legal.

A doutrina do repúdio à observância da lei pode se tornar subversivada ordem jurídica, quando houver sucessão de chefes do Executivo,inconformados com atos de sanção de seu antecessor, por motivosmeramente políticos e de caráter subjetivo. (...)

No poder de interpretar a Constituição, não se deve entender,necessariamente ou implicitamente, o de repudiar lei porinconstitucionalidade.”

Em rebate ao posicionamento colacionado, manifestaram-se, entretanto, osMinistros Aliomar Baleeiro e Pedro Chaves, nos seguintes termos, respectivamente:

“(...) aceitando-se que o Presidente da República assumiu ocompromisso de defender a Constituição e cumprir as leis, o que se dádiante do espírito dele é uma alternativa: devo cumprir uma lei que violaa Constituição? Mais vale a Constituição; ou fico com a Constituição eestou contra a lei.”

(...) O ato negativo do Presidente da República na impossibilidadede praticar um ato positivo, inconstitucional, transmite o ônus dadiscussão da matéria à iniciativa daquele que se sentir lesado, paraque o poder competente decrete a inconstitucionalidade ou aconstitucionalidade.”

No julgado da ADIn n. 221/DF, Rel. Min. Moreira Alves, publicado no DJ em22.10.93 bem como na RTJ 151/331-355, restou consignada a possibilidade mitigadade não aplicação da norma inconstitucional pelo Executivo, verbis:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Medida provisória. Revogação.Pedido de liminar.

- Por ser a medida provisória ato normativo com força de lei, não éadmissível seja retirada do Congresso Nacional a que foi remetida parao efeito de ser, ou não, convertida em lei.


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Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração deinconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por leiou por ato normativo com força de leis posteriores. O controle deconstitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competênciaexclusiva do Poder Judiciário. Os poderes Executivo e Legislativo, porsua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamentoda legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podemtão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicaradministrativamente as leis ou atos com força de lei que considereminconstitucionais (...) “21

Ante às razões expostas, deve prevalecer o entendimento de que, comrestrições temporais e de competência, pode ser legítima a recusa de cumprimentode lei inconstitucional pelo Poder Executivo.

Tal medida, porém, deverá ser adotada pelo Chefe do Poder Executivo emcaráter excepcional, jamais como regra, para que seja preservada a ordem jurídica ea harmonia entre os três poderes.

Assim, para garantia e efetividade, em especial, dos direitos fundamentais,poderá o Poder Executivo abster-se de aplicar norma, sob o argumento de que padecede inconstitucionalidade.

Entretanto, ante a legitimidade que detém, a recusa vincula-se à provocaçãoda manifestação do Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Carta Política,para que declare a inconstitucionalidade da lei, no exercício do controle abstrato, emrazão do disposto no art. 102, I, “a”, da Constituição Federal de 1988.

Também, conforme veremos, sob esse prisma deve ser analisada a atuaçãodo Tribunal de Contas frente à constatação de inconstitucionalidade de normasvinculadas às suas funções de controle dos atos administrativos.

3. O Controle de Constitucionalidade no Tribunal de Contas e a Súmula nº 347 doSupremo Tribunal Federal

Compete ao Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Federal de1988, examinar a legalidade de todos os atos administrativos que gerem despesa,sustando a execução do ato impugnado, salvo no caso de contrato, hipótese em que21 MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo:

Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 209 a 238.


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a competência transfere-se, por noventa dias, ao Congresso Nacional (ou à CâmaraLegislativa, ou às Assembléias), decidindo a respeito o Tribunal se, nesse prazo, oPoder Legislativo não o fizer. É o que se lê no artigo 71 da Carta Magna.

Ao realizar inspeções, ao apreciar tomadas ou prestações de contas, aoverificar a licitude de licitações e contratos, ou de atos de admissão de pessoal e deconcessão de aposentadoria, reforma ou pensão, examina o Tribunal de Contas nãoapenas o ato administrativo e seus reflexos financeiros mas, antes, sua fundamentaçãolegal, o arcabouço jurídico no qual o ato se escora.

Ao realizar o controle de legalidade do ato que, entendemos, não por acaso,arrolou o constituinte como o primeiro aspecto de controle de constitucionalidadeefetivado pelo Tribunal de Contas no artigo 70, deve o órgão verificar não somente acompatibilidade do ato com as normas que o regem, mas, também, a conformidadedessas com a Constituição Federal, com a Constituição Estadual, com a Lei Orgânicado Distrito Federal, com as Leis Orgânicas dos Municípios, e, quando for o caso,com normas complementares a essas.

Indaga-se, contudo, qual o alcance da Súmula nº 347 do Supremo TribunalFederal:

“O Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições, pode apreciara constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.”

Afirma Roberto Rosas:

“Ao Tribunal de Contas não compete a declaração deinconstitucionalidade de lei, nos termos do art. 97, que dá essacompetência aos tribunais enumerados no art. 92.

Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituição, oTribunal de Contas pode negar-se à aplicação porque há que distinguirentre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leisinconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgãode qualquer dos Poderes do Estado.”22

Dentro de um conceito de controle prévio, que é rotineiramente feito peloTribunal de Contas da União e pelos demais Tribunais de Contas - inadmite-se oregistro prévio - há de se perquirir se a norma na qual a Administração pode fundar

22 ROSAS, Roberto Ferreira. Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 137.


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seu ato está em consonância com as normas que lhe são hierarquicamente superiores.Isso porque, em não ocorrendo tal conformidade, o Tribunal de Contas não podejulgar legal o ato, para fins de registro, pois que fundamentado em norma inválida.

Indaga-se: não se deve, então, aguardar a prática do ato, para então examinarseus fundamentos? O exame anterior de constitucionalidade da norma é exame doato in abstrato ou in concreto?

Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, em tese aprovada no II CongressoInternacional de Direito, realizado em Foz do Iguaçu entre 10 e 12 de agosto de 1992assim conclui:

“A dificuldade é apenas aparente. Não há dúvida de que a ConstituiçãoFederal quando ordena que os Tribunais de Contas julguem a legalidadede determinados atos, nesse momento, obriga-lhes a dizerem o direitoem sua ampla acepção, inclusive sobre o direito infraconstitucional, epois, se ele obedece a Constituição Federal. E por que não dizer quetambém constitui dever dos Tribunais de Contas o controle daconstitucionalidade, impedindo a subsistência em seus julgados denorma contrária à Constituição? Realmente, não podem os Tribunaisser considerados meros órgãos administrativos; possuem funçõesjurisdicionais para salvaguarda dos interesses do Erário, além deapreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão depessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídasas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Públicos, excetuadasas nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como ádas concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadasas melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do atoconcessório (inciso III art. 70 - CF)

Por fim, se não pertencem os Tribunais de Contas ao Poder Judiciário,também são autônomos e independentes do Poder Legislativo, a elesaliando-se apenas para a realização do controle externo.

É de concluir assim que as Cortes de Contas, no exercício de suasfunções constitucionais, podem e devem apreciar a constitucionalidadede lei ou ato normativo do Poder Público, deixando de aplicar normainfraconstitucional que esteja em desacordo com a Lei Fundamental doPaís.”23

23 PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. O Controle de Constitucionalidade e as Cortes de Contas.Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, 1992, v. 18, pp. 59 e 60.


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Entendemos que o estudo da constitucionalidade da norma previamente àprática do ato pela Administração não apenas é passível de ser feito pelo Tribunal deContas; trata-se de uma atribuição inerente a suas funções. De que serve um controlede contas tardio, ineficaz? Há lesões, inclusive patrimoniais, que não se fazem reparar,após praticado o ato pela Administração, como é o caso das admissões de pessoale dos contratos de obra pública. O Erário, a sociedade, e o particular serão afetados,não resta dúvida: ou o Tribunal exerce plenamente sua competência com o fim deinibir a prática do ato fundado em norma inconstitucional, ou não estará realizando afinalidade para a qual foi criado.

Os opositores a esse posicionamento insistem em que esse controle efetivadopelo Tribunal de Contas seria controle concentrado de constitucionalidade das normase, portanto, careceria de amparo constitucional.

Não procede a alegação. O que faz o Tribunal de Contas é examinar o ato edeclarar sua legalidade ou ilegalidade. Nesse passo examina a conformidade dasnormas que fundamentam o ato à Carta Maior. Não e possível dizer da legalidade deum ato sem examinar-se toda sua trajetória no universo normativo.

É de lembrar que o Tribunal de Contas, quando aplica a Súmula nº 347 doSTF nos termos aqui expostos, não está a examinar a norma in abstrato. Examina-a em seus efeitos concretos, comunicando à Administração como julgará a matéria,caso o ato venha a ser de fato concretizado.

É preciso aclarar a tênue linha que divisa a ordem de não praticar determinadoato da exposição clara das conseqüências da prática do ato, nos termos da lei. Nãovisa o Tribunal, assim, a impedir que o ato venha a ser praticado; procura-se evitarque o seja, inibir sua prática para que o dano não ocorra. Forçoso lembrar o que atrásfoi dito: no caso de contas, de condenação por débito ou multa, a decisão do Tribunalde Contas faz coisa julgada, é exceção ao princípio constitucional de apreciação delesão a direito individual pelo Poder Judiciário. Por isso é que essa função do Tribunalde Contas, exercida com fulcro na Súmula nº 347 do STF, tem por escopo protegernão somente o Erário mas, ainda, a sociedade e, em última análise, o próprioadministrador.

De mais a mais, a idéia de controle posterior está absolutamente superada.O que o sistema constitucional atual veda é o registro prévio, não o controle prévio.Esse é inerente à atuação do Tribunal e essencial à fiscalização. Exemplos típicossão o exame do procedimento de concurso público para admissão de pessoal e oexame de procedimento licitatório para realização de contrato com a Administração


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Pública. Num e noutro caso, tanto a admissão de pessoal como a licitação devemser acompanhadas pari passu pelo Tribunal de Contas, para que possa cumprir ospreceitos do artigo 71 da Constituição Federal. Com o auxílio da informática, essecontrole concomitante ou prévio vem-se aperfeiçoando periodicamente.

4. O Controle de Constitucionalidade no Tribunal de Contas do Distrito Federal –Êxito de um caso concreto

No Tribunal de Contas do Distrito Federal, o Ministério Público junto à Corteexerce papel fundamental no controle dos atos da Administração, sob o aspecto daconformidade da norma na qual estão fundados à Constituição Federal e à Lei Orgânicado Distrito Federal.

Desenvolveu-se, no Parquet, sistema de leitura diária da legislação publicada,assim como dos decretos e outros atos normativos. Verificado qualquer vício nanorma editada – quer de forma, quer de fundo – oferece o Ministério Públicorepresentação fundamentada ao Plenário do Tribunal que, caso a acolha, determinaseja autuada e processada. A norma é então apreciada pelo corpo técnico do Tribunale, em seguida, pelo próprio Plenário e, caso decida por sua inconstitucionalidade,comunica à Câmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivoque, na hipótese de ser praticado ato com fulcro na norma impugnada, será consideradoirregular, por fundar-se em norma inválida.

O Tribunal de Contas do Distrito Federal já pronunciou-se acerca daconstitucionalidade de normas em 24 processos deflagrados pelo Parquet entre 1998e 2001. Significa isso que inúmeros atos fundados com base nessas normas deixaramde ser praticados, pois essa vem sendo a conseqüência imediata da comunicação àCâmara Legislativa ou ao Chefe do Poder Executivo. Quando o vício apontado é deiniciativa, por vezes remete o Sr. Governador novo projeto de lei à Câmara Legislativa,idêntico ao impugnado, porém de iniciativa do Poder Executivo, nos termos da LeiOrgânica do Distrito Federal.

É preciso relevar o aparente paradoxo que se instala porque, se por um ladoo Chefe do Poder Executivo é compelido a deixar de cumprir uma norma por força dedecisão do Tribunal de Contas, por outro lado, deve cumpri-la, porque existente noordenamento jurídico, caso contra sua constitucionalidade não se insurja, por via deação direta.

Já havíamos comentado a questão, sob ótica mais genérica, no Capítulo 2item 2.3.3 supra.


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A atuação do Tribunal de Contas, nesse ponto, tem dupla finalidade, ouconseqüência. Num primeiro passo, inibe a prática de atos administrativos fundadosem normas manifestamente inconstitucionais – e é preciso reconhecer, aqui, queessas normas não são infreqüentes, posto que o processo legislativo visa à satisfaçãodos interesses do eleitorado e esses, por vezes, colidem, ou parecem colidir, com aLei Orgânica do Distrito Federal e a Constituição Federal. Num segundo momento, aatuação do Tribunal de Contas serve a um incentivo para que o Chefe do PoderExecutivo, não podendo dar cumprimento à lei, por reconhecê-la inconstitucional,exerça a titularidade que lhe é conferida no artigo 102 da Carta Magna. Evita-se,assim, que norma incompatível com outra que lhe é superior permaneça em vigor,provocando efeitos que, posteriormente, por força de manutenção da ordem jurídica eem obediência à segurança jurídica, acabarão por ser preservadas. Repita-se, aqui,que, também nesse diapasão, ou o controle exercido pelo Tribunal de Contas écélere e antecipado, ou de nada servirá.

A título ilustrativo, podem-se citar as seguintes Ações Diretas deInconstitucionalidade ajuizadas pelo Chefe do Poder Executivo posteriormente àautuação de representações do Ministério Público que junto ao Tribunal de Contasatua:

Relação de Processos de Ações Diretas de Inconstitucionalidadeajuizadas no STF e no TJDF pelo Governador do Distrito Federal posteriormente à

autuação de representações do MP/TCDF


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A atuação do Tribunal de Contas faz-se sentir, ainda, quando o MinistérioPúblico encaminha decisão da Corte ou cópia de sua representação ao MinistérioPúblico do Distrito Federal e Territórios ou ao Ministério Público Federal e o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República, respectivamente, ajuizam ascompetentes ações perante o Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal.

Acreditamos ser esse trabalho de exame da constitucionalidade das normasque vem o Tribunal de Contas do Distrito Federal desempenhando pioneiro no Brasil,e é preciso que tal controle seja estendido a todos os entes federados e à União, nacompetência de cada Tribunal de Contas.

6. Conclusão

Os Tribunais de Contas foram citados, no Relatório 2000 do DesenvolvimentoHumano, divulgado em 29.6.2000 pelo Programa das Nações Unidas para oDesenvolvimento, como uma das mais importantes instituições no Brasil, no que dizrespeito à garantia dos direitos humanos.

No item “ freedom of participation, speech and association”, lê-se:24

“The 20th century’s brutal militaries, fascist regimes and totalitarianoneparty states committed some of the worst abuses of human rights.But thanks to impressive struggles, most of these ugly regimes havegiven way to democracies.

(...)

• People are also demanding more transparency and accountability andin many cases the legal framework is helping. Thailand’s new constitutionallows people to demand accountability from public officials for corruptionand misdeeds, with 50,000 signatures against any parliamentariantriggering a review. In Brazil the Federal Audit Tribunal, linked to thelegislative branch, holds a mandate to audit all expenditures of the centralgovernment.

(...)”

Essa citação, no contexto de uma Nação com índice de opacidade de 60pontos,25 revela a importância institucional dos Tribunais de Contas no Brasil.24 Human Development Report 2000. United Nations Development Programme. Oxford University Press:New York, 2000.25 SANDERBERG, Carlos A. A ditadura deles foi melhor. in O Estado de São Paulo, 12.3.2001.


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As críticas fundamentadas opostas aos Tribunais de Contas dizem maiscom sua composição e com sua forma de atuação que com sua existência.

Nesse contexto, o controle de constitucionalidade das normas, no âmbitodo Tribunal de Contas e dentro do sistema jurídico brasileiro parece-nos de absolutarelevância.

Para verificar a correta aplicação da lei, funciona junto ao Tribunal de Contasum Ministério Público especializado, diverso do Ministério Público que oficia junto aoPoder Judiciário. A esse respeito já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA – ADIN – Lei nº 8.443/92 – Ministério Público Junto aoTCU – Instituição que não integra o Ministério Público da União -Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I, da Constituição – Vinculaçãoadaministrativa à Corte de Contas – Competência do TCU para fazerinstaurar o processo legislativo concernente a estruturação orgânica doMinistério Público que perante Ele atua (CF, art. 73, caput, in fine) –Matéria sujeita ao domínio normativo da legislação ordinária –Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramentomediante lei complementar – Inteligência da norma inscrita no art. 130da Constituição – Ação Direta Improcedente.

- O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se comoórgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resultade expressa previsão normativa constante da Carta Política (art. 73, §2º, I, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configuraçãojurídico-institucional, a circunstância de não constar do rol taxativoinscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura-orgânicado Ministério Público da União.

- O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomiainstitucional prórpia e, não obstante as expressivas garantias de ordemsubjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição(art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Cortede Contas, que se acha investida – até mesmo em função do poder deautogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) – daprerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente à suaorganização, à sua estruturação interna, à definição do seu quadro depessoal e à criação dos cargos respectivos.


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- Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro,quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucionalexplícita.

A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, ecuja existência se projeta num domínio institucional absolutamentediverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, fazcom que a regulação de sua organização, a discriminação de suasatribuições e a definição de seu estatuto sejam passíveis de veiculaçãomediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar éreclamada, no que concerne ao Parquet, tão-somente para a disciplinaçãonormativa do Ministério Público comum (CF, art. 128, § 5º).

- A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição não sereveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, noâmbito de sua destinação tutelar, a proteger os membros do MinistérioPúblico especial no relevante desempenho de suas funções perante osTribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Repúblicasubmete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao mesmoestatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e formade investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum.”(ADIn nº 789-1, DJU de 19.12.94)

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é guarda da lei e fiscal desua aplicação, embora não se confunda com o Ministério Público da União ou dosEstados e do Distrito Federal (v. artigo 75 da Constituição Federal).

Aliás, em França, cujo modelo de controle externo aproxima-se do brasileiro,também atua Ministério Público especial, fundamentalmente distinto do Parquet queoficia junto ao Poder Judiciário:

“Comme auprès des juridictions judiciaires composées égalementde magistrats inamovibles, il existe um Parquet général près la Courdes comptes. Le rôle du ministère public auprès de quelque juridictionque ce soit est de veiller à l’application de la loi et à l’exécution desarrêts. De cette mission générale découle le rôle du Parquet près laCour des comptes qui cependant différe sensiblement de celui desparquets judiciaires (I). Ce rôle se prolonge par les liens qui unissent leParquet général aux commissaires du gouvernement près les chambresrégionales des comptes (II). Le rôle du Parquet général em tant que


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ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière est,em revanche, beaucoup plus proche de celui d’um parquet judiciaireauprés d’une juridiction pénale (III).”26

Diante da complexidade da atuação administrativa, cujo último fim é atenderàs necessidades da sociedade e ao interesse público, faz-se imperioso um controleexterno da Administração Pública, e esse controle de há muito deixou de ser formal,porque ineficaz. Controle eficaz é aquele que se exerce concomitantemente à atuaçãoda Administração e, preferentemente, a ela antecipa-se.

6. Bibliografia

1. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,1990.

2. CAPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no DireitoComparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984.

3. CASTRO, Flávio Régis Xavier de Moura. O papel do Tribunal de Contas e osdesafios frente ao Terceiro Milênio. Revista do Tribunal de Contas do Estado deMinas Gerais. v. 35, nº 2, abr/jun 2000.

4. FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos atos administrativos pelo PoderJudiciário. Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed. 1967, p. 141-142.

5. FARIAS, Márcia Ferreira Cunha. Decisões dos Tribunais de Contas. Eficácia deTítulo Executivo. Revista de Informação Legislativa, a. 29, nº 113, jan./mar. 1992.

6. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Saraiva, 18ª ed. 1990.

7. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime jurídico dos Tribunais de Contas.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

8. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, tradução de Gilmar FerreiraMendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.

9. Human Development Report 2000. United Nations Development Programme.Oxford University Press: New York, 2000.

10. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, tradução de João Baptista Machado.Coimbra: Armênio Amado, 1976.

26 POULY, Christian. Presentation du Parquet General près la Cour des Comptes Française. Palestraproferida no III Encontro Nacional e I Encontro Internacional do Ministério Público junto aos Tribunais deContas, de 6 a 8 de maio de 1998, na cidade de Campo Grande, Mato Grosso do Sul.


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11. LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. Rio de Janeiro: Lumen Jures,1998.

12. MENDES, Gilmar Ferreira. O poder executivo e o poder legislativo no controle deconstitucionalidade. Arquivos do Ministério da Justiça, ano 48, jul/dez, 1995.

13. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle deconstitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos, 1999.

14. MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade noBrasil. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

15. MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, Baron de. De L’esprit des lois.Paris: Garnier – Flammarion, 1979, 2 v.l.

16. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2000.

17. MORAES, Alexandre. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. SãoPaulo: Atlas, 2000, p. 139 citando BOM, Pierre. La légitimité du ConseilConstitutionnel français.

18. NUNES, Castro. Teoria e prática do Poder Judiciário. Forense: Rio de Janeiro,1943.

19. PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. O controle de constitucionalidade e asCortes de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, 1992, v. 18.

20. POULY, Christian. Presentation du Parquet General près la Cour des ComptesFrançaise. Palestra proferida no III Encontro Nacional e I Encontro Internacionaldo Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, de 6 a 8 de maio de 1998,na cidade de Campo Grande, Mato Grosso do Sul.

21. RAMOS, Elival Silva. A inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1994.

22. ROSAS, Roberto Ferreira. Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 1995.

23. ROSSEUAU, Jean-Jacques. Du Contrat Social. Paris: Garnier – Flammarion,1966.

24. SANDERBERG, Carlos A. A ditadura deles foi melhor. in O Estado de SãoPaulo, 12.03.2001.


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ANEXO

MINUTA DE ANTEPROJETOPROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO

Nº , DE 2000

Modifica e dispõe sobre o controle interno e externo,o Poder Judiciário e o Ministério Público, o processoorçamentário e a transparência fiscal, e dá outrasprovidências.

O CONGRESSO NACIONAL , decreta:

As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do §3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao textoconstitucional:

Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 31. .....................................................................................................

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxíliodos Tribunais de Contas dos Estados ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dosMunicípios, onde houver.

.........................................................................................................” (NR)

“Art. 49. ......................................................................................................

IX - julgar a prestação de contas anual da União, que abrangerá as contas doPresidente da República, as dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do SenadoFederal, as do Presidente do Supremo Tribunal Federal, as dos Presidentes dosTribunais Superiores e as do Procurador-Geral da República, bem como apreciar osrelatórios sobre a execução dos planos de governo;

.........................................................................................................” (NR)

“Art. 57. .....................................................................................................


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§ 8º A sessão legislativa anual não será encerrada sem o julgamento daprestação de contas a que se refere o inciso IX do art. 49.” (NR)

“Art. 70 A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, dassociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade,legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, seráexercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema decontrole interno de cada Poder, que atuarão de forma integrada.

§ 1º Os sistemas de controle interno e externo serão apoiados, no quecouber, pelo controle social, mediante acesso público às informações relativas àaplicação dos recursos públicos.

§ 2º Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bem e valores públicosou pelos quais a União responda, ou que em nome desta, assuma obrigações denatureza pecuniária.” (NR)

“Art. 71. .....................................................................................................

I - apreciar a prestação de contas anual da União a que se refere o inciso IXdo art. 49, mediante parecer prévio individualizado, que deverá ser elaborado emsessenta dias a contar da data de seu recebimento;

.................................................................................................................................................

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusosapurados, bem assim à comissão mista permanente a que se refere o art. 166, § 1º.

.................................................................................................................................................

§ 5º A prestação de contas anual da União ficará à disposição de qualquercidadão, inclusive por intermédio de meio eletrônico que permita acesso e examepúblicos.

§ 6º As decisões do Tribunal referentes a denúncias serão:

I - proferidas no prazo de até sessenta dias após sua apresentação, prorrogáveluma vez, por igual período, mediante ato do Congresso Nacional;


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II - divulgadas na imprensa oficial e em meio eletrônico de acesso público,acompanhadas do extrato da denúncia e da íntegra do parecer técnico respectivo.

§ 7º As consultas formuladas pelos dirigentes máximos dos Poderes eórgãos da administração pública ao controle externo deverão ser respondidas noprazo de até trinta dias.” (NR)

“Art. 73 .....................................................................................................

§ 1º ...........................................................................................................

V - não ter ocupado cargo de Ministro ou de Secretário de Estado nos trêsanos anteriores à indicação ou durante o mandato de quem o indicar;

VI - não ter exercido mandato eletivo durante a legislatura de quem o indicarou na anterior.

§ 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos emnúmero de três a cada dois anos, dos quais:

I - um pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal,dentre auditores e analistas dos controles interno e externo, e membros doMinistério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo dirigentemáximo dos respectivos órgãos, segundo os critérios de antigüidade emerecimento;

II - dois pelo Congresso Nacional, sendo ao menos um deles escolhido deacordo com os requisitos previstos no inciso anterior.

§ 3º Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão:

I - mandato fixo de seis anos, sem direito a recondução, com contagem dotempo de mandato para fins de aposentadoria e pensão a que tenham direito, aplicando-se-lhes as normas constantes do art. 40;

II - as demais garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos evantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

.................................................................................................................................................


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§ 5º Havendo vacância do cargo de Ministro e já tendo sido atingidos oslimites de que tratam os incisos I e II, do § 2º, a escolha do substituto observará oestabelecido nos referidos incisos e objetivará somente a complementação domandato do antecessor.” (NR)

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de formaintegrada, sistema de controle interno com a finalidade exclusiva de:

I - verificar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuçãodos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e examinar os resultados, quanto à eficiência,eficácia e economicidade, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãose entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicospor entidades de direito privado;

..................................................................................................................................................

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento dequalquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência, em até trinta dias, ao Tribunalde Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, organização, associação ou sindicatoé parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades peranteo órgão central do sistema de controle interno de cada Poder ou o Tribunal de Contasda União.

§ 3º O sistema de controle interno do Poder Judiciário será vinculado aoConselho Nacional de Justiça.

§ 4º A nomeação dos dirigentes do sistema de controle interno de cadaPoder observará os requisitos previstos nos incisos I a IV do § 1º do artigo anterior.

§ 5º Os sistemas de controle interno dos Poderes Executivo, Legislativo,Judiciário e do Ministério Público da União sujeitam-se à orientação normativa deconselho dos respectivos dirigentes, nos termos de lei complementar.

§ 6º A fiscalização quanto aos recursos repassados pela União, medianteconvênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, aos Estados, ao Distrito


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Federal e aos Municípios, poderá ser exercida com o auxílio dos respectivos órgãosde controle interno.” (NR)

“Art. 84. .....................................................................................................

XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta diasapós a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior, deque trata o inciso IX do art. 49;

.........................................................................................................” (NR)

“Art.. 99. ....................................................................................................

§ 2º A consolidação e o encaminhamento da proposta orçamentária doPoder Judiciário, bem como a responsabilidade solidária por sua elaboração, cabem:

I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dosrespectivos Tribunais Superiores;

II - no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, aosPresidentes dos Tribunais de Justiça.

§ 3º Os dirigentes dos órgãos do Poder Judiciário, mencionados no parágrafoanterior, responderão:

I - solidariamente, nos casos de omissão, pelos atos irregulares praticadosna execução orçamentária e financeira dos recursos repassados;

II - pelas respectivas prestações de contas.” (NR)

“Art. 165. ...................................................................................................

§ 9º ..........................................................................................................

II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administraçãodireta e indireta, das sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, bemcomo para:

a) a instituição e funcionamento de fundos;


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b) o acompanhamento físico e financeiro, a verificação e avaliação dosprogramas governamentais;

c) a transparência e a participação popular na gestão fiscal.” (NR)

“Art. 166. ...................................................................................................

§ 1º ...........................................................................................................

I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobreas contas de que trata o inciso I do art. 71;

.........................................................................................................” (NR)

“Art. 167. ...................................................................................................

XII - a concessão de crédito orçamentário ou adicional, bem como a execuçãode crédito aprovado, para atender despesa com obra ou serviço objeto de expressasustação pelo Congresso Nacional.” (NR)

Art. 2º As normas estabelecidas nesta Emenda aplicam-se à organização,composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Art. 3º A determinação do § 3º do art. 73 da Constituição, com a redaçãodada por esta Emenda, não se aplicará aos Ministros e Conselheiros do Tribunal deContas da União e dos demais Tribunais e Conselhos de Contas, que estiveremocupando o cargo na data da publicação desta Emenda.

Parágrafo único. Até que três Ministros do Tribunal de Contas da Uniãopossam ser escolhidos nos termos do disposto no § 2º do art. 73 da Constituição,com a redação dada por esta Emenda, serão indicados, em caráter excepcional,para exercerem mandatos provisórios, substitutos escolhidos dentre os servidorespúblicos mencionados no inciso I do § 2º do art. 73.

Art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua publicação.

Brasília,(Of. nº 310/2000)Publicado no DOU nº 162 - Seção I, de 22.8.2000


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INAPLICABILIDADE COMPULSÓRIA DO ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99 AOSATOS SUJEITOS À APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

Inácio Magalhães FilhoInspetor da 4ª ICE do TCDF

Preliminarmente, faz-se mister esclarecer que o objeto do singelo escorço éapenas incentivar o debate acerca da aplicação ou não do instituto da decadênciaaos atos e processos submetidos à apreciação do Tribunal de Contas, em face daedição da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal.

A questão já foi enfrentada pelo egrégio Tribunal de Contas da União aoexaminar solicitação efetuada pela Procuradoria da União no Estado do EspíritoSanto nos autos do Processo nº TC-013.829/2000-0, que culminou com a Decisãonº 1.020/2000, in verbis:

“O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1 - conhecer da presente solicitação, por estar amparada nosartigos 4º da Lei nº 9.028/95 e 48 da Resolução TCU nº 136/2000;

8.2 - responder à interessada que a Lei nº 9.784/99, que regula oprocesso administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,não tem aplicação obrigatória sobre os processos da competência desteTribunal de Contas, definida pelo artigo 71 da Constituição Federal, de


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maneira que, em conseqüência, não cabe argüir acerca da inobservânciado artigo 54 da mencionada lei em apreciações de atos de concessãode aposentadorias, reformas e pensões (artigo 71, inciso III, da C.F.); e

8.3 - enviar cópia desta decisão, assim como do relatório e voto quea fundamentam, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Chefeda União no Estado do Espírito Santo.”1

Como se observa, a Corte de Contas Federal se posicionou no sentido dainaplicabilidade obrigatória do art. 54 da Lei nº 9.784/99 aos atos de concessão deaposentadorias, reformas e pensões.

A par disso, pode-se entender que a matéria encontra-se devidamentepacificada. Ocorre que algumas decisões judiciais vão de encontro ao posicionamentoacima mencionado, conforme se verifica nos excertos de votos abaixo:

“Mas não é só. A decisão da Corte de Contas somente veio a lumeno final de 1999, isto é, quase dez anos após a retificação do ato deaposentação, vale dizer, depois de consumada a prescrição, cujo prazodeve corresponder àquele fixado para o servidor reclamar seus direitos(L. 8.112/90, art. 110). Seja porque tal disposição deve ser de mãodupla, seja porque, tomando-se por empréstimo o que ocorre naAdministração Federal, a prescrição do direito a esta concedido paraanular os atos de decorram efeitos favoráveis para os destinatáriosdecai em cinco anos, contados da data em foram praticados ( L. 9.784/99, art. 54). Esta solução, além do mais, se amolda ao princípio dasegurança jurídica que, em hipóteses que tais, deve prevalecer.” MSGNº 0-39529 DE 1999 - TJDFT(CONSELHO ESPECIAL)2

“Sem razão a autoridade coatora quando (...) Os documentos defls. 46/56 e, principalmente, aquele de fl. 57 - Decisão nº 197/2001 doTCDF - demonstram a existência de fatos concretos que caracterizamo justo receio, objetivo e atual do impetrante de que seu pretenso direitolíquido e certo venha a ser violado.

..........................................................................

1 Proc. TC - 013.829/2000-0, Decisão nº 1.020/2000, DOU, de 15.12.2000.2 Acórdão nº 127038, MSG nº 0-39529, DJU de 21.6.2000, p. 6.


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Dispõe a Lei nº 9.784/99 - regula o processo administrativo no âmbitoda administração pública federal - que;

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativosde decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cincoanos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovadamá-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadênciacontar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Assim, ainda que se vislumbre que o ato foi deferido com violaçãode norma legal, tal fato se deu há mais de cinco anos (fl. 26), razão pelaqual não pode ser invalidado pela Administração Pública.” MSG noProcesso nº 26.324-2/01-TJDF(8ª VFP)3

Dessa forma, penso ser preciso uma maior reflexão sobre o art. 54 da Lei nº9.784/99, a seguir transcrito:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativosde que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cincoanos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovadamá-fé.”

A interpretação do art. 54 da multicitada Lei nº 9.784/99 deve ser realizadafrente aos princípios que norteiam o direito administrativo. Assim, precisa-se investigara natureza dos atos administrativos relativos a aposentadorias, pensões, reformas eadmissões.

Nesse sentido tanto a doutrina quanto a jurisprudência são uníssonas naclassificação de tais atos como sendo atos administrativos complexos, ou seja,resultam da manifestação de vontade de dois órgãos, no caso em exame: aAdministração e o Tribunal de Contas.

Assim sendo, o ato complexo somente adquire perfeição com a participaçãodos dois órgãos, isto é, enquanto pendente de registro pelo Tribunal de Contas nãose pode falar em ato perfeito e acabado. Afastando, portanto, os efeitos da decadênciaem relação à competência constitucional da Corte de Contas.

3 Proc. nº 26.324-2, MSG/TJDF/8ªVFP.


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Apenas para confirmar o entendimento manifestado acima, traz-se à colaçãoa ementa do Acórdão nº 102624, no MSG719397-TJDF(Conselho Especial):

“Administrativo. Mandado de Segurança - Prazo decadencial.Funcionário aposentado do Distrito Federal. Aposentação. Vantagensprevistas no Decreto-Lei número 2.173/84 e na Lei número 7.756/89 -Inaplicabilidade. Prescrição administrativa. Incorrencia.Interposto o recurso previsto no art. 189 e seus parágrafos do RegimentoInterno do Tribunal de Contas do Distrito Federal, não começará a fluir oprazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança, mas sima partir da data em que o interessado tomar ciência da decisão que ojulgar. As vantagens previstas no Decreto-Lei nº 2.173/84 e na Lei nº7.756/89 têm como destinatários específicos os servidores do PoderJudiciário e, por isto mesmo, indevidas àquele que se aposenta comoservidor do Distrito Federal, ainda que tenha exercido cargo comissionadona secretaria do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.Correta a decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal que, noexercício regular do controle do ato administrativo que concedeu aaposentadoria, recomendou o expurgo das parcelas indevidas. Em setratando de ato complexo, inocorre prescrição administrativa antes damanifestação definitiva da autoridade que houver de intervir em últimolugar. Segurança denegada. Maioria.”4

Não é demais lembrar os enunciados de Súmulas de Jurisprudência nºs 06e 199, respectivamente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas daUnião, que de maneira reflexa reforçam a tese ora defendida, verbis:

“6. A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoriaou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produzefeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competênciarevisora do Judiciário.”5

“ 199. Salvo por sua determinação, não podem ser cancelados pelaautoridade administrativa concedente, os atos originários ou dealterações, relativos a aposentadoria, reformas e pensões, já registradospelo Tribunal de Contas, ao apreciar-lhes a legalidade, no uso da suacompetência constitucional.”6

4 Acórdão nº 10.2624, MSG nº 719397, DJU de 23.4.1998, p. 57.5 ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 6.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.6 BTCU - Edição Especial nº 11, de 23.1.1995.


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O emérito Professor Roberto Rosas, em sua obra “Direito Sumular” aocomentar o enunciado de Súmula nº 6, assevera a propósito:

“Os atos administrativos submetidos ao Tribunal de Contas são atoscomplexos, porquanto se formam pela conjugação da vontade daAdministração e do Tribunal. Há concurso de vontades de órgãosdiferentes para que se forme o ato único.”7

Outro ponto a estudar diz respeito ao que dispõe o § 1º do art. 1º daLei nº 9.784/99:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processoadministrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e aomelhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dosPoderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho defunção administrativa.”

O dispositivo acima é de clareza meridiana, ou seja, somente tem aplicaçãoaos Poderes da República, quando no exercício de atividades administrativas.

Destarte, resta perquirir qual a natureza da competência do Tribunal de Contas,em especial no exame de atos de concessões de aposentadorias, pensões, reformase admissões.

O art. 71 da Constituição Federal preconiza que o controle externo seráexercido com o auxílio do Tribunal de Contas, mediante a outorga das seguintescompetências e atribuições:

“I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente daRepública, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado emsessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis pordinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder

7 ROSAS, Roberto. Obra Cit.


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Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravioou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registros, a legalidade dos atos de admissãode pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,incluídasas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão,bem como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões,ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamentolegal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, doSenado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções eauditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,Executivo e Judiciário e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais decujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nostermos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelaUnião mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentoscongêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional,por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões,sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesaou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, queestabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao danocausado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;


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XI - representar ao Poder competente sobre irregularidade ou abusosapurados.”

Insofismavelmente o Legislador Constituinte atribuiu às Cortes de Contas omais alto grau de importância, não só nas disposições já mencionadas mas tambémno contido no § 2º, do art. 74, ao outorgar competência para apreciação deirregularidades ou ilegalidades na Administração Pública.

À luz dessas observações, pode-se afirmar, em síntese apertada, que noplano institucional, a posição do Tribunal de Contas é sui generis , visto que, comoórgão híbrido de fiscalização e controle externo, tornou-se uma conquista instrumentaldo Estado Democrático de Direito, gozando de absoluta independência hierárquica ecompleta autonomia funcional e administrativa.

Forçoso concluir, então, que inexiste qualquer delimitação temporal parapronunciamento do Tribunal de Contas acerca da nulidade de ato ilegal, haja vistaque o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 não tem o condão de obstar a declaraçãode nulidade pela Corte de Contas, eis que o comando se aplica tão-somente àAdministração (órgão ou entidade) que praticou o ato.

Por fim, cabe examinar o art. 69 da Lei nº 9.784/99, que estabelece asistemática a ser seguida nos processos administrativos específicos, determinandosua subsunção aos normativos próprios, aplicando-se-lhes, apenas, subsidiariamente,os dispositivos da mencionada Lei.

Nesse sentido, é mister declinar que os processos submetidos à análise noTribunal de Contas, induvidosamente têm natureza específica singular, em virtude dedecorrerem de atribuições constitucionais alhures demonstradas.

A reforçar tal entendimento tem-se o art. 73 da Constituição Federal, quealém de assegurar aos membros do Tribunal de Contas as mesmas garantias eprerrogativas do Poder Judiciário, faculta a auto-organização e estende as atribuiçõesprevistas no art. 96, do mesmo diploma legal.

Vale ressaltar, ainda, que assiste razão ao Tribunal de Contas da União aose posicionar pela INAPLICABILIDADE OBRIGATÓRIA da decadência aos atossujeitos à sua apreciação, visto que em situações excepcionais, na qual o interessepúblico seja predominante, deve-se aplicar tal instituto de forma subsidiária.

Destarte, resta demonstrado singelamente, a inaplicabilidade compulsóriado art. 54 da Lei nº 9784/99 aos atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas,


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quais sejam: concessões de aposentadorias, pensões, reformas e admissões depessoal, alertando-se que a inserção destes últimos atos decorre da sua classificaçãodoutrinária como ato complexo.

Todavia, não se pode olvidar que a edição da Lei nº 9.784/99 foi calcada, noprincípio da segurança jurídica, dentre outros, considerado por alguns doutrinadorescomo uma das vigas mestras da ordem jurídica, devendo, pois, as Cortes de Contasse aparelharem de forma a evitar situações que infirmem tal preceito,independentemente da aplicação do normativo objeto do presente trabalho.

Bibliografia básica

1. BRASIL.Constituição 1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com asmodificações adotadas pelas Emendas Constitucionais n.º 1/92 a 30/00 e EmendasConstitucionais de revisão nº 1 a 6/94.

2. CRETELLA Jr., José. Dos Atos Administrativos Especiais. Rio de Janeiro: Forense,1995.

3. DI PRIETTO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas,2000.

4. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros.

5. ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 6.ed. São Paulo, Revista do Tribunais, 1991.

6. Acórdão nº 127.038, MSG nº 0-39529, DJU de 21.6.2000, p. 6.

7. Acórdão nº 102.624, MSG nº 719.397, DJU de 23.4.1998, p. 57.

8. BTCU - Edição Especial nº 11, de 23.1.1995.

9. Proc. nº 26.324-2, MSG/TJDF/8ªVFP.

10. Proc. TC - 013.829/2000-0, Decisão nº 1.020/2000, DOU de 15.12.2000.


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AS DESPESAS DE EXERCICIOS ANTERIORES NA APURAÇÃO DOSLIMITES DE GASTOS COM PESSOAL DA

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Luiz Genédio M. Jorge Inspetor da 5ª ICE do TCDF

Luciene de Fátima C. Teodoro Assessora - 5ª ICE do TCDF

Passados dois anos da aprovação da Lei Complementar nº 101, Lei deResponsabilidade Fiscal, ainda pairam dúvidas acerca da aplicação de diversos deseus dispositivos, uma delas refere-se à inclusão ou não, para fins de aferição documprimento dos limites de gastos com pessoal, das despesas cujos fatos que lhesderam causa tenham ocorrido em período anterior ao de apuração desses limites.

Regimes Contábeis

A solução para essa controvérsia passa, inicialmente, pelo entendimento doque vem a ser regime de caixa e de competência.

Para tanto, destacamos os conceitos obtidos na obra intitulada “Dicionáriode Contabilidade”1:

1 SÁ, Lopes A., SÁ, Ana Lopes. Dicionário de Contabilidade. São Paulo: Atlas, 1995. p. 421.


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“REGIME DE CAIXA - Norma contábil pela qual os ingressos sãoatribuídos ao exercício em que são recebidos e os custos ao exercícioem que são pagos. O mesmo que Regime de Gestão.

REGIME DE COMPETÊNCIA - Norma contábil pela qual os ingressose os custos são atribuídos ao exercício a que pertencem, emborarecebidos e pagos em outros exercícios. O mesmo que Regime deExercício.”

O Conselho Federal de Contabilidade, ao dispor sobre os PrincípiosFundamentais de Contabilidade, assim enuncia:

Resolução nº 750/93:

“Art. 1° Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DECONTABILIDADE (PFC) os enunciados por esta Resolução.

(...)

§ 2° Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade asituações concretas, a essência das transações deve prevalecer sobreseus aspectos formais.

(...)

O PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA

Art. 9° As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuraçãodo resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamentequando se correlacionarem, independentemente de recebimento oupagamento”.

Resolução nº 774/94:

“A COMPETÊNCIA é o Princípio que estabelece quando umdeterminado componente deixa de integrar o patrimônio, paratransformar-se em elemento modificador do Patrimônio Líquido. Daconfrontação entre o valor final dos aumentos do Patrimônio Líquido –usualmente denominados “receitas” – e das suas diminuições –


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normalmente chamadas de “despesas” –, emerge o conceito de“resultado do período”: positivo, se as receitas forem maiores do que asdespesas; ou negativo, quando ocorrer o contrário.

Observa-se que o Princípio da Competência não está relacionadocom recebimentos ou pagamentos, mas com o reconhecimento dasreceitas geradas e das despesas incorridas no período.

(...)

Quando existem receitas e despesas pertencentes a um exercícioanterior, que nele deixarem de ser consideradas por qualquer razão, oscompetentes ajustes devem ser realizados no exercício em que seevidenciou a omissão.”

Regimes Contábeis na Lei nº 4.320/64

A Lei nº 4.320/64, em seu art. 35, preceitua: “PERTENcem ao exercíciofinanceiro as receitas nele arrecadadas e as despesas nele legalmente empenhadas”.Em função desse dispositivo, alguns autores, como J. Teixeira Machado Jr. e Heraldoda Costa Reis, na obra A Lei nº 4.320 Comentada2, têm entendido que o regimecontábil a ser adotado pela Contabilidade Governamental é o misto, regime de caixapara as receitas e o de competência para as despesas.

Eis os comentários desses autores sobre o mencionado art. 35:

“Com este artigo a Lei 4.320 só fez confirmar o regime misto adotadono Brasil:

§ de caixa para as receitas efetivamente obtidas ou recebidas.Sucede apenas, porém, que as receitas lançadas, embora nãoarrecadadas, pertencem ao exercício, figurando, quando não recebidas,como dívida ativa;

§ de exercício ou de competência para as despesas legalmenteempenhadas, pagas e não pagas, que se constituem, portanto, no totaldas despesas realizadas durante a execução do orçamento, no exercíciofinanceiro a que se referem.

2 MACHADO Jr., j. Teixeira, REIS, Heraldo da Costa. A Lei nº 4.320 Comentada. 26ª ed. IBAM.


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Necessário se torna observar o que dispõe o inciso II para que umadespesa possa ser considerada do exercício: que seja nele legalmenteempenhada.

(...)

É muito justo que as despesas de um exercício, em obediência aoprincípio da anualidade, não devam onerar o orçamento do exercícioseguinte, pois, se assim acontecesse, a Administração jamais teriainformação correta acerca da execução do orçamento.

Quando, porém, ocorrer um fato que impossibilite o processamentolegal da despesa no exercício, aplicar-se-á o disposto no art. 37, adianteanalisado”.

Adiante transcreve-se o teor do citado art. 37:

“Art. 37 - As despesas de exercícios encerrados, para as quais oorçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficientepara atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bemcomo os Restos a Pagar com prescrição interrompida e oscompromissos reconhecidos após o encerramento do exercíciocorrespondente poderão ser pagos à conta de dotação específicaconsignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida,sempre que possível, a ordem cronológica.”

Preliminarmente, é necessário esclarecer que, pelo texto da Lei nº 4.320/64, a receita tem os seguintes estágios: previsão, lançamento, arrecadação erecolhimento. Pelo lado da despesa, a mesma lei menciona quatro etapas: fixação,empenho, liquidação e pagamento.

Embora a Lei nº 4.320/64 não faça referência expressa ao regime contábil aser adotado pela Administração Pública, o fato de considerar em cada exercíciosomente as receitas efetivamente arrecadadas indica a opção pelo regime de caixapara as receitas.

Quanto aos gastos, o fato de considerar como do exercício as despesasempenhadas, portanto, não necessariamente liquidadas e pagas, leva à conclusãode que o regime contábil a ser adotado para os dispêndios não é o de caixa e sim ode competência.


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Entretanto, isso não quer dizer que a adoção do regime de competênciapara escrituração da despesa seja caracterizada pela emissão do empenho, poiseste representa tão-somente o comprometimento de uma parcela do orçamento públicopara fazer face a despesa que poderá ocorrer no futuro.

Na emissão do empenho não ocorre obrigatoriamente o fato gerador dadespesa, ou seja, da obrigação de pagamento; o compromisso surge no momentode sua liquidação, conceituada pela Lei nº 4.320/64, art. 63, como a “verificação dodireito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatóriosdo respectivo crédito.”

No momento da liquidação, portanto, surgem um direito e uma obrigação;esta, da Administração e aquele, do fornecedor ou prestador de serviço.

A geração da despesa e, por conseguinte, da obrigação de pagar ocorre noestágio da liquidação e não do empenho. Assim, não é a data de emissão do empenhoque indica a competência da despesa, mas o período em que ocorrer o fato que lheder causa.

Empenhar uma despesa significa que a Administração destacou parcela deseu orçamento para finalidade específica e que, em função do princípio da anualidadedo orçamento, deve ser contabilizado no exercício financeiro em que for emitido.

Além disso, admitir que o regime contábil da competência está atrelado àemissão do empenho traria distorções na apuração do resultado orçamentário notranscorrer do exercício financeiro, isto porque a própria Lei nº 4.320/64 faculta aemissão de empenhos para atender despesas que incorrerão em meses ou atémesmo exercícios subseqüentes, como é o caso dos empenhos estimativos e globais(art. 60, §§ 2º e 3º) e dos restos a pagar não processados (art. 36).

Também o fato de emitir um empenho ou liquidar e pagar um gasto incorridoem exercício pretérito não faz com que a competência da despesa passe a ser doexercício em que for empenhada e paga, representa tão-somente um ajuste, é o quepreceitua a Resolução CFC nº 774/94:

“Quando existem receitas e despesas pertencentes a um exercícioanterior, que nele deixarem de ser consideradas por qualquer razão, oscompetentes ajustes devem ser realizados no exercício em que seevidenciou a omissão.”


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A obrigatoriedade de se considerar os empenhos no exercício financeiro emque forem emitidos (art. 35 da Lei nº 4.320/64) decorre do princípio da anualidade doorçamento, previsto no art. 2º dessa mesma Lei, e não do regime contábil dacompetência, que está associado ao momento em que ocorre o fato gerador dodispêndio.

Segundo o princípio da anualidade, o orçamento público deve ser elaboradopara um período definido de tempo (geralmente um ano), podendo este coincidir ounão com o ano civil. No Brasil, por força dos arts. 2º e 34 da Lei nº 4.320/64, operíodo é anual e coincide com o ano civil.

Vencida a análise dos regimes contábeis sob a ótica da Lei nº 4.320/64,passemos à abordagem do assunto sob o prisma da LRF.

Regimes Contábeis na Lei de Responsabilidade Fiscal

A adoção do regime de caixa para a escrituração das receitas, subentendidona Lei nº 4.320/64, é ratificada para a apuração da receita corrente líquida previstano art. 2º, inciso IV e § 3º, verbis:

Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

(...)

IV - receita corrente líquida: somatório das receitas tributárias, decontribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços,transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos:

(...)

§ 3o A receita corrente líquida será apurada somando-se as receitasarrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas asduplicidades”.(grifamos)

Na LRF, a expressão competência é empregada nos seguintes dispositivos:arts. 11; 18, § 2º; 19, § 1º, IV; 32, § 3º, I; 50, II; e 62.

Desses, nos interessam os seguintes para a solução da controvérsia:


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“Art. 50. Além de obedecer às demais normas de contabilidadepública, a escrituração das contas públicas observará as seguintes:

(...)

II - a despesa e a assunção de compromisso serão registradassegundo o regime de competência, apurando-se, em carátercomplementar, o resultado dos fluxos financeiros pelo regime de caixa;

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se arealizada no mês em referência com as dos onze imediatamenteanteriores, adotando-se o regime de competência.

Art. 19 (...)

§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo,não serão computadas as despesas:

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de períodoanterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;” (grifamos)

No texto da LRF não há referência ao significado da expressão regime decompetência. Assim, recorremos ao entendimento adotado pelo Conselho Federalde Contabilidade, antes transcrito, e explicado no seguinte trecho da obraContabilidade Introdutória3:

“De acordo com o Regime de Competência de Exercícios, as Receitase as Despesas são consideradas em função do seu fato gerador e nãoem função do recebimento da Receita ou pagamento da Despesa, emdinheiro.

(...)

As Despesas de um exercício são aquelas incorridas nesse períodonão importando se tenham sido pagas ou não.”

3 Contabilidade Introdutória. equipe de professores da Faculdade de Economia, Administração eContabilidade da USP; coordenação Sérgio Iudícibus. 8ª ed. São Paulo : Atlas. p. 75.


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O art. 50 está inserido na Seção II - Da Escrituração e Consolidação dasContas, conduzindo-nos à conclusão de que a regra geral para a contabilização dasdespesas e dos compromissos é a adoção do regime de competência.

Pela redação do § 2º, art. 18, da LRF, antes transcrito, infere-se que, naapuração das despesas com pessoal que serão consideradas para verificação doslimites impostos pela mesma Lei, deve-se utilizar a mesma regra geral, ou seja,regime de competência.

Já o inciso IV do § 1º combinado com o § 2º, ambos do art. 19 da LRF,ratificam esse entendimento ao estabelecer que as despesas com pessoaldecorrentes de decisão judicial deverão ser somadas aos demais dispêndios compessoal para aferição dos respectivos limites, excluindo, entretanto, aquelas cujacompetência tenham ocorrido em período anterior ao de apuração.

Conclusão

Compulsando o entendimento contábil da expressão regime de competênciacom as disposições da Lei nº 4.320/64 e da LRF, conclui-se que:

• o regime contábil para a despesa e a assunção de compromisso é oda competência, apurando-se, em caráter complementar, o resultadodos fluxos financeiros pelo regime de caixa;

• a apuração das despesas com pessoal, para efeito de apuração doslimites a que se refere a LRF, deve-se adotar o regime de competência(art. 18, § 2º, da LRF);

• os gastos com pessoal decorrentes de decisão judicial cujacompetência da despesa esteja adstrita ao período de apuraçãoestabelecido pela LRF (doze meses) devem ser somados aos demaisdispêndios com pessoal para efeito de verificação dos respectivos limites;

• as despesas cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anteriorao de apuração devem ser desconsideradas para efeito do cálculo doslimites de gastos com pessoal impostos pela LRF.


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MATRIZ DE RISCOUMA METODOLOGIA PARA AVALIAÇÃO DO RISCO DE AUDITORIA

Julio Cesar Freitas de SousaAnalista de Finanças e Controle Externo do TCDF

Luiz Naruto TudiAnalista de Finanças e Controle Externo do TCDF

Colaboradores: Antônio Adalmir Fernandes, Delson F.S. Junior, Helton Alves Lima, Henrique Mattei, FranciscoAlves de Farias, James Quintão de Oliveira ,MarcosAbreu Magalhães, Oscar Henrique C. Veloso Viana,José Lino de Almeida

1. Introdução. 2. Fundamentação geral. 2.1 Conceitos básicos. 2.1.1Materialidade. 2.1.2 Relevância. 2.1.3 Risco. 2.1.4 Integração. 2.1.5Desempenho. 2.1.6 Abordagem de auditoria. 2.1.7 Freqüência e ênfasedos trabalhos de auditoria. 2.1.8 Métodos quantitativos aplicáveis àauditoria. 2.1.9 Matriz de Risco. 2.2 A realidade do TCDF. 2.2.1Planejamento. 2.2.2 Procedimentos de fiscalização. 3. Abordagemproposta. 3.1 Visão geral. 3.2 Diretrizes do projeto. 3.3 Pressupostosassumidos. 3.3.1 Ênfase nos processos de auditoria de escopo amplo,em detrimento à fiscalização centrada em assunto. 3.3.2 Realização deauditoria contábil em adição ao processo de fiscalização. 3.3.3 Completaaderência às normas e técnicas de auditoria. 3.3.4 Ciclo de auditoriaigual a um exercício. 4. Projeto da Matriz de Risco. 4.1 Consideraçõesiniciais. 4.2 Matriz de Risco proposta para o TCDF. 4.2.1 Variáveis


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empregadas. 4.2.2 Pontuação das variáveis. 4.2.3 Informações geradaspela Matriz de Risco. 4.3 Situações especiais. 4.3.1 Fundos. 4.3.2Programas de governo. 4.4 Operacionalização do planejamento global.4.4.1 Levantamento de informações importantes acerca do campo deatuação do auditado. 4.4.2 Avaliação dos sistemas de controle interno.4.4.3 Elaboração da Matriz de Risco Global. 5. Planejamento dasfiscalizações com base na Matriz de Risco. 5.1 Determinação do ciclo efreqüência dos trabalhos de auditoria. 5.1.1 Objetivo. 5.1.2 Definição dociclo de auditoria. 5.1.3 Estabelecimento da freqüência dos trabalhosde auditoria. 5.2 Especificação das atividades de fiscalização. 5.2.1Objetivo. 5.2.2 Definição do tipo de atividade de fiscalização. 5.2.3Acompanhamento do resultado da auditoria. 5.3 Implementação doplano de fiscalização – PGAud. 5.3 1 Objetivo. 5.3.2 Operacionalização.6. Execução, controle e acompanhamento da ação fiscalizadora. 6.1Execução das ações planejadas. 6.2 Controle do resultado –retroalimentação. 6.2.1 Objetivo. 6.2.2 Acompanhamento da execuçãodo planejamento. 6.2.3 Processo de revisão analítica. 6.2.4 Revisão deprioridades e atividades. 6.2.5 Relatório de acompanhamento. 7.Considerações finais. 7.1 Implementação do projeto. 7.1.1 Estrutura decontrole e acompanhamento. 7.1.2 Treinamento. 7.1.3 Desenvolvimentodo sistema. 7.2 Avaliação da alteração do art. 15 da Lei Complementarnº 1/94. 7.3 Revisão da pontuação das variáveis. 7.4 Uso da Matriz deRisco no processo de auditoria. 7.5 Estabelecimento do valor dematerialidade. 7.6 Avaliação de desempenho do TCDF. 8. Anexo 1 –Exemplo do emprego da Matriz de Risco. 8.1 Elaboração da Matriz deRisco Global. 8.1.1 Materialidade. 8.1.2 Avaliação das demais variáveis.8.1.3 Determinação do ciclo de auditoria e da freqüência dos trabalhos.8.1.4 Alocação de pessoal. 9. Anexo 2 – Métodos quantitativos. 9.1Dollar Unit Sampling – DUS (Amostragem pelo Valor Monetário). 9.1.1Fundamentos. 9.1.2 Exemplo de aplicação do DUS. 9.2 MétodoClássico. 9.3 Nível de confiança pelo Método de Bayes. 9.3.1Fundamentos. 9.3.2 Risco como um valor monetário.

1. Introdução

O presente projeto foi desenvolvido em atendimento à Ordem de ServiçoConjunta CICE/CESACE, nº 1, de 11 de março de 1999. Denominado MATRIZ DERISCO — UMA METODOLOGIA PARA AVALIAÇÃO DE RISCO DE AUDITORIA,tem como objetivo primário otimizar as atividades de controle externo exercidas peloTCDF, por meio do aprimoramento do planejamento a cargo das Inspetorias de ControleExterno, de forma a permitir uma melhor orientação das ações fiscalizadoras ealocação dos recursos disponíveis, tendo por base a mensuração, sistematizada, dograu de risco que cada entidade ou programa governamental apresenta.


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Como objetivo secundário, porém não menos importante, pretende-seapresentar um conjunto de proposições que, implementadas em conjunto com ametodologia proposta, propiciará redução significativa do grau de incerteza quepermeia tanto o processo de julgamento das contas dos administradores de recursospúblicos, como o de emissão do parecer prévio das contas do Governador.

Efetivamente, o que se pretende com o presente projeto é permitir, em futuropróximo, que os membros desta Corte de Contas possam desempenhar sua missãoconstitucional, de julgar e apreciar contas, com maior grau de segurança, de forma aevitar que fatos conhecidos posteriormente ao julgamento, tenham materialidade erelevância suficientes para alterar, significativamente, as decisões da Corte, semperder de vista a necessidade de os trabalhos realizados pela Casa contribuírempara a evolução da administração pública.

O projeto, na forma expressa a seguir, busca: apresentar os conceitos básicosnecessários à compreensão do projeto; identificar e analisar a realidade no TCDF,incluindo o pensamento corrente no âmbito desta Casa; apresentar metodologia deavaliação de risco de auditoria por meio da operacionalização da Matriz de Risco;abordar o planejamento das fiscalizações, com base na Matriz de Risco; e indicar asmedidas necessárias à implementação do projeto e ao controle dos resultados.

2. Fundamentação geral2.1 Conceitos básicos

Planejar é ato necessário e essencial à realização de um procedimento deauditoria. Sobre esse tema pode-se trazer à colação os termos do item 124, p. 36,das normas de auditoria da INTOSAI1 , que assim dispõe:

“O auditor deve planejar suas auditorias com o objetivo de garantir quesejam de alta qualidade, bem como sejam executadas de forma econômica,eficiente, eficaz e oportuna.”

Estabelece, ainda, a mencionada norma (item 125, p. 35/36) que:

“As EFSs [Entidades Fiscalizadoras Superiores] devem dar prioridadeàs atividades de auditoria previstas em lei e fixar uma ordem de prioridadepara as atividades a serem realizadas a seu critério, de acordo com suacompetência legal ”.

1 International Organization of Supreme Audit Institutions (Organização Internacional das Entidades

Fiscalizadoras Superiores).


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Ainda em relação à necessidade de se efetuar o planejamento global dasações fiscalizadoras, não custa destacar que as Normas Brasileiras para o Exercícioda Auditoria Interna, do Instituto dos Auditores Internos do Brasil - AUDIBRA , prevêem(item 520, p. 74) como necessário o Planejamento da Atividade do Órgão de AuditoriaInterna.

Nessa mesma linha normativa seguem as Normas Brasileiras deContabilidade NBC-T-112 (aprovadas pela Resolução CFC nº 820, de 17 de dezembrode 1997), em seu item 11.2.1.1 o qual, apesar de tratar sobre o trabalho de auditoria,pode, e deve, ter sua aplicação extrapolada, também, para o planejamento global.

Fica patente que o planejamento, tanto global como unitário, é procedimentoobrigatório nos trabalhos de auditoria. A inobservância desse requisito pode inclusiveredundar na responsabilização do auditor, caso identificada falha nos trabalhos emdecorrência de planejamento inadequado ou inexistente.

O planejamento deve considerar a relação custo-benefício, notadamentequando se refere ao controle. O exame de todo o universo de operações (atos efatos) de uma administração, por mais que se deseje, pode tornar-se, financeiramente,inviável, quando o seu custo for superior aos custos dos riscos inerentes a taisoperações. Em face dessa realidade criou-se o conceito de “controle perfeito” que éexposto, segundo o AUDIBRA3 , nos seguintes termos:

“Por controle perfeito se entende aquele examinado na integralidade, oefeito de uma operação ou de um conjunto de algumas operaçõesdecorrentes da atividade da entidade, sem necessariamente examinar atotalidade dessas operações.”

Conforme se depreende, é notória a preocupação, na auditoria, em limitar oescopo de seus trabalhos, em especial no que tange aos controles-chave4 , paracom isso otimizar seus resultados sem onerar em demasia o cliente. Porém, essaspreocupações de custo versus benefício são ponderadas à vista de outros fatorescomo, por exemplo, o risco envolvido na auditoria, que determinarão a extensão dostrabalhos.

Convém salientar que ao examinar com técnicas adequadas parte de umuniverso maior, é possível avaliar a qualidade da organização, de suas estruturas,

2 DOU de 18 dezembro de 1997.3 Normas Brasileiras para o exercício da Auditoria Interna. p.241.4 Relacionados aos principais ativos e operações.


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sistemas de controle e procedimentos, entre outros aspectos, com grau de acertoconsiderável.

A esse respeito pode-se, ainda, afirmar que5 nesse exame:

• não se controlam todas as características ou condições de um sistema,mas sim as consideradas mais importantes e que se constituem naessência dos objetivos estabelecidos para esse sistema;

• restringe-se a análise de resultados aos necessários para conheceros desvios que apontem a necessidade de ações corretivas. Os desviosmenores são descartados (pouca significância).

Dessa forma, ao planejar-se uma auditoria, vários aspectos devem serconsiderados. Entre eles destacamos alguns relacionados no item 126 da Norma deAuditoria da INTOSAI, p. 37, que se aplicam perfeitamente quando da formulação doplanejamento global:

• identificação dos aspectos importantes do campo de atuação daentidade auditada;

• identificação dos principais sistemas e controles administrativos eavaliação de seus pontos fortes e fracos;

• determinação das questões relevantes a serem auditadas;

• avaliação do grau de confiança na auditoria interna e/ou externa;

• determinação do método de auditoria a ser empregado.

Podemos acrescentar, ainda, dois outros aspectos a serem considerados eque complementam os supracitados. Esses aspectos, contemplados na InstruçãoNormativa6 nº 16, de 20.12.91, do Departamento do Tesouro Nacional – DTN, item05.04.0 – 1.2, são:

• níveis de risco e vulnerabilidade e critérios de importância relativa;

• determinação da freqüência dos trabalhos de auditoria.

Cada um dos elementos acima tem por origem as técnicas de auditoria eapresentam desdobramentos que devem ser analisados de per si por ocasião doplanejamento, tanto individual como global dos trabalhos de auditoria.

5 Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Auditoria Integral. p. 286 DOU de 23 de dezembro de 1991.


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Para melhor compreensão de sua importância, esses quesitos sãoapresentados e conceituados a seguir, com maior nível de detalhe.

2.1.1 Materialidade

Segundo o Instituto dos Auditores Internos do Brasil7 (AUDIBRA):

“por materialidade, entende-se a importância relativa, em termos devalores e cifras, que um bem, operação ou fato tem num determinadocontexto.”

Assim, pode-se afirmar, em princípio, que quanto maiores os valoresmonetários envolvidos, maior será a materialidade. A materialidade pode serconsiderada: do ponto de vista global, como por exemplo o volume de recursosgeridos por uma entidade; em menor grau de agregação, como o saldo de uma contacontábil; ou individualmente, como por exemplo o valor de determinada compra. Dessaforma, um valor visto por si só pode ser materialmente expressivo, todavia, visto emuma amplitude maior pode não apresentar a materialidade então suposta.

A titulo de exemplo, podem ser mencionados os valores das dotaçõesorçamentárias de determinada instituição que, individualmente, mostram-sesignificativos, todavia, analisados dentro do contexto do orçamento global do governonão apresentam grande expressão. Assim, a materialidade deve ser vista, também,em termos relativos.

Em princípio, quanto maiores forem os valores envolvidos (materialidade)maior deverá ser a atenção do auditor, posto que qualquer problema existente e nãoidentificado poderá influir significativamente, por exemplo, nas demonstraçõesfinanceiras ou nas contas anuais.

2.1.2 Relevância

Segundo, ainda, o AUDIBRA8 :

“por relevância entende-se a importância relativa da informação em termosde sua representatividade, independentemente de valor, que um bem,operação ou fato passa a ter num determinado contexto abrangido pelaauditoria”.

7 Procedimentos de Auditoria Interna – Organização Básica. p. 175.8 Obra citada. p. 175.


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O entendimento adotado pelo Office of the Auditor General of Canadá9 (OAG)é no sentido de que:

“Relevância, tal como a importância relativa, é definida em relação àprobabilidade de uma assunto influenciar nos julgamentos ou decisões deum usuário de um relatório de auditoria”.

Similar entendimento tem a INTOSAI, que assim se posiciona:

“Em termos gerais, uma questão pode ser considerada relevante quandoseu conhecimento puder influenciar os usuários das demonstraçõesfinanceiras ou do relatório de auditoria de otimização de recursos. Arelevância é normalmente estimada em termos de valores monetários10 ,mas a natureza ou as características de um item ou grupo de itens tambémpodem tornar um assunto significativo. (...) Além de haver a possibilidadede determinado assunto ser relevante em função de seu valor e natureza,ele também pode sê-lo em função de seu contexto.”

Cabe observar que, freqüentemente, os itens materialmente significativossão também relevantes; todavia, ocasionalmente poderão existir itens não significativosquanto à materialidade que, pela influência ou significado que tenham, sejamconsiderados relevantes.

Nesse sentido, pode-se destacar itens de impacto legal, social e ambiental,que geralmente não podem ser quantificados, mas que devem receber a devida atenção,em face da importância que representam para a sociedade e também para asinstituições auditadas. No presente trabalho e para efeito, exclusivo, do planejamentoglobal, a relevância será considerada no contexto do interesse público, vinculada àimportância das atividades (missão) realizadas pelas referidas instituições.

2.1.3 Risco

O Risco de Auditoria (RA) compreende três vertentes, que devem seravaliadas individualmente, em um primeiro momento, e em conjunto, posteriormente,para assim ser concebido em sua totalidade.

9 Glossário de Termos de Auditoria, p. 47.10 correspondente a auditoria de desempenho.


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Em primeiro plano, deve-se avaliar o Risco Inerente ou Implícito, assimconceituado por José Hernandez Perez Junior11 :

“É a percepção da possibilidade de ocorrência de erros ou irregularidadesrelevantes mesmo antes de se conhecer e avaliar a eficácia do sistema decontroles da empresa.”

O Risco Inerente (RI) é aquele que decorre da própria natureza da operação,independentemente da existência de controle. Assim, uma instituição bancária possui,pela sua própria natureza, um risco inerente muito superior àquele verificado em umaempresa comercial. O Risco Inerente deve ser avaliado sem que se leve emconsideração a existência de controles na instituição, cuja avaliação se dá quandoda mensuração do risco de controle (RC).

O Risco de Controle (RC), segundo o mesmo autor:

“é o risco de não haver um bom sistema de controles internos queprevina ou detecte em tempo hábil erros ou irregularidades relevantes”.Segundo o AUDIBRA12 , o Risco de Controle está relacionado àvulnerabilidade.

Outro componente a ser considerado na avaliação do risco de auditoria é oRisco de Detecção (RD), que vem a ser, ainda de conformidade com o já citado autor,“(...) o risco de não descobrirmos [o auditor] eventuais erros ou irregularidadesrelevantes”.

O Risco de Detecção pode, eventualmente, ser substituído pelo Risco daAmostra – (RAm), caso os trabalhos sejam pautados em métodos estatísticos. ORisco da Amostra consiste na probabilidade de um erro ou irregularidade não serencontrado pelo auditor, devido ao fato de não estar incluso na amostra.

Nessas condições, o risco de auditoria consiste no resultado da seguinteequação: RA = RI * RC * RD.

A avaliação do risco é procedimento contínuo, devendo ser efetuada a cadafase do processo de auditoria. Por conseguinte pode-se afirmar que existirão tantasanálises de riscos quantos forem os procedimentos levados a efeito. Logo, os Riscosde Auditoria poderão ser identificados como RA

1, RA

2, RA

3 ...RA

n, à medida

11 Auditoria de Demonstrações Contábeis. p. 34.12 Obra citada. p. 175.


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que forem calculados ao longo do processo de auditoria. Evidentemente que paracada novo RI, RC ou RD haverá novo RA, todos compatíveis com os novos níveis deconhecimento em relação à auditada.

Cabe observar que a adequada avaliação dos riscos de auditoria definirá aprofundidade e a natureza das atividades de investigação, uma vez que, quanto maioresforem os riscos existentes, em maior quantidade serão os procedimentos específicosnecessários para minimizá-los.

O conhecimento dos riscos inerente e de controle, viabiliza, também, umaavaliação preliminar da relação custo-benefício do controle externo, na medida emque torna possível mensurar os valores financeiros sujeitos a perda.

2.1.4 Integração

Por integração entende-se, segundo o AUDIBRA13 , como o grau dedependência em relação a outras atividades desenvolvidas internas ou externamenteà empresa.

No processo de auditoria as interdependências devem ser convenientementeavaliadas, observando-se a influência que determinados sistemas, setores ouentidades possam ter, relativamente ao produto final, oriundo de outros sistemas,setores ou entidades. A falta de avaliação e consideração das interdependênciaspoderá gerar resultados não desejados.

2.1.5 Desempenho

Por desempenho entende-se o resultado alcançado pelo jurisdicionado. Esseresultado deve ser entendido não só como lucros ou prejuízos, mas também como oatendimento da missão institucional do órgão ou da entidade ou, ainda, das metascontempladas no orçamento (notadamente no que se refere às entidades que exercematividades de estado, nas quais as questões relacionadas a superávit ou déficit nãosão adequadas para aferição de desempenho).

O desempenho a ser considerado e que deve ser enfatizado é o operacional,ou seja, o resultante de suas operações econômicas ou atividades-fim.

Cabe destacar, ainda, que a avaliação do desempenho terá grande importânciaquando da definição, por exemplo, do tipo de abordagem de auditoria a ser utilizado:

13 Obra citada. p. 191.


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na situação de entidades com desempenho inadequado, sugere-se a realização deauditorias de desempenho14 ou integrada15 , nas quais questões relacionadas àeficiência, eficácia, efetividade e economicidade são adequadamente avaliadas.

2.1.6 Abordagem de auditoria

Para efeito do planejamento, a abordagem de auditoria refere-se ao tipo deprocedimento de auditoria a ser aplicado, ou seja, à escolha daquele que melhor seadequar ao objetivo que se pretende atingir. Para melhor entendimento, apresentamosos tipos a seguir descritos:

• Auditoria de Regularidade – objetiva a verificação da regularidade tantodo ponto de vista contábil, como legal;

• Auditoria de Desempenho, também denominada Operacional – objetivaaferir e avaliar os resultados, tendo como questões a serem investigadasas relacionadas à eficiência, eficácia, economicidade e efetividade;

• Auditoria Integrada – corresponde à junção da auditoria de regularidadecom a de desempenho, onde tanto os aspectos relacionados à legalidade(em específico as questões pertinentes às relações de accountability)como os resultados, são objeto de investigação;

• Auditoria de Programa – similar à de desempenho, só que voltadaespecificamente para programas governamentais;

• Auditoria de Sistema – objetiva verificar a adequação dos sistemasinformatizados, sob o ponto de vista da segurança e integridade dosdados, confiabilidade das entradas e saídas e compatibilidade com osobjetivos propostos, entre outros.

2.1.7 Freqüência e ênfase dos trabalhos de auditoria

A freqüência com que os trabalhos de auditoria devem ser realizados é outroaspecto importante na formulação do planejamento.

14 Tem por fim avaliar a eficácia, a eficiência, a efetividade e a economicidade dos programas,subprogramas, projetos ou atividades governamentais e do desempenho dos órgãos e entidades daAdministração Pública.

15 Objetiva verificar a regularidade e o desempenho institucional dos órgãos e entidades do Governo,por meio da realização conjunta da auditoria de regularidade (que tem por fim verificar a conformidadecom a lei dos atos de natureza orçamentária, financeira e patrimonial e administrativa) e de desempenho.


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Tal freqüência está diretamente relacionada com a rotação de ênfase, quevem a ser o parcelamento de trabalhos mais complexos e extensos em outros aserem desenvolvidos em prazos menores, porém com mais freqüência e profundidade.Para tanto, áreas, sistemas ou temas devem ser definidos, para fins de auditagemao longo de um ciclo de auditoria predeterminado, de forma que ao término do período,seja possível ter uma visão global da entidade auditada.

Na determinação da freqüência e da ênfase a ser dada deverá ser levado emconsideração o resultado da Matriz de Risco tanto global, como individualmente porentidade. A rotação por ênfase deverá ser empregada somente nos casos em que osriscos assim indicarem.

2.1.8 Métodos quantitativos aplicáveis à auditoria

A exemplo de outras profissões que utilizam a estatística (por exemplo:investigações científicas, análises de mercado, pesquisas de opinião etc.), a auditoriapode utilizar essa ferramenta em seu julgamento profissional, a fim de controlar maisexplicitamente os fatores de risco de incorreta conclusão. Existem, porém, diferençasna utilização da amostragem estatística em auditoria e em outras aplicações.Enquanto nestas usa-se tal ferramenta para estimar qualitativamente ouquantitativamente o desconhecido, na auditoria o objetivo é corroborar certos dadosou informações, como saldos, transações, avaliações do controle interno etc.

O emprego da amostragem estatística permitirá formar ou confirmar juízosobre vasta quantidade de dados examinando apenas parte deles. Dessa forma, oauditor planejará e avaliará a amostragem com o conhecimento de que a conclusãoglobal sobre as características da população em exame será baseada em mais doque uma evidência corroborativa. Será possível, com isso, afirmar um fato indicandoo grau de confiabilidade.

Tem-se como desnecessária a exposição vasta de motivos para justificar ouso de métodos estatísticos nesta Corte, pois entende-se que a necessidade do seuuso é consenso, por questões óbvias, basta lembrar que nos Estados Unidos taismétodos são aplicados à auditoria desde a década de 60.

A seguir, são apresentados dois métodos estatísticos aplicáveis à auditoria16 :um baseado na estatística clássica; outro, no cálculo de probabilidade, tambémconhecido como método do valor monetário ou DUS (Dollar Unit Sampling).16 Anexo 2 cuida dessa amostragem, em detalhes, com realce para seu embasamento matemático eseu emprego.


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2.1.8.1 Estatística clássica

A amostragem clássica de variáveis é utilizada para mensurar o saldo deuma conta ou outra quantidade monetária pertinente. Para fins de auditoria, o objetivoda amostragem de variáveis é quase sempre estimar o verdadeiro valor monetário dosaldo de uma conta ou de outro total similar, indicando um intervalo de confiançacom precisão predeterminada.

O método clássico é geralmente mais complexo e trabalhoso que o DUS(Dollar Unit Sampling), pois a determinação do tamanho de amostragem depende dodesvio padrão da população, característica de difícil mensuração em uma primeiraauditoria. O seu cálculo e a avaliação de resultados geralmente necessitam deprogramas de computador para sua efetivação.

No entanto, este método é eficiente quando houver muitas diferenças entreos valores contábeis e os auditados, situação em que permitirá uma amostragemmenos extensa do que o DUS.

2.1.8.2 Dollar Unit Sampling (DUS)

O Dollar Unit Sampling (DUS) é um método de amostragem estatística ondecada unidade monetária da população a ser auditada possui igual probabilidade deser selecionada. A unidade física deixa de ser o enfoque da seleção para dar lugar àunidade monetária. No caso desta Corte, o processo seria a unidade física e seusvalores comporiam as unidades monetárias, onde cada real (R$) dos processos teriaa mesma probabilidade de ser selecionado em uma amostragem.

O DUS é uma técnica estatística de amostragem de atributos desenvolvidanos Estados Unidos nos anos 60 pela empresa de auditoria Deloittes Haskins andSells (NY) e largamente empregada nos Estados Unidos, Canadá e Europa. Ela ébaseada no cálculo de probabilidades da distribuição discreta de Poisson, não havendonecessidade de o auditor conhecer o tamanho da população e o desvio-padrãoassociado, evitando a trabalhosa e tradicional abordagem estatística baseada emdistribuições contínuas.

2.1.9 Matriz de Risco

A Matriz de Risco constitui-se de um conjunto de variáveis que representamas situações de risco passíveis de mensuração nos jurisdicionados. Cada variável,por sua vez, apresenta um elenco de pontuação correspondente ao status encontradona auditada, sendo essa pontuação tanto maior quanto maior for o risco envolvido.


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A cada variável atribui-se pontuação compatível com seu maior grau decriticidade, ou seja com o maior impacto nos riscos.

Essas variáveis, que podem ser as mais diversas de acordo com a clientelaou objetivo do órgão/empresa de controle/auditoria, quando mensuradas e vistas deforma sistêmica, permitirão a identificação das entidades mais susceptíveis a riscoou dos pontos importantes a serem auditados.

O risco apontado pela referida Matriz representa o potencial de perda oriundoda probabilidade de ocorrência de erro, irregularidade, ineficiência, ineficácia, gestãoantieconômica, ilegalidade, materialmente significativos no contexto em que a Matrizé utilizada.

A Matriz é que estimará, num contexto global ou unitário, o grau de riscoenvolvido e viabilizará a adequada priorização dos procedimentos de auditoria.

Obviamente, não é possível estabelecer uma equação matemática sem ainfluência de quesitos sujeitos a um certo grau de subjetividade, porém a referidaMatriz se afasta do empirismo. Os quesitos não totalmente objetivos sofrem influênciade elementos administráveis, quais sejam, o grau de conhecimento do auditor ou daequipe sobre o auditado e os seus conhecimentos técnicos acerca do que venhacontribuir na formação desses quesitos. Dessa forma, o grau de subjetividade existentepode ser minimizado (porém não eliminado totalmente) mediante adequado sistemade informação e de treinamento contínuo, tornando-se, assim, uma variável externacontrolável.

Em face justamente do grau de subjetividade e das naturais dificuldades dese mensurar cada uma das variáveis até aqui elencadas é que se faz necessária acriação de mecanismos que possibilitem a constante reavaliação e, por via deconseqüência, a retroalimentação do sistema.

2.2 A Realidade do TCDF

Toda e qualquer atividade, da mais simples à mais complexa, para serrealizada de forma eficiente e eficaz deve ser antecedida de planejamento. Planejar,significa, em linhas gerais, estabelecer objetivos, quantificar as metas a seremalcançadas, definir os recursos a serem empregados, os prazos a serem observadose os meios a serem utilizados, para alcançar os fins colimados. Cabe enfatizar queessa importante ferramenta administrativa para ter êxito deve estar associada àdefinição-missão da entidade, sob risco de tornar-se inócua, inútil.


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Atento a essa necessidade administrativa, o TCDF vem, nos últimos anos,implementando e aprimorando a função planejamento — tanto no âmbito interno,quanto em relação às ações de controle externo — hoje materializada em doisinstrumentos: Plano Estratégico – PLANEST e Plano Geral de Ação – PGA.

No entanto, necessário se faz, ainda, otimizar as ferramentas empregadasna realização do planejamento, especificamente no que tange às ações de controleexterno, bem como à metodologia de trabalho adotada pelo TCDF, haja vista o númerocrescente de jurisdicionados (98, atualmente) e dos valores sob gestão dosadministradores públicos locais (R$ 5,81 bilhões em 1998), bem como, a constantee pertinente cobrança da sociedade em relação ao correto emprego dos recursospúblicos, cuja fiscalização, no âmbito do Distrito Federal, está a cargo deste Tribunal.

A necessidade de aperfeiçoamento da metodologia de planejamento e deatuação do TCDF está evidenciada no Plano Estratégico do TCDF para o quinquênio1999-2003. No referido plano é indicada a necessidade, entre outras, de revisão eimplementação do sistema de planejamento, como forma de conduzir adequadamentetodo o processo de aperfeiçoamento da forma de atuação do Tribunal, bem como demodernizar e racionalizar seus processos de trabalho.

Nessa mesma direção apontava a então Diretora da Divisão de Planejamentoe Modernização – DIPLAN, ao se manifestar, em meados de 1998, acerca da Decisãonº 8.131/98, nos seguintes termos, verbis:

“A definição de critérios adequados para o planejamento de auditorias einspeções é preocupação já há algum tempo existente na Casa, tendosido objeto de estudos preliminares em outras ocasiões, os quaisnecessitam hoje de atualização e aprofundamento.”

Ademais, a necessidade de aprimoramento dos mecanismos de planejamentoe da forma de atuação conta com a aprovação do egrégio Plenário, como é possívelinferir do conteúdo do atual Plano Estratégico.

Demonstrada desse modo a necessidade de mudar a forma de planejar asações do controle externo e a de atuar, resta saber o que deve ser aprimorado nosistema vigente.

O posicionamento do Tribunal em relação a essas questões está presente,direta ou indiretamente, nos pareceres, relatórios e votos contidos em diversosprocessos que aqui tramitam, conforme a seguir demonstrado.


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Sem voltar muito no tempo, traz-se inicialmente a lume trecho dopronunciamento feito pelo então Presidente desta Corte de Contas, Conselheiro JorgeCaetano, por ocasião da retomada dos trabalhos de 1997. Naquela ocasião, o eminenteConselheiro ressaltava a necessidade de o TCDF aumentar a qualidade e efetividadede sua atuação, dirigindo-a para matérias substantivas, promovendo a análise derisco em suas operações, implementando o controle concomitante e ampliando oplanejamento das atividades externas. Esses, entre outros pontos apresentados,foram eleitos como diretrizes da iniciada administração.

Nessa linha de pensamento, importa mencionar a preocupação externadapelo Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes17 ao Conselheiro Jorge Caetano,respectivamente Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF e Presidentedo Tribunal àquela época, quanto ao igual tratamento dispensado a todos os processosencaminhados ao plenário, em face da falta de pauta prévia que distinguisse osprocessos urgentes e de grande relevância econômica dos demais processos,resultando com isso na dispersão dos esforços contributivos de integrantes doPlenário, já saturado pelo volume de processos.

Sem entrar no mérito do pleiteado, percebe-se a preocupação do Procuradorem dispensar maior atenção e energia aos processos que apresentem relevância ematerialidade, para assim, elevar o padrão de qualidade e desempenho da ação doTribunal. O exemplo em causa visa apenas ressaltar que tanto os membros do Plenárioquanto o Ministério Público tem a percepção de que se deva conferir tratamentodiferenciado às questões de maior importância.

Cita-se, também, a manifestação da Procuradora Márcia Ferreira CunhaFarias, ao apreciar o Processo18 nº 6.549/94, no qual a Divisão de Auditoria da 1ª ICEpropugnava pelo arquivamento de diversos processos que não apresentavammaterialidade ou relevância de qualquer espécie. Naquela oportunidade, a Procuradoraexpressava a sua tristeza em ofertar pareceres em processos de pouquíssimaexpressão, ao tempo que se via cumprindo a missão institucional do órgão quandolevava ao Plenário matérias relacionadas a normas absolutamente inconstitucionaise que ocasionariam lesão ao patrimônio público.

Observou, ainda, a mencionada Procuradora, ser indubitável que, com osmecanismos legais e o pessoal de que dispõe, a Corte alcançará seus finsconstitucionais focalizando questões de relevância hierarquicamente organizada,levando-se em conta o valor do prejuízo e o bem comum almejado.

17 Ofício nº 557/97, de 5 de dezembro de 1997.18 Parecer nº 730/98, de 1º de julho de 1998.


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A preocupação com aspectos como materialidade e relevância para fins decondução das ações do TCDF não é exclusiva das autoridades supracitadas, postopermear toda a cúpula desta Corte de Contas, como é possível vislumbrar em recentesjulgados, nos quais a falta de atendimento aos requisitos antes mencionados foramtidos como suficientes à descontinuidade da ação fiscalizadora de per si, permitindo,assim, a reorientação das prioridades das Inspetorias de Controle Externo.

O entendimento em tela, por exemplo, conduziu, entre outras, as decisõesexaradas nos Processos nos 6.380/96, 1.054/98A, 1.089/98, 5.193/95, 179/96B e6.549/94, presididos, respectivamente, pelos Conselheiros José Milton Ferreira,Ronaldo Costa Couto, José Eduardo Barbosa, Frederico Augusto Bastos, JorgeCaetano e Marli Vinhadeli.

A convergência de entendimento dos membros do Plenário acerca danecessidade de o TCDF aprimorar, entre outros pontos, os critérios de seleção dasatividades de fiscalização, bem como, a forma e os métodos de fiscalização19 ,encontra-se, também, documentada no citado Planejamento Estratégico 1999-2003,em especial a Diretriz Estratégica nº 2, que tem como meta integrar e racionalizartodos os processos de trabalho do Tribunal.

Para alcançar a meta em questão foram estabelecidas algumas medidasadministrativas, dentre as quais destacamos:

• implementação de sistemática de análise e melhoria dos processosde trabalho;

• análise, projeto de melhoria, padronização e implementação dosprocessos de trabalho racionalizados, considerando a relação custo/benefício;

• adequação da estrutura organizacional do Tribunal e revisão das áreasde planejamento, entre outras;

• implementação de sistemática de avaliação dos custos e benefíciosda atuação do Tribunal.

Resta claro, portanto, o anseio da Corte em alterar a metodologia deplanejamento e o seu modus operandi, de forma a viabilizar o alcance, até 2003, davisão de futuro contemplada no PLANEST em vigor, que assim se apresenta, verbis:

19 Atualmente tais métodos são focados nas fiscalizações formais e internas, sem emprego de técnicasmodernas e efetivas de auditoria e de avaliação da gestão pública.


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“Atuação tempestiva e transparente na fiscalização da gestão dosrecursos públicos do Distrito Federal, com ênfase na análise das contasanuais, e mediante processos de trabalho racionalizados e integrados,servidores qualificados, motivados e participantes, com mecanismos dearticulação externa que resultem em destacado desempenho ereconhecimento da sociedade.”

Dessa feita, visando dar efetivo cumprimento às diretrizes fixadas pela Cortede Contas, foi proposto pelo titular da 5ª ICE, entre outras medidas, a realização deestudos, com vistas à implementação de metodologia de avaliação de risco, deforma a direcionar o emprego dos recursos disponíveis para a fiscalização das questõesmais essenciais.

Objetivando, portanto, tal mister, foi constituído um grupo de trabalhoencarregado de elaborar projeto que cumprisse o objetivo antes mencionado.

Alcançados os objetivos propostos neste projeto, que, acredita-se, esteja plenamentecompatível com o pensamento corrente desta Corte de Contas, poderá o TCDF,cumprir, integralmente e de forma eficiente e eficaz, sua missão constitucional dezelar pelo adequado emprego dos recursos públicos à disposição do Governo doDistrito Federal e, quiçá, colher o reconhecimento da sociedade.

2.2.1 Planejamento

Atualmente, o planejamento realizado pelas Inspetorias de Controle Externonão leva em consideração, na maioria das vezes, os aspectos básicos aplicáveis aoplanejamento de auditoria como também deixa de priorizar as ações no sentidoglobal, apesar de, empiricamente, procurar melhor alocar os recursos.

Assim, aspectos importantes, como por exemplo a materialidade, a relevânciajurídica/social, e, ainda, os riscos inerente e de controle, não são levados,sistematicamente, em consideração quando da realização do planejamentooperacional, contribuindo para dissipação dos recursos em ações não prioritárias,em um contexto de risco.

Há omissões no planejamento da ação fiscalizadora do TCDF quanto àrealização de maneira uniforme e dirigida a um fim comum, posto que cada Inspetoriadetermina seus destinos, embora esse fato esteja minimizado com a vinculação hojeexistente entre o PGA e o PLANEST. Pode-se afirmar que o plano de ação do TCDFé elaborado de conformidade com o perfil e visão de cada inspetor e sua equipe detrabalho, notadamente quanto à abordagem e amplitude de fiscalização.


110

Outro ponto a ser observado diz respeito ao fato de que, atualmente, nãosão considerados aspectos de interesse global que possam influir na análise préviadas Contas do Governo, como, também, no processo de prestação ou de tomada decontas.

Rigorosamente, os trabalhos de fiscalização (auditoria e acompanhamento)carecem de uma orientação geral dirigida para subsidiar o julgamento dessas contas,ainda que seus resultados possam vir a influir nesse julgamento.

Frisa-se que os julgamentos das contas vêm se realizando sem que hajasequer auditoria que valide a fidedignidade dos demonstrativos contábeis, e, emmuitos casos, sem qualquer outro processo de fiscalização que permita ao TCDFemitir um julgamento ou parecer sobre as contas anuais com baixo risco de quealguma impropriedade ou irregularidade, materialmente relevante, não tenha sidodetectada.

Deve ficar claro que mais difícil que julgar uma prestação de conta irregular(bastaria uma única irregularidade relevante), é considerá-la, conscientemente, regular,posto que tal julgamento pressupõe a existência de um grau elevado de certezaacerca da inexistência de fatos relevantes que possam macular sua correção.

A falta de planejamento adequado, unificado e dirigido ao cumprimento damissão constitucional, cujo resultado deveria estar espelhado nos processos decontas anuais (que representa o fecho, no tempo, da ação de controle), resulta, naprática, na dissipação de energia (recursos humanos, materiais e financeiros) emações não prioritárias, ou seja, que não tenham representatividade material ourelevância de qualquer espécie, fazendo com que, apesar do crescente número deprocessos apreciados e de ações fiscalizadoras realizadas, os resultados sejamincompatíveis com o estabelecido na Constituição, gerando com isso frustração nasociedade e, muitas vezes, nos servidores e dirigentes deste órgão de controle.

Outro ponto a ser destacado, pois constitui fator de insucesso para qualquermodelo de planejamento vinculado à missão do TCDF e portanto, uma preocupaçãodo presente projeto, é a inesgotável quantidade de processos nos “estoques” dasUnidades Técnicas, entre os quais se incluem muitos sem qualquer materialidade ourelevância, capaz de justificar sua apreciação.

Tais processos resultaram, em sua maioria, da equivocada visão de quetodas as informações deveriam ser encaminhadas e analisadas pelo TCDF, paraque, assim, fosse possível controlar todas as ações dos Gestores Públicos.


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Ainda que esta visão tenha sido alterada nos últimos anos, em face dasalterações regimentais que dispensaram a remessa de vários documentos ao TCDF,os estoques de processos ainda são de grande monta, e constituem obstáculo aoadequado planejamento, merecendo, portanto, um tratamento específico.

Quanto a esses estoques, deve ser enfatizado que mantida a evoluçãoverificada em 1998, estima-se que sua regularização na 1ª, 2ª e 3ª ICEs demandará,em média, 1,5 ano. O gráfico20 a seguir representa a evolução, no TCDF, dos“estoques” de processos e dos processos instruídos, sendo que 88,5% deles referem-se a processos da 4ª ICE, que também responde por 70% dos processos instruídos.

Gráfico 1

É normal supor que o planejamento, independentemente da metodologiaempregada, é inadequado e ineficaz em relação à visão de futuro do TCDF (a seralcançada até 2003) se mantida a atual abordagem de enfrentamento dos estoques,uma vez que estará comprometido o agendamento dos processos prioritários21 , hojeprocessados em volume menor que o necessário.

2.2.2 Procedimentos de fiscalização

Atualmente, a metodologia de fiscalização implementada pelo Tribunal envolve,basicamente, três vertentes, a saber:

• acompanhamento à distância da execução orçamentária e financeira,representada pela análise dos relatórios produzidos pelo SISCOEX,SIAFEM e SIGRE, bem como pelos dados extraídos do SIAFEM;

20 Extraído do Relatório Geral de Desempenho, 1º trimestre/99.21 Uma vez que estará concorrendo com a utilização dos recursos disponíveis, notadamente o recursohumano.


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• análise formal de documentos encaminhados ao TCDF, como atas,balancetes, processos de aposentadoria e pensão, atos de admissão,defesas, recursos, diligências e representações;

• fiscalização in loco da execução orçamentária, financeira, patrimonial,quanto à legalidade e economicidade, por meio de auditorias e inspeções.

Analisando-se o gráfico22 a seguir apresentado, é possível observar que aabordagem mais empregada pelo TCDF é a da análise formal de informaçõesencaminhadas à Corte, em que pese o PLANEST 1996-1998 ter estabelecido, comoestratégia de ação, o aumento o volume de auditorias e inspeções23 , a exemplo doque previa a metodologia de trabalho aprovada no Projeto SISCOEX24 , que já enfatizavae privilegiava os procedimentos de fiscalização in loco. (Veja também o gráfico 4,onde está caracterizada a redução das ações fiscalizadoras in loco, ocorrida em1995 e 1996).

Gráfico 2

Mesmo desconsideradas as análises de caráter restrito (gráfico 3) como porexemplo as de atos para registro, as tomadas e prestações de contas anuais ouespeciais, e, ainda, as representações, as denúncias e os recursos para os quais aanálise formal figura, em princípio, como a abordagem mais pertinente25 , é possívelverificar que o foco da ação do controle externo continua sendo a análise de aspectosformais

22 Dados extraídos do Relatório Anual de Desempenho 1998.23 Item 1.6 do objetivo 1 do PLANEST 1996-2000.24 A metodologia de fiscalização do SISCOEX foi aprovada por meio da Decisão nº 5.413/96. Todavia,na prática, apenas uma parte da metodologia vem sendo implementada, no caso a análise dosrelatórios do sistema informatizado.25 Essa afirmação não descarta a necessidade da realização de auditorias para subsidiar a apreciaçãodesses processos.


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Gráfico 3

A afirmação anterior é corroborada pela leitura da tabela de “Distribuição daForça de Trabalho por Atividade26 ” que indica a alocação de apenas 30% da força detrabalho das Inspetorias nas atividades de fiscalização in loco.

Entre as ações desenvolvidas no âmbito interno do TCDF, a que mais sedestaca atualmente é a realização de diligências, cujo volume muito se aproxima doreferente aos processos de aposentadoria (2247 x 2820 em 199827 ). Ressalta-se queuma das diretrizes adotadas pelo TCDF é justamente aumentar a quantidade dedecisões terminativas, fato este que, na prática, não vem ocorrendo. As diligênciasem 1998 representaram 11%, 13%, 18% e 29% das instruções realizadas pela 1ª, 2ª,3ª e 4ª ICEs, respectivamente. No 1º trimestre de 1999, a participação foi, na mesmaordem, a seguinte: 13%, 9%,15% e 39%.

Atualmente, a atuação do controle se faz por assuntos isolados, envolvendolicitação, contratos, suprimentos, obras e balancetes, entre outros, como bem ilustrao Inspetor da 5ª ICE, em Representação oferecida à CICE. Essa modalidade defiscalização privilegia as questões pontuais em detrimento de visão mais ampla quesubsidiaria a análise da prestação ou apreciação das contas.

Fruto dessa visão pontual, pode-se citar o crescimento dos procedimentosde inspeção e de auditorias específicas (referentes à análise de editais,acompanhamento de obras, licitações etc., classificadas internamente como auditoriasde regularidade) e a redução das auditorias de escopo mais amplo28 , com delimitaçãofeita à vista da situação real encontrada no jurisdicionado. O gráfico a seguir29 permite

26 Anexo 1B do Relatório Anual de Desempenho 1998. Para efeito de cálculo, não foram computadosos afastamentos diversos.27 No 1º trimestre/99 as diligências superaram os processos de aposentadoria (740 x 670).28 Válido mesmo se levar em consideração o aumento da qualidade e prazo dos trabalhos de auditoria.29 Extraído do Relatório Geral de Desempenho do TCDF, 1º trimestre 1999.

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ilustrar a ênfase que se vem dando às inspeções ao longo dos últimos anos, porémmascara o baixo volume de auditorias amplas realizadas, posto inexistir diferenciação,no sistema de protocolo entre as auditorias específicas e as de amplo escopo.

Gráfico 4

Essa abordagem de natureza e escopo limitados visa, tão-somente, apreciare atacar um único sistema ou sintoma do paciente, porém não viabiliza uma visãoampla do jurisdicionado nem a emissão de opinião acerca da gestão, já que abordasomente sob o ponto inspecionado.

O fato acima, somado à falta de emprego sistemático, nas auditorias, detécnicas de avaliação de risco e de métodos quantitativos para definição e seleçãode amostras, provoca redução da eficácia da ação fiscalizadora, na mesma proporçãoque aumenta a probabilidade de que fatos significativos para o julgamento dasprestações de contas não sejam detectados tempestivamente.

Desse modo, fica claro que o modus operandi atual não está completamentesintonizado com a visão e os anseios da Corte de Contas, carecendo de revisão, naforma constante do PLANEST em vigor.

Resta observar que o raciocínio apresentado neste título não diverge, naessência, do disposto no PLANEST 1999/2003, quando aborda o tema IntegraçãoInterna ( tópico IV - 4.2.2).


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3. Abordagem proposta3.1 Visão geral

Em essência, o que se procura é a qualidade total nos serviços prestadospor este importante órgão de controle da gestão pública. O primeiro passo a ser dadoé melhorar a sintonia entre suas ações e sua missão. Nesse sentido, figura comoprincipal elemento capaz de viabilizar esse objetivo, a melhoria da qualidade doplanejamento global da ação fiscalizadora. É por meio do planejamento que podemospriorizar as ações, estabelecer as metas a serem alcançadas, alocar os recursosindispensáveis e dirigir as ações e esforços em um único sentido: o da visão estratégicado Tribunal.

Necessário se faz, ainda, quebrar o paradigma da quantidade, estigmatizadopela busca incessante do aumento da quantidade de processos instruídos e buscaro paradigma da importância, caracterizado pelo volume de recursos auditados ourecuperados .

Esse paradigma, na esfera do controle público, tem por escopo a ênfase da ação doTCDF nas matérias efetivamente importantes, ou seja, que possuam materialidade erelevância, não só sob a ótica da expressão monetária, como também sob o pontode vista ético, social ou legal, tendo por norte uma adequada relação custo-benefício.

O direcionamento dos esforços do TCDF na busca do paradigma daimportância, seria obtido mediante a utilização de planejamento que leve emconsideração os seguintes objetivos: priorização da ação fiscalizadora nas questõessignificativas, estabelecimento do tipo de processo de fiscalização a ser exercido,adequada alocação dos recursos, estabelecimento de ciclos de auditoria e foco naprestação ou apreciação das contas, todos sob o ponto de vista do risco.

Não há dúvida que a prevenção de prejuízos ou a recuperação de volumes derecursos representativos ou de grande repercussão social, representarão ocumprimento da missão institucional dos órgãos de controle e, por via deconseqüência, suprirão os anseios da sociedade, que vislumbrará, como resultadoda presença dos organismos de controle, a melhor aplicação dos recursos públicose a preservação do erário, no tocante aos maus gestores.

Nesse processo, existem, efetivamente, riscos de não se detectardeterminados desvios (em relação a critérios), porém esses riscos deverão seradequadamente mensurados para, com isso, minimizar tais possibilidades (riscosde auditoria).


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A adequada mensuração dos riscos e o emprego de métodos quantitativospoderão reduzir não só o risco de o TCDF vir a deixar de identificar algo significativoao longo de seu trabalho de fiscalização, como também permitirão que o julgamentoou apreciação das contas se dê com base em uma visão mais ampla dosjurisdicionados, tendo em vista a possibilidade de se fazer inferências, decorrente doemprego de métodos quantitativos adequados.

Assim, a metodologia de planejamento da ação fiscalizadora do TCDF e dosprocedimentos de auditoria, deve ser feita por meio da metodologia de avaliação dosriscos de auditoria.

Essa metodologia estabelece, em um contexto global ou unitário (dentro de umprocesso de auditoria específica), as entidades ou pontos importantes a seremauditados, ou seja, estima o grau de risco envolvido e viabiliza a adequada determinaçãodo método de auditoria a ser empregado e o estabelecimento dos ciclos de auditoriaa serem realizados e, no caso do processo de auditoria, subsidia a extensão dostrabalhos, bem como o estabelecimento do tamanho de amostra, para fins dos testesde aderência e substantivos.

A implementação do planejamento por meio do emprego da avaliação derisco requer, necessariamente, a adoção de outras medidas que visem uniformizar eracionalizar procedimentos, e também estabelecer parâmetros claros sobre o que éimportante e relevante para o TCDF.

Destarte, necessário se faz estabelecer parâmetros que balizem a condutada ação fiscalizadora, entre os quais se destacam:

• a abrangência do conceito legal de grave infração à norma legal eregulamentar, para que se possa, criteriosa e tecnicamente, graduar asirregularidades identificadas para fins de aplicação de penalidade,determinação de sua influência no julgamento de contas e até paraefeito de estabelecimento de achado de auditoria;

• a fixação dos valores de materialidade (proporcionais aos valores geridospelos administradores), para permitir o estabelecimento dos riscos deauditoria, bem como a delimitação da importância material de processos,além de auxiliar no julgamento objetivo das contas;

• a delimitação do ciclo de auditoria a ser empregado pelo Tribunal.

Outro ponto importante a ser alcançado, e que visa proporcionar padrãomínimo de excelência e aumento de produtividade, consiste no emprego e aderência,


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de fato, pelo TCDF, das normas e técnicas aplicáveis à auditoria, quando da realizaçãode seus trabalhos de fiscalização. Nesse sentido, há de se fazer a implementaçãode manuais de procedimentos (auditoria e análise de PCA/TCA, entre outros), aelaboração de programas de auditoria aplicáveis a situações rotineiras — a seremarmazenados em banco de dados e que servirão como referência mínima aos trabalhosde auditoria — a implementação de auditoria contábil, a aplicação de métodosquantitativos e de análise de risco de auditoria, a disponibilização ou desenvolvimentode ferramentas informatizadas de auditoria e treinamento adequado e cíclico depessoal.

Por fim, é indispensável também, ampliar o sistema informatizado deacompanhamento da gestão pública, mediante a continuidade do desenvolvimentodo SISCOEX e outros mecanismos de acompanhamento, que passariam,prioritariamente, a servir como instrumentos de revisão analítica, constituindo-se defonte de informações, para o processo de planejamento dos trabalhos de auditoria,mediante a identificação de riscos potenciais (indícios de erros ou irregularidadessignificativos).

Dentro dessa mesma linha, poderá ser criado mecanismo, à semelhança doSISCOEX, que permita o acompanhamento cíclico das folhas de pagamento, daexecução física do orçamento, da gestão de material e de patrimônio.

Pode-se dizer que a preocupação e o objetivo dos signatários deste projetoestão contemplados no pronunciamento proferido pela Conselheira Marli Vinhadeli,em 21.6.99, quando da abertura do V Seminário de Atualização de Normas eProcedimentos, parte da qual transcrevemos, verbis:

“O que se observa é que cada dia aumenta a responsabilidade da nossaCORTE DE CONTAS, pois as mudanças que a afetam são sempre maiscomplexas e ocorrem em intervalos de tempo cada vez menores. Talconstatação exige esforço e diligência sistemática e constante paraconseguir ficar em sintonia com suas atribuições e as realidades de suasáreas de influência.

A incontestável realidade é que há necessidade de se implementarmedidas que resultem na melhoria de qualidade do desempenho do nossoTribunal, instituição comprovadamente capaz de inibir a ocorrência de fatosprejudiciais ao erário e à ética nos setores de sua jurisdição.

É um imperativo gerencial e de sobrevivência a assertiva segundo aqual o nosso TRIBUNAL DE CONTAS necessita cotidianamente se


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aprimorar, alcançar a eficácia e qualidade em tudo o que fizer, agindo nomesmo nível e em sintonia com as melhores organizações públicas eprivadas em funcionamento em nossa cidade-estado.

A conseqüência dessas medidas, por certo, afetará para melhor osentendimentos e a interação de experiências, levando em conta o bom etempestivo controle, a economicidade, a legalidade e a relação custo-benefício. Estamos o tempo todo tentando diminuir os controles eprocedimentos e melhorar os níveis de eficiência e eficácia, possibilitando,ao final, a valorização do nosso trabalho e dos jurisdicionados e até aredução de demandas judiciais.” (grifo nosso)

Como colocado na introdução, o objetivo primário do presente projeto é otimizaras atividades de controle externo exercidas pelo TCDF, por meio do aprimoramentodo planejamento a cargo das Inspetorias de Controle Externo, de forma a permitirmelhor orientação das ações fiscalizadoras e mais adequada alocação dos recursosdisponíveis, tendo por base a mensuração, sistematizada, do grau de risco que cadaentidade ou programa governamental apresenta.

Efetivamente, o que se pretende com o presente projeto é permitir, em futuropróximo, que os membros desta Corte de Contas desempenhem sua missãoconstitucional de julgar e apreciar contas com maior grau de segurança, de forma anão permitir que fatos conhecidos posteriormente ao julgamento tenham materialidadee relevância suficientes para alterar, significativamente, as decisões da Corte, semperder de vista a necessidade de os trabalhos realizados pela Casa agregarem, deforma efetiva, valor à administração, contribuindo assim, para evolução naadministração pública.

Ressalta-se, por fim, que em face da natureza peculiar da 4ª ICE, econsiderando o fato de encontrar-se em andamento no âmbito daquela unidade, umtrabalho de racionalização de suas atividades e, ainda, em razão do retorno à 1ª,2ª e3ª ICEs da responsabilidade de fiscalizar as despesas de pessoal, o presente projetonão contempla medidas direcionadas especificamente àquela Unidade.

3.2 Diretrizes do projeto

Para a formulação das diretrizes norteadoras do presente projeto de Matrizde Risco, adotou-se, como referência, a visão de futuro do Tribunal (Planest 1999-2003), extraindo-se dela pontos representativos do pensamento da Casa, relevantessob o enfoque da análise de risco.


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Tais pontos fundamentam o conjunto de pressupostos básicos assumidospara o projeto, conforme exposto em 3.3, a saber:

Ação fiscalizadora tempestiva

• significa detectar, apurar e agir em relação a fatos expressivos para ojulgamento ou apreciação de contas ou à preservação do patrimôniopúblico, até a conclusão do ciclo de fiscalização fixado pelo TCDF, quedeve culminar com o julgamento ou apreciação das contas anuais;

• implica reduzir o ciclo de fiscalização em vigor, especialmente o dasauditorias, de forma a permitir a análise das prestações de contas dentrodo prazo fixado na Lei Complementar 1/94;

Transparência

• exprime a necessidade de a programação da ação fiscalizadora e oprocesso de fiscalização serem pautados, exclusivamente, em critériostécnicos, devidamente sistematizados e documentados;

Ênfase na análise das prestações de contas

• denota a necessidade de direcionar as auditorias (e as demais açõesfiscalizadoras) para matérias de maior significância, de forma a permitirque o julgamento das prestações de contas tenha por principal elementode convicção não apenas a análise formal dos documentos que acompõem, mas principalmente a certificação da real situação contábil,legal e de desempenho, resultante de um procedimento de auditoria deamplo escopo;

Processo de trabalho racionalizado

• demonstra a necessidade de direcionar os esforços do Tribunal paramatérias que apresentem significância material ou relevância de qualquerespécie;

• envolve a definição e priorização da ação fiscalizadora com base emcriteriosa metodologia de avaliação de risco;

• ressalta a necessidade de se empregar métodos quantitativos narealização das auditorias, de forma a permitir a emissão depronunciamentos conclusivos, com margem de risco calculada, acerca


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da gestão das entidades auditadas, e não, como é feito atualmente,somente em relação aos achados;

• revela a necessidade do emprego de auditoria por ênfase, diversificandoa abordagem e escopo das mesmas, com redução dos prazos dostrabalhos, porém com aumento da freqüência, conforme a valoraçãodos riscos envolvidos, sem prejuízo de uma visão global da entidade aofinal do ciclo de auditoria;

• significa reduzir o número de falhas/irregularidades, recorrentes ounão, dos jurisdicionados, por meio do aumento da freqüência e daqualidade das auditorias que deverão agregar valor, permitindo alcançara efetividade da ação do controle externo e a redução dos processos dediligência, inspeções e auditoria especial, bem como uma melhoralocação dos recursos humanos em atividades mais nobres;

• significa enfatizar o processo de auditoria de escopo amplo30 , quepermite uma visão sistêmica e global do jurisdicionado e a emissão deopinião sobre o todo, em detrimento dos processos de inspeção eauditoria especial, que, por objetivarem questões factuais e pontuais,resultam em soluções específicas, muitas vezes desagregadas e forade um contexto de causa e efeito mais amplo;

• representa a necessidade de promover um adequado procedimentode acompanhamento da execução orçamentária, financeira e patrimonial,de forma a subsidiar o planejamento de auditoria com informações dequalidade, frutos do processo de revisão analítica.

Trabalhos integrados

• requer que a ação de fiscalização sob responsabilidade de cada ICE,seja planejada mediante uso dos mesmos critérios e contempleabordagem e metodologia de fiscalização similar para jurisdicionadoscom graus de risco assemelhados, tendo como objetivo comum subsidiara análise das prestações de contas dos gestores com foco em seuspontos mais significantes. A integração dessa ação fiscalizadora,pautada em padrão uniforme, permitirá uma visão global e sistêmica daatuação política e administrativa do governo como um todo, contribuindo,

30 O estabelecimento da amplitude desse escopo ocorre à vista das avaliações preliminares de riscoe do emprego da rotação por ênfase (concentração da auditoria em determinada área/assuntorelevante, percorrendo, ao longo do ciclo de auditoria, as demais áreas/assuntos relevantes).


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sobremaneira, para o aumento da qualidade e confiabilidade do processode apreciação das contas do Governador.

Servidores qualificados

• significa considerar, no planejamento das ICEs, a alocação de tempopara que os recursos humanos sejam periodicamente treinados eaperfeiçoados, tal e qual determinam as normas de auditoria.

3.3 Pressupostos assumidos

Como fruto das diretrizes anteriormente citadas, os pressupostos assumidostêm como desdobramentos os subitens a seguir.

3.3.1 Ênfase nos processos de auditoria de escopo amplo, em detrimento àfiscalização centrada em assunto

Por entender que o tipo de abordagem atualmente empregada no TCDF –controle centrado em assuntos – não satisfaz plenamente as expectativas do Tribunal,em especial sua visão de futuro, é que se defende aqui o emprego sistemático deauditorias de escopo amplo, voltadas, exclusivamente, para as questões significativasde cada jurisdicionado.

Entende-se por questões significativas aquelas que permitam ao TCDFcertificar a observância:

• da efetividade, eficácia, eficiência e economicidade no cumprimentoda missão, objetivos e metas estabelecidos;

• da aderência às leis, normas e regulamentos;

• da existência de mecanismos que permitam o cumprimento das“relações de accountability” 31 .

Convém salientar que, ao se examinar com técnicas adequadas parte de umuniverso maior, é possível avaliar a qualidade da organização, de suas estruturas,sistemas de controle e procedimentos, entre outros aspectos, com grau de acertoconsiderável, o que permitirá, inclusive, julgar ou apreciar as contas anuais dos gestorescom maior grau de confiabilidade, bem como apresentar trabalhos que agreguemvalor à administração pública.31 Está baseada na presunção de que quem confere a responsabilidade espera e deve receber umaprestação de contas daqueles a quem essa responsabilidade foi conferida.


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A ênfase no processo de auditoria de escopo amplo permitirá, também, oaumento do número de decisões definitivas32 , o que tornará céleres os efeitos daação fiscalizadora, reduzindo a sensação de impunidade e aumentará o efeitopresença e a sensação de que o controle está sendo efetivamente exercido, inibindo,assim, eventuais tentativas de cometimento de irregularidades, aumentando, poroutro lado, a recuperação dos recursos empregados em desconformidade. Oadministrador público é, assim, compelido a melhor aplicar os recursos colocadossob sua responsabilidade.

Por fim, é pertinente destacar que a auditoria, além da inspeção, é a formaprevista na Lei Orgânica do TCDF, art. 1º, para se fiscalizar a aplicação dos recursospúblicos sob o enfoque contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial,o que corrobora, no campo legal, a proposição apresentada neste tópico.

3.3.2 Realização de auditoria contábil em adição ao processo de fiscalização

Conforme já foi abordado anteriormente, esta Corte não emprega, em suametodologia de trabalho, a realização de auditoria de certificação da conformidadecontábil, ou seja, não há verificação objetivando concluir se as demonstraçõescontábeis foram preparadas, em todos os seus aspectos relevantes, de acordo comuma estrutura conceitualmente identificada para relatórios contábeis, apesar do fatode que a conformidade contábil deve ser um dos elementos a ser considerado quandodo julgamento das contas do gestor público, consoante os arts. 17, da LeiComplementar nº 1/94, e 70, da Constituição Federal.

Resta claro que no cumprimento de sua missão constitucional o TCDF deverámanifestar-se acerca dos procedimentos contábeis, pelo que torna-se imprescindívela realização de auditorias contábeis.

Esse procedimento poderá ser realizado conjuntamente com a auditoria deregularidade, bastando, para tanto, adequar os atuais procedimentos de auditoria, deforma a alcançar testes específicos para os saldos contábeis.

Os registros contábeis deverão ser fonte de informação e também objeto deauditoria, fato esse que permitirá a emissão de opiniões acerca das demonstraçõescontábeis, além de viabilizar a realização de estudos e emissão de opiniões sobreoutros pontos, tendo por base os registros contábeis dos auditados, caso esses semostrem fidedignos.

32 Aproveitando-se do fato de que os procedimentos de auditoria aprovados pelo TCDF permitemque o auditado se manifeste acerca dos achados, evitando-se, assim, diligências.


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3.3.3 Completa aderência às normas e técnicas de auditoria

A completa aderência às normas e técnicas de auditoria pelo TCDF, nacondução dos seus trabalhos de fiscalização, além de constituir uma obrigaçãotécnica, permitirá o alcance da qualidade almejada nos trabalhos produzidos.

Entre os normativos aplicáveis à auditoria, destacam-se, como imperativospara atingimento do grau de excelência nos trabalhos a cargo desta Casa, aquelesque se referem à avaliação dos riscos de auditoria, ao planejamento e à amostragem.

3.3.4 Ciclo de auditoria igual a um exercício

Reza o art. 15 da Lei Complementar nº 1/94 que as prestações de contasdeverão ser julgadas até o final do exercício seguinte àquele a que se referem. Assim,observadas as diretrizes estabelecidas para este Projeto, o ciclo de auditoria para oTribunal deveria corresponder a um exercício financeiro, pelo que foi assumido, comopressuposto básico, o ciclo de auditoria de um exercício.

Respeitado estritamente o citado dispositivo legal, é possível que não seobserve, adequadamente, a relação custo-benefício. Como forma de melhor adequara relação custo-benefício dos órgãos ou entidades que figurem na faixa de baixíssimorisco e atentar, ainda, para a obrigação legal de julgar contas, duas são as soluçõespossíveis, apresentadas a seguir:

A primeira, mais ousada e também de maior risco para os julgadores, nocaso os membros do Plenário, consistiria em abrir mão da fiscalização in loco dosjurisdicionados que se situem na mencionada faixa de risco e que apresentem relaçãocusto-benefício desfavorável. Tal medida resultaria no julgamento das contas combase, quase que exclusivamente, nas informações contidas no processo de prestaçãode contas e no de acompanhamento da execução orçamentária e financeira.

A segunda, mais racional e adequada — a qual entendemos deva serconsiderada pelo Plenário — consistiria em aumentar o ciclo de auditoria dosjurisdicionados que estejam na faixa de risco baixo e baixíssimo, de um para, doisou três exercícios, conjuntamente com a alteração do art. 15 da LC nº1/94, de formaa viabilizar legalmente a postergação do julgamento das contas desses órgãos ouentidades por prazo igual ao ciclo fixado. A respeito, veja o exemplo constante doAnexo 1, item 8.1.4.


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4. Projeto da Matriz de Risco4.1 Considerações iniciais

O planejamento, na forma proposta, objetiva priorizar a ação fiscalizadoratendo por base os riscos de auditoria envolvidos e, assim, possibilitar melhoraproveitamento dos recursos existentes.

Para alcançar tal mister, deve-se levar em consideração os aspectosimportantes para a auditoria, que deverão ser avaliados em cada etapa do planejamentoe ao longo das atividades de fiscalização.

Cabe frisar que quanto mais consistente for o levantamento dos dadosnecessários à Matriz de Risco, mais apurado será o resultado obtido, e por via deconseqüência, com maior precisão serão definidas as prioridades e alocados osrecursos disponíveis.

No presente trabalho será enfatizado o planejamento global, com base nociclo de um exercício, de acordo com o pressuposto básico assumido no item 3.3.4.

4.2 Matriz de Risco proposta para o TCDF4.2.1 Variáveis empregadas

A Matriz de Risco concebida para o TCDF contempla, em princípio, seisvariáveis, cuja pontuação encontra-se no item 4.2.2. Essas variáveis foramselecionadas e posteriormente ratificadas por meio de pesquisa realizada entre osmembros da CICE, CESACE e Diretores das Divisões de Auditoria, que tambémestabeleceram a prioridade entre elas. As variáveis em tela encontram-seconsubstanciadas nos subtópicos a seguir relacionados.

4.2.1.1 Materialidade

O valor base de materialidade, para fins da Matriz, será representado pelomaior valor dentre os totais do ativo, despesa ou receita referentes ao exercícioimediatamente anterior. Os valores de receitas e despesas devem ser consideradospor Unidade Gestora – UG, independentemente da gestão, excluindo-se, ainda, emambos os casos, as transferências ocorridas entre as entidades.

Em se tratando de entidade recém criada, poderá ser utilizado o valorcontemplado no Orçamento Anual.

Procura-se, assim, mostrar que o risco de auditoria varia na razão direta dovolume de recursos administrados pelo jurisdicionados. Observe-se que a escolha


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de uma das três fontes (ativo, despesa ou receita) busca adequar o valor dematerialidade ao perfil econômico, financeiro e patrimonial da cada entidade.

Por se tratar de primeiro modelo e tendo em vista o fato de que não sedispõe de informações e conhecimentos suficientes para avaliar, minudentemente,as demais variáveis — o que será possível após a conclusão de 2 ou 3 ciclos deauditoria — optou-se, conservadoramente, por enfatizar a pontuação da materialidadeem detrimento das demais variáveis, cabendo-lhe para tanto o correspondente a 88%dos 850 pontos possíveis na Matriz.

Essa preponderância deverá ser reavaliada, posteriormente, de forma a reduzira importância da variável materialidade, privilegiando as demais, em especial osriscos inerentes e de controle para, assim, ser encontrado um ponto ótimo na avaliaçãodos riscos.

Por questões operacionais explanadas mais adiante, optou-se por pontuar amaterialidade mediante o emprego de faixas representativas da participação no totalde materialidade. Para tanto foram instituídas 7 faixas, a saber:

Emprego de faixas de materialidade

Quando examinado o valor da materialidade calculado para os órgãos doGDF, pode-se constatar que poucos órgãos possuem valores muito altos (apenas 6deles têm P > 5) enquanto a grande maioria (78) possui materialidade baixa (P < 1).A distribuição desse critério da Matriz se dá por meio de curva exponencial, na formado gráfico a seguir:


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Distribuição do valor da materialidade

Gráfico 5Número de órgãos em função da materialidade

Na Matriz de Risco, 750 pontos é a expressão máxima da materialidade, oque nos leva, em um primeiro momento, a atribuir tal número de pontos aojurisdicionado de maior valor de materialidade calculada distribuindo os outros pontosproporcionalmente aos demais órgãos. Supondo que o maior valor de materialidadeseja R$ 100,00, do jurisdicionado A, e atribuindo 750 pontos para ele, teríamos, emum jurisdicionado B, cujo valor seja metade do de A (R$ 50,00), o total de 375pontos.

Como foi visto no Gráfico 5, os valores obedecem a uma distribuiçãoexponencial. Como valores e pontos são diretamente proporcionais, os dois possuemo mesmo tipo de distribuição. No entanto, não é costume dar notas em escalalogarítmica (ou exponencial) e instintivamente raciocina-se em escalas lineares deintervalos iguais. Como exemplo cita-se: altura de pessoas, notas de provas, medidasde tempo etc.

Dessa forma, seria conveniente que as notas de materialidade obedecessema uma escala linear. Para tanto, recorre-se ao artifício matemático para linearizar acurva do gráfico.


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Linearização da curva de materialidade

A linearização consiste na divisão da escala de valor em faixas, de formaque a respectiva parte da curva seja substituída por um segmento de reta, conformeilustrado a seguir:

Gráfico 6

Por meio desse artifício matemático, foi possível, também, melhorar o controlesobre a variável materialidade, permitindo distribuição mais adequada das relaçõesrisco de auditoria e materialidade, mediante a desconcentração no número dejurisdicionados na mais baixa faixa de risco.

Intervalo

Corresponde ao lapso existente entre a última auditoria e o momento deelaboração da Matriz. Esse fator, dentro do modelo concebido, só terá função quandoo ciclo de auditoria estabelecido não for cumprido, ou seja, quando as açõesplanejadas não tiverem sido completamente executadas.

Quanto maior o prazo existente entre os procedimentos de fiscalização,maior será a probabilidade de ocorrerem erros e irregularidades não identificadaspelos sistemas internos de controle.

Procura-se com este fator mostrar que o risco de auditoria varia em razãodireta do intervalo existente entre procedimentos de fiscalização. Tem por objetivoenfatizar os jurisdicionados não auditados com freqüência.


128

Para tanto, o valor da materialidade do jurisdicionado deve ser multiplicadopelo número de ciclos que se deixou de cumprir (auditar). Em outras palavras, procura-se estabelecer o montante de recursos sujeito a risco, em face da falta de realizaçãode auditoria.

4.2.1.2 Relevância

Representada pela importância do jurisdicionado sob o ponto de vista dointeresse público, decorrente de sua área de atuação (social, ambiental, segurançapública, planejamento da ação governamental etc.), poderá ser identificada por meiodas prioridades do governo externadas no Plano Plurianual – PPA ou, ainda, portemas escolhidos pelo Tribunal.

Procura-se enfatizar a importância de se auditar as atividades que maisinfluam no destino da sociedade e, assim, atuar em áreas prioritárias.

4.2.1.3 Risco inerente

Representado na formulação da Matriz pelos seguintes fatores:

• qualificação da Administração (formação e experiência profissional) –[muito adequada / não muito adequada];

• situação do administrador em relação ao TCDF, em especial no quetange a contas anuais e especial – [regular / irregular ou pendências];

• rotatividade da Administração – [alta (³50% dos cargos de direção) /baixa ou nenhuma];

• natureza e complexidade das atividades desenvolvidas pela entidade– [complexa / não complexa] ;

• existência, em período não auditado, de transações complexas ounão usuais, materialmente relevantes – [sim / não];

• alteração significativa da estrutura administrativa ou do negócio – [sim/ não];

• atividade sujeita a alto grau de discricionariedade por parte daAdministração – [sim / não];

• descumprimento reiterado de determinações do TCDF pelojurisdicionado no último exercício – [sim / não];

• resultado da auditoria anterior – [contemplou erros ou irregularidadessignificativas / não contemplou].


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Cada um dos fatores formadores do risco inerente concorrerá a 1/9 dospontos possíveis, sendo a pontuação final do jurisdicionado a soma das partes.

Procura-se com esta variável mostrar que o risco de auditoria varia na razãodireta da complexidade das transações realizadas pelo jurisdicionado e nas situaçõesque possam influir na gestão, rotinas e procedimentos estabelecidos.

4.2.1.4 Risco de controle

Representado pelos seguintes fatores de risco global:

• inexistência ou inadequação de normas e procedimentos nas áreascríticas da entidade – [sim / não];

• inexistência de Auditoria Interna – [sim / não];

• inexistência ou inadequação de plano de organização que proporcioneapropriada segregação de funções entre execução operacional, custódiados bens patrimoniais e sua contabilização – [sim / não];

• falta ou inadequação de sistema de autorização e procedimentos deescrituração apropriados, que proporcionem controles eficientes sobreo ativo, passivo, receitas, custos e despesas – [sim / não] ;

• falta de pessoal com adequada qualificação técnica e profissionalpara a execução de suas atribuições – [sim / não

• inexistência de mecanismos de avaliação de desempenho – [sim /não].

Cada um dos fatores formadores do risco de controle concorrerá a 1/6 dospontos possíveis, sendo a pontuação final do jurisdicionado a soma das partes.

Procura-se com esta variável mostrar que o risco de auditoria varia na razãoinversa à confiança depositada nos sistemas de controle interno.

4.2.1.5 Integração

Representada pela interdependência (relacionamento) existente entre órgãos eentidades.

Procura-se mostrar que o risco de auditoria varia na razão direta da influênciado desempenho de um jurisdicionado no resultado de outros jurisdicionados.


130

4.2.1.6 Desempenhoa. Órgãos ou entidades que não exercem atividades econômicas

Representado pelo resultado obtido pelo jurisdicionado em relação às metasfixadas na Lei Orçamentária e perante sua missão institucional.

b) Entidades que exercem atividades econômicas essencialmente de interessepúblico

Em se tratando de empresas públicas e de economia mista, o desempenholevará em consideração, também, o resultado econômico da entidade, representadopela taxa de retorno do capital investido. Nesses casos, a pontuação será formadapela média ponderada do resultado da avaliação do cumprimento das metas fixadas,cujo peso será 6 e o resultado econômico, com peso 4. A avaliação do resultadoeconômico deverá ser calculada na forma do item “c” a seguir.

Ao abrir mão do resultado econômico como fonte exclusiva para aferição dodesempenho das empresas estatais e enfatizar a eficácia (cumprimento dos objetivosou missão) por ocasião da pontuação, não se procurou minimizar a ineficiência destasentidades, mas considerar o impacto, para fins de mensuração dos riscos, do custosocial decorrente da realização de atividades de interesse público.

c) Entidades que desempenham atividades econômicas de baixo interesse público

Em se tratando de empresa que não execute atividades essencialmente deinteresse público, o resultado a ser avaliado é única e exclusivamente o econômico.

O desempenho econômico será medido com base em um entre dois critérios,observadas as seguintes condições:

• Para empresas cujo resultado seja passível de confrontação com omercado, será considerado:

- bom desempenho aquele cuja taxa de retorno esteja acima damédia do mercado;

- desempenho regular aquele cuja taxa de retorno esteja dentroda média do mercado;

- baixo desempenho aquele cuja taxa de retorno esteja abaixoda média do mercado.


131

• Para empresas com características singulares, que não permitam aconfrontação do seu resultado econômico com o mercado, a taxa deretorno média do mercado será substituída pela variação do IGP-DI(Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna) no exercício em queforam apurados os resultados.

Procura-se mostrar que o risco de auditoria varia na razão inversa dosresultados apresentados pelo jurisdicionado. Tal variável tem como objetivo enfatizara necessidade de se avaliar o desempenho na gestão dos recursos públicos.

4.2.2 Pontuação das variáveis

Na Matriz proposta é possível alcançar o valor máximo de 850 pontos.


132

4.2.3 Informações geradas pela Matriz de Risco

A Matriz, na forma proposta, irá gerar as informações necessárias à formulaçãodo planejamento, consubstanciadas nos subtópicos a seguir.

4.2.3.1 Relação dos jurisdicionados e sua pontuação de risco

Essa saída consiste no objetivo da Matriz de Risco, qual seja, apontar, viaordenamento decrescente de risco, as entidades que devem ter o processo defiscalização priorizado.

O risco final foi tabulado em faixas de pontuação, que irão dimensionar,conforme posteriormente apresentado, o prazo dos trabalhos de auditoria e o tipo deabordagem. As faixas foram assim distribuídas:

4.2.3.2 Composição dos riscos dos jurisdicionados

Esse relatório irá demonstrar a composição do resultado final da avaliaçãodo risco, ou seja, irá apresentar a pontuação de cada variável de risco, permitindo,assim, a identificação dos fatores que levaram à avaliação final. A composição dorisco permitirá, conjuntamente com a avaliação final do risco e da materialidade, aindicação do melhor tipo de abordagem de auditoria, conforme será explanado noitem 4.2.3.4.

4.2.3.3 Horas de auditoria propostas com base na avaliação de risco

Visando a alocação dos recursos de conformidade com a avaliação de riscode cada jurisdicionado, que vem a ser o próprio objetivo da Matriz de Risco, procurou-se fazer correlação entre a avaliação do risco e o prazo médio de realização dostrabalhos de auditoria.


133

Deve ser observado que os prazos indicados pela Matriz referem-se ao totalde horas de auditoria a ser realizada ao longo do exercício.

A carga de auditoria sugerida no presente Projeto levou em consideraçãoprazos mínimos necessários à realização de trabalhos de auditoria compatíveis comos riscos envolvidos. Tais valores, portanto, são susceptíveis de reavaliação,especialmente no que se refere aos jurisdicionados de maior risco, de forma apossibilitar, no futuro, trabalhos ainda mais aprofundados nessas entidades.

Cabe observar que, em razão do uso de faixas na tipificação da natureza dorisco, os prazos de realização dos trabalhos de auditorias para jurisdicionados dentrode mesma faixa podem — e devem — variar de acordo com a pontuação de risco decada jurisdicionado, respeitada, no entanto, a soma de horas de auditoria destinadasa todos os jurisdicionados dentro daquela faixa de risco. A título de exemplo, pode-se reduzir a carga de auditoria das entidades situadas no extremo inferior da faixa derisco e aumentar em igual quantidade a carga de trabalho para as entidades situadasno extremo superior da mesma faixa de risco.

Tomando por base experiências anteriores e sem procurar, num primeiromomento, alocar um contingente significativamente maior em auditoria, estabeleceu-se as seguintes correlações, que deverão orientar a distribuição das atividades deauditoria, dentro do ciclo de auditoria predeterminado:

Considerando a tabela acima, foram feitas duas simulações tendo por baseos valores de materialidade válidos para 1998. A primeira, mais conservadora, levouem consideração os valores máximos de risco para variáveis contempladas na Matriz


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de Risco, excetuado a materialidade e o intervalo. Na segunda, essas mesmasvariáveis foram pontuadas em seus valores mínimos. Como resultado obteve-se oseguinte perfil:

A distribuição da carga horária levou em consideração a semana de 30 horas,ou seja, 6 horas diárias. As duas horas remanescentes, no total de 10 horas porsemana, correspondem ao prazo necessário às atividades internas a cargo das Divisõesde Auditoria, tais como análise de diligências, defesas etc., e ainda, os prazos paradeslocamentos.

Com base na carga horária sugerida e nas situações extremas apresentadas,a quantidade de pessoal a ser alocado nas atividades de auditoria deverá variar entre42 e 49 AFCEs (sem considerar Diretores e seus Assessores), a serem distribuídosentre a 1ª, 2ª e 3ª ICEs. Nos cálculos foi considerado o ano com 9 meses de 22 diasúteis/mês (1 mês de férias, 1 mês de recesso e 1 mês para treinamento), com folgade 25%. Esse quantitativo de pessoal representa incremento nas divisões de auditoriaentre 9 e 16 AFCEs.

4.2.3.4 Abordagem de auditoria sugerida, frente a composição do risco

Com base no resultado do risco de auditoria e nos resultados das variáveis“Risco de Controle” e “Desempenho”, procura-se indicar a abordagem de auditoriamais adequada para cada jurisdicionado.

33 Jurisdicionados sujeitos à auditoria.


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As indicações propostas pela Matriz de Risco terão por base a tabela aseguir apresentada:

Tabela indicativa do tipo de abordagem

4.3 Situações Especiais4.3.1 Fundos

Para efeito da avaliação do risco geral, os Fundos deverão ser tratados deforma similar às demais entidades, ou seja, avaliados e pontuados individualmente,exceto quanto às avaliações de risco inerente e de controle nos casos em que oFundo não tenha estrutura administrativa específica para sua gestão, casos essesem que a pontuação dessas variáveis será a mesma atribuída à entidade a qual ofundo estiver vinculado.

Deve ser observado, ainda, que alguns fundos, tais como os de Saúde do DFe FUMDEVAM, têm seus recursos (em todo ou em parte) geridos diretamente poroutra entidade — Secretaria de Saúde e de Educação (UG Secretaria – GestãoFundo). Nesses casos, em face da metodologia empregada para estabelecer amaterialidade, o valor da despesa realizada será computado para a(s) entidade(s)gestora(s) do fundo (UG).

A abordagem auditorial proposta para os Fundos é basicamente a contábil,que deverá apreciar, ainda, a legalidade das origens e aplicações dos recursos,sendo que em referência à aplicação, a verificação fica resumida à destinação dada


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aos recursos (se está compatível com a prevista na Legislação) e não à suaoperacionalização (se foi licitado e processado adequadamente), cuja análise seráefetuada por ocasião da auditoria nas entidades gestoras dos recursos.

A exceção à regra antes proposta, seria em relação aos Fundos, cuja gestãoestá a cargo de administração específica, a exemplo do que se verifica com o FASCAL.Nesse caso a abordagem de auditoria deverá ser estabelecida de conformidade como grau de risco envolvido.

4.3.2 Programas de Governo

Os programas de governo deverão ser analisados e avaliados de formaindividualizada, sendo que a materialidade deverá corresponder aos valores destinadosao respectivo programa na Lei Orçamentária, referente ao exercício anterior.

O ciclo de auditoria dos Programas de Governo, deve, prioritariamente, serigual ao período de mandato do governante que o instituiu ou ao prazo de duraçãodesse, quanto prefixado, se for o caso. Essa medida permitirá acompanhamentomais adequado e concomitante dos Programas selecionados, permitindo a sugestãode ações corretivas no curso de sua execução.

Selecionados os principais Programas de Governo a serem auditados aolongo do mandato, deve-se, a cada exercício, programar as ações de fiscalização aserem realizadas no período.

Os riscos incidentes sobre os Projetos de Governo, devem ser pontuadoslevando-se em consideração os seguintes aspectos:

• se o programa governamental for gerido e executado basicamente porum único jurisdicionado ou quando a gestão de 70% ou mais dosrecursos esteja sob responsabilidade de um único jurisdicionado, apontuação dos riscos deve ser a mesma da entidade responsável;

• nos demais casos, a pontuação dos riscos do programa de governodeve corresponder ao mais elevado dentre os riscos calculados para osjurisdicionados participantes do programa de governo. As participaçõesinferiores a 5% não devem ser consideradas para esse fim.

A abordagem auditorial a ser empregada nos programas de trabalho deveráser a de auditoria integrada ou a de desempenho, dependendo das circunstâncias.


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4.4 Operacionalização do Planejamento Global4.4.1 Levantamento de informações importantes acerca do campo de atuação doauditado4.4.1.1 Objetivo

Esta etapa tem como propósito a perfeita identificação dos órgãos a seremauditados, e ainda, a obtenção de informações necessárias à elaboração da Matriz.

É necessário obter informações de cada órgão ou entidade sobre a missão,objetivos, principais atividades, receitas, despesas e ativos sob sua responsabilidade,estrutura organizacional, data da última auditoria e, por fim, identificar a existênciade determinações superiores ou legais, obrigando à realização de trabalho específicode fiscalização. De posse dessas informações, será possível obter-se adequadavisão preliminar dos auditados.

4.4.1.2 Operacionalização

A operacionalização desta etapa ocorre mediante a obtenção e análise, porjurisdicionado, de informações necessárias à alimentação da Matriz de Risco, quaissejam:

• demonstrativos contábeis referentes ao exercício imediatamenteanterior àquele para o qual se planeja executar a ação fiscalizadora.

• missão da entidade;

• estrutura administrativa, incluindo a identificação de alteração naestrutura administrativa ou no negócio em confronto com o exercícioanteriormente auditado;

• gestores com suas qualificações (formação e experiência profissional)e período de gestão;

• situação do gestor perante o Controle Externo;

• principais serviços ou produtos;

• interdependência com outros órgãos ou entidades;

• fatos relevantes (transações complexas ou não usuais) ocorridos emexercício não auditado ou que estejam em vias de ocorrer;

• determinações do Tribunal não cumpridas;

• processo referente à última auditoria realizada.


138

Devem ser identificados, ainda, os principais objetivos e metas do Governo,extraídos da LOA/PPA e as áreas eleitas por esta Corte como prioritárias.

4.4.2 Avaliação dos Sistemas de Controle Interno4.4.2.1 Objetivo

Esta etapa visa o levantamento e avaliação dos principais sistemas decontrole interno, tendo em vista a importante influência que a confiabilidade depositadanestes sistemas terá na atuação do controle. Esse procedimento deve, dentro dopossível, ser estendido a maior número possível de jurisdicionados e ser realizadoem curto espaço de tempo, sob pena de tornar-se inviável.

Cumpre observar que na impossibilidade de se aferir, in loco, tais sistemasde controle, essa avaliação, ainda que de forma menos apurada, poderá ser levada aefeito com a apreciação dos problemas identificados pelos órgãos de controle internoou externo, mediante a avaliação de seus relatórios, e ainda, com base nos resultadosda ação fiscalizadora rotineira dos próprios órgãos de fiscalização. Essas formas deaferição do controle, verificação in loco ou por meio de procedimentos alternativos,serão tratadas nos dois subtópicos a seguir.

Neste primeiro ciclo de utilização da Matriz no TCDF, o subjetivismo naavaliação dos controles internos fatalmente será elevado pela falta de tradição destaCasa em fazê-lo. Tal avaliação será feita como exposto no item 4.4.2.2 (b) medianteprocedimentos alternativos, a fim de se obter grau de confiança adequado.

Posteriormente à realização das auditorias assim planejadas, a avaliaçãodos controles internos tornar-se-á mais apurada e freqüente, posto que a cadaprocedimento de auditoria os controles internos deverão ser avaliados, sendo oresultado dessa avaliação utilizado na alimentação da Matriz de Risco, tornandodispensável a atividade específica de avaliação dos controles internos.

4.4.2.2 Operacionalizaçãoa. Revisão dos sistemas de controle mediante verificação in loco

Antes de iniciar a revisão dos controles internos, faz-se necessário conhecê-los. Para tanto, deve-se proceder à leitura das normas, manuais da organização,entrevistar os funcionários ou, ainda, aplicar questionários de avaliação de controleinterno – QCI. O Teste de Compreensão, que consiste em acompanhar determinadasoperações em todas as suas etapas, é, também, um método eficaz para conhecer osistema de controle interno, em especial aquele de maior importância e complexidade.


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A aferição do sistema documentado — confirmação de que aquilo que estádescrito, informado ou observado é praticado rotineiramente — é feita mediante aaplicação dos testes de concordância ou aderência.

Obviamente a última etapa deste processo é a avaliação crítica do sistemade controle interno, uma vez que este pode se mostrar inadequado ao seu mister,competindo assim ao AFCE identificar os pontos fracos para avaliação do impactona confiabilidade do sistema e mensurar as eventuais conseqüências.

Esse procedimento dá-se por intermédio da avaliação dos QCIs, da revisãodos fluxos de dados e processos com vistas a identificar a falta de segregação defunção (ninguém deve controlar todas as etapas de uma transação), da execução deprocedimentos de revisão e autorização etc., e por fim da realização de confrontoentre os procedimentos realizados e as normas legais.

Outro procedimento essencial é a aferição da qualidade técnica dosfuncionários da auditada, posto que a falta de qualificação poderá ser o principaldiferencial na qualidade e confiabilidade dos sistemas de controle.

Nessa aferição, poderá ser usado o resultado do próprio teste de conformidade(razão da não aderência), como também ser efetuado levantamento nas áreasenvolvidas, por meio de entrevista ou aplicação de questionário, para identificar onível de escolaridade, tempo de atuação na área e o volume e freqüência de treinamentodos principais funcionários envolvidos no sistema sob análise.

b. Revisão dos sistemas de controle mediante procedimentos alternativos oucomplementares

Conforme anteriormente salientado, na impossibilidade de se aferir in loco,os sistemas de controle interno podem ser aferidos mediante procedimentosalternativos — também complementares à verificação in loco — que, apesar de nãoapresentarem a mesma confiabilidade, auxiliarão na Montagem da Matriz de Risco.Cabe observar que no decorrer dos procedimentos de auditoria, tais sistemasinvariavelmente devem ser avaliados ou revisados, no caso de já terem sido objeto deavaliação in loco, sob pena de os resultados da auditoria pautarem-se em avaliaçõesde risco incorretas.

Como procedimentos alternativos e também complementares de avaliaçãodos sistemas de controle interno, podemos citar dois: a avaliação dos trabalhosrealizados pela auditoria interna (do órgão ou do sistema central de controle) e externa(auditoria independente), e a avaliação das atividades rotineiras de fiscalização dopróprio órgão central de controle interno ou do controle externo.


140

Nessas análises, procura-se identificar as principais falhas detectadas erelacioná-las aos sistemas de controle pertinentes. Deve-se, ainda, identificar anatureza da falha, se do próprio sistema empregado pela entidade (desconformidadelegal, falta de segregação ou definição de responsabilidade, falta de consistência dopróprio sistema) ou se decorrente da falta de aderência ao sistema empregado(inobservância pelos funcionários das normas internas), cabendo, no último caso, procuraridentificar se tais falhas decorreram, inclusive, da inadequação da mão de obra.

O resultado desta etapa permitirá avaliar os fatores que compõem o Riscode Controle, indicados no item 4.2.1.4.

4.4.3 Elaboração da Matriz de Risco Global4.4.3.1 Objetivo

O objetivo da elaboração da referida Matriz é, justamente, a formação doranking dos jurisdicionados sob o ponto de vista dos riscos envolvidos. No caso, ospossuidores da maior pontuação são aqueles que apresentam maior risco e que,portanto, merecerão prioridade na alocação dos recursos, por ocasião do planejamento.

4.4.3.2 Tabulação dos Dados

A tabulação será feita mediante a avaliação criteriosa de cada variávelcontemplada na Matriz, com vistas a pontuá-la de forma a se obter o valorcorrespondente ao risco de auditoria.

a. Materialidade

(i) Cálculo do valor de materialidade de cada jurisdicionado, inclusive fundos

Inicialmente, deve ser estabelecido o valor de materialidade para cada jurisdicionadoem função do maior valor entre o ativo total, receita e despesa, observadas as seguintespeculiaridades:

• no caso das receitas e despesas, excluir as duplas contagensresultantes das transferências intragovernamentais. Especificamenteno caso da Secretaria de Fazenda, o valor da receita não deverá incluiras transferências da União, posto que tais valores são geridos por outrasentidades, assim como não há um procedimento complexo dearrecadação e controle que justifique tais valores influenciar o risco daSecretaria de Fazenda;

• no caso do ativo, excluir o valor do compensado;


141

• as despesas e receitas dos órgãos ou entidades com registroscontábeis no SIAFEM devem ser totalizadas por Unidade Gestora –UG, independentemente de gestão.

Igual procedimento deve ser adotado relativamente aos programas de governomais significativos, observado o exposto no item 4.3.2.

(ii) Cálculo do valor base da materialidade

Identificado o valor da materialidade de cada jurisdicionado, necessário sefaz calcular o valor da base de cálculo, representado pelo somatório dos valoresinformados para cada jurisdicionado.

(iii) Cálculo das faixas de materialidade

Posteriormente, deve-se estabelecer o valor de materialidade máximo emínimo para cada faixa indicada na Matriz de Risco, consoante o item 4.2.1.1.

A pontuação máxima de cada faixa é aquela indicada na própria Matriz deRisco para cada faixa de materialidade. Por sua vez, a pontuação mínima será igualao valor máximo da faixa imediatamente anterior acrescido de 1 ponto, excetuada aprimeira faixa, cuja pontuação inicial deverá ser igual a zero.

A título de exemplo, pode-se citar a faixa de materialidade 5 ≤ P< 10, ondea pontuação máxima é de 550 pontos e a mínima de 451.

De posse do valor base e das pontuações máxima e mínima de cada faixa,deve-se então realizar as cinco etapas seguintes:

• 1ª etapa: calcular a participação percentual de cada entidade emrelação ao valor total da materialidade;

• 2ª etapa: ordenar os elementos da Matriz em ordem decrescente daparticipação no valor total;

• 3ª etapa: identificar, para cada faixa de materialidade expressa naMatriz, o maior e o menor valor monetário presente;Ex: faixa 10 ≤ P ≤ 15 , o maior valor é de R$ 1.269.899.000,00 e omenor, R$ 986.003.796,35;

• 4ª etapa: calcular a razão existente entre o valor da materialidademáxima e mínima, e os correspondentes pontos de materialidade para


142

cada faixa. O resultado, uma constante (para cada faixa), será utilizadono cálculo da pontuação de cada instituição representada na Matriz (5ªetapa).

razão_faixa = vir_maior_ materialidade_ faixa_valor_menor_materialidade_faixa

vir_maior_potuação_faixa_vir_menor_pontuação_faixa

onde:

vlr_maior_materialidade_faixa = valor correspondente à materialidademais representativa dentre as entidades contidas na faixa dematerialidade indicada na Matriz;

vlr_menor_materialidade_faixa = valor correspondente à materiaidademenos representativa na faixa de materialidade indicada na Matriz;

vlr_maior_pontuação_faixa = valor da maior pontuação contempladapara a faixa na Matriz;

vlr_menor_pontuação_faixa = valor da menor pontuação prevista naMatriz para a faixa na Matriz.

Exemplo:

razão_faixa = 1.269.899.000,00 - 986.003.796,35 = 2.867.628,32 650 - 551

• 5ª Etapa: calcular os pontos aferidos pelos órgãos e entidadesconstantes da Matriz.

pontos = vir_maior_materialidade_entidade_vir_menor_materialidade_faixa + vir_menor_pontuação_faixa

razão_faixa

Onde:

vlr_materialidade_entidade = valor da materialidade da entidade objetoda pontuação;

vlr_menor_materialidade_faixa = vide definição na 4ª etapa

razao_faixa = resultado do cálculo tratado na 4ª etapa;

vlr_menor_pontuação_faixa = vide definição na 4ª etapa

( )


143

Exemplo:

pontos = 1.269.899.000,00 - 986.003.796,35 + 551= 6502.867.628,32

(iv) Cálculo da pontuação de materialidade de cada jurisdicionado

Utilizando-se o referido cálculo é possível estabelecer pontuaçãoindividualizada para cada entidade, observando-se a proporcionalidade entre o valormáximo e mínimo de cada faixa, individualizando, assim, a pontuação e evitandodistorções resultantes do uso da faixa de valores, onde os extremos teriam igualpontuação. É o caso das participações de 10 a 14,99%, que teriam igual pontuação.

Esta etapa deve ser automatizada, cabendo ao sistema a ser desenvolvidocalcular e pontuar este quesito.

(v) Intervalo

Este fator deve ser considerado somente após a obtenção do valor damaterialidade com vistas a incrementá-la, caso sejam identificados jurisdicionadosnão auditados em ciclo(s) anterior(es).

Vale ressaltar que o uso deste fator ocorrerá a partir do 2º ciclo de utilizaçãoda matriz.

Nesses casos, multiplica-se o valor da materialidade pelo número de ciclosque não se tenha auditado, para identificar o valor sujeito a risco, resultante da nãorealização das auditorias.

Exemplo: entidade com valor de materialidade de um milhão de reais e quenão tenha sido auditada nos dois últimos ciclos de auditoria, deverá ter suamaterialidade acrescida de dois milhões de reais. E este valor (três milhões de reais)é o que será considerado para fins de pontuação na matriz.

b. Relevância

Adotado como fonte de informação o PPA ou os temas eleitos pelo Plenário,a priorização deve ser processada pela CICE, com vistas a identificar as entidadesresponsáveis pelas atividades relacionadas às prioridades eleitas.

( )


144

Para tanto, deve ser estabelecida a relação entidades x prioridades, bemcomo o nível de relevância das prioridades identificadas, consoante o item 4.2.1.2.Cabe destacar que a graduação dos jurisdicionados engloba todos eles, de forma ase obter uniformização de entendimento e redução da subjetividade na avaliação.

Assim, cada entidade recebe a pontuação a seguir, conforme o nível derelevância atribuído.

Relevância

A escolha da CICE para avaliar e pontuar os jurisdicionados sob o ponto devista da relevância, visa homogeneizar o entendimento acerca da matéria.

c. Riscos

O risco na Matriz é representado pelos Riscos Inerente e de Controle. Competeàs Inspetorias, por meio de suas Divisões de Auditoria, promover a avaliação dos riscos.

A avaliação do risco inerente de cada jurisdicionado será processada medianterespostas às questões previstas no item 4.2.1.3 . Cada quesito avaliado negativamentereceberá 2,33 pontos. A pontuação final corresponderá à soma dos nove quesitos.

Risco Inerente

No tocante ao risco de controle, a apuração deverá ser feita com base noresultado da avaliação dos sistemas de controle interno, mediante respostas aosquesitos previstos no item 5.2.1.4. Cada quesito avaliado negativamente receberá3,5 pontos. A pontuação final corresponderá à soma dos seis quesitos.


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Risco de Controle

d. Integração

A integração corresponde ao grau de interdependência existente entre osjurisdicionados. Quanto maior for a relação de dependência, maior será essa integração.Nesses inter-relacionamentos, de modo geral, uma das partes exerce a função ativa e a outraa passiva, ou seja, o funcionamento de um depende dos resultados ou ações do outro.

A avaliação do grau de interdependência deve ficar a cargo da CICE.

Nesse sentido, o que se procura na Matriz de Risco é incluir o risco deauditoria no jurisdicionado que exerce a função ativa, ou seja, exerce influência sobreo desempenho ou resultado de um segundo.

Integração

A escolha da CICE para avaliar e pontuar os jurisdicionados sob o ponto devista da integração, visa homogeneizar o entendimento.

e. Desempenho

Esta variável é representativa dos resultados do jurisdicionado. Já foi salientado aolongo do trabalho que este resultado deve ser analisado sob dois pontos de vista – econômicoe cumprimento de metas – conforme a natureza das atividades exercidas pelo auditado.

(i) Entidades que exercem atividades típicas de estado

A avaliação toma por base, no caso dessas entidades, o cumprimento dasmetas fixadas em seu orçamento, no exercício anterior ao que se refere o planejamento.


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Deve ser observado, igualmente, se os objetivos estabelecidos estãocompatíveis com a missão institucional do órgão ou entidade, sem o que o desempenho,independentemente do cumprimento das metas, deve ser avaliado como insuficiente.

(ii) Entidades que exercem atividades econômicas essencialmente de interesse público

A avaliação das entidades que se enquadram nesta situação, leva emconsideração, inicialmente, o cumprimento da missão institucional e dos objetivosfixados no orçamento, a exemplo do tópico anterior, observada a seguinte pontuação:

Outro quesito a ser avaliado diz respeito ao resultado econômico, representadopelo lucro ou prejuízo apurado no exercício anterior àquele que se refere o planejamento.

A avaliação leva em consideração os critérios fixados no item 4.2.1.6, emespecial quanto à modalidade de comparação dos resultados, pontuando-se segundoo quadro a seguir:


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A pontuação final da entidade corresponderá à soma da avaliação dos doisquesitos.

(iii) Entidades que exercem atividades econômicas sem interesse público relevante

A avaliação, nesses casos, será exclusivamente pautada no resultadoeconômico, observada a seguinte pontuação:

f) Ranking

Atribuídos os valores para cada uma das variáveis, tem-se a pontuação finalde cada um dos jurisdicionados, permitindo a construção do ranking dos auditadosem ordem decrescente de pontos — da maior situação de risco para a menor.

Os órgãos ou entidades com maior pontuação têm prioridade no tocante aostrabalhos de fiscalização, por apresentarem, conforme já exposto, maior risco para aauditoria.


148

5. Planejamento das fiscalizações com base na Matriz de Risco5.1 Determinação do ciclo e freqüência dos trabalhos de auditoria5.1.1 Objetivo

Estabelecer o ciclo de auditoria e a freqüência com que os jurisdicionadosserão auditados, bem como o tipo de procedimento de fiscalização a ser utilizado, àvista do ranking formado.

5.1.2 Definição do ciclo de auditoria

Em princípio, a definição do ciclo de auditoria baseia-se no seguinte conjuntode informações:

• número de AFCEs disponíveis para a atividade de auditoria;

• quantidade de horas de treinamento a serem cumpridas pelos AFCEs;

• quantidade média de horas a serem utilizadas pelos AFCEs dasDivisões de Auditoria em atividades outras (instruções de processos dediligências, defesas etc.).

Com isso, é possível avaliar o tempo necessário ao cumprimento do ciclo eos recursos disponíveis.

Outra forma de se estabelecer o ciclo consiste em fixar o prazo desejado ecalcular a quantidade de recursos humanos necessários. Desse modo, é possívelpleitear, a quem de direito, os recursos necessários ao cumprimento do ciclo naforma almejada.

Ressalta-se que o prazo necessário à conclusão do ciclo deve ser o menorpossível, levando-se em conta os recursos disponíveis no órgão de controle eatentando-se, sempre que possível (as obrigações legais nem sempre permitemobservar tal preceito) para a relação custo-benefício.

Para efeito desse projeto, o ciclo, conforme pressupostos assumidos, foiestabelecido em 1 exercício, todavia o parágrafo anterior tem por fundamento apossibilidade de alteração da proposta inicial, demonstrada a conveniência e aoportunidade.

5.1.3 Estabelecimento da freqüência dos trabalhos de auditoria


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Fixado o ciclo de auditoria, deve-se estabelecer a freqüência com que osjurisdicionados de risco mais significativo serão auditados. Quanto maior o risco,maior a freqüência dos trabalhos de auditoria, observado, em princípio, o total dehoras de auditoria indicado pela Matriz.

Por seu turno, a rotação de ênfase, que consiste no fracionamento doprocedimento de auditoria em partes menores, só deve ser aplicada aos jurisdicionadosque exigirem maior freqüência de auditoria. Nesses casos, é possível restringir osobjetivos das auditorias sem prejuízo da visão global, uma vez que ao completar umciclo de auditoria, todas as questões importantes do jurisdicionado terão sidoauditadas.

Na aplicação da rotação de ênfase, pode, inclusive, haver maior profundidadenas análises, porém, em prazos mais curtos. Outro ponto favorável à adoção desseprocedimento diz respeito à maior presença do controle externo sobre o auditado(efeito presença).

Considerando que a freqüência da auditoria e a rotação de ênfase estãointimamente ligadas ao risco de auditoria, é pertinente estabelecer parâmetros queidentifiquem as situações de risco alto, médio e baixo. Para tanto, apresenta-se aescala a seguir, em que é sugerida graduação dos riscos de auditoria e das freqüênciasdos trabalhos, tendo por base as pontuações possíveis no modelo de Matriz deRisco tratado neste trabalho.

Figura 1

Essa escala permite estabelecer a freqüência com que os jurisdicionadosserão auditados.

Assim, tomando-se um ciclo de auditoria de 1 ano, podem ser planejadas,por exemplo, auditorias trimestrais para os jurisdicionados de risco altíssimo/alto,semestrais para aqueles de risco alto/médio e anuais para aqueles que apresentemrisco baixo/baixíssimo.


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Obviamente, tal freqüência deve considerar os recursos disponíveis e tambéma previsão de tempo para as atividades não sujeitas ao planejamento, como denúncias,representações e determinações superiores, e para os procedimentos deacompanhamento dos resultados da auditoria.

5.2 Especificação das atividades de fiscalização5.2.1 Objetivo

Esta etapa objetiva estabelecer o tipo de atividade de fiscalização a serrealizada. Esse procedimento deve pautar-se nos resultados apresentados pela Matrizde Risco e, também, em temas eventualmente propostos pelo Plenário.

Devem ser explicitados nesta fase, também, os objetivos dos trabalhos deauditoria, os prazos estimados e os recursos necessários à sua execução. Orespectivo detalhamento deverá abranger todo o período constitutivo do ciclo deauditoria, logo, todas as fiscalizações.

5.2.2 Definição do tipo de atividade de fiscalização

O êxito das atividades de fiscalização tem relação direta com o tipo deabordagem a ser empregado. Para cada objetivo pretendido ou cada perfil identificadoexiste uma técnica de auditoria que melhor se aplica.

Cabe frisar que as atividades de acompanhamento devem ser realizadasindependentemente do risco envolvido, de forma a possibilitar a retroalimentação dosistema, conforme será posteriormente comentado.

Desta feita, de posse do perfil dos jurisdicionados, dos resultados da Matrizde Risco e, eventualmente, do tema adotado, devem ser fixados os tipos de atividadesa serem executadas.

Considerando as várias abordagens possíveis, apresentou-se, no tópico4.2.3.4, a tabela indicativa de abordagens a ser proposta automaticamente pela Matrizde Risco. Tal tabela serve como referência, cabendo ao responsável pela tomada dedecisão estabelecer a abordagem que melhor se aplica à situação do jurisdicionado.

A definição da abordagem pressupõe o estabelecimento do objetivo daauditoria: a delimitação do escopo do trabalho e do prazo estimado para suaconsecução e a estimativa dos recursos necessários, no caso, homens/hora, diárias,equipamentos etc. Em um primeiro momento — no estabelecimento do plano global


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— essas definições podem ater-se às questões macro, devendo ser explicitadasquando do planejamento anual, o que se vincula ao plano de longo prazo.

Essas definições, enfatiza-se, devem levar em consideração os recursosdisponíveis, a rotação de ênfase e, principalmente, os pontos mais significativos doauditado, de forma que, ao se cumprir um ciclo de auditoria, esses pontos tenhamsido adequadamente auditados. Obviamente, para os jurisdicionados de menor riscoo escopo deve ser mais amplo, abrangendo todos os seus pontos mais significativos,uma vez que a freqüência menor não recomenda rotação de ênfase.

5.2.3 Acompanhamento do resultado da auditoria

No setor público, a auditoria normalmente é considerada finalizada quandosuas recomendações tiverem sido implementadas34 . Assim, é importante oacompanhamento das providências tomadas pelos auditados, com vistas a verificara correta e adequada implementação das recomendações.

Essa verificação deve, preferencialmente, ser realizada por ocasião dolevantamento preliminar de nova auditoria — follow-up, pela equipe de auditoriaresponsável pelos trabalhos, quando, por meio do uso de amostra, pode-se avaliar osresultados, confrontando-os com os esperados.

Caso se estabeleça ciclos de auditoria maiores que um exercício, podehaver situações em que seja conveniente agendar visitas ao jurisdicionado, objetivandoo acompanhamento da implementação das medidas propostas pelo TCDF. Taissituações devem estar contempladas no Plano Geral de Ação – PGA da Unidade.

5.3 Implementação do plano de fiscalização – PGAud5.3.1 Objetivo

Considerando que o objetivo da metodologia aqui apresentada é definirdiretrizes gerais para a elaboração do planejamento da ação fiscalizadora, faz-senecessário transformar as informações geradas pela Matriz de Risco em planejamento.

O planejamento aqui referido pode ocorrer em dois níveis: longo prazo, quandoo ciclo de auditoria for maior que um exercício, e curto prazo, no caso de o ciclo deauditoria ser igual a um exercício, ou para detalhar as ações fiscalizadoras a seremrealizadas no próximo exercício de um ciclo de auditoria.34 Tal posição tem por fundamento o fato de o administrador público ter o dever de agir prontamente naproteção do interesse público, podendo sua omissão resultar na reprovação de suas contas peloTribunal de Contas.


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5.3.2 Operacionalização

Determinada a freqüência com que as auditorias serão realizadas, os tiposde abordagens, seus objetivos, os prazos estimados para consecução dos trabalhos,e ainda, os recursos exigidos, torna-se necessário planificar as ações fiscalizadorasa serem executadas.

5.3.2.1 Plano Global de Auditoria – PGAud

No caso de o ciclo de auditoria ser diferente de um exercício35, deverá serelaborado um Plano Global de Auditoria – PGAud, que contemplará os jurisdicionadosa serem auditados em cada exercício do ciclo estabelecido, a freqüência, o prazo ea abordagem que se empregará para cada caso, sem, contudo, estabelecer datas deinício e término e a identificação dos recursos humanos necessários.

Plano Global de Auditoria36 - PGAud

Tabela 135 No presente projeto, assumiu-se que o ciclo seria igual a um exercício, todavia, é possível, conformejá mencionado , que este seja diferente razão pela qual procurou-se contemplar a hipótese.36 Período = ano “x” a ano “x+3”.37 P = Pessoal, C = Compras, R = Receitas, F = Atividade Fim, Pr = Principais sistemas.


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Deve ser enfatizado que mesmo em ciclo de auditoria de um exercício, épossível e desejável planejar atividades de auditoria de longo prazo, de forma queáreas ou sistemas mais complexos sejam auditados ao longo de mais de um exercício,sem prejuízo do procedimento de julgamento das contas.

A título de exemplo, pode-se citar a avaliação dos programas de governo,avaliação de desempenho de ações administrativas ou projetos de longo prazo oumesmo a avaliação de desempenho de uma entidade em suas principais áreas deatuação, entre outras.

5.3.2.2 Plano Geral de Ação – PGA

Antes do início de cada exercício, de conformidade com os prazos normativospara elaboração do PGA, as ações do exercício subseqüente devem ser objeto dedetalhada planificação, mediante a especificação das datas previstas para início efim dos trabalhos, a quantificação da equipe de trabalho e a indicação da abordagemde auditoria a ser empregada. Essa planificação deve ser materializada no PGA,com elaboração a cargo de cada Inspetoria.

Para o estabelecimento do PGA, devem ser considerados os seguintespontos:

• as entidades contempladas com uma única visita da equipe de auditoria(sem rotação por ênfase) devem ter suas auditorias agendadas,preferencialmente, para após o fechamento do seu balanço do exercícioanterior, de forma que se possa auditar a gestão que se encerra e emitiropinião conclusiva acerca da mesma;

• para entidades com rotação de ênfase, deve ser observado que aúltima etapa dos trabalhos contempla a auditoria contábil e deregularidade (ou sua conclusão), de forma a possibilitar a emissão deopinião conclusiva, o que exige o agendamento dessas etapas paraapós o fechamento dos balanços.

Convém salientar a necessidade de se prever no plano de trabalho tempo erecursos para acomodar as atividades de acompanhamento das auditorias e outrosprocessos de fiscalização não previstos.

A seguir, apresenta-se tabela onde é possível evidenciar o tipo de procedimentoque se pretende realizar ao longo do ciclo de auditoria, o prazo estimado para realizaçãodos trabalhos e o seu escopo (macro). Essas informações estão correlacionadas


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aos pontos resultantes da Matriz de Risco, de forma a mostrar a razão da maior oumenor freqüência de auditorias e da rotação de ênfase.

6. Execução, controle e acompanhamento da ação fiscalizadora6.1 Execução das ações planejadas

Compete às Inspetorias de Controle Externo executar as ações deplanejamento a que se refere este projeto. As ações a serem planejadas deverão terpor fundamento as diretrizes resultantes da Matriz de Risco e outras deliberadaspelo TCDF, consubstanciadas no PGAud e PGA.

6.2 Controle do resultado – retroalimentação6.2.1 Objetivo

Esta etapa tem como objetivo promover o constante monitoramento dosjurisdicionados e assim possibilitar a reavaliação do planejamento, adequando-o àssituações de momento, às mudanças de perfis e aos eventuais desvios de rumoidentificados ao longo do ciclo de auditoria.

Deve-se observar, com rigor, a necessidade de as mudanças nãocomprometerem o ciclo de auditoria, ou melhor, a realização de auditoria em todosos jurisdicionados no período de tempo predeterminado. Excepcionalmente, à vistade situações críticas eventualmente identificadas, pode o ciclo ser estendido, porém,isso resulta aumento do risco para os jurisdicionados que não tenham sido auditados.

A reavaliação do processo de fiscalização será tão mais importante quantomaior for o ciclo de auditoria, em face do intervalo que existirá entre elas.

6.2.2 Acompanhamento da execução do planejamento

Todo planejamento deve, obrigatoriamente, ser acompanhado, com vistas aviabilizar as correções e adequações necessárias. No caso específico de auditoria,as mudanças de rumo podem decorrer da falta de cumprimento dos prazos inicialmenteestimados para os trabalhos, em razão, por exemplo, de erro de avaliação, danecessidade de se ampliar os testes substantivos, ou ainda, da redução dos recursoshumanos disponíveis.

Assim, identificadas as variações significativas entre o planejado e oexecutado, devem ser adotadas as providências necessárias à correção de rumos.


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Se, eventualmente, os desvios comprometerem o planejamento de umexercício, devem ser reavaliados todos os demais exercícios, objetivando a preservaçãodo ciclo de auditoria (no caso de o ciclo de auditoria ser maior que um exercício).

Identificada a necessidade de se deixar de cumprir, na íntegra, o planejamentodo exercício, deve-se, prioritariamente, postergar os trabalhos na parcela dejurisdicionados que apresentar materialidade igual ou menor que 5%, (ou a soma,caso haja necessidade de se postergar mais de uma atividade). Tal prática visa evitaro comprometimento do julgamento das contas do governo, uma vez que, no cômputogeral, as entidades não auditadas não serão materialmente representativas.

A mudança no planejamento original segue as orientações emanadas paraelaboração do Plano Geral de Ação – PGA.

6.2.3 Processo de revisão analítica

Este procedimento consiste no acompanhamento das operações e dodesempenho dos jurisdicionados, mediante análise de informações contábeis e,suplementarmente, de outras (folha de pagamento, sistema de material etc.).

O objetivo desse acompanhamento é identificar anomalias e agir prontamenteem defesa do erário. Para isso revela-se indispensável o estabelecimento deparâmetros de desempenho operacionais, com vistas a estabelecer limites aceitáveis.Tais limites podem ser reavaliados a cada auditoria ou periodicamente.

É conveniente que esse acompanhamento seja informatizado, mediante,por exemplo, a expansão do SISCOEX , e substitua o encaminhamento de toda equalquer informação, aumentando, destarte, a eficácia das análises, uma vez que,em decorrência da automação, os procedimentos podem ser realizadostempestivamente, com reflexos positivos na ação corretiva e no tempo de respostado Tribunal.

Nessas análises, cabe ao analista identificar a origem das eventuais anomaliase propor a medida fiscalizadora necessária compatível com a gravidade da situação.Em todos os casos, e em especial nos de menor gravidade ou urgência, as informaçõesdevem ser transmitidas à Divisão de Auditoria, com a finalidade de subsidiar oplanejamento de próxima auditoria.


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6.2.4 Revisão de prioridades e atividades

A revisão das prioridades e das atividades de fiscalização ocorre mediante aavaliação dos resultados aferidos ao longo da execução do planejamento, dos desviosocorridos, do resultado da atividade de acompanhamento e dos trabalhos de auditoria.Essa avaliação, por certo, pode indicar a necessidade da correção de rumos,completando-se assim o ciclo da administração.

Como exemplo, citam-se os trabalhos de auditoria, cujos resultados podemcontribuir para o fortalecimento dos controles internos dos jurisdicionados. Esse fatoreflete na mudança da posição do jurisdicionado no ranking da Matriz de Risco. Talfato exige, ao longo do ciclo de auditoria, novas tabulações dos dados na Matriz,para manter atualizado o nível de risco de auditoria. As mudanças havidas podeminfluir no planejamento, oportunidade em que ele deve ser reavaliado.

Importa enfatizar que toda e qualquer revisão de prioridades ou mesmo deatividades a serem executadas deve, sempre que possível, respeitar a integridade dociclo de auditoria, pelas razões já expostas neste trabalho, bem como ser processadasomente após solicitação formal, devidamente motivada e aprovada pela autoridadecompetente.

Conforme já mencionado, as alterações nas ações previamente planejadasobedecem às normas aplicáveis à elaboração e revisão do PGA.

6.2.5 Relatório de acompanhamento

As informações relacionadas à execução das ações fiscalizadoras planejadasem decorrência da Matriz de Risco, são levadas ao conhecimento do órgão deplanejamento do TCDF – DIPLAN, por meio do Relatório Setorial de Desempenho,conforme rotina estabelecida na Decisão Plenária nº 8.610/97 de 4.12.97.

7. Considerações Finais7.1 Implementação do projeto

Uma vez aprovada a metodologia desenvolvida no presente projeto, éindispensável adotar as medidas administrativas para implementar o projeto, e paramonitorar e reavaliar esse processo.

Essas medidas passam pela automação do modelo, treinamento de pessoale criação de estrutura de controle e acompanhamento, conforme a seguir abordado.


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A estrutura em questão será mantida durante o prazo necessário à completa absorçãoda metodologia proposta, ou seja, até que seu uso esteja inserido na rotina operacionaldo Tribunal.

7.1.1 Estrutura de controle e acompanhamento

Os componentes da estrutura temporária a seguir proposta têm a função desupervisionar, acompanhar e apoiar a implementação do presente projeto, promovendoas medidas corretivas necessárias à consecução dos objetivos propostos.

7.1.1.1 Supervisão

Sugere-se que a supervisão do processo de implementação fique a cargo daCICE, a quem cabe, em nível normativo, opinar sobre adaptações necessárias àmelhor implementação e operacionalização da metodologia aprovada, com vistas asua instituição mediante portaria do Presidente.

Identificada a necessidade de alterar parcela substantiva do projeto, além dooperacional, as proposições serão levadas à colação do Plenário.

7.1.1.2 Acompanhamento operacional

O acompanhamento operacional da implementação, em nível gerencial, deveficar a cargo das ICEs. Esse acompanhamento consiste na identificação dasdificuldades e necessidades operacionais, relacionadas à implementação do projeto,inclusive, na avaliação preliminar da distribuição dos jurisdicionados e analistas entreas Inspetorias, bem assim as necessidades de treinamento.

Tais dificuldades e proposições serão levadas ao conhecimento da CICE,para fins de discussão e providências cabíveis.

7.1.1.3 Equipe de assessoramento

Essa equipe pode ser constituída por membros da Comissão designadapara elaboração deste projeto, a quem caberia acompanhar, sob o ponto de vistatécnico, o processo de implementação da Matriz de Risco, propondo medidas quejulgar necessárias, assessorar as ICEs e a CICE na operacionalização da rotina demontagem da matriz e avaliação de suas variáveis, interagir com as Comissõesreferidas com vistas a dirimir dúvidas de caráter técnico do projeto, debater propostase avaliar medidas necessárias ao aprimoramento do processo.


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7.1.2 Treinamento

O completo êxito no emprego da metodologia proposta depende doconhecimento da filosofia aqui empregada, bem assim da qualidade das avaliaçõesde cada variável que compõe a Matriz de Risco.

Inicialmente é necessário promover a disseminação da metodologia proposta,sua filosofia, diretrizes e objetivos, de modo a permitir a todos os usuários completodomínio do modelo, evitando-se, assim, que a Matriz de Risco seja tida como umaCaixa Preta.

Outro aspecto a ser ressaltado é quanto aos fundamentos de auditoria e, emespecial, aos procedimento de avaliação dos riscos de auditoria e aos procedimentosde auditoria contábil, enfoques não utilizados corriqueiramente pelo TCDF.

Conforme já enfatizado, a redução do grau de subjetividade das avaliaçõesestá diretamente relacionada com a qualificação dos analistas.

O treinamento abrange, também, o uso do sistema automatizado de avaliaçãodo risco, a ser desenvolvido pelo NIPD.

7.1.3 Desenvolvimento do sistema

Objetivando a automação do processo de elaboração da Matriz de Risco,cabe ao NIPD desenvolver dois sistemas informatizados para esse fim. O primeiroterá por objetivo a realização da Matriz de Risco em nível macro, ou seja, contemplandotodos os jurisdicionados do TCDF, para fins de planejamento da ação fiscalizadora.O segundo, que guardará semelhança com o primeiro, tem por finalidade avaliar orisco de auditoria em determinado jurisdicionado, de forma a subsidiar o planejamentodo processo de auditoria.

A especificação dos sistemas deve ser repassada pela Comissão responsávelpelo presente projeto ao NIPD.

7.2 Avaliação da alteração do art. 15 da Lei Complementar nº 1/94

Conforme explicitado no item 3.3.4, adotou-se neste projeto o ciclo de auditoriade um exercício, tendo por fundamento a obrigação legal de se analisar as prestaçõesde contas até o final do exercício subseqüente àquele que se referir. Contudo, éentendimento desta Comissão, que esta abordagem não é a mais adequada, postonão apresentar uma relação custo-benefício favorável.


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Com isso, entende-se a conveniência do Plenário avaliar e propor medidascom vistas a adequar o dispositivo legal em comento, de forma a permitir que asprestações e tomadas de contas anuais possam ser avaliadas em até dois anosapós o encerramento do exercício, viabilizando, assim, a ampliação do ciclo deauditoria para dois exercícios, sem prejuízo de julgamento de contas sem o devidoprocesso de auditoria.

7.3 Revisão da pontuação das variáveis

Nessa primeira versão da Matriz de Risco proposta, procurou-se, conformejá explanado, dar peso preponderante à materialidade, visto que é um critério objetivoe altamente correlacionado com o valor a ser auditado. Às outras variáveis atribuiu-semenor peso devido a dois fatores: falta de tradição em analisá-las e subjetividadepresente em algumas delas.

Ao longo da aplicação do modelo aqui proposto, há de se reavaliar a pontuaçãodas variáveis, de forma a melhor representar os fatores de risco, e com isso, tornaras informações geradas pela Matriz de Risco mais confiáveis e úteis.

Conforme explicitado ao longo do presente projeto, a implementação dametodologia de avaliação de risco na forma proposta, requer, para melhor otimizar aação do Controle Externo, mudanças na metodologia de trabalho.

7.4 Uso da Matriz de Risco no processo de auditoria

É pertinente observar que a Matriz de Risco aqui apresentada permite,também, a identificação das áreas mais significativas de determinado jurisdicionadopara delimitar o escopo dos trabalhos.

Nesse caso, há necessidade de pequena adaptação: a alteração dos critériosde materialidade, podendo os percentuais fixados ser o dobro daqueles estabelecidospara o nível global.

O uso da Matriz de Risco no contexto de uma auditoria específica requerobservância dos procedimentos prescritos para avaliação global, sob pena de seincorrer em erro de avaliação. É possível obter o ranking das áreas mais críticas dojurisdicionado e assim enfatizar os trabalhos de auditoria nessas áreas.


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7.5 Estabelecimento do valor de materialidade

Sob o enfoque da auditoria contábil, o valor de materialidade consiste namagnitude de uma incorreção ou omissão de informação contábil, cujo efeito, seconhecido pelo usuário, provavelmente modificaria ou afetaria suas conclusões sobrea posição financeira e resultados das operações da entidade auditada.

Desse modo é pertinente estabelecer o valor de materialidade, ou seja, ovalor do erro monetário máximo, cuja ocorrência, na opinião do auditor, não implicaerro material na conclusão emitida.

Esse valor, obviamente, deve ser compatível com a natureza das atividadesexercidas pelos jurisdicionados, não sendo adequado, portanto, o estabelecimentode valor comum a todos.

Trazendo o tema para o âmbito dos Tribunais de Contas, o valor dematerialidade serviria de parâmetro técnico para fins de julgamento de contas, bemcomo para conduzir o procedimento de auditoria, especialmente o planejamento(quando da estimativa preliminar de materialidade) e a definição da extensão dostestes substantivos (erro tolerável).

O valor de materialidade é empregado nas empresas de auditoria, bem assimem instituições de controle governamental, tais como, o General Accounting Office –GAO (USA) e o National Audit Office – NAO (Britânico). Trata-se portanto, de ferramentaque tem sido objeto de criteriosos estudos técnicos, em nível profissional e doutrinário,merecendo por isso mesmo adequada atenção das instituições.

O valor da materialidade, em especial, a forma de calculá-lo, não é algoainda consensual. Todavia o seu cálculo considera, sempre, o tipo de atividade exercidopelo ente auditado. A título de ilustração, citam-se algumas formas empregadas,internacionalmente, para se estabelecer o valor de materialidade.

A primeira metodologia de cálculo38 , denominado Método de PercentualVariável, tem por origem o Canadian Institute of Chartered Accountants – CICA, e porbase o lucro bruto, portanto não adequado aos Órgãos Públicos. A materialidade éexpressa da seguinte forma:

• 2% a 5% do lucro bruto, se o resultado apurado for inferior a $20.000;38 Extraído de material publicado por Thomas E. Mackee, P.H.D, CMA, CIA , CPA, professor do EastTennessee State University em http://business.etsu-tn.edu/AcctNote/Mckee/mckee/acct5160.htm


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• 1% a 2% do lucro bruto, se o resultado apurado estiver entre $20.000e $1.000.000;

• 0,5% a 1% do lucro bruto, se o resultado apurado estiver entre$1.000.000 e $100.000.000;

• 0,5% do lucro bruto, se o resultado apurado for superior a $100.000.000.

A segunda formulação apresentada pelo CICA, consiste no Método dePercentual Constante, assim representado:

• 5% sobre o faturamento bruto;

• 0,5% sobre o valor total do ativo;

• 1% do patrimônio líquido;

• 0,5% do total da receita bruta.

Outra possibilidade é o emprego de fórmulas, como as a seguir apresentadas:

• Materialidade = 1,6 * (maior valor entre a receita bruta ou ativo)2/3;

• M = 0,38657 * (receita bruta)0,867203;

• M = 0,146924 * (faturamento bruto)0,894640;

Entre as entidades de fiscalização pública, o NAO adota a seguinte escalade materialidade para contas não sensíveis39 :

• Menor que £1 milhão : 5% das despesas brutas;

• Entre £1 e £2 milhões : 3% das despesas brutas + £20,000;

• Entre £2 e £10 milhões : 2,75% das despesas brutas + £25,000;

• Entre £10 e £20 milhões : 1% das despesas brutas + £200,000;

• Entre £20 milhões e £1 bilhão : 2% das despesas brutas;

• Acima de £1 bilhão : 1,5% das despesas brutas + £5,000,000.

Para as contas mais sensíveis, o valor de materialidade corresponde a ¼ dovalor antes indicado. Deve ser observado que a base de cálculo da materialidade

39 O NAO entende por contas sensíveis, aquelas que são de interesse do Legislativo, aquelas usadaspor grupos de interesse em campanhas, ou que estejam apoiando decisões importantes (privatizações,por exemplo).


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pode variar conforme a natureza da conta a ser auditada. Entre as possíveis basesde cálculo o NAO indica as receitas brutas, total do ativo, quando o percentual a serempregado deve ser reduzido pela metade.

Cabe ressaltar que outras questões atinentes à materialidade devem serconsideradas, tais como a natureza do erro e o contexto em que ocorreu, com seusdesdobramentos.

Obviamente, a materialidade aqui referida, não deve ser considerada noscasos de irregularidades40 , oportunidade em que o fato deve ser levado aoconhecimento do Plenário, para as providências cabíveis.

Considerando os desdobramentos advindos da adoção, pelo TCDF, do valorde materialidade, em especial a sua influência no julgamento de contas, nos trabalhosde auditoria e na análise de processo, torna-se pertinente que o referido estudo sejarealizado no âmbito da CICE, com vistas à determinação do valor e normatização damatéria, haja vista não só a competência da referida Comissão, mas, principalmente,o fato de que a gestão operacional da área-fim está a cargo de seus membros.

7.6 Avaliação de desempenho do TCDF

A Matriz de Risco foi elaborada com escopo restrito às Divisões de Auditoria.Sua abrangência foi limitada pela inexistência de parâmetros de custo-benefíciodasações do Tribunal em diferentes áreas, por isso, não há dados disponíveis quepossibilitem medir o custo-benefício de um processo de auditoria em relação a umde aposentadoria por exemplo.

O desempenho do Tribunal hoje é medido basicamente pelo número deprocessos instruídos em determinada unidade de tempo, portanto, pelo tempo médiode instrução de processos.

Essa forma de mensuração é eficaz para medir a produtividade de produtoscom características uniformes como, por exemplo, autopeças. Na cadeia produtivadestes, cada etapa do processo é exatamente igual para cada peça, sendo comumo uso do tempo médio de produção combinado com outro fator como a qualidadepara o controle do processo produtivo.

À medida que um produto ganha características particulares, o tempo médiodeixa de ser eficaz, pois o processo produtivo passa a ser diferenciado, o que leva a40 Deve-se distinguir o erro (correspondente a incorreções involuntárias, desvios inconscientes oupor desconhecimento, esquecimento ou má interpretação dos fatos) de irregularidades resultantesde atos voluntários e intencionais, como fraudes e desfalques.


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uma variação do tempo de produção. É o que acontece com produtos feitos sobencomenda. Devido à grande variação de características e, conseqüentemente, dotempo de fabricação, a medida de tempo deixa de ser eficaz, sendo substituída poroutras formas de mensuração, como por exemplo: qualidade, custo de fabricação,preço de venda etc.

Os processos desta Corte possuem características peculiares, como asdos produtos feitos sob encomenda. Alguns processos de aposentadoria levamalgumas horas para serem instruídos enquanto outros, de auditoria, meses. Mesmoentre as auditorias, fatores como complexidade, risco e outros possuem grandevariação, demandando tempos de instrução distintos. Portanto, medidas como otempo médio de instrução de processos, giro de estoque, entre outras, sãoinadequadas para mensurar a produtividade do Tribunal.

A divulgação destes índices inapropriados, a exemplo do que é feito norelatório de atividades desta Corte, pode causar uma série de ingerências, como porexemplo: aumento das diligências nas auditorias, priorização dos processos de menorcomplexidade, queda na qualidade das instruções etc. Ações essas, tendentes àdiminuição do tempo de instrução dos processos, mas que, na verdade, não resolvemsatisfatoriamente os problemas que são trazidos nos mesmos. Outra conseqüênciaindesejável a longo prazo é a perda de confiança de setores responsáveis peloplanejamento, qualidade e produtividade, na medida em que os resultados não vãosendo alcançados.

Transformando em números os benefícios de atuação desta Corte em suaação fiscalizadora, seria possível: alocar recursos humanos em atividades de melhorcusto-benefício sem qualquer subjetividade, implantar avaliação de desempenho,planejar de forma mais eficaz etc. Enfim, seria o primeiro passo necessário aodesenvolvimento do Tribunal. Um velho ditado popular já dizia: “se você não conseguemensurar sua atividade em números, desconfie de seu conhecimento sobre aquiloque está fazendo”.

Acreditamos que o paradigma da quantidade de processos deva sersubstituído pelo paradigma do valor, da importância. Seria necessário formar umgrupo de trabalho com intuito de estabelecer critérios para a avaliação de resultados,em números, dos processos desta Corte, sejam eles de auditoria ou aposentadoria.O fato é que jamais saberemos se somos eficientes sem tal mensuração. Se aMatriz de Risco for implantada antes da avaliação de resultados, não saberemosexatamente o benefício decorrente. Seria como vender um produto sem oconhecimento exato de sua margem de lucro.


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As despesas com aposentadorias no GDF equivalem a 17,4% (808 milhõesao ano) do total (4,644 bilhões – valores empenhados em 1998, descontadas astransferências entre órgãos). Supondo que 20% dessas despesas sejam acrescidasao ano, a análise de registros de aposentadorias por esta Corte equivaleria a 0,20 ×0,174 = 3,48% das despesas totais, o que é uma inconsistência pois 22% dosAFCEs da área fim estavam alocados a esta atividade (Relatório de Atividades doTCDF – 1998), ou seja, 22% da força de trabalho dedica-se a apenas 3,48% dasdespesas.

Supondo que:

• todas as outras despesas são analisadas por meio de auditoria;

• de cada R$ 10,00 auditados R$ 1,00 (10%) é passível de erro.

Com estas hipóteses, dentro da análise de risco, a alocação de 22% damão de obra para registro de aposentadorias só se justificaria se o risco dos mesmoschegassem a 78,16%, ou seja, de cada R$ 10,00 de novas aposentadorias jáanalisadas, R$ 7,82 ainda seriam passíveis de erro, o que é um absurdo.

Dentro de sua missão constitucional cabe ao Tribunal registrar todas asaposentadorias, contudo, em nossa visão, a análise delas pode ser feita poramostragem, fixando-se um nível de confiança prévio, da mesma forma como estaCorte aprova contas de um órgão sem a análise de 100% de suas despesas ou atos.Acreditamos que a mudança de procedimento está de acordo com o princípio daeconomicidade quando pensamos de forma sistêmica, ou seja, recursos escassos(Tribunal) para fiscalizar todo o GDF. O emprego da amostra estatística, não invalidariao registro das aposentadorias não inclusas na referida amostra, posto que a margemde risco, além de calculada, deverá ser baixa.

Para tanto, repetimos que seria necessário formar um grupo de trabalhocom intuito de desenvolver a metodologia para avaliação de resultados. Em nossaopinião, essa metodologia seria prioritária sobre qualquer outro trabalho deplanejamento.

8. Anexo 1 – Exemplo do emprego da Matriz de Risco

Neste anexo será aplicada a metodologia proposta no corpo do relatório,abordando os pontos mais importantes para a elaboração da matriz de risco. Osvalores de materialidade foram extraídos das informações existentes no TCDF, todavia,


165

a avaliação das demais variáveis que compõem a Matriz exemplo, não correspondema uma avaliação verídica, sendo utilizada apenas para fins de simulação.

Conforme visto nos itens 4 e 5, a metodologia proposta envolve 7 (sete)etapas:

• levantamento de informações importantes do campo de atuação daentidade auditada;

• avaliação dos Sistemas de Controle Interno;

• elaboração da Matriz de Risco Global;

• determinação do Ciclo de Auditoria e da freqüência dos trabalhos deauditoria;

• especificação das atividades de fiscalização;

• implementação do plano de fiscalização;

• retroalimentação.

As duas primeiras etapas, por envolverem trabalhos de campo e serem partesisoladas deste sistema, não serão abordadas. A primeira etapa, levantamento deinformações sobre a jurisdicionada, já é parte integrante de nossa rotina de trabalho.A segunda, avaliação de controle interno, neste primeiro ciclo da matriz, será feitacom elevado grau de subjetividade, posto não haver registros históricos sobre estaavaliação.

8.1 Elaboração da Matriz de Risco Global

Esta fase visa pontuar cada um desses critérios empregados pela Matriz,individualmente por jurisdicionados. A simulação é parte final desta fase e visa minimizardistorções decorrentes do excesso de subjetividade porventura usado na pontuaçãode critérios nos auditados.

8.1.1 Materialidade

O valor da materialidade foi levantado na forma do item 4.2.1.1, com dadosextraídos do SIAFEM e das prestações de contas das empresas públicas e dassociedades de economia mista e está assim representado:


166 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 28:93-201, 2002

167R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 28:93-201, 2002

168

Tabela 2


169

A distribuição deste critério apresenta-se de acordo com o gráfico a seguir,conforme prevista anteriormente:

Gráfico 7

Os 850 pontos possíveis foram assim distribuídos: 750 para a materialidadee 100 para os demais critérios somados.

Na linearização da curva de materialidade, devido ao grande número de órgãose à variedade da ordem de grandeza dos valores, dividimos a curva em 7 (sete) faixasde importância de acordo com a seguinte tabela:

Tabela 3

Obs.: dentro da faixa, os valores intermediários de materialidade são pontuados porinterpolação linear.


170

A distribuição das entidades por faixa está representada a seguir:

Gráfico 8

8.1.2 Avaliação das demais variáveis

As demais variáveis foram pontuadas de acordo com o item 4.2.1, com onúmero de pontos possíveis da tabela do item 4.2.2. Essa pontuação é resultante devárias simulações, onde constatou-se uma possível influência negativa, em um primeiromomento da aplicação da Matriz, decorrente do alto grau de subjetividade da avaliaçãodas variáveis constituintes da Matriz, em face da falta de histórico e de experiênciana avaliação desses elementos. Assim, em busca de uma avaliação maisconservadora, restringiu-se a pontuação desses critérios de forma que um órgão emsua faixa de risco pudesse se deslocar apenas um nível, acima ou abaixo, ou seja,um órgão na faixa de risco médio poderá, em função desses critérios, atingir a faixade risco baixo ou alto (vide item 7.3).

Tabela 4


171

Promovida a avaliação41 de todas as variáveis contempladas na matriz eprocessada a pontuação, é obtida a Matriz Global de Risco. Dentro do exemplo

proposto, o resultado foi o seguinte:

41 Reitera-se que a avaliação aqui apresentada foi gerada aleatoriamente, não correspondendo averdade dos fatos. Essa providência, ocorreu em face da impossibilidade de se avaliar, efetivamente,tais variáveis, sem procedimento mais aprofundado, inclusive visitas in loco.



173

Tabela 5


174

8.1.3 Determinação do ciclo de auditoria e da freqüência dos trabalhos

Esta fase envolve participação acentuada do(s) responsável(eis)por gerir as atividades de fiscalização. Com as informações disponíveis será possívelsimular diversas alternativas para se cumprir um ciclo de auditoria, perfazendo umapolítica de atuação.

Prosseguindo com o exemplo e fazendo-se passar pelo papel dogestor, definindo-se alguns parâmetros da simulada “política de fiscalização”, serãoestabelecidos: prazos, atividades de fiscalização, ciclo de auditoria desejado e car-ga média de trabalho. Como resposta obtém-se o total da mão-de-obra necessária eo conseqüente custo dessa política de fiscalização. Observe que seria possível ado-tar tal resposta como parâmetro e ter como incógnita outra variável como, por exem-plo, o ciclo de auditoria.

Divide-se a pontuação total do risco em 5 (cinco) faixas de im-portância, gerando a seguinte distribuição de órgãos:

Quantidade de entidades por faixa de risco

Tabela 6

Em função da tabela anterior, define-se a abordagem de fiscalização erespectivos prazos:


175

Prazos e abordagem de fiscalização em função do risco

Tabela 7

No primeiro ciclo de auditoria a abordagem pode ser mais conservadora,especialmente nas faixas de menor risco, deixando-se para tanto, de avaliardesempenho, conforme tabela a seguir:

Tabela 8

Com base nos dados do exemplo e tomando a Tabela 7 como referência, oresultado é apresentado a seguir:


176

Obs: Reg. = auditoria de regularidade e Cont. = auditoria contábil.


177R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 28:93-201, 2002

178

Tabela 9


179

8.1.4 Alocação de pessoal

O exemplo anterior, assim como o modelo proposto, considerou o ciclo deauditoria de 1 ano, conseqüentemente, a carga de trabalho para suportar os prazose tipos de fiscalização da tabela antes apresentada, nos órgãos da Tabela 10, seráestimada em base anual. Para tanto assumiu-se as premissas informadas no item4.2.3.3, quais sejam:

• carga horária de 1 AFCE = 6 horas dedicado a auditoria;

• nº de AFCEs por auditoria = 2 AFCEs;

• meses úteis de trabalho = 9 meses (foram excluídos: férias, recesso,treinamento);

• dias úteis no mês = 22 dias;

• margem de erro42 de 25%;

• disponibilidade para auditoria anual de 1 AFCE - 1188 horas/ano.

Com base nos parâmetros definidos acima e nas Tabelas 6, 8 e 9, pode-sedeterminar o número de AFCEs necessários à execução dos trabalhos, na formaproposta pela Matriz, bastando, para tanto, dividir o número de horas total de trabalhopela capacidade de 1 AFCE.

Número de AFCEs necessários com base nos parâmetros fixados

Tabela 10

42 Decorrente do não cumprimento dos prazos fixados ou pela ocupação em outras atividades por

tempo maior que duas horas diárias.


180

A força de trabalho de 43 AFCEs, exclusivamente em auditorias, seriasuficiente para executar as auditorias planejadas na forma da Tabela 9, ou seja, emtodos os órgãos no prazo de 1 (um) ano.

Utilizando-se a metodologia anterior na forma tabela dinâmica, podemossimular diversas situações, por exemplo:

Mantidos os parâmetros anteriores e o resultado da Tabela 2:

• hipótese 1 – deixar de fazer auditoria nos órgãos de risco baixíssimo(somados, representam 9,43% do orçamento);

• hipótese 2 – fixar ciclo de 2 (dois) anos para órgãos de risco baixo ebaixíssimo;

• hipótese 3 – passar o ciclo de auditoria de 1 (um) ano para 2 (dois)anos, mantida a mesma carga de trabalho.

Necessidade de AFCEs em função das hipóteses acima

Tabela 11

Quanto à estimativa de custos, deixou-se de efetuar pronunciamento arespeito, tendo em vista que os dados da folha de pagamento desta Corte não foramdisponibilizados à esta equipe pela Diretoria Geral de Administração, após solicitaçãofeita junto à Diretora de Pessoal.

Contudo, o gestor, tendo acesso a esses dados, poderá calcular o custo decada procedimento de fiscalização e consolidá-los para estimar o preço da políticade atuação adotada.

Outro dado essencial é o benefício da atuação do Tribunal. A implantação demetodologia para sua mensuração, com os dados de custo, permitiria aferir a relação


181

custo-benefício das atividades desta Corte, possibilitando maximizar a atuação pormeio da alocação de recursos nas atividades de maior custo-benefício, da implantaçãode avaliação de desempenho etc.

9. Anexo 2 – Métodos quantitativos9.1 Dollar Unit Sampling – DUS (Amostragem pelo Valor Monetário)9.1.1 Fundamentos43

Dollar Unit Sampling (DUS) é um método de amostragem estatística ondecada unidade monetária da população a ser auditada possui igual probabilidade deser selecionada. A unidade física deixa de ser o enfoque da seleção para dar lugar àunidade monetária. No caso desta Corte, o processo seria a unidade física e osvalores dele comporiam as unidades monetárias e cada real (R$) dos processos teriaa mesma probabilidade de ser selecionado em uma amostragem.

O DUS é uma técnica estatística de amostragem de atributos desenvolvidonos Estados Unidos, nos anos 60, pela empresa de auditoria Deloittes Haskins andSells (NY) e largamente empregado nos Estados Unidos, Canadá e Europa. Ela ébaseada no cálculo de probabilidades da distribuição discreta de Poisson, não havendonecessidade do auditor conhecer o tamanho da população e o desvio-padrãoassociado, evitando a trabalhosa e tradicional abordagem estatística baseada emdistribuições contínuas.

Como exemplo pode-se citar um conjunto de 10.000 processos que compõemuma conta (compras, por exemplo) cujos valores somam R$ 2.000.000,00 (dois milhõesde reais). Na amostragem pelo DUS, ao invés de escolher-se 60 processos, porexemplo, seriam escolhidos 60 valores ao acaso entre R$ 1,00 e R$ 2 milhões parainferir a taxa percentual de reais errados da população. Supondo que nas 60 amostrasescolhidas nenhum erro tenha sido encontrado, a tabela do DUS, a ser deduzida àfrente, permite afirmar, com um nível de confiança de 95%, que os valores incorretosda população não ultrapassam 5% ou R$ 100.000,00 (cem mil reais), ou ainda, queo risco desse valor ser maior que 100 mil reais é de apenas 5%.

9.1.1.1 Técnica de seleção de amostras

No DUS, a seleção de amostras deve ser feita ao acaso, ou seja, cada realindividualmente deve ter a mesma probabilidade de ser escolhido, independentementedo processo a que pertença. Dessa forma, um processo de R$ 200,00 terá o dobro43

Requisito básico para leitura: Estatísitica Básica.


182

da probabilidade de ser escolhido do que um de R$ 100,00, esta metodologia deescolha também é conhecida como PPS - Probabilidade Proporcional ao Tamanho.

Supondo a população da tabela a seguir, com 100 processos totalizando R$100.000,00 (cem mil reais), para um tamanho de amostra de “n” itens, a escolhapode ser feita de duas maneiras: amostragem por números aleatórios ou amostragemsistemática.

Tabela 12 – Processos a serem auditados

9.1.1.2 Amostragem por números Aleatórios

Para efeito didático, escolheu-se apenas 4 itens e limitou-se a populaçãoaos 10 primeiros itens da tabela anterior.

Na coluna valor acumulado, 4 itens serão escolhidos sorteando-se 4 númerosaleatórios entre 1 e 11.300, de forma que cada real tenha a mesma probabilidade deescolha. Os números aleatórios podem ser obtidos em tabelas próprias, planilhas decálculo e calculadoras científicas. Escolhe-se, por exemplo, os números 7.212, 10.865,501 e 9.137, que comparados com o valor acumulado, correspondem aos seguintesprocessos:


183

* o nº aleatório sorteado, 7.212, determina o processo nº 7 pela coluna do valor acumulado.

Tabela 13 - Seleção de 4 itens por números aleatórios

É importante ressaltar que um item da amostra não significa um processo. Aunidade física — processo — só coincide com um item porque ele é a menor partepossível para se obter a taxa de reais errados daquele item, ou seja, não é possívelauditar um único real de um processo, é necessário analisá-lo no conjunto. Se, noProcesso nº 7, dos R$ 950,00, R$ 50,00 estiverem errados, a taxa de erro do primeiroitem da amostra será 50/950 ou 5,26%. Da mesma forma, calcula-se a taxa de errodos outros itens para inferência à população. No caso de dois números aleatóriosapontarem para um mesmo processo, a análise e a taxa de erro deste serão atribuídaspara os dois itens correspondentes da amostra.

9.1.1.3 Amostragem Sistemática

Nesse tipo de amostragem apenas o primeiro item é selecionado por sorteioou por números aleatórios, os demais são selecionados por intervalos iguais esucessivos a partir do primeiro item. O intervalo é calculado pelo valor total acumuladodividido pelo número de itens a serem selecionados.

Na Tabela 12 e nas hipóteses da seleção anterior (tamanho de amostra de 4itens e população limitada às 10 primeiras unidades), o intervalo de amostragemserá:

Sendo o primeiro nº aleatório igual a 1.562, os demais itens da amostraserão:

intervalo de amostragem = valor da população = 11.300 = 2.825 tamanho da amostra 4


184

Sendo o primeiro nº aleatório igual a 1.562, os demais itens da amostraserão:

2º) 1.562 + 2.825 = 4.387

3º) 4.387 + 2.825 = 7.212

4º) 7.212 + 2.825 = 10.037

Tabela 14 - Seleção de 4 itens por amostragem sistemática

9.1.1.4 Distribuição Hipergeométrica

Um modelo correto de distribuição discreta para auditoria é a hipergeométrica.Ela é rigorosamente válida para amostragem por atributos de uma população finita,pois reflete perfeitamente as características dos procedimentos de auditoria poramostragem.

A distribuição hipergeométrica pressupõe um conjunto de “N” elementos(população), dos quais “r” tem uma determinada característica (r ≤ n). Extraindo-se“n” elementos ao acaso, sem reposição, o número de elementos que possuem a


185

referida característica tem a distribuição hipergeométrica. A equação da probabilidadeda afirmação anterior é dada a seguir:

r N - r p(X=K) = k n - k , com k = 0, 1, 2, ... , n N n

Exemplificando: Dada uma população de 600 itens, com taxa de erro de 3%,ou seja, 18 itens errados e 582 certos, a probabilidade de não encontrarmos nenhumitem errado em uma amostra de tamanho 100, será:

N = 600 n =100 r = 18 X = k = 0

18 600 - 18 582 582!P(X = 0) = 0 100 - 0 = 1* 100 = 100!* 482! = 582! * 100!*500! =

600 600 600! 100!*482! 600! 100 100 100!*500!

= 582*581*...483*482! * 500 !

= 582

* 581

* 483

482 ! 600*599*...501* 500! 600 599 501

O desenvolvimento desta equação levou a um complexo cálculo de análisecombinatória e fatorial. Um simples termo da equação, como por exemplo 100!,excede a capacidade de qualquer calculadora científica. Mesmo após todas assimplificações chegou-se a um termo de sucessivas multiplicações cuja resoluçãoexige métodos numéricos. Portanto, a distribuição hipergeométrica, embora possuauma aderência muito boa aos procedimentos de auditoria, é de difícil aplicação.

9.1.1.5 Distribuição Binomial

No exemplo da distribuição hipergeométrica tinha-se:

N = 600 = população,

n = 100 = nº de itens da amostra,

r = 18 = 3% = taxa de erro da população,

X = k = 0 = nº de itens errados da amostra,

P(X=0) = probabilidade de encontrarmos 0 erros na amostra

( ) ( )( )

( ) )( ( )( )( )


186

P(X=0) 582 . 581 . 580 . … . 483 = 0,9700x0,9699x0,9699x...x0,9641=3,5644%

600 599 598 501

Se aumentarmos a população para N’ = 6000 e N’’ = 60.000, mantendo osoutros fatores, teremos:

P’(X=0) = 5,820 . 5.819 . 5.818 . ... . 5.721 = 0,9700x0,9700x0,9700x...x0,965=4,6341%

6.000 5.999 5.998 5.901

P” (X=0) =58.200 . 58.199 . 58.198 . ... . 58.101 = 0,9700x0,9700x0,9700x...x9,9700=4,7431%

60.000 59.999 59.997 59.997

Para uma população muito grande teríamos:

P’’’ (X=0) = 0,97. ... . 0,97 ⇔

P’’’ (X=0) = (0,97) 100 = 4,76% ~ 5%

Ora, P(0) = (0,97) 100 nada mais é do que a probabilidade de retirarmos umelemento certo (1 - r = 1 - 3% = 0,97 = 97%) cem vezes (0,97100). Portanto, parapopulações grandes, tal probabilidade (97%) se mantém constante para todos os100 elementos. É como se a amostragem fosse feita com reposição, ou seja, comose cada item escolhido fosse devolvido à população antes de uma nova retirada, talqual acontece na distribuição binomial. Concluindo: para populações grandes adistribuição hipergeométrica aproxima-se da binomial.

No entanto, a distribuição hipergeométrica é de difícil aplicação na prática,pois é necessário conhecer exatamente cada fator (N, n, r e k) para a obtenção daprobabilidade correspondente. Em aplicações de auditoria, onde normalmente sedeseja conhecer o tamanho da amostra n, seria necessário tabular cada fator paracada nível de confiabilidade, o que seria inviável pois a combinação desses fatoresacarretaria um número de tabelas muito grande. Uma tentativa de tabulação dessadistribuição para uso em auditoria está no Handbook of Sampling for Auditing andAccounting, de Herbert Arkin (New York: Mac Graw - Hill, 1974), que possui 81páginas de tabelas para abranger apenas 3 (três) níveis de confiança e que alémdisso requer inúmeras interpolações para fatores não especificamente tabulados.

Outra alternativa seria trabalhar com a equação de probabilidade apresentadano item 9.1.1.4, contudo a incógnita (normalmente o “n” – tamanho da amostra)


187

ficaria dentro da análise combinatória, exigindo métodos numéricos informatizadospara sua resolução. Para se ter uma idéia da complexidade do procedimento bastapegarmos um termo de equação (denominador) como exemplo:

N = N! n n!(N-n)!

Para um tamanho pequeno de população N = 100 (normalmente em auditoriaN tem ordem de grandeza de milhões de reais):

N! = 100!

Como não é possível obter 100! na calculadora, pois ultrapassa suacapacidade, é necessário usar o seguinte artifício:

x = 100! ⇔ log x = log 100! = log 100 + log 99 + log 98 + ....+ log 1 ⇔

log x = 2 + 1,9956 + 1,9912 + .... + 0 ⇔log x = 157,97 ⇔x=10157,97

A equação de probabilidade da distribuição binomial é:

P(X=k) = n = rk. q

n-k, onde:

k

n = nº de itens da amostra,

k = nº de itens errados da amostra,

r = taxa de itens errados da população,

q = taxa de itens certos da população (q = 1 - r),

P(X = k) = probabilidade de encontrarmos k erros na amostra.

Para k = 0:

P(0) = n . r 0 . (1 - n)

n-0 ⇔ P(0) = (1-r)

n

0

Para n = 100 e r = 3% (exemplo da distribuição hipergeométrica):

P(0) = (1 - 0,03)100 ⇔P(0) = (0,97)100 = 4,76% ~ 5%, que é exatamente ocálculo efetuado para a distribuição hipergeométrica para N grande.

As condições a serem seguidas da distribuição binomial são as seguintes:

( )

( )

( )


188

• a amostragem de “n” itens são realizadas de forma independente ecom reposição;

• a taxa de erro “r” é constante para cada item da amostra, emconseqüência, a taxa de itens certos (q = 1 - r) também o será;

• cada item é uma prova de Bernoulli, ou seja, só pode estar certo ou

errado.

9.1.1.6 Distribuição de Poisson

O uso da distribuição binomial é mais simples do que a hipergeométrica,contudo a sua tabulação ainda é extensa por envolver 3 (três) parâmetros distintos:taxa de erro da população (r), tamanho da amostra (n) e número de itens errados daamostra (k).

Para cada combinação desses três elementos teríamos uma probabilidade,o que implicaria em um grande número de tabelas. Quanto ao uso da equação emsubstituição às tabelas, continuamos com o mesmo problema da distribuiçãohipergeométrica, a exigência de métodos numéricos para sua resolução.

Contudo, uma segunda simplificação ainda é possível. Trata-se de umaaproximação matemática. Supondo a multiplicação: n . r = µ, onde:

n = nº de itens da amostra

r = taxa de itens errados da população

µ = nº de itens errados na amostra

Se assumirmos r pequeno, para manter o resultado constante, ou seja, mconstante, n aumentaria. No limite, teríamos r → 0 (r tendendo a 0) ⇒ n → ∞ para µpermanecer constante. Aplicando na equação de probabilidade da distribuição binomialteríamos:

P(X=k) = lim n . rk. (1-r)n-k

n→ ∞ k

Desenvolvendo esse limite, obtém-se:

P(X=k) = e-nr. (nr)k , onde k!

( )


189

k= 0, 1, 2, ....

e = nº de Euler = 2,71828...

que é a equação de probabilidade da distribuição de Poisson.

Portanto, a distribuição de Poisson resulta de um caso limite de umadistribuição binomial quando n cresce e r decresce mantendo-se a média µ = n rconstante. Conseqüentemente, em auditorias onde r é pequeno podemos usarPoisson. Em geral, valores de r menores que 0,10 fornecem boas aproximações.Exemplificando, se retirarmos 50 elementos de uma população, que possui taxa deerro de 2%, a probabilidade de encontrarmos 2 (duas) peças defeituosas, peladistribuição binomial, será:

P(X=2) = 50 . (0,02)2. (0,98)48=0,1857=18,57% 2

Usando a aproximação por Poisson, temos:

P(X=2) = e-1.12 = 0,1839=18,39% 2!

Concluindo, a distribuição de Poisson fica bem definida pelo conhecimentode um único parâmetro (µ = n.r = número de erros da amostra). Conseqüentemente,seu uso e tabulação são bastante simples.

9.1.1.7 Comparação entre as 3 Distribuições

Supondo uma amostra de 100 (cem) elementos em uma população de1.000 (mil) que contém uma taxa de erro de 3%, a probabilidade de encontrarmosk erros na amostra (k = 0, 1, 2, ...), seria:

( )


190

Pela tabela anterior, podemos afirmar que a probabilidade (ou o risco) deencontrarmos 7 erros na amostra, sendo que a população apresenta apenas 3% deerros é:

• pela distribuição hipergeométrica: 1,70%

• pela distribuição binomial : 2,06%

• pela distribuição de Poisson : 2,16%

Da mesma forma, pela tabela, existe a probabilidade de encontrarmos 15erros na amostra apenas na distribuição de Poisson. Nas outras, não existe essapossibilidade (probabilidade igual a zero), portanto, podemos inferir que a distribuiçãode Poisson é mais conservadora que as outras, indicando riscos levemente menoresem auditorias.

9.1.1.8 Tabulando a Distribuição de Poisson para Uso em Auditoria

Dada a equação da distribuição de probabilidade de Poisson:

Tabela 15 – Comparação da probabilidade de erros para diferentes distribuições


191

P(X=k) = e-nr.(nr)k , onde

k!

P(k) = probabilidade de encontrar k erros na amostra

n = tamanho da amostra

r = taxa de erro da população

n.r = nº de erros da amostra

Com k = 0 erros e P(k = 0) = 5%:

P(k=0) =e-nr.(nr)0 ⇔ 0,05 = 0 e-nr ⇔1n0,05=-n.r ⇔ n.r ⇔ -1n0,05 ⇔ n.r=3,00

0!

Portanto, existe 5% de risco de encontrar 0 erros na amostra quando o nºreal de erros é igual a 3, ou ainda, pode-se afirmar que, com 95% de confiança, seráencontrado pelo menos 1 erro na amostra quando o nº real de erros é 3.

P(X=0 ou 1) = P(0) + P(1) = e-nr.(nr)0 + e-nr .n.r

0! 1!

P(X=0 ou 1) = e-nr+ e-nr .n.r ⇔ 0,05 = e-nr (1+n.r)

Resolvendo a equação acima por métodos numéricos, obtêm-se n.r=4,75.

Interpretação: existe 5% de risco de encontrar menos de 2 (dois) erros naamostra quando a taxa de erro real média da população é de 4,75 erros por n itens,ou ainda que, com essa taxa de erro da população, existe 95% de confiança deencotrar mais de 1 (um) erro na amostra

De forma similar, calculando para 2 e 3 erros, chega-se aos seguintes valores:

obs.: p/95% de confiança


192

O produto”n.r” tabulado será chamado de fator de confiança FC, levando àseguinte equação:

FC = n.r ⇔ n = (FC) r

onde:

n=tamanho da amostra

r=taxa de erro da população

O elemento “r”, para fins de auditoria, seria a taxa de erro tolerada peloauditor, considerada como razoável em função dos custos de controle (não é razoável4.2.1.1 deste estudo.

Tabulando o fator de confiança, por Poisson, para diferentes níveis de risco,chega-se à seguinte tabela:

Tabela 16 – Fator de Confiança por Poisson

com:

tamanho da amosta = fator de confiança (FC), e

precisão (%)

precisão (%) = materialidade (R$) = erros tolerados pelo auditor

valor da população (R$)


193

9.1.2 Exemplo de aplicação do DUS

Considerando o exemplo da tabela a seguir, temos a seguinte população aser auditada:

Caso nº 1

Para o nível de confiança de 90% (10% de risco), 0 erros e materialidade deR$ 70.000,00, o tamanho da amostra será:

n= fator_de_confiança*valor _da_população

materialidade

Lembando que materialidade = precisão (%) = 70.000 = 7% valor_da_população 1.000.000

FC (fator de confiança) = 2,31 (Tabela 16 - Poisson)

Logo, n= 2,31*1.000.000

⇔ n = 33 itens 70.000


194

Selecionando os elementos da amostra por PPS (Probabilidade Proporcionalao Tamanho), na forma do item 9.1.1.2, e analisando cada um dos 33 itensselecionados, com vistas a apurar a existência de erros e quantificá-los, obtém-seos seguintes valores:

Obs: Para efeito didático, não foram apresentados os dados de todos os itens.

taxa_média_de _erro = 1.050 = 3,5% 30.00

valor_projetado_de_erro_para_população = 3,5% *1.000.000 = 35.00

que é menor que a materialidade (70.000), implicando a aceitação da populaçãopelo auditor de acordo com os parâmetros inicias: 90% de confiança e zero erros.

Caso nº 2

Mantidos todos os paâmetros iniciasi e supondo que na fase de apuração deerros fossem encotrados os seguintes valores:


195

Neste caso teríamos:

taxa_média_de_erro_ = 3.050 = 10,17% 30.000

valor_projetado_de_erro_para_população = 10,17%*1.000.000 = 101.700,

que é maior que a materialidade (70.000), implicando a não aceitação da populaçãode acordo com parâmetros iniciais.

Interpretação dos Resultados

No primeiro caso, em que o resultado foi a aceitação da população peloauditor, pode-se afirmar que existe 90% de confiança de encontrar pelo menos umerro (mais de 0 erros) na amostra de 33 elementos, ou 10% de risco de nãoencontrarmos erros na amostra, considerando uma taxa de erro tolerável máxima dapopulação de 7% (ou R$ 70.000,00 em um milhão) e que o valor mais provável dessataxa de erro é de 3,5%. É comum dizer que existe 90% de confiança de que a taxade erro não supera o valor da materialidade (7%), contudo, em estatística clássica,tal afirmação não é estritamente correta. 90% é a probabilidade de se detectar pelomenos 1 (um) erro na amostra quando a taxa de erro da população for de 7%. Aconfiabilidade da média mais provável, 3,5%, não foi calculada.

No segundo caso a população não foi aceita pois a precisão referida (7%)não foi alcançada na amostra analisada, inviabilizando os parâmetros iniciais (90%de confiabilidade e zero erros). Portanto, o risco de não encontrar nenhum erro naamostra é superior a 10%, implicando a rejeição da população.

9.2 Método Clássico

A amostragem clássica de variáveis é utilizada para mensurar o saldo deuma conta ou outra quantidade monetária pertinente. Para fins de auditoria, o objetivoda amostragem clássica de variáveis é quase sempre estimar o verdadeiro valormonetário do saldo de uma conta ou outro total similar, indicando o intervalo deconfiança com precisão predeterminada.

O método clássico é geralmente mais complexo e trabalhoso que o DUS(Dollar Unit Sampling), pois a determinação do tamanho de amostragem depende dodesvio padrão da população, característica de difícil mensuração em primeira auditoria.O cálculo e avaliação de resultados geralmente necessitam de programas decomputador para sua efetivação.


196

No entanto, este método é eficiente quando houver muitas diferenças entreos valores contábeis e os auditados, pois permitirá amostragem menos extensa queo DUS.

Por tratar-se de um método clássico, existe vasta teoria em qualquer livro deestatística, motivo pelo qual nos limitaremos à aplicação das fórmulas, omitindo suadedução. Para o DUS cada passo foi demonstrado devido a pouca literatura existenteaqui no Brasil.

O número de amostras necessárias para se obter a estimativa desejadacom determinado grau de confiabilidade é dado por:

2n = Zα/2

xσ , onde e

0

n – número de amostras necessárias

Z - fator da distr. normal reduzida para a confiabilidade desejada

α - confiabilidade para uma amplitude conhecida

σ - desvio padrão da população em relação à sua média m

e0 – semi-amplitude do intervalo de confiança

Graficamente seria:

Gráfico da distribuição normal

Figura 2

( )


197

Na prática, são desconhecidos a média (µ) e o desvio padrão (σ) da população.Trabalha-se com suas estimativas x e s, respectivamente, obtidas por meio deamostragem. Nessa estimativa perde-se um grau de liberdade (s possui denominadorn-1) fazendo com que Z seja substituído pela distribuição t de Student, que é maisalongada por possuir um grau de liberdade a menos.

Distribuição t de Student e distribuição normal reduzida

É claro que, para amostras grandes, s tende a ser igual a s, e ascorrespondentes distribuições t e Z também estarão bastante próximas.

Com a distribuição t de Student, a expressão do número de amostrasnecessárias é dada por:

2

n = tn-1,α/2xσ , onde:

e0

n = número de amostras necessárias

tn-1,α/2

= fator t de Student para n - 1 graus de liberdade e confiança α

α = confiança para uma amplitude desejada

σ = desvio padrão da amostra em relação à sua média x

e0 = semi-amplitude do intervalo de confiança

Para a aceitação da população com determinado grau de confiabilidade, ointervalo de confiança obtido por meio da amostragem deve estar contido no intervalotolerado, ou seja:

( )


198

Para o uso da fórmula do número de amostras necessárias (n), no caso doTribunal, onde não se tem a estimativa do desvio padrão (s), deve-se estimá-lo pormeio de uma amostra piloto. Outro procedimento viável é o cálculo de n a cada novoelemento retirado da população até que n seja menor ou igual ao número de elementosda amostragem efetuada.

9.3 Nível de confiança pelo Método de Bayes9.3.1 Fundamentos

O método de Bayes baseia-se na existência de dois fatores:

• uma função de perda associada a uma estimativa;

• na consideração de uma distribuição a priori para os possíveis valoresdo parâmetro.

Por esse método, é adotado como resultado a estimativa que minimize ovalor médio ou expectância da perda, calculado com base na distribuição resultanteda amostragem para o parâmetro em foco.

O número de adeptos desse método vem crescendo a cada dia, pois a idéiade minimização do erro para a estimação de resultados é prática e de fácil aceitaçãopelas pessoas. Contudo, uma grande barreira para o maior desenvolvimento da InduçãoBayesiana tem sido as dificuldades teóricas resultantes de sua aplicação.

Na análise de confiança, o método de Bayes é considerado como umrefinamento aplicado ao modelo clássico de risco, onde o conceito de probabilidade


199

a priori é aplicado para determinar uma estimativa mais precisa dos riscos envolvidosem uma auditoria.

Tomando por base os riscos inerente e de controle, como 20% e 25%,respectivamente, em termos clássicos, a combinação de ambos é dada pelo produto:

0,25 x 0,20 = 0,05 (ou 5%)

Ou seja, existe 5% de chance de, existindo erros, não detectá-los pelacombinação desses dois fatores, ou ainda, 95% (100% - 5%) de confiança de seremdetectados.

Pela figura acima, se nenhuma evidência de erro for encontrada, significaque existem apenas dois caminhos possíveis: o (A) com 5% de risco – indicandoque o erro ocorreu mas não foi detectado – e o (C) com 75% - indicando que o erronunca existiu. Dentro dessa hipótese, o risco de incorreta aceitação seria:

Probabilidade de incorreta aceitação = freqüência com que o erro ocorre sem ser detectado ⇔ todas as freqüências possíveis

= (A) = 0,05 ⇔ = 0,0625 OU 6,25% (A) + (C) 0,05+0,75


200

Note que o caminho (B) com 20% de probabilidade indica que o erroocorreu e foi detectado, não se enquadrando na hipótese acima.

Pelo conceito Bayesiano, esta taxa de 6,25% é denominada riscoposterior, o seu complemento, 93,75%, confiança a posteriori. Se o auditoranalisou corretamente o risco inerente, realizou de forma adequada os testesde controle e nenhuma evidência de erro foi encontrada, então a confiança aposteriori de 93,75% é uma estimativa mais correta do que a confiabilidade de95% obtida pelo método clássico.

Autores indicam que os riscos de controle e inerente somente serãoestimados com boa precisão após alguns anos de experiência, portanto aprudência, no caso desta Corte, exige maior margem de segurança por ocasiãodos testes substantivos.

No método clássico, falou-se com base nos resultados da amostra. Aprobabilidade envolvida é aquela da amostra conter as características dapopulação. Os parâmetros resultantes da amostra serão meras aproximações,com risco calculado, inferidas à população. Em termos clássicos, rigorosamente,em nenhum momento falou-se sobre a probabilidade da população.

Por outro lado, na Indução Bayesiana, explanou-se sobre o que apopulação realmente é com base nas evidências do sistema de controle. Acada nova evidência é feita nova avaliação visando minimizar os erros e calcularuma melhor estimativa.

Com base nessa hipótese avalia-se todas as alternativas possíveis para novocálculo do risco envolvido.

9.3.2 Risco como um valor monetário

Estendendo o conceito de risco de Bayes aos valores envolvidos najurisdicionada (materialidade), pode-se fazer uma estimativa prévia do volumede dinheiro em risco.

Tomando o exemplo da figura anterior e supondo uma materialidade R$1.000.000,00 (um milhão de reais), uma estimativa dos valores em risco é dadapor:

= 6,25%xR$1.000.000,00 ⇔ = R$ 62.500,00


201

Dessa forma o valor prévio estimado susceptível de erro, após os doisfatores (riscos de controle e inerente), soma R$ 62.500,00. Valor que pode serusado, por exemplo, em uma estimativa prévia de custo x benefício paradirecionar as ações do Tribunal.


VOTO


205

ADMISSÃO DE PESSOAL

Manoel de AndradeConselheiro do TCDF

Edital nº 1-MT/CEB, de 25.4.2001. Concurso públicopara o provimento do emprego de Médico do Trabalho, daTabela de Pessoal da CEB. Reserva de vaga paraportadores de deficiência física em concurso público.Extrapolação do percentual fixado pela Lei- DF nº 160/91.Manutenção da reserva prevista no Edital nº 1-MT/CEB/2001, tendo em vista o início do certame. Peloconhecimento do feito pelo Tribunal. Recomendações àCEB.

Relatório

Cuida o processo do concurso público para provimento de vagaspara o emprego de Médico do Trabalho, da Companhia Energética deBrasília- CEB, aberto pelo Edital nº 1-MT/CEB, publicado no DODF de26.4.2001, republicado em 3.5.001.

A realização do concurso está a cargo do Centro de Seleção ede Promoção de Eventos- CESPE/UNB, tendo o período de inscriçãotranscorrido no período de 7 a 13 de maio do ano em curso e terávalidade de 2 (dois) anos.


206

O edital prevê o preenchimento imediato de 02 (duas) vagas,sendo uma reservada para os portadores de deficiência física, atendendoao que estabelece o art. 1º, da Lei nº 160, de 2.9.91 e Decreto nº21.688, de 7.11.2000.

Os autos receberam a instrução da 4ª ICE e, a pedido desteRelator, o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal.

Manifestação do Órgão Instrutivo

A instrução de fls. 20/25, a cargo da 4ª ICE, após analisar aspeças que integram os autos, aponta as seguintes impropriedades:

1)a documentação especificada no art. 2º da Resolução-TCDF nº 100/98 foi encaminhada a este Tribunal peloCESPE, mediante o Ofício nº 776/2001 (fls. 1), quandodeveria ter sido iniciativa da entidade interessada napromoção do certame, consoante estabelece a citadaresolução;

2)não foi encaminhado ao Tribunal, dentro do prazoprevisto na Resolução-TCDF nº 100/98, a autorização doConselho de Política de Recursos Humanos- CPRH, paraa realização do certame;

3)o percentual reservado para os portadores dedeficiência física, ultrapassa os 20% previsto na Lei nº160/91, posto que o edital destina uma das vagas a serempreenchidas a essa clientela, o que correspondente a 50%do total inicialmente estimado de vagas. Na acepção da4ª ICE os itens 2.1.1 e 3.1 do edital em apreço, queestabelecem tal reserva, são dúbios, à medida que se podeter as conclusões que seguem:

“(...)

1ª - Ocorrerá contratação imediata de candidatoaprovado na condição de deficiente físico em uma dasvagas ofertadas no certame, oportunidade em que opercentual reservado para a categoria seria de 50%,


207

em afronta ao disposto na Lei nº 160/91. Nessasituação, caberia solicitar da Companhia explicaçõespara a adoção desse critério.

2ª - A contratação de candidato concorrente à vagade portador de deficiência física buscaria harmonia coma forma estabelecida na Lei nº 160/91 (20% das vagasofertadas no edital normativo). Por exemplo, a CEB,ao efetuar a quinta contratação de candidato aprovadono certame, obrigatoriamente convocaria o primeirocolocado na condição de deficiente físico.

(...)”.

Diante dessas constatações, a instrução conclui que:

“(...)

6. A questão relativa a reserva de vagas paracandidatos portadores de deficiência física é polêmicae merece análise mais demorada e detalhada. Assim,entendemos pertinente que a Corte soliciteesclarecimentos junto à Companhia quanto à formaque adotará para preenchimento das vagasdisponibilizadas no certame, especificamente comrelação aos candidatos aprovados nas vagas dedeficiente físico.

7. Tendo em vista a dupla interpretação acimamencionada, que poderá ensejar futuras demandasjudiciais de candidatos que eventualmente se sentiremprejudicados, entendemos que a Corte possa determinarque o edital normativo em exame seja retificado, paraexcluir do subitem 2.1.1 a frase “sendo uma vagadestinada aos portadores de deficiência física, na formado item 3 deste edital.“.

(...)”.

Pronunciamento do Ministério Público


208

O Ministério Público junto ao Tribunal, no alentado parecer de fls.29/36, defende a seguinte posição:

“(...)

6. De fato, a matéria versada nos autos é polêmica. AConstituição Federal garante a reserva de vagas, mas naforma da lei (art. 37, VII). No Mandado de Segurança nº92.01.24085-6/DF, o magistrado entendeu que tal normaé de eficácia contida e que a lei do Regime Jurídico Úniconão define o conceito de deficiente físico e o alcance daexpressão. De outro modo, no Ag. Reg. na APC 5032698-DF, a ementa consta que “o tratamento diferenciadodispensável ao deficiente físico constitui tema sujeito ainterpretação com caráter restrito, sendo lícito considerarcomo suficiente, para o atendimento do comandoconstitucional, a reserva de um quantitativo de vagasespecífico para determinado concurso público, à mínguade legislação no sentido contrário”. Essa questão, contudo,encontra-se pacificada com a edição da Lei nº 8.112/90,aplicada no Distrito Federal. Ainda assim, o TRF da 1a

Região negara a aludida reserva sob o argumento de quea Lei do RJU não seria suficiente para deferir o direito aparticipar do concurso na categoria das vagas reservadas.O voto majoritário da 6a Turma do STJ entendeu, reforçandocitado entendimento, que a hipótese não necessitava dequalquer outro instrumento legal, isto é, toda a tutelaconstitucional já teria sido contemplada pela Lei nº 8.112/90 (RMS 3.113/6-DF).

7. Pois bem, evoluindo o entendimento e em face docaráter protetivo da norma, estou em que “a reserva devaga para portadores de deficiência física que não chegaa corresponder sequer a 01 (uma) vaga, viola os princípiosconstitucionais da moralidade e da igualdade” (precedentena AMS nº 96.01.38440-5/DF), se bem que lá existia apossibilidade de a Administração manter-se dentro dopercentual de 20%, e o Juiz até mesmo aludira comoinconstitucional eventual extravasamento do permissivolegal.


209

(...)”.

Mais adiante acrescenta:

“(...)

9. De conseguinte, no caso concreto, isso autoriza aconclusão de que a Constituição Federal garantiu a reservade vagas, cabendo à lei prever um mínimo de proteção.Com efeito, o mínimo de dois só pode ser um.

(...)”.

Defendendo a tese de que a interpretação dos dispositivosconstitucionais deve observar a situação de fato, conclui:

“(...)

15. Assim, e de qualquer modo, não parece razoável aeste órgão que, neste momento (as provas objetivas doconcurso já foram aplicadas - subitem 5.2), se dê aretificação do edital solicitada pelo analista.

16. Ou se reserva ou não se reserva vaga para osportadores de deficiência. Aliás, quando for possível talreserva, não caberá à Administração outra alternativa,conforme se extrai do entendimento do STJ, in verbis:

- Concurso Público - Deficiente Físico - Reserva devagas - Obrigatoriedade.

- Deve o administrador reservar percentual dasvagas destinadas a concurso público, às pessoasportadoras de deficiência, nos limites estabelecidosem lei, regulando o acesso quanto à compatibilidadedas atribuições do cargo e as deficiências de que sãoportadoras (CF/1988, art. 37, III e Lei 8.112/1990, art.5º, par. 2º).

17. A solução preconizada pelo Corpo Instrutivo,conquanto louvável, não soluciona a questão, pois não


210

garante aos portadores de deficiência o acesso desejadopelo Texto Constitucional, já que podem não surgir vagas,por exemplo, durante o prazo de validade do certame. Demais a mais, recapitule-se, que no presente caso não havia,por limitação matemática, como destinar vaga aosportadores de deficiência, pois o percentual mínimo paraa reserva de vagas seria de 50%, considerando que haviaapenas dois cargos a serem providos. Todavia, uma vezque houve a reserva, e o certame já se encontra em faseadiantada, o Tribunal poderá aceitar o edital da forma comose apresenta, definindo de uma vez por todas oentendimento a respeito do tema e comunicando a suadecisão a todos os jurisdicionados.

(...)”.

Voto

A Constituição Federal de 1988 dispensou um tratamentodiferenciado às pessoas portadoras de deficiência física dentro domercado de trabalho, quer público quer privado. Num avanço semprecedentes, o legislador constituinte criou as linhas básicas doprocesso de integração do deficiente físico à sociedade e ao mercadoprodutivo do país.

Nesse diapasão, foi inserido na Carta Magna o art. 37, incisoVIII, que dispõe:

“Art. A administração pública direta e indireta dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte:

VIII- a lei reservará percentual dos cargos e empregospúblicos para as pessoas portadoras de deficiência edefinirá os critérios de sua admissão;”.

Posteriormente, veio a regulamentação do citado dispositivo,mediante a edição do Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112, de 12 de


211

dezembro de 1990, recepcionada no Distrito Federal pelo art. 5º da Lei-DF nº 197, de 4 de dezembro de 1991), que, no seu art. 5º, § 2º,possibilitou a flexibilização desse percentual, estabelecendo que serãoreservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas em concursopúblico para as pessoas de que se cuida.

No âmbito do Distrito Federal, a Lei nº 160, de 2 de setembro de1991, disciplinou a matéria, estabelecendo no seu art. 1º a obrigatoriedadeda reserva de 20% (vinte por cento) dos cargos e empregos públicos dosórgãos integrantes da Administração Direta, Indireta e Fundacional dosPoderes Legislativo e Executivo locais, para esse fim.

Mais tarde, foi publicado o Decreto nº 13.897, de 14 de abril de1992, que regulamentou Lei nº 160/91.

Entretanto, nenhum desses dispositivos previu a ocorrência deresultados fracionados, como o do caso em exame. Fracionados porqueaplicando-se o percentual de 20% ao número total de vagas (2), obtemos0,4 (quatro décimos).

No âmbito federal, porém, a situação foi prevista pelo art. 37, §2º, do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentoua Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre as normas gerais que asseguram opleno exercício de direitos individuais e sociais por pessoas portadorasde deficiências, lavrado nestes termos:

“(...)

Art 37. Fica assegurado à pessoa portadora dedeficiência o direito de se inscrever em concurso público,em igualdade de condições com os demais candidatos,para provimento de cargo cujas atribuições sejamcompatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1º...........omissis

§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata oparágrafo anterior resulte em número, fracionado, estedeverá ser elevado até o primeiro número inteirosubseqüente.


212

(...)”.

Em que pese a importância e o caráter protetório das normaselencadas, é preciso, neste momento, que se faça uma reflexão quantoa sua aplicação, especificamente em relação às regras ordinárias, noponto em que fixam o percentual de até 20% para a reserva de vagas. Éque em certas circunstâncias impossibilitam o seu cumprimento pleno.Isso ocorre no caso em exame (1 em 2 = 50%) e ocorrerá sempre queo número de vagas for inferior a 5, casos em que o percentual de umaeventual vaga reservada resultará maior do que aquele limite (1 em 4 =25%).

Conforme se observa no parecer do douto Ministério Públicojunto ao Tribunal, a reserva de vaga de que se cuida já é matéria dediscussão no Poder Judiciário. Mas, os julgados ali citados ainda sãoconflituosos e não abordam o cerne da questão. Todavia, importa frisarque todos convergem para um ponto: a reserva de vaga é imperativoconstitucional.

Mas, como efetuar tal reserva no caso em estudo? De imediatoesbarra-se na limitação matemática de se aplicar o percentual previstona Lei nº 160/91, pois, como citado anteriormente, 20% de duas vagascorresponderá, na realidade, a 50% delas.

Se for utilizado, por analogia, o arredondamento previsto no art.37, § 2º da Lei federal nº 7.853/89, forçosamente se reservaria uma dasvagas para os portadores de deficiência física, em detrimento dos demaiscandidatos ao certame.

É necessário lembrar que a disposição do art. 37, VIII da C.F éexceção à regra e visa a minorar as desigualdades sociais entre aspessoas portadoras de deficiência física e as pessoas comuns,especificamente nas relações laborais. Contudo, deve ser observadoque só haverá adequação jurídica da norma discriminatória quando existircompatibilidade entre esta e os demais direitos individuais previstos nosistema constitucional. Assim, ao se reservar percentual maior para osdeficientes, se estará subvertendo a ordem jurídica, elevando a exceçãoà condição de regra geral. Portanto, a reserva de vaga prevista no editalem exame parece contrariar o princípio da igualdade que, na lição domestre Rui Barbosa, consiste na necessidade de “tratar igualmente os


213

iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles sedesigualam”.

Na modesta opinião deste Relator, a incongruência vista nosautos, poderia ser melhor equacionada se o legislador ordinário tivessedeixado ao administrador o poder discricionário e a independência paradeliberar a respeito da necessidade e conveniência do número de vagasa serem destinadas a essa clientela, por ocasião de cada concurso. Alei deveria prever, apenas, o patamar mínimo de vagas, sem estipular omáximo, para evitar casos como o da espécie.

Não havendo outra opção, para melhor aplicação dos dispositivoslegais em referência, ensinam os mestres administrativistas deve - serecorrer ao princípio da razoabilidade, que consiste na interpretação danorma dentro dos limites legais e dos parâmetros racionais possíveis eaceitáveis.

Diante disso, perfilho-me ao entendimento do douto MinistérioPúblico no sentido de que:

“a reserva de vaga para portadores de deficiência físicaque não chega a corresponder sequer a 1 (uma) vaga,viola os princípios constitucionais da moralidade e daigualdade”.

Nessa linha de raciocínio, fica claro que, no caso de concursopúblico destinado ao provimento de 1(uma) vaga, por dedução lógica,também não haverá tal reserva, diante da impossibilidade de seufracionamento. Nessa situação, o deficiente físico concorre em pé deigualdade com a pessoa comum.

Por todo o exposto e considerando os argumentos apresentadospelo douto Ministério Público junto ao Tribunal, VOTO no sentido deque o Egrégio Plenário:

I. delibere que, na reserva de vagas em concurso públicopara as pessoas portadoras de deficiência física,segundo estabelece o art. 37, inciso VIII da ConstituiçãoFederal, devem ser observadas as disposições do art.


214

1º, da Lei distrital nº 160/91, incidindo o percentual sobreo total de vagas oferecidas no certame. Na hipótese de seobter percentual inferior a um, considera-se inexistente talreserva;

II. tome conhecimento do Ofício CESPE nº 776/2001, de27.4.2001, encaminhado pelo Centro de Seleção e dePromoção de Eventos da Universidade de Brasília -CESPE/UnB (fls. 1) e dos documentos de fls. 2/19;

III. determine à Companhia Energética de Brasília- CEBque, no prazo de 15 (quinze) dias, encaminhe a esteTribunal cópia da Resolução do Conselho de Política deRecursos Humanos - CPRH, devidamente homologada peloGovernador do Distrito Federal, acompanhada do voto dorelator, em cumprimento ao disposto no inciso III do art. 2ºda Resolução TCDF nº 100/98;

IV. alerte à Companhia Energética de Brasília - CEB parao disposto na Resolução TCDF nº 100/98 e no Decreto nº21.688/2000, no sentido de que a obrigatoriedade deencaminhamento da documentação especificada no art.2º da citada Resolução é do órgão ou entidade interessadana promoção do certame; e

V. determine a devolução dos autos à 4ª ICE, para osdevidos fins.

Processo nº 479/2001


215

PARECER

216

217

EXTENSÃO DA RESOLUÇÃO CLDF Nº 174/2001INCORPORAÇÃO DOS 3,17% NAS TABELAS DE VENCIMENTOS

Sebastião Baptista AffonsoConsultor Jurídico do TCDF

A ASSECON - Associação dos Servidores deste Tribunal deContas, invocando a isonomia estabelecida na Lei/DF nº 362/92, requera extensão da Resolução nº 174/2001 da Câmara Legislativa, publicadano DCL de 13.11.2001 (fls. 46), no sentido de proceder-se à incorporaçãodo percentual de 3,17%, nas tabelas de vencimentos desta Corte, damesma forma como o foi naquela Casa Legislativa, com vigênciaretroativa a janeiro de 1995.

Sobre isto é ouvida esta Consultoria Jurídica, por despachode ordem presidencial (fs. 66-v), após ter havido manifestaçãofavorável, da Seção de Legislação de Pessoal (Informação nº 227/2001-SELEG às fls. 57/64), com a concordância da DRH (fls. 64 infine) e do ilustre titular da DGA (Informação nº 208/2001-DGA, àsfls. 65). A Informação da SELEG concorda com que seja autorizadaa incorporação do percentual de 3,17% às tabelas de vencimentosdo Quadro de Pessoal dos Serviços Auxiliares deste Tribunal,retroagindo o efeito financeiro a janeiro/95, com a devida correção monetária,mas não quanto aos juros moratórios pleiteados, por falta de amparo legal(Parecer nº 58/91-CJP). Na mesma linha, a Informação nº 208/


218

2001-DGA sugere que seja essa incorporação feita por meio de Portaria,porque objetiva corrigir as tabelas adotadas pela de nº 14/95 (fls. 66).

Conquanto seja hoje discutível a vigência da citada Lei/DF nº362/9, quanto à isonomia de vencimentos entre os servidores destaCorte e os da Câmara Legislativa, verdade é que se trata de fazer umacorreção nos valores vigorantes em janeiro/95, muito antes do adventoda Emenda Constitucional nº 19/98, a afastar sua incidência sobre fatopretérito.

Ganha respaldo a proposta da instrução feita no âmbito da DGA,com a invocação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nojulgamento do RE-244.966-1 (fls. 51/56).

Diante de todo o exposto, o parecer desta Consultoria Jurídicaé, também, no sentido de deferir-se em parte o pleito da ASSECON,procedendo-se a correção das tabelas de vencimentos do pessoal doQSA/TCDF, para incorporar o percentual de 3,17%, desde janeiro de1995, cujos atrasados devem ser pagos com correção monetária, masnão quanto aos juros de mora.

Isto, é o que nos parece.

Processo nº 1.364/2001Parecer nº 97/2001


219

REFORMULAÇÃO DE PROCEDIMENTOS RELATIVOS ATRAMITAÇÃO DE PROCESSOS


Retorna o presente processo a esta Consultoria Jurídica, porvenerando despacho Presidencial (fls. 184), para manifestação sobreas minutas de Emenda Regimental (fls. 193/96) e de Resolução (fls.197/99), com o objetivo de abreviar a tramitação de processo e dar-lhesmaior agilidade, em atendimento ao recomendado na Portaria nº 104,de 30.4.2001 (fls. 182), que para tanto constituiu Comissão Especial(fls. 182).

O Processo teve início na Representação nº 5, de 23.8.1999,da hoje extinta CESACE, com ulterior juntada de colaboração pertinenteoferecida pelo nobre órgão do Ministério Público (fls. 58/seguintes) emanifestação desta Consultoria (Parecer nº 4/2000-CJP, às fls. 148/53e 154/5).

A nova minuta de Emenda Regimental (fls. 193/6), de certaforma, reproduz a anterior (fls. 52/4), com pequenos acertos eacréscimos. Nessa segunda versão, afigura-se um tanto excessode formalismo a exigência de que cada despacho singular sejanumerado, passível assim de ser suprimida essa exigência contidano caput dos arts. 197, 200 e 207. Como a necessidade de pedir


220

prorrogação de prazos pode surgir no seu exaurimento, parececonstruir cerceamento o apenamento contido no final do § 1º, docitado art. 200. Se decorre da Lei Orgânica do Tribunal, o princípiode que o Relator presidirá a instrução do processo (LC/DF nº 1/94,art. 12), a mecânica do controle e a sistemática da avocatória, aque se referem os § § 2º e 3º do art. 207 (fls. 195), careceriam delegitimidade regimental. O processo da prorrogação de prazo vencidodurante o recesso, a nosso ver, poderia ser resolvido com aintrodução no Regimento de uma norma, dizendo que:

“no período de recesso regimental (art. 219 do RI), nãose iniciarão nem vencerão prazos para recurso oucumprimento de diligência, salvo quanto a esta se houverexpressa estipulação em contrário, na respectiva decisão”.

No tocante à minuta de Resolução, na sua nova versão (fls.197/99), foram dela excluídos dispositivos da anterior, que eram própriasdo Regimento (fls. 55/56), como os arts. 2º, 4º e 3º, referidos noParecer 4/2000-CJP, às fls. 154). O seu art. 1º, item I, letra “a”, refere-se à tomada ou prestação de contas extraordinária, terminologia essaa recomendar sua supressão ou devida conceituação, por não ser deordem legal ou regimental. A remessa direta aos Relatores, previstano art. 1º, item I, e 2º da minuta, quer pela unidade técnica da instruçãocomo pelo MP, conquanto seja um avanço exigido pela celeridade,acaba por subtrair da Presidência o seu controle de distribuição, cujacompetência prevista no art. 84, item XXXII do RI/TCDF é indelegável.A intermediação da Presidência, entre a instrução e o Plenário, constituium trâmite processual irrecusável. De igual modo, a remessa diretade processo da instrução ao Relator, quando proposta citação doresponsável (art. 1º, item II, letra “a”), estaria excluindo o MinistérioPúblico desse trâmite, no qual é necessária a sua avaliação, porquedela decorre o âmbito da defesa prévia e o limite da decisão definitivade mérito, se esta vier a ser pela irregularidade, com multa ou débito.É que citação é preliminar de mérito. Seria de bom alvitre, que seacostassem aos autos, também, os textos dos dispositivos cujarevogação está sendo proposta no art. 8º da Resolução, para melhorelucidação do de que se trata.

Feitas estas breves observações de ordem meramente jurídicase de caráter colaborativo, submetemos o presente processo à elevada


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consideração superior, com parecer desta Consultoria favorável àaprovação das MINUTAS de Emenda Regimental e de Resolução, mascom as seguintes ressalvas:

I - na minuta de Emenda (fls. 193/6), excluir a palavra numeradodos arts. 197, 200 e 297, a parte final sob pena de ... do § 1º do art.200, bem como os § § 2º e 3º do art. 207;

II - na minuta de Resolução (fls. 197/9), adaptar o item II doart. 1º, para a remessa ao Relator ser feita via Presidência, passar oscasos de citação da letra “a” do item II para a letra “a” do item I domesmo art. 1º, bem como excluir o art. 2º e cancelar no art. 1º, item I,letra “a” a palavra “extraordinária”, cujo procedimento estará subsumidono das TCA, e

III - juntar cópia dos textos referidos no art. 8º da Resolução.

Ao Gabinete da Presidência.



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AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO - PAGAMENTO EM PECÚNIA

Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa CoutoAssessor Jurídico do TCDF

É honrada esta Consultoria Jurídica com a VISTA do presenteprocesso, para exame da matéria nele contida, por determinação da E.Presidenta desta Corte de Contas.

Trata-se da Representação de nº 14/2001, da Divisão deRecursos Humanos, que visa a alteração da Resolução-TCDF nº 77/1995. A Representação vem acompanhada de minuta de resolução aser publicada em caso de aprovação, pelo E. Plenário, dos assuntosaqui tratados.

É fato, como bem ressaltado pela Divisão de RecursosHumanos, às fls. 340, que o assunto em pauta já foi objeto de deliberaçãoonde o Tribunal decidiu em sentido contrário ao da presenterepresentação, por conta de ausência de norma no âmbito do PoderExecutivo. Para melhor exame da matéria o parecer será dividido emtópicos, cada qual com seu assunto específico.

I – Da Tranformação em pecúnia

A instrução do processo vem com várias decisões acercado pagamento do auxílio-alimentação em pecúnia. Entendemos


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conveniente trazer à colação parte do voto do ilustre relator, ConselheiroJosé Eduardo Barbosa, que ensejou a Decisão Nº 54/98 desta Corte deContas: (fl. 263)

“O Tribunal, de acordo com o voto do relator, decidiuadiar a apreciação da proposta de que trata a Informaçãonº 100/98-DGA (AA), de 23/10/98, até que sobrevenharegulamentação eficaz da Lei nº 786, de 7/11/94, ficandoautorizada, desde já, a realização de certame e demaisprovidências necessárias para, no momento oportuno, darseqüência à concessão do benefício de alimentação aosservidores do TCDF, dentro da sistemática em vigor.”

Infere-se, pois, que a Decisão determinou que a mudança fossesubmetida a dois fatores, sendo eles: isonomia com a Câmara Legislativae a deliberação do Poder Executivo no mesmo sentido (de permitir opagamento em pecúnia).

A primeira questão está prejudicada em face da promulgaçãoda Emenda Constitucional nº 19/98 que pôs fim à isonomia. Esteentendimento foi consagrado no processo Nº 1486/99, onde foi tratadaa questão da isonomia, no serviço público, em especial no que refere àantes existente entre o TCDF e a CLDF. Restou decidido que a isonomiafoi extinta. Nessa decisão foi adotado o Parecer nº 40/99-CJP, queconcluiu pela desvinculação de salários e a consequente ausência daisonomia.

A segunda questão, de dependência de legislação distrital, foialvo do voto da mencionada Decisão do TCDF, onde restou registrado“que o Tribunal adie a apreciação da proposta de que trata a Informaçãonº 100/98-DGA (AA), de 23/10/98, até que sobrevenha regulamentaçãoeficaz da Lei nº 786, de 7.1.94”. Esse aspecto foi trazido à baila pelainstrução do processo, em face da edição da Lei-DF Nº 2.596 de 28 desetembro de 2000, que alterou o art. 2º , parágrafo único, alínea “a” daLei nº 786/94, o qual referia-se à proibição do pagamento do auxílio-alimentação em pecúnia.

A alteração do citado preceito legal criou a permissão paraque o Poder Executivo autorizasse o pagamento do auxílio alimentaçãoem pecúnia, a seu exclusivo critério.


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A instrução também respalda sua proposição em ato da CâmaraLegislativa do DF (Resolução nº 124), bem como do TCU, STJ e TJDF,onde o pagamento do auxílio-alimentação é efetuado em pecúnia.

O fato de outros órgãos, federais ou distritais, pagarem o auxílio-alimentação a seus servidores, em pecúnia, não vincula e não obriga aAlta Administração desta Casa a adotar igual procedimento, eis que amesma detém autonomia em relação a seus atos. Isso, sem contar queo TCU, o STJ e o TJDF são órgãos federais, não estando submetidos àlegislação distrital. O mesmo acontece, em contrapartida, com o TCDF,que não se submete a todas normas federais.

O Decreto do Governador nº 21.678, de 1º de Novembro de2000, que regulamentou a Lei-DF nº 2.596/2000, dispõe:

“Art. 1º Fica restabelecida, a partir de 1º de Novembrode 2000, a concessão do benefício alimentação aosservidores civis da Administração Direta, Autárquica eFundacional do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 786,1994, suspensa pelo Decreto nº 16.990, de 7 de dezembrode 1995, relativamente aos servidores que percebemremuneração mensal de até R$ 500,00 (quinhentos reais).

Parágrafo Único – o benefício alimentação será pagoem pecúnia, no contracheque do servidor.

Art. 2º O valor do benefício alimentação é de R$ 99,00(noventa e nove reais) e será custeado em parte comrecursos do órgão ou entidade em que o servidor estiverem exercício e por reembolso pelo beneficiário, ressalvadoo direito de opção pelo recebimento no órgão de origem.

§ 1º Para fins do reembolso a que se refere o caputdeste artigo, será efetuada consignação em folha depagamento, em quantia proporcional à sua remuneração,obedecendo ao percentual mínimo de um por cento e omáximo de sessenta por cento do valor do benefício.

...omissis...”


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Com isso, vemos que o Poder Executivo, na aplicação daexcepcionalidade, a seu exclusivo critério, decidiu pagar o auxílio-alimentação, em pecúnia, aos servidores que percebem remuneraçãomensal de até R$ 500,00 (quinhentos reais), limitando o benefício aovalor de R$ 99,00 (noventa e nove reais), observada a margem consignávelpara seu reembolso, de um a sessenta por cento.

Em que pese o Decreto do Poder Executivo poder serrecepcionado por esta Casa, o teto remuneratório ali fixado não ensejariasua adoção, eis que o piso salarial deste Tribunal é superior a R$ 500,00(quinhentos reais).

Considerando, portanto, os fatos acima descritos, quer nosparecer que a forma de ser aplicada aos servidores desta Corte omodo de pagamento do auxílio-alimentação, em pecúnia, poderiaser buscada tendo como referência a Resolução nº 124 da CâmaraLegislativa do DF (fls. 266-269), eis que esta Corte detém aautonomia e a competência legal para disciplinar esta matéria emseu âmbito.

A absoluta autonomia e liberdade de gestão do TCDF já foi,inclusive, objeto de estudo por parte desta Consultoria, tal qual constaem vários pareceres, dentre os quais o de nº 3/2000. Ali restou afirmadoque a superior Administração desta Corte de Contas, em razão de suaautonomia de gestão administrativa e também da independência dosPoderes Públicos, pode, no exercício dos seus poderes implícitos,regular sua relação com seus servidores.

Admitindo-se a hipótese do Tribunal decidir pelo pagamentoem pecúnia do auxílio-alimentação, necessariamente, deverá oEgrégio Plenário adequar a DECISÃO nº 54/98 (fl. 263) a essa novarealidade.

Deverá, também, via de natural consequência, ser rescindidoo atual contrato com a prestadora do serviço de tíquetes. A esse respeitoé oportuno ressaltar que na última prorrogação contratual foi inseridacláusula com o seguinte teor:

“Passa a integrar a Cláusula Oitava do Contrato nº 16/99 a seguinte hipótese de rescisão:


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XI – No caso de modificação ou revogação de normasinternas do CONTRATANTE que impossibilitem amanutenção do contrato.”

Como se infere, poderá o Tribunal, com base na referidacláusula, rescindir o contrato em questão. Entretanto, seria de boacautela vincular a alteração da forma do pagamento do auxílio-alimentação à prévia rescisão do contrato de prestação do serviço detíquetes.

A instrução explica e fundamenta o fato, incontroverso, de queo auxílio alimentação, mesmo que pago em pecúnia, não constitui salárioin natura, não podendo ser incorporado, inclusive porque possui naturezaindenizatória. Assim, a alteração da forma de pagamento do auxílio-alimentação, como sugerido nesse processo, colabora para que esteTCDF adapte-se, da melhor forma possível, aos preceitos da Lei deResponsabilidade Fiscal.

II – Do rejuste do auxílio-alimentação

A Divisão de Recursos Humanos, às fls. 340, calculou umreajuste de 13,09% (treze vírgula nove por cento) para corrigir a defasagemdo benefício, eis que o benefício possui o mesmo valor desde sua criação,em 1996. Tal cálculo foi efetuado com base em indicador econômicooficial, o IPCR – Índice de Preços ao Consumidor Restrito, no subitemalimentação, como consta às fls. 383 dos autos.

A proposta de atualização do benefício se apresentadevidamente justificada, sob pena de o instituto ficar prejudicado noalcance de sua finalidade. Ressalte-se ainda, que o índice utilizadopara referida atualização foi correto, pois o mesmo refere-se ao aumentodos preços dos alimentos, com base em índice oficial.

No referente à minuta de portaria, a possibilidade de reajusteconsta no § 1º do Art. 3º (fls. 387). Nesse particular, no tocante àobrigatoriedade de reajuste em determinado prazo, sugerimos a seguinteredação:

“§ 1º O valor do benefício poderá ser revisto, medianteprévia aprovação do Plenário, por meio de portaria,


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examinando proposta da Diretoria-Geral de Administração,tendo por base estudos sobre a variação acumulada deíndices oficiais, valores adotados em outros órgãospúblicos e a disponibilidade orçamentária.”

III – Conclusão

Com este entendimento, opinamos no sentido de que, dentrode sua autonomia de gestão administrativa, poderá o Egrégio Plenáriodeste Tribunal decidir pela conversão do pagamento do auxílio-alimentação em pecúnia bem como sua atualização, nos termospropostos, expedindo-se a competente Resolução, com a alteraçãoconstante deste parecer.

Propõe, ainda, esta Consultoria Jurídica, no sentido de que aconversão da forma de pagamento do auxílio-alimentação em pecúniadeve ser precedida da rescisão contratual com a empresa BBAdministradora de Cartões de Crédito S.A, constante no ProcessoTCDFnº 6/99, mediante prévia notificação com prazo razoável.


P A R E C E R Nº 53/2001-CJP (Complementação)

Augusto Cesar José de SousaConsultor Jurídico do TCDF - Substituto

Submeto o presente processo à elevada consideraçãosuperior, com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica,consubstanciada neste parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr.Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de quepode o Egrégio Plenário deste Tribunal decidir pela conversão dopagamento do auxílio-alimentação em pecúnia, bem como suaatualização, nos termos propostos, expedindo-se a competenteresolução, com a alteração constante deste parecer, observando-se a sugerida cautela em relação à rescisão contratual com a BBAdministradora de Cartões de Crédito S.A.



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PORTARIA QUE DISCIPLINA O ACESSO À INTERNET E AUTILIZAÇÃO DO CORREIO ELETRÔNICO DO TRIBUNAL

Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa CoutoAssessor Jurídico doTCDF

“O Poder, quando abusado, deixa de serlegítimo e degenera em tirania; a Liberdade,por sua vez, quando levada a excessos, acabaproduzindo os mesmos efeitos. (BenjamimFranklin)”

É honrada esta Consultoria Jurídica com a VISTA do presenteprocesso, para exame da matéria nele contida, por determinação da E.Presidenta desta Corte de Contas.

Trata-se de minuta elaborada e proposta pelo Núcleo deInformática (NIPD), para edição de Portaria com o objetivo de elevar asegurança da rede de computadores do TCDF e evitar a proliferação devírus de computado” (Representação nº 1/01, de fls. 1/2).

O objetivo final seria a racionalização do uso da internet e de e-mails inclusive vedando cópia de programas a partir da internet para osservidores que não atuem no NIPD.

A discussão do assunto em pauta não causa surpresa. Váriosórgãos do governo e também grandes empresas já se dedicaram à


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regulamentação do acesso à internet de seus servidores/funcionários. A necessidade é clara, há na internet uma indevidaproliferação de vírus, material erótico e demais mensagens do gênero.

Assim sendo, a idéia de controle é bem vinda, desde que bemplanejada, organizada e executada. Todo controle deve ser pautado pelobom senso e pela cautela. Ainda mais quando se trata de uma Corte deContas que preza pela responsabilidade de seus funcionários, sendoexemplo nesse ponto.

Com as alterações/inovações sugeridas pela portariateríamos algumas mudanças bastante enérgicas. Atualmente, todosservidores do TCDF possuem endereço eletrônico [email protected]. Com a redação dada pela Portariateremos que somente os servidores dos cargos em comissão oufunção de confiança e outros servidores indicados pelo dirigente desua unidade, além dos Conselheiros, Auditores e Membros doMinistério Público.

A minuta da portaria faz referência de que seria vedado:

“o acesso, armazenamento ou transferência comrecursos computacionais do Tribunal, de informações deconteúdo pornográfico, erótico, indecente, ofensivo, queincentive a violência ou a discriminação de raça ou credo,bem como, jogos e bate-papo on-line.”

No art. 7º da Portaria ela determina que competirá:

“ao NIPD a verificação de cumprimento desta portariacom base nos registros de acesso à internet e demensagens enviadas e recebidas pelo sistema de correioeletrônico”.

O NIPD comunicará ao DGA as irregularidades para asprovidências administrativas cabíveis.

A idéia é perfeita, no entanto, dois pontos devem ser ressaltados,um de aspecto prático e outro de cunho jurídico.


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Do aspecto prático temos que toda irregularidade e/ou puniçãoadministrativa só acontece a partir de comprovada presença de dolo ouculpa do servidor, seja por sua ação ou omissão. No caso em pauta,quando se fala que haverá controle das mensagens recebidas temosuma possibilidade de incorrer em punição por quem não tenha cometidonenhum ato, apenas por receber uma mensagem cujo conteúdo nãotem qualquer controle.

Tal punição, assim como está prevista na portaria, nos pareceinjusta e ilegal. No entanto, para a proteção do órgão interessado, TCDF,poderia ser inserido um procedimento de bloqueio do endereço doremetente, sendo essa a maior punição merecid” pelo servidor que recebamensagens indevidas.

Para a análise do aspecto jurídico da portaria trazemos conceitoda obra Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade eResponsabilidade Civil de Liliane Minardi Paesani, a autora delineia, àsfls. 28, o significado, dentro do direito de informática, do correio eletrônico,como sendo:

“a troca de mensagens à distância, as quais podemser guardadas e são conhecidas como e-mails;”.

Aurélio Buarque de Holanda nos ajuda a entender quemensagem eletrônica é aquela:

“escrita e enviada por rede de computadores,especialmente por meio de serviço de correio eletrônico”.

Com esse enlaçe temos que os e-mails caracterizam, sim,correspondência, merecendo a proteção Constitucional do sigilo.

Juridicamente o abrigo ao sigilo está no preceito do inc. XII doart. 5º da Constituição Federal, que garante que:

“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e dasinformações telegráficas, de dados e das comunicaçõestelefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nashipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins deinvestigação criminal ou instrução processual penal;”


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Com esse silogismo temos que o NIPD, a priori, não poderiaexercer por completo a competência a si imposta pelo Art. 7º da portaria,pois a mesma prevê o acesso ao conteúdo das mensagens enviadas e/ou recebidas pelos usuários.

No entanto, a completa ausência de controle foge aosinteresses do NIPD e do próprio Tribunal. Acontece que o acesso eo próprio endereço do e-mail dos servidores é disponibilizado pelopróprio tribunal, funcionando o TCDF como provedor do serviço. Nemmesmo nessa situação é recomendável a quebra do sigilo doconteúdo das informações da mensagem sem o expressoconsentimento do servidor.

Como já dito anteriormente, o controle das mensagens e usoda internet é inafastável, os países de primeiro mundo já vem, inclusive,legislando nesse sentido.

A ciência jurídica de há muito reconhece a existência dos direitosde personalidade, e todas Constituições democráticas lhes dão asdevidas garantias. Carlos Alberto Bittar menciona que:

“são direitos essenciais, vitalícios e intransmissíveis,que protegem valores inatos ou originários da pessoahumana, como a vida, a honra, a identidade, o segredo e aliberdade”.

É reconhecido que o direito a privacidade ou direito ao resguardotem como fundamento a defesa da personalidade humana contrainjunções ou intromissões alheias. E é fato que esse direito vem, cadavez mais, merecendo maior proteção, tendo em vista a expansão denovas vias de comunicação e vigilância, que submetem o homem auma exposição permanente.

O direito de privacidade, que está vinculado à intimidade, tambémprotegida pelo inc. X do art. 5º da CF/88 e constitui um limite natural aodireito de informação.

No entanto, é fato que a própria privacidade tem suaslimitações, inclusive quando confronta interesses coletivos, quemerecem maior guarida. É o caso das câmaras de vigilância/


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segurança instaladas nas ruas de algumas cidades. Ocorre que averificação da predominância do interesse coletivo sobre o particularmerece uma atenta e cautelosa análise, não podendo sacrificar,indevidamente, o direito individual.

As legislações alienígenas andam no mesmo sentido deproteger a privacidade e intimidade do cidadão. Isto nos leva a crer quea intimidade e privacidade não poderiam ser violados.

É nesse sentido que caminha o Código de Auto-regulamentação dos Serviços da Internet que obedece as indicaçõespropostas pelo Conselho e pela Comissão da União Européia (GreenPaper on the Protection of Minors and Human Dignity in Audiovisualand Information Services – de 16.10.1996, Resolução do Conselho de17.2.1997) que prevê, em seu Título II, item 7, “DAS OBRIGAÇÕESRELATIVAS À TUTELA DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS E DAVIDA PRIVADA”:

• “O fornecedor de acesso informará aos próprios clientesquais os limites técnicos da proteção dos segredos dacorrespondência e dos dados nominativos e pessoaisexistentes na rede.

• O fornecedor de acesso se encarregará de oferecer aseus clientes as indicações sobre as medidas e osprodutos – que não violem as normas vigentes – destinadosa garantir a privacidade e a integridade da própriacorrespondência e de seus dados, e particularmente noque se refere aos instrumentos da criptografia e daassinatura eletrônica.

7a - O segredo da correspondência

• A troca de correspondência provada na Internet estábaseada nas disposições da lei que regulamenta o segredoepistolar.

• Ao princípio geral de respeito à privacidade eobrigatoriedade de vigilância estão obrigadas,


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principalmente, as pessoas atividades comerciais ouprofissionais na rede.

• A empresas que contratam funcionários com faculdadede acesso – por motivos profissionais – à correspondenteprivada, obrigam-se ao respeito da confidencialidade e dosegredo e comprometem-se a alertar seus colaboradoresquanto à responsabilidade penal que poderá derivar daviolação desses segredos.”

Resta demonstrado que a legislação internacional caminhano mesmo sentido. Como analogia temos ainda a situação dostelefones do TCDF. As linhas e os próprios aparelhos pertencem aoTribunal e são utilizados pelos servidores, ao mesmo tempo não épermitido ao TCDF a oitiva das ligações nem acesso ao seu conteúdo,por ser vedado por lei.

Foi noticiado, recentemente, pela revista Veja que a internet,além de instrumento de trabalho, é utilizada para diversas outras coisasque facilitam a vida das pessoas. São acessados além dos serviçospúblicos, “.gov.br”, vários sites “.com.br” que têm natureza de serviçopúblico, como exemplo poderíamos citar o uso dos bancos, de sitesdestinados à busca de informações e de publicações especializadas.Já são utilizados pelo Tribunal os sites que conferem legitimidade adocumentos e certidões negativas apresentadas pelas empresas queparticipam dos processos licitatórios.

Assim sendo, como já salientado pelo próprio NIPD, às fls. 2, aexistência de acesso a site .com.br não permite saber se o acesso éou não de interesse público.

Sendo assim, o mais adequado para o caso seria aelaboração de um INFORMATIVO , com esclarecimentos erecomendações sobre o uso de e-mails pela Internet. Podendoconstar ainda que, caso não sejam devidamente utilizado, seususuários poderão perder a concessão do endereço eletrônico, nostermos da minuta de portaria. Deve ser evitado o uso abusivo, comdezenas de mensagens muito grandes e com vários anexos. Issopode gerar, inclusive, perda na qualidade dos serviços prestadospor esse Tribunal, como foi noticiado pelo NIPD no artigo Caught in


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the Net: Monitoring and employee Privacy que se junta ao presenteparecer, bem como reportagem Como os brasileiros usam a internet,da Veja, obtida pela rede mundial.

Esse INFORMATIVO, por não ter caráter normativo, massomente orientação a ser transmitida aos servidores, poderia seraprovado e veiculado por Portaria presidencial, com base no art. 84 doRI/TCDF, itens X e XXXIII.

Aliás, este informativo poderia atender ao objetivo do NIPD, deestabelecer novos critérios de utilização de e-mail. Caso não surtaseus devidos efeitos pode ser feita uma portaria, nos moldes daapresentada nesse processo com a salvaguarda do sigilo aos usuáriosremanescentes ou ainda, se possível, que os usuários firmassem umadeclaração de que abrem mão, para ter o serviço de e-mail, da proteçãoconstitucional do sigilo de suas informações.

As cautelas e recomendações acima mencionadas referem-seexclusivamente ao sistema de e-mails utilizado pelos servidores e nãosão referentes à navegação pela rede mundial. Essa pode sertranqüilamente regulamentada pelo NIPD nos termos em que bemdesejar.

No entanto, toma a liberdade essa Consultoria Jurídica delembrar que há disponível no mercado softwares que fazem o controledesejado pelo NIPD sem violar o sigilo do conteúdo das mensagensdos servidores. A exemplo temos o soft Firewall que pode ser programadoconforme conveniência da Corte, impedindo mensagens que tenhamanexos ‘executáveis’ ou ‘Jpeg’, que são os maiores produtores de víruse pornografia, respectivamente.

Mesmo com as ponderações em epígrafe, essa COJUR, fazanálise da minuta de portaria com as seguintes observações:

1) no § 2º do art. 1º da Portaria não é recomendável autilização dos dois pontos após as palavras “pelo menos”;

2) ao final do § 3o do art. 1º, depois de “NIPD”,recomenda-se a ressalva “, atuando em caráter oficial eno interesse exclusivo do serviço público”.


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3) no § 1º do art. 2º recomenda-se a inclusão dostermos “religioso, publicitário,” e a troca da palavra“qualquer” por “quaisquer”

4) por último, recomenda-se a alteração de “§ 1º” para“parágrafo único” por ser mais correto, de acordo com astécnicas de redação oficial.

Em relação ao disposto no art. 7º da portaria deve restar claroque devem ser tomadas as cautelas aqui recomendadas, sob pena deos responsáveis pela violação das correspondências incidir em um doscrimes previstos nos arts. 151 e seguintes do Código Penal, senãovejamos:

“SEÇÃO IIIDOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DECORRESPONDÊNCIA

Violação de correspondência

Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo decorrespondência fechada, dirigida a outrem:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência

§ 1º - Na mesma pena incorre:

I - quem se apossa indevidamente de correspondênciaalheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, asonega ou destrói;

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica outelefônica

II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ouutiliza abusivamente comunicação telegráfica ouradioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônicaentre outras pessoas;


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III - quem impede a comunicação ou a conversaçãoreferidas no número anterior;

IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelhoradioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há danopara outrem.

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso defunção em serviço postal, telegráfico, radioelétrico outelefônico:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 4º - Somente se procede mediante representação,salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.

Correspondência comercial

Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregadode estabelecimento comercial ou industrial para, no todoou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimircorrespondência, ou revelar a estranho seu conteúdo:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único - Somente se procede medianterepresentação.

SEÇÃO IVDOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOSSEGREDOS

Divulgação de segredo

Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdode documento particular ou de correspondênciaconfidencial, de que é destinatário ou detentor, e cujadivulgação possa produzir dano a outrem:


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Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede medianterepresentação.

Violação do segredo profissional

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo,de que tem ciência em razão de função, ministério, ofícioou profissão, e cuja revelação possa produzir dano aoutrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, oumulta.

Parágrafo único - Somente se procede medianterepresentação.”

Com estas ressalvas, data maxima venia, submetemos opresente processo à elevada consideração superior, opinando no sentidode que:

1) a minuta em causa pode ser transformada em umaNOTA INFORMATIVA /EDUCATIVA a ser confeccionadapelo NIPD, órgão competente para tanto, recomendandolimitações ao uso de e-mails e dando notícia de que, casonão haja a colaboração de todos, medidas serão tomadas;

2) a análise da viabilidade da solução do problema pormeio de algum software que controle o fluxo e conteúdodas mensagens sem violação ao direito de intimidade eprivacidade do usuário;

3) caso não sejam alcançados seus objetivos, seja, aposteriori, feita uma nova portaria regulando o uso danavegação pela Internet e também do correio eletrônicocom as recomendações aqui expendidas.

É o parecer. À consideração superior.


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Processo nº 661/2001Parecer nº 49/2001

PARECER Nº 49/2001-CJP (Complementação)


Submeto o presente processo à elevada consideração superior,com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciadaneste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. Juliano Ricardo deVasconcellos Costa Couto, no sentido de que, com a devida vênia,não merece aprovação a minuta de Portaria sob exame (fls. 3/4), nostermos em que vazada, por não ser admissível qualquer forma de violaçãodo sigilo assegurado nos incisos X e XII, do art. 5º da Constituição,razão pela qual sugere-se a sua substituição por uma NOTAINFORMATIVA, de caráter pedagógico, sem prejuízo de poder perder afranquia, quem porventura dela fizer uso indevido ou abusivo.



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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EC N° 20/98)EVENTUAIS ÔNUS DE MORA NO RECOLHIMENTO DA

CONTRIBUIÇÃO

Rodrigo Simões FrejatAssessor Jurídico do TCDF

Retornam os presentes autos a esta Consultoria, para emissãode parecer, em obediência ao despacho de fl. 988, da Exma. Presidentedesta Corte, Dra. Marli Vinhadeli.

O Ministério Público, junto a este Tribunal, de acordo com oOfício em epígrafe, indaga sobre o pagamento de juros de mora,referentes à diferença entre os valores devidos ao INSS e aquelesefetivamente recolhidos ao IPASFE, pelos servidores ocupantes de cargoem comissão desta Corte.

Nestes autos, o TCDF decidiu, em obediência ao disposto naEmenda Constitucional n° 20/98, que os servidores ocupantes de cargosem comissão, exclusivamente, estariam vinculados ao Regime Geralda Previdência Social.

A ilustre Procuradora do MPTCDF, Dra. Cláudia Fernanda deOliveira Pereira, em seu Ofício n° 15/2000, demonstra sua preocupaçãoquanto a não obediência do “prazo nonagesimal de vacatio”, bem comode eventual pagamento de juros moratórios pelo Tribunal, quando dorecolhimento previdenciário ao INSS.


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O entendimento esposado pela ilustre representante doMinistério Público, data venia, não nos afigura aplicável, quanto aovacatio nonagesimal, em respeito ao princípio da anterioridade, tendoem vista que a Emenda Constitucional n° 20/98 não instituiu, nemtampouco aumentou tributo ou contribuição, mas tão-somentedeterminou que o regime geral de previdência social aplica-se aosservidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão,conforme a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal, inverbis.

“Art. 40 ...

...

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargoem comissão declarado em lei de livre nomeação eexoneração bem como de outro cargo temporário ou deemprego público, aplica-se o regime geral de previdênciasocial.”

Conclui-se, portanto, que a referida Emenda Constitucionallimitou-se, na espécie do presente, a determinar que os servidoresocupantes apenas do cargo em comissão, optantes pelo IPASFE,passariam a obedecer ao regime geral de previdência social e recolheras contribuições junto ao INSS.

No que tange aos juros de mora, a Procuradoria Geral doINSS, por sua Divisão de Consultoria Técnica, da Coordenação Geral,emitiu a Nota Técnica PG/CGC/DCT N° 29/2000, às fls. 873/875,instada pelo Ofício n° 226/99-DGA, desta Corte de Contas, onderestou demonstrado que, com fundamento na Lei n° 8.212/91, art.34, mitigado pela Súmula n° 93, do extinto Tribunal Federal deRecursos – TFR, bem como pelo Decreto n° 3.048/99, art. 239, § 9°,às contribuições sociais em atraso incidem juros moratórios,equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação ede Custódia – SELIC.

O parecer da Advocacia Geral da União, juntado pelo MPTCDF,às fls. 991/998, não aborda diretamente o tema sobre juros de mora,mas multa moratória, cuja inaplicabilidade entre pessoas jurídicas de


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direito público, consoante o disposto na Súmula n° 93, do extinto TFRe Decreto n° 3.048/99, art. 239, § 9°, já é pacífica.

Não obstante, os procedimentos adotados pela DGA, paradevolução e recolhimento dos importes referentes às contribuições aoIPASFE e INSS, encontrados às fls. 882/918, estão escorreitos eirretocáveis, onde se verifica a incidência dos juros moratórios tão-somente sobre o recolhimento patronal, com referência aos servidoresali elencados.

Diante de todo o exposto, entende esta COJUR que osserviços integrantes da Diretoria Geral de Administração efetuaramcorretamente o recolhimento da contribuição social dos servidoresdesta Corte, ocupantes de cargo em comissão, apenas, em funçãoda EC n° 20/98, fazendo incidir juros moratórios, nos termos dalegislação vigente.

A juízo da nobre Presidência, os autos podem ser remetidosao douto órgão do Ministério Público, para confirmação do corretoprocedimento adotado pela DGA, bem como para dirimir eventuaisdúvidas ou requerer o que entender de direito.





Submeto o presente processo à elevada consideração superior,com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciadaneste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo Simões Frejat,no sentido de afigurar-se incensurável o procedimento adotado nestecaso pela provecta Diretoria Geral de Administração, sem embargo depropiciar-se vista destes autos ao nobre órgão do Ministério Público,para aferir dessa assertiva e dizer o que for de direito, no múnusministerial.



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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EC N° 20/98)OITIVA DA PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL


Os presentes autos voltam a esta Consultoria, para emissãode parecer, em atenção ao despacho de fl. 1.105, do Exmo. Conselheiro-Relator, Dr. José Eduardo Barbosa.

O Ministério Público, junto a este Tribunal, manifestou-se àsfls. 1.084/1.086, afirmando, em síntese, que não é de todo pacífico oentendimento desta COJUR, no que tange à inaplicabilidade do vacationonagesimal, do art. 40, § 13, da Constituição Federal.

A douta representante do MPTCDF, Dra. Cláudia Fernanda deOliveira Pereira, sustenta sua tese na Defesa Administrativa e no RecursoAdministrativo apresentados pela Assembléia Legislativa do Estado dePernambuco, em razão de notificação pelo INSS (fls. 1.087/1.092).

Finalmente, pugna a ilustre Procuradora pela necessidade emser ouvida a Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PGDF, como órgãonormativo de todo o complexo distrital.

No que concerne ao vacatio nonagesimal, para aaplicabilidade do § 13 do art. 40 da Carta, com a redação dada pela


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Emenda Constitucional n° 20/98, relativamente à vinculação dosservidores ocupantes de cargos em comissão, exclusivamente, aoRegime Geral da Previdência Social, esta Consultoria mantém oentendimento de ser auto-aplicável a norma em análise.

No Parecer n° 5/2001-CJP, de fls. 1.079/1.082, ficou assimconsignado:

“O entendimento esposado pela ilustre representantedo Ministério Público, data venia, não nos afigura aplicável,quanto ao vacatio nonagesimal, em respeito ao princípioda anterioridade, tendo em vista que a EmendaConstitucional n° 20/98 não instituiu, nem tampoucoaumentou tributo ou contribuição, mas tão-somentedeterminou que o regime geral de previdência social aplica-se aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargoem comissão, conforme a nova redação do art. 40, § 13,da Constituição Federal, in verbis.

“Art. 40 ...

...

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargoem comissão declarado em lei de livre nomeação eexoneração bem como de outro cargo temporário ou deemprego público, aplica-se o regime geral de previdênciasocial.”

Conclui-se, portanto, que a referida EmendaConstitucional limitou-se, na espécie do presente, adeterminar que os servidores ocupantes apenas do cargoem comissão, optantes pelo IPASFE, passariam aobedecer ao regime geral de previdência social e recolheras contribuições junto ao INSS.”

A Corte Suprema, em seus julgados, corrobora as afirmativasda Consultoria Jurídica, relativamente à não criação de contribuição; ànão alteração de tributo e à desnecessidade de obediência ao princípioda anterioridade, conforme se verifica adiante:


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“Recurso Extraordinario Relator Ministro Maurício CorrêaPublicação DJ DATA-19.6.98 PP-00010 Julgamento27.4.1998 - Segunda Turma Ementa: Extraordinário.Constitucional. Finsocial. alegação das empresas deinconstitucionalidade da exação por ausência de leicomplementar a autorizar a sua cobrança e existência debitributação. Recurso da União Federal no sentido dainaplicabilidade do princípio da anterioridade àscontribuições sociais. 1. Alegações da empresa.Improcedência. O Plenário desta Corte firmouentendimento no sentido de que o Decreto-Lei nº 1.940/82e as alterações havidas anteriormente à promulgação daConstituição Federal de 1988 continuaram em vigor até aedição da Lei Complementar nº 70/91. 1.1. Existência debitributação por ter o FINSOCIAL a mesma base de cálculoda Contribuição para o PIS. Insubsistência. A vedaçãoconstitucional prevista no art. 154, I da Carta Federalsomente diz respeito aos impostos e não às contribuiçõespara a seguridade social. 2. Extraordinário da UniãoFederal. Inaplicabilidade do princípio da anterioridade àscontribuições sociais. Alegação parcialmente procedente.A teor do disposto no art. 195, § 6º da Constituição Federal,a exação somente poderá ser exigida noventa dias após aedição da lei que a houver instituído ou modificado.Extraordinário da União Federal parcialmente conhecidoe, nesta parte, provido. Não conhecido o RECURSO daempresa. Observação Votação: Unânime. Resultado:Conhecido em parte e provido em parte o RECURSO daunião. Não conhecido o RECURSO da empresa.

Recurso Extraordinário Relator Ministro Marco AurélioPublicação DJ Data-27.6.97 PP-30247 Julgamento22.4.1997 - Segunda Turma Ementa: Recurso -Prequestionamento. Diz-se prequestionada determinadamatéria quando o Órgão julgador haja adotadoentendimento explícito a respeito, incumbindo à partesequiosa de ver o processo guindado à sedeextraordinária instá-lo a tanto. Persistindo o vício deprocedimento, de nada adianta articular no extraordinário


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a matéria de fundo, em relação à qual não houve adoçãode enfoque. Cumpre veicular no recurso não o vício dejulgamento, mas o de procedimento, ressaltando-se nãohaver ocorrido a entrega completa da prestaçãojurisdicional - inegavelmente matéria pertinente à Carta.A razão de ser do prequestionamento está nanecessidade de proceder-se a cotejo para, somenteentão, dizer-se do enquadramento do recurso nopermissivo constitucional. Recurso Extraordinário -Contr ibuição social - Declaração deInconstitucionalidade - Competência - Princípio dalegalidade. Descabe conhecer de matéria que não foiobjeto de debate e decisão prévios. Contribuição social- Anterioridade mitigada - Alcance - Prazo - prazo derecolhimento. O disposto no § 6º do artigo 195 da CartaPolítica da República há de merecer interpretaçãoconsagradora do objetivo maior colimado. Visa apossibilitar aos contribuintes precatarem-se quanto aosparâmetros da obrigação tributária. A norma alcançanão só a instituição do tributo como também qualqueralteração que se lhe introduza. Isto decorre da inserçãodo vocábulo “modificado”. Necessidade constitucionalde observação do preceito quanto à fixação de novadata para recolhimento do tributo.

Ag. Reg. em Recurso Extraordinário - Nº 203486 Datado Julgamento:1.10.1996 - Ementa: Agravo Regimentalem Recurso Extraordinário. Tributário. Lei nº 8.383,publicada em 31 dezembro de 1991. Instituição deindexador para correção dos tributos: UFIR. Incidênciasobre o ano-base de 1991. Alegação de vulneração aoprincípio da irretroatividade e da anterioridade da lei.inexistência. 1. A validade da lei ocorre a partir de suapublicação, se outro momento nela não foi fixado.Consumado o fato gerador da contribuição social e doimposto de renda, encerrado o ano-base para a apuraçãodo lucro, vigia a Lei 8.383/91, que não criou, alterou oumajorou tributos. A lei nova, vigente no exercício em quese completou o fato gerador, apenas impôs a atualizaçãodo valor da obrigação tributária, por um novo indexador.


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2. A lei nova não traduz majoração de tributos oumodificação de base de cálculo, quando, por força doprincípio da anterioridade da lei tributária, seria inaplicávelaos fatos geradores já consumados quando de suapublicação. Alegação improcedente. 3. Agravo regimentalnão provido.

Recurso Extraordinário. Nº: 141602 Data do julgamento:28.8.1992 - Ementa: 1. Confirmação do acordão recorridopor fundamento diverso. Conhecendo do RecursoExtraordinário pela letra b, pode o Tribunal, ainda queafirmando a validade da lei cuja inconstitucionalidade foradeclarada pelo acordão recorrido, manter, por fundamentodiverso, a conclusão dele. 2. Contribuições sociais:anterioridade (cf, art. 195, par. 6.). O art. 195, par. 6., nãose limita a impor o intervalo de 90 dias entre a lei e olançamento ou a cobrança da contribuição criada oualterada: o que se impede, até o termo final daquele prazode anterioridade, é a própria incidência da norma legal.logo, a contribuição criada pela L. nº 7.689/88 não podeincidir sobre a parcela decorrente de exportaçõesincentivadas, do lucro apurado em 31.12.89, dado que aL. nº 7.856/89, que revogou a exclusão do seu montanteda base de cálculo do tributo, só foi publicada em 25 deoutubro do mesmo ano.” (grifos nossos)

Com efeito, vemos que o vacatio nonagesimal do art. 195, § 6°,da Carta Magna, só se aplica quando é criada ou instituída a contribuiçãosocial ou quando esta sofre majoração de alíquotas ou alteração dabase de cálculo, o que não ocorre no caso sub examine.

Não obstante, o próprio STF, na Adin n° 2024, entendeu que anorma em comento é de eficácia plena, uma vez que sua auto-aplicabilidade não é matéria a ser apreciada em Ação Direta deInconstitucionalidade, ad litteram:

“Relator Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento:Tribunal Pleno - EMENTA: I. Ação direta deinconstitucionalidade: seu cabimento - afirmado no STF


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desde 1926 - para questionar a compatibilidade de emendaconstitucional com os limites formais ou materiais impostospela Constituição ao poder constituinte derivado:precedente.

II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargosem comissão, assim como os de outro cargo temporárioou de emprego público ao regime geral da previdênciasocial: argüição de inconstitucionalidade do preceito portendente a abolir a “forma federativa do Estado” (CF,art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medidacautelar indeferida.

1. A “forma federativa de Estado” - elevado a princípiointangível por todas as Constituições da República - nãopode ser conceituada a partir de um modelo ideal eapriorístico de Federação, mas, sim, daquele que oconstituinte originário concretamente adotou e, como oadotou, erigiu em limite material imposto às futurasemendas à Constituição; de resto as limitaçõesmateriais ao poder constituinte de reforma, que o art.60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam aintangibilidade literal da respectiva disciplina naConstituição originária, mas apenas a proteção donúcleo essencial dos princípios e institutos cujapreservação nelas se protege.

2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizadodo federalismo adotado pela versão originária daConstituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo.

3. Já assentou o Tribunal (MS 23047 - ML,Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos daConstituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou “soba perspectiva da Federação, a explicitação de queaos servidores efetivos dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, “é assegurado regime deprevidência de caráter contributivo, observados


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critérios que preservem o equilíbrio financeiro eatuarial” , assim como as normas relat ivas àsrespectivas aposentadorias e pensões, objeto dosseus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplinaconstitucional originária do regime dos servidorespúblicos — inclusive a do seu regime previdenciário— já abrangia os três níveis da organização federativa,impondo-se à observância de todas as unidadesfederadas, ainda quando — com base no art. 149,parág. único — que a proposta não altera — organizemsistema prev idenciár io própr io para os seusservidores”: análise da evolução do tema, do textoconstitucional de 1988, passando pela EC 3/93, atéa recente reforma previdenciária.

4. A matéria da disposição discutida é previdenciáriae, por sua natureza, comporta norma geral de âmbitonacional de validade, que à União se facultava editar,sem prejuízo da legislação estadual suplementar ouplena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40,§ 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nospreceitos recordados do texto constitucional originário,obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolira autonomia dos Estados-membros que assim agoratenha prescrito diretamente a norma constitucionalsobrevinda.

5. Parece não ter pertinência o princípio da imunidadetributária recíproca - ainda que se discuta a suaaplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - àcontribuição estatal para o custeio da previdência socialdos servidores ou empregados públicos.

6. A auto-aplicabilidade do novo art. 40, § 13 é questãoestranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, aoâmbito próprio da ação direta.” (grifos nossos)

Quanto à preocupação da ilustre Procuradora, em ser ouvida aProcuradoria-Geral do DF, é louvável que se traga à balha outras peçasopinativas, em relação ao tema em questão.


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Entretanto, apesar de não existir óbices para a oitiva dadouta PGDF, se faz mister ressaltar que, não obstante odisposto no art. 111, inciso VI, da Lei Orgânica do DistritoFederal, por ser o seu poder de orientação normativa restritoao âmbito do Poder Executivo, a ela não estariasubordinado este Tribunal de Contas, nem tampoucovinculado à orientação normativa da Procuradoria.

Diante de todo o exposto, esta Consultoria entende que o vacationonagesimal não se aplica ao disposto no art. 40, § 13, da ConstituiçãoFederal, bem assim não haver óbices em ser ouvida a douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal.





Submeto o presente processo à elevada consideração superior,com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciadaneste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Rodrigo Simões Frejat,no sentido de poder ser considerada prescindível a oitiva da ProcuradoriaGeral do DF, por ser o seu poder de orientação normativa restrito aoâmbito do Poder Executivo e a ela não estaria subordinado este Tribunal,que é no particular auto-suficiente e lhe é ela jurisdicionada, podendo-se desde já firmar o entendimento de que o período de vacationonagesimal não se aplica ao disposto no art. 40, § 13, da Constituição,na redação dada pela Emenda nº 20/98.

À consideração superior da Egrégia Presidência, sugerindo aremessa dos autos ao Gabinete do Excelentíssimo Relator, o eminenteConselheiro José Eduardo Barbosa, que nos honrou com esta audiência(Despacho de fl. 1.105).


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PROVIMENTO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO


É instada esta Consultoria, por despacho do Exmo. Presidentedesta Corte, para pronunciar-se sobre a Representação n° 2/2000-CF,formulada pelo Ministério Público, junto ao TCDF.

A Representação em epígrafe, oferecida pelo MPTCDF, por suadiligente Procuradora, em razão da sua missão institucional de guardara lei e fiscalizar sua observância, no pleno exercício das suas funçõesconstitucionais, tem como propósito fixar entendimento sobre oprovimento de funções de confiança, bem como de cargos em comissão,no âmbito do Distrito Federal.

Inicialmente, entende o Ministério Público que é deinquestionável competência dos Tribunais de Contas o controle externosobre a legalidade dos atos admissórios de pessoal, para fins de registro.

Para tanto, juntou à sua Representação texto de documentoreferente a entendimento do Tribunal de Contas do Estado dePernambuco, destacando as palavras a qualquer título, com o intuitode fundamentar seu ponto de vista.


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Contudo, ao final do parágrafo do texto mencionado, que tem omesmo teor do art. 1°, III, da Lei Orgânica do TCDF, há a ressalva deque excetuam-se da apreciação pelo Tribunal “as nomeações para oscargos em comissão, cujo provimento é de livre nomeação eexoneração”.

Deve-se partir da premissa que o Administrador Público cumprea lei, em obediência ao princípio da legalidade administrativa.

Não se pode, pois, ficar imaginando se as exigências legaispara o provimento de cargos em comissão estão sendo cumpridas ounão, ou mesmo que determinado agente esteja atuando dentro doslimites legais e de sua competência. Caso contrário, as auditorias einspeções, nos órgãos sob o crivo desta Corte, terão que ser feitasdiariamente, uma vez que os atos sujeitos à análise são praticados atodo momento.

Realmente, cabe ao TCDF a apreciação dos requisitos objetivosda legalidade, quanto ao provimento dos cargos em comissão e funçõesde confiança, nos limites da sua competência e dever, dentro da suacapacidade operacional, partindo do pressuposto da vinculação doadministrador ao princípio da legalidade.

Passemos, agora, à análise dos pontos que o Ministério Públicoconsidera de imprescindível fixação por este Tribunal.

“a) se as funções de confiança destinam-se apenas aoocupante de cargo efetivo no quadro de pessoal a que serefere, hipótese em que devem ser, imediatamente,exonerados servidores que não se encontram nessasituação, ou se, ao contrário, destinam-se a qualquer cargoefetivo na Administração, situação em que a auto-aplicabilidade do dispositivo não se altera;”.

Nesse ponto, não é necessário maior esforço interpretativo.

Verifica-se que as funções de confiança podem ser preenchidaspor qualquer servidor ocupante de cargo efetivo da Administração, deacordo com o art. 37, V, da Carta.


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Assim, até mesmo um ocupante de cargo efetivo de órgão dequalquer Poder da União, Estado, Distrito Federal ou Município,requisitado, pode exercer a função de confiança no órgão que estiverservindo, nos moldes do art. 93, I, da Lei n° 8.112/90, verbis:

“Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercícioem outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dosEstados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nasseguintes hipóteses:( Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91 )

I - para exercício de cargo em comissão ou funçãode confiança;( Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91 )

b) se são possíveis cargos ou funções em áreasoutras que não de chefias direção e assessoramento, adespeito do que chama a atenção o Prof. Alexandre deMoraes:

‘implica reconhecer que ainda é possível delegar oexercício de funções de confiança a pessoas estranhasaos quadros da Administração. Uma leitura apressadarevelaria que as funções de confiança, doravante, seriamapenas exercidas por ocupantes de cargo efetivo. Nãoé esse o teor exato do novo dispositivo, que apenasbusca limitar as funções de confiança, bem como oscargos em comissão, às atribuições de direção, chefiae assessoramento, inibindo que pessoas estranhas àAdministração viessem a nela ocupar funções semprévia aprovação em concurso público.’”

Com o devido respeito ao Professor Alexandre de Moraes, emque pese seu renome e saber, parece-nos que seu entendimento nãoconjumina com o inciso V, do art. 37, da Constituição Federal, senãovejamos.

O provimento dos cargos em comissão e funções de confiançaobedece não só critérios objetivos (legais), mas também critériossubjetivos.


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Os elementos subjetivos arraigados às nomeações referem-seà capacidade do servidor, como também à confiança que o Administradordeposita no nomeado.

Seguindo essa linha de raciocínio, temos que o legisladorconstitucional destinou – tendo em mente a capacidade e a confiançano servidor a ser nomeado – as atribuições de direção, chefia eassessoramento.

De igual jaez, nenhum Administrador de bom senso ousarianomear um servidor de limitada capacidade, ou que não seja de suainteira confiança para exercer um cargo de diretor, chefe ou assessor.

Destarte, data venia, entende esta COJUR que os cargos emcomissão e as funções de confiança destinam-se apenas às atribuiçõesde direção, chefia e assessoramento, nos exatos termos do art. 37, V,da Carta Política.

“c) se o Distrito Federal tem estado dentro dos limitesexistentes, nos termos da polêmica Lei Magela e assucessivas decisões do STF a respeito.”

O cumprimento da lei, conforme atestado no início desta peçaopinativa, pela Administração, deve ser presumido. Assim, a sugestãoé que se verifique a obediência aos limites legais por meio de auditoriase inspeções, sem sobrecarregar os serviços auxiliares da Corte.

Finalmente, o Ministério Público acrescenta à suaRepresentação trecho de voto proferido no julgamento de liminar, peloSTF, da Adin n° 1695-2/PR, o qual refere-se a efetividade e estabilidade,verbis:

“2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundirefetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo,designando o funcionário desde o instante da nomeação;a estabilidade é aderência, é integração no serviço públicodepois de preenchidas determinadas condições fixadasem lei, que se adquire pelo decurso de tempo. Precedente:RE n° 167.635.


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3. O servidor que preenchera as condições exigidaspelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qualfora contratado pela Administração Pública, mas não éefetivo. Por isso não se equipara ao servidor público efetivono que concerne aos efeitos legais que dependem daefetividade.” (ADIn n° 1.695-2/PR)

Causou-nos estranheza o teor do entendimento da CorteSuprema, pelas razões abaixo expendidas.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade em comento, refere-sea pedido de medida cautelar, deferida em parte, até final julgamento daação, para, sem redução de texto, dar interpretação, conforme aConstituição, ao § 002º do art. 70 da Lei nº 10.219, de 21.12.92, doEstado do Paraná, no sentido de que os servidores oriundos do regimeceletista, considerados estáveis no serviço público, de conformidadecom o art. 19 do ADCT, enquanto nessa situação, não se equiparamaos servidores efetivos no concernente aos efeitos legais que dependamda efetividade.

Ao estudarmos o precedente do STF, quanto ao entendimentoacerca de efetividade e estabilidade (RE 167.635), temos o seguinte.

“2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundirefetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo,designando o funcionário desde o instante danomeação; a estabilidade é aderência, é integraçãono serviço público, depois de preenchidas determinadascondições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso detempo.

3. Estabilidade: artigos 41 da Constituição Federal e 19do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidadesde estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art.41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação emcaráter efetivo constitui-se em condição primordial paraa aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionáriopúblico investido em cargo, para o qual foi nomeado emvirtude de concurso público. A segunda, prevista no


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art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferidoàquele servidor admitido sem concurso público hápelo menos cinco anos antes da promulgação daConstituição. Preenchidas as condições insertas nopreceito transitório, o servidor é estável, mas não éefetivo, e possui somente o direito de permanênciano serviço público no cargo em que fora admitido,todavia sem incorporação na carreira, não tendodireito a progressão funcional nela, ou a desfrutarde benefícios que sejam privativos de seusintegrantes.

3.1. O servidor que preenchera as condiçõesexigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estávelno cargo para o qual fora contratado pelaAdministração Pública, mas não é efetivo. Não étitular do cargo que ocupa, não integra a carreira egoza apenas de uma estabilidade especial noserviço público, que não se confunde com aquelaestabilidade regular disciplinada pelo art. 41 daConstituição Federal. Não tem direito a efetivação,a não ser que se submeta a concurso público,quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagemdo tempo de serviço prestado no período deestabilidade excepcional, como título.”

Em que pese o saber jurídico do eminente Ministro do Supremo,prolator da decisão trazida aos autos, ousamos, data maxima venia,humildemente, concordar apenas parcialmente com o escólio acimamencionado.

Quanto ao item 2, da ementa, onde é explicada a diferençaentre efetividade (atributo inerente ao cargo) e estabilidade (integraçãoao serviço público, após preenchimento de determinados requisitos), oentendimento é pacífico, sendo desnecessário tecer maiorescomentários.

Contudo, ao se afirmar que os servidores beneficiados pelo art.19, do ADCT, gozam, apenas, de uma estabilidade especial, não sendo,portanto efetivos, pode-se concordar somente em parte.


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Como já foi dito, a efetividade é inerente ao cargo. Os cargospodem ser de provimento efetivo ou provimento temporário. Os servidoresque ocupam cargos de provimento efetivo são chamados de efetivos.

Os cargos de provimento efetivo são aqueles que requerem aaprovação em concurso público para serem ocupados.

A estabilidade, acessório da efetividade, será concedida aoservidor que, empossado em cargo de provimento efetivo, preencher osrequisitos constitucionais (EC 19/98).

Entretanto, em virtude de lei, anteriormente à Constituição atual,alguns cargos, embora de provimento efetivo, podiam ser preenchidospor servidores que não prestaram concurso público.

Esses servidores, por ocuparem um cargo cujo provimento era efetivo,eram, de igual sorte, efetivos, mas não eram estáveis no serviço público.

Ademais, o servidor que foi contratado para ocupar determinadocargo efetivo e beneficiado foi pelo art. 19/ADCT, tornou-se, sim, titulardo referido cargo, eis que outra ilação de bom senso não se pode extrairda situação.

Estamos tratando aqui de cargo público. Conceito distinto deemprego público. O primeiro é inerente ao antigo Estatuto do ServidorPúblico Civil (hoje Regime Jurídico Único), enquanto o segundo refere-se à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Assim, com o advento da Carta Novel, os servidores estatutários,que ocupavam um cargo efetivo, mas não foram nomeados por aprovaçãoem concurso público, ganharam a estabilidade no serviço público.Tornaram-se, pois, efetivos e estáveis.

No mesmo sentido, apoiando nosso modesto entendimento,posicionou-se o Ministério Público junto ao TCDF, no parecer MP/TCDFn° 3.1042/99, da lavra o ilustre Procurador, Dr. Jorge Ulisses JacobyFernandes, referente ao Processo n° 4.489/94, que tratava da questãoacerca de concessão de pensão a filha de servidor do quadrosuplementar da FHDF.


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Argumentou, com brilhantismo, o nobre Procurador, que“referidos servidores, com o advento da Lei n° 197/91, tornaram-seefetivos e estáveis”.

Trazendo à colação a lição de José Afonso da Silva1, vemosque nossa tese é razoável e decorrente de uma interpretação lógica.

“A nomeação em virtude de concurso, como requisitopara aquisição de estabilidade, caracteriza a efetividade,que é um atributo do cargo, concernente à forma de seuprovimento. Refere-se à titularidade do cargo ou empregodefinido em lei como de provimento em caráter efetivo.Efetividade dá-se no cargo ou emprego. É vínculo doservidor ao cargo ou emprego. Estabilidade dá-se noserviço público e é garantia do servidor, não atributo docargo ou emprego. Constitui a efetividade pressupostoda estabilidade. Só o servidor efetivo poderá tornar-seestável”. (grifos nossos)

Destarte, repita-se, se somente o servidor efetivo pode sercontemplado com a estabilidade, deflui-se que aqueles servidoresocupantes de cargos de provimento efetivo, abrangidos com a benesseda estabilidade do art. 19, do ADCT, são efetivos e estáveis.

Ante todo o exposto, novamente pedindo venia para discordardo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no tocante à efetividadedo servidor público abrangido pelo art. 19, do ADCT, opina estaConsultoria no sentido de serem esclarecidas as dúvidas suscitadaspelo MPTCDF, dando-se-lhe, consequentemente, ciência, nos seguintestermos:

1. As funções de confiança podem ser preenchidas porqualquer servidor ocupante de cargo efetivo da Administração,desde que o servidor esteja lotado no mesmo órgão onde afunção será exercida;

2. Os cargos em comissão e as funções de confiançadestinam-se apenas às atribuições de direção, chefia eassessoramento; e

1 SILVA, Jos é Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. eatual. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo : Malheiros, 1998. p. 668


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3. Deverão ser feitas diligências, nos órgãos fiscalizadospelo Tribunal, com o fito de verificar se a legislação vigenteestá sendo cumprida, dentro das disponibilidades físicasda Corte.

É o parecer, sub censura.

Parecer n° 17/2000

PARECER N° 17/2000-CJP (Complementação)


Submeto o presente processo à elevada consideraçãosuperior, com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica,consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr.Rodrigo Simões Frejat, no sentido de que se fixe o seguinteentendimento, para efeito de orientar a atuação das unidadesintegrantes dos Serviços Auxiliares deste Tribunal: a) as funções deconfiança destinam-se aos servidores ocupantes de cargo efetivo daAdministração; b) tais funções e os cargos comissionados sãopróprias de direção, chefia e assessoramento; e c) a observância dalegislação pertinente é cabível nas inspeções e auditorias, quando ese necessário.

Data maxima venia, entendo ser prescindível a remessa aeste Tribunal dos atos relativos às nomeações para cargoscomissionados e funções de confiança, com vistas ao exame de persi da sua legalidade, bem assim que, como os servidores regidospelo regime jurídico único, da Lei nº 8.112/90, aqui recepcionada, sópodem ser detentores de cargo efetivo ou comissionado, não havendouma terceira hipótese, mesmo sendo eles admitidos sem concursoe sem adquirirem estabilidade, são de fato titulares de cargo efetivo,isolado ou de carreira, razão pela qual tem-se dificuldade de dar-seaplicação prática à distinção doutrinária e jurisprudencial, entreestabilidade e efetividade.



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REENQUADRAMENTO DE SERVIDORES


Os presentes autos chegam a esta Consultoria, pordeterminação da Excelentíssima Presidente da Corte, Dra. MarliVinhadeli, para análise do requerimento de fls. 1/23.

O requerimento dos interessados consiste no pedido dereenquadramento funcional, para que passem do quadro de Técnicode Administração Pública-B, para Técnico de AdministraçãoPública-A.

Fundamentam o pedido, em suma, que a Resolução n° 56/92,do TCDF, violou o disposto na Lei-DF n° 362/92, bem como dispositivosconstitucionais, quando do reescalonamento dos cargos que ocupavam,alegando que referida resolução extrapolou os limites da lei, criandonovos cargos.

O ilustre Diretor do Serviço de Legislação de Pessoal, Dr.Antônio Marcos de Paulo, opinou pelo indeferimento do pleito, às fls.48/51, aduzindo que o Supremo Tribunal Federal não reconhece aexistência de direito adquirido quanto a regime jurídico, mas tão-somentea estabilidade financeira.


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Argumentou também o ilustre Diretor que a Resoluçãovergastada, de número 56/92, apenas regulamentou a Lei-DF n° 362/92, a qual, implicitamente, permitiu mudança na estrutura dos cargosconstantes da Lei-DF n° 88/89.

Finalmente, em sua peça opinativa, o representante do SLPafirma que, enquanto não regulamentados os diversos dispositivos daEmenda Constitucional n° 19/98, não se pode falar em reestruturaçãoda Carreira Administração Pública, nem tampouco em reenquadramentode servidores.

O Departamento de Pessoa, representado por sua ilustreDiretora, Dra. Márcia Regina Rebello Mendes de Oliveira, naInformação n° 95/2000-DP, às fls. 90/92, corroborou o entendimentodo SLP, opinando pelo indeferimento do pleito, por falta de amparolegal.

Inicialmente, concordando com os órgãos instrutivos que aquise manifestaram, os servidores que ingressaram neste Tribunal após aisonomia de vencimentos com a Câmara Legislativa do DF, não têmlegitimidade para figurar como beneficiários do requerimento, uma vezque, quando aqui ingressaram, já o fizeram em uma situação consolidadae, por conseguinte, não fazem jus à alteração ocorrida anteriormente,que ora se analisa.

A controvérsia reside, basicamente, em saber se a Resoluçãon° 56/92-TCDF violou direito adquirido dos requerentes, ao regulamentara Lei-DF n° 362/92, extrapolando seus limites e criando seis cargos naCarreira de Administração Pública, dobrando os existentes, de acordocom a Lei-DF n° 88/89.

De plano, verifica-se que o TCDF, ao regulamentar a Lei-DF n°362/92, o fez em estrita obediência, principalmente, ao seu art. 1°, queassim reza, in verbis:

“Art. 1° - O Tribunal de Contas do Distrito Federal,mediante Resolução, adequará suas tabelas e procederáà reestruturação de seus Serviços Auxiliares, das Carreirasdeles integrantes, dos cargos em comissão e encargosde gabinete, observando sempre o princípio de isonomia


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de vencimentos para cargos de atribuições iguais ouassemelhadas aos da Câmara Legislativa do DistritoFederal, segundo o seu grau de escolaridade.”(grifosnossos)

Vê-se, então, que em estrita obediência ao artigo referenciado,seguindo o princípio da isonomia de vencimentos, bem como o grau deescolaridade, os cargos da Carreira de Administração Pública no TCDFforam corretamente escalonados e, para tanto, se fez necessáriodesmembrar os cargos já existentes.

Caso assim não se comportasse, esta Egrégia Corte estariadescumprindo os ditames da lei local e, certamente, criandodesigualdades na Carreira de Administração Pública deste Tribunal deContas.

Não obstante, o entendimento do STF é pacífico no que tangeà estabilidade financeira do servidor, que deve ser mantida, enquantoao regime jurídico não há direito adquirido.

No Parecer n° 40/99-CJP, emitido no Processo n° 1.486/99,esta Consultoria manifestou-se acerca da aplicabilidade da EmendaConstitucional n° 19/98, quanto à isonomia de vencimentos entre osservidores desta Casa e os da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

Naquela peça opinativa, o entendimento da COJUR é no sentidode não mais ser possível, em razão da citada Emenda Constitucionaln° 19/99, a isonomia salarial em comento.

Se houve equiparação, de acordo com a eficácia da norma,não há mais, ocorrendo, na espécie, retroatividade mínima, consoantea ementa de acórdão do STF, abaixo transcrita, verbis:

“...

- Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentidode que os dispositivos constitucionais têm vigênciaimediata, alcançando os efeitos futuros de fatospassados (retroatividade mínima). Salvo disposiçãoexpressa em contrário – e a Constituição pode fazê-lo -


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eles não alcançam os fatos consumados no passado nemas prestações anteriormente vencidas e não pagas(retroatividade máxima e média). Recurso extraordinárioconhecido e provido.” (RE nº 140499/GO, in DJU de 9.9.94– Relator Min. Moreira Alves)

Embora o processo suso mencionado ainda não tenha o seumérito analisado, o posicionamento deste órgão consultivo permaneceinalterado, no sentido de que, desde a edição da EC n° 19/99, nãoocorre mais a figura da isonomia salarial.

Diante das considerações acima, bem como tendo em vistaque o escólio do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que deve-sepreservar a estabilidade financeira do servidor, tão-somente, opina aConsultoria Jurídica pelo indeferimento do pedido dos interessados, porfalta de amparo legal.

É o parecer, sub censura.

Processo n° 1.749/2000Parecer nº 44/2000



Submeto o presente processo à elevada consideraçãosuperior, com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica,consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr.Rodrigo Simões Frejat, no sentido de ser indeferido o pleito emcausa. A Resolução TCDF nº 56/92 operou a reestruturação dosServiços Auxiliares deste Tribunal, adequando suas tabelas às daCâmara Legislativa Distrital. Para tanto, os cargos de Técnico eAuxiliar de Administração Pública (TAP e AUX) ficaram desmembradosem especialidades diversas, segundo o grau de escolaridade de cadaqual (cfr. quadro de fls. 9). A Resolução nº 56/92 não aumentou onúmero de cargos previstos na Lei nº 88/89, regulamentada pelasResoluções de nºs 32/90 e 53/93 (cfr. fls. 52/60, 61/72, 73/75), massó estabeleceu carreiras específicas para TAP e AUX de grausdiferentes de escolaridade (ver fls. 85/87), como exigiu a Lei/DF nº


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362/92, cuja implantação já se exauriu, há mais de cinco anos,operando-se fato consumado. Se porventura tivesse ocorrido a alegadaviolação de “direito adquirido” dos requerentes, isto já teria incorridona prescrição quinqüenal.



CONTRIBUIÇÃO

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PODER DE COERÇÃO E PODER DE SANÇÃO DOSTRIBUNAIS DE CONTAS - COMPETÊNCIA NORMATIVA E

DEVIDO PROCESSO LEGAL *

Luciano FerrazAssessor jurídico do Presidente do TCMG

1. Considerações iniciais. 2. Natureza jurídica dodever de prestar contas. 3. Competência normativa dosTribunais de Contas. 4. Limites ao exercício dacompetência normativa dos Tribunais de Contas. 5.Descumprimento dos deveres e poder cominatório dosTribunais de Contas. 6. Poder de coerção e poder desanção dos Tribunais de Contas. 7. O princípio do devidoprocesso legal e a imposição de cominaçõespecuniárias pelos Tribunais de Contas.

1. Considerações iniciais

Para Otto Mayer o direito administrativo é o direito da administração pública.1

A expressão administração pública – administração para o público – reflete asuperação do spoil system típico dos regimes absolutistas, nos quais se verificava

* Adaptação da conferência proferida no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, em 1.3. 2002.1 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. Buenos Aires: Depalma, 1949, Tomo I, p. 17.


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a confusão entre propriedade (e poder) estatal e pessoal do soberano. No Estadoabsoluto, com efeito,

“não se conhece a administração pública como atividade distinta; adivisão de poderes é que a faz aparecer com tal feição perante o direitopúblico, pelos limites que lhe põe o Poder Legislativo e pela proteçãoou reação que lhe oferece o Poder Judiciário”.2

O princípio da divisão dos poderes, ou melhor, da separação das funçõesestatais3, é, portanto, o pressuposto político para a existência do direito administrativo,ao passo que o Estado de Direito é seu pressuposto jurídico.4

O direito administrativo como ramo autônomo, constitui disciplina típicado Estado Moderno, reflexo das revoluções dos Séculos XVII e XVIII – sobretudoda Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agostode 1789. Com efeito, em todos os Estados que assumiram essa configuração,admite-se que a administração está vinculada pela regra de direito5. Impõem-selimites ao poder estatal, de modo a assegurar o exercício das garantias e liberdadesindividuais.

A busca de uma noção-chave para o direito administrativo ocupou,sistematicamente, os doutrinadores, em especial os juristas franceses. Prestaram-se ao desiderato integrantes das Escolas da puissance publique (Barthélemy), doserviço público (León Duguit e Gastón Jéze), do interesse geral (Marcel Waline).

Entretanto, consoante observa Rivero,6 a sistematização do direitoadministrativo não pôde se dar a partir de uma noção única; esta tendência reducionistasomente se explicava pela necessidade de determinar um critério prático para adelimitação da competência do juiz administrativo em França.

2 LIMA, Ruy Cirne. Princípio de direito administrativo. 3. ed., Porto Alegre: Sulina, 1954, p. 21.3 Conforme desataca Karl Lowenstein: “Lo que corrientemente, aunque erróneamente, se suele designarcomo la separación de los poderes estatales, es en realidad la distribuición de determinadas funcionesestatales a diferentes órganos del Estado. El concepto de ‘poderes’, pese a lo profundamente enraizadoque está, debe ser entendido en el contexto de una manera figurativa. En la seguinte exposición sepreferirá la expressión ‘separación de funciones’ a la de ‘seraparación de poderes.’” (LOWENSTEIN,Karl. Teoría de la Constituitión. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona: Ariel, 1964, p. 55).4 CUESTA, Rafael de Entrena. Curso de derecho administrativo. 11. ed., Madrid: Tecnos, 1995. V. 1.5 RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 19.6 Ibidem, p. 37-42.


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Deveras, para se conceber o direito administrativo como um sistema lógicoe coerente é necessário gravitar em torno de duas noções basilares – prerrogativasda Administração e direitos dos administrados (cidadãos) –, as quais, não obstanteaparentemente contrapostas, servem de edifício único à construção metodológica dadisciplina, sustentando o que se convencionou denominar regime jurídico-administrativo.7

No regime jurídico-administrativo as prerrogativas da Administração lhe sãooutorgadas em nome da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.As sujeições matizam-se na indisponibilidade do interesse público pelo administrador,a quem não é dado escolher livremente os caminhos de sua atividade. A relaçãoentre o administrador e o público configura típica relação de administração,estruturando-se “ao influxo de uma finalidade cogente”. De fato, administração epropriedade exprimem conceitos antagônicos. Na última predomina a vontade,naqueloutra predominam o dever e a finalidade. “O fim e não a vontade domina todasas formas de administração”.8

Quando a atividade a ser desempenhada pelo administrador relaciona-secom a aplicação dos recursos públicos, os balizamentos do regime jurídico-administrativo assumem importância elementar, afinal desde a Declaração dos Direitosdo Homem e do Cidadão de 1789, regra matriz do Estado de Direito –, está previstoque “a sociedade tem direito de pedir conta a todo agente público de sua administração”(art. 15).

2. Natureza jurídica do dever de prestar contas

As incursões propedêuticas acerca do direito administrativo e do regimejurídico-administrativo, é fácil perceber, hão de considerar-se úteis à análise dotema central da exposição, “Acredita-se que o progresso do Direito Administrativoe a própria análise global de suas futuras tendências dependem, em grande parte,da identificação das idéias centrais que o norteiam na atualidade, assim como dametódica dedução de todos os princípios subordinados e subprincípios quedescansam, originariamente, nas noções categoriais que presidem suaorganicidade”.9

7 Cf., por todos, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed., SãoPaulo: Malheiros, 1999, p. 28.8 LIMA, Op. cit. p. 20-23.

9 MELLO, Op. cit. loc. cit.


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Ao Estado, entidade suprema responsável pela regulação e coordenaçãodas atividades essenciais à vida em coletividade, a quem cumpre prover às condiçõesde coexistência de direitos e interesses individuais, coletivos e difusos, nem sempreé dado obter volitivamente condutas positivas ou negativas das pessoas com quemse relaciona.

Por esta razão, valendo-se do ordenamento jurídico, o Estado se mune demeios e recebe prestações, estabelece ônus e prescreve restrições com que grava opatrimônio e a ação dos indivíduos. Tais ônus e restrições, mediante os quais oEstado obriga o administrado impondo-lhe dever de obediência, dão origem aobrigações públicas, em que ele – o Estado – é o sujeito ativo e este – o administrado– é o sujeito passivo.10

Nas obrigações públicas em geral – nas prestações negativas como regra –, há casos em que elas – as obrigações – nascem unicamente da lei. Noutros casos,que constituem a grande maioria, conquanto a fonte mediata seja a lei, a fonte diretaé um ato administrativo que vem determinar ou definir as situações individuais,compreendidas nos termos genéricos dessa lei.11 Metaforicamente, é como se a leigerasse a obrigação e o ato administrativo a registrasse em cartório.

O dever de prestar contas afigura-se, pois, uma espécie de obrigação pública12

imposta a todo sujeito, pessoa física, jurídica, pública ou privada, que, na qualidadede agente público, tem a seu cargo a gestão de recursos do erário.

É este o sentido que se extrai do parágrafo único do art. 70 da Constituição,o qual, como dispositivo legal de primeira grandeza, atende à exigência (tambémconstitucional) de que as obrigações públicas tenham a lei como fonte primária (art.5º, caput da Constituição), bem assim dos arts. 71 a 75 que elevam os Tribunais deContas à condição de principal controlador das finanças públicas.

3. Competência normativa dos Tribunais de Contas

As competências dos Tribunais de Contas estão dispostas, basicamente,nos arts. 71 e 72 da Constituição. Estas competências, conquanto não possam

10 FAGUNDES. Miguel Seabra. Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. SãoPaulo: Saraiva, 1984, p. 174.11 Cf. FAGUNDES, Op. cit. p. 177.12 A toda obrigação pública corresponde um direito público subjetivo. No caso em tela, o direito públicosubjetivo da sociedade de obter a prestação de contas do responsável.


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ser mitigadas pela legislação infraconstitucional, podem ser ampliadas por esta via.13

Com efeito, ao legislador – desde que respeitados os limites da competência rationemateriae –, é possível alargar as atribuições das Cortes de Contas, em ordem a quepossam melhor desempenhar suas funções. As leis orgânicas dos Tribunais de Contasem geral prescrevem-lhes atribuições genéricas para o exercício da parcela que lhescabe no controle externo da Administração.14

Contudo, hipóteses há em que as leis orgânicas não estabelecemminuciosamente todos os detalhes para que a obrigação pública de prestar contasseja adimplida pelo responsável (v.g., prazo, forma, modo, rotinas). Quando issoacontece, tem cabimento a edição de um ato normativo subseqüente.15 Assim, osregimentos internos e instruções normativas dos Tribunais de Contas são atos quecumprem o desiderato de estabelecer as situações concretas que dão lugar à obrigaçãopública de prestar contas. Nesse sentido, pode-se falar em competência normativados Tribunais de Contas.

Aliás, as leis orgânicas destes órgãos são uníssonas em prescreverdispositivos semelhantes ao art. 3º da Lei Federal n° 8.443, de 16 de julho de 1992(LOTCU), que outorga competência normativa ao TCU quando dispõe:

“Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência ejurisdição, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqüência,expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuiçõese sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos,obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.”

4. Limites ao exercício da competência normativa dos Tribunais de Contas

Os limites para o exercício da competência normativa atribuída a qualquerórgão da administração – entre os quais os Tribunais de Contas –, estão na própria

13 FERRAZ, Luciano. Controle da administração pública. Belo Horizonte : Mandamentos, 1999, p. 142.14 Sobre o assunto, cf. FERRAZ, Op. cit. p. 108 e 142, onde se lê: “o constituinte de 1988 repartiu acompetência para o controle contábil, financeiro, orçamentário, patrimonial e operacional daAdministração Pública por dois órgãos estatais: o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas. Quando oPoder Legislativo atua nesta seara, o faz com o auxílio do Tribunal de Contas, que, por sua vez,recebeu do constituinte competências que lhe são próprias e exclusivas”.15 Do ponto de vista lógico, é cogente falar-se em poder normativo da Administração Pública, ao invésde poder regulamentar. É que o poder regulamentar é a faculdade conferida aos Chefes do Executivode expedirem normas gerais e abstratas baseadas em lei, que não esgota a possibilidade de haveroutros órgãos na Administração com competência para a edição de normas com as mesmascaracterísticas. Em suma: o poder regulamentar é espécie do gênero poder normativo da Administração.


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lei a ser regulada. Os atos normativos no Direito Brasileiro não possuem vidaautônoma, dependem da lei, sendo-lhes vedado dela desbordar, sob pena deilicitude.

O que se quer significar é que lei e ato normativo diferenciam-se, não sópela origem (órgão produtor) e pela posição de supremacia da primeira (diferençade grau hierárquico), mas, sobretudo, porque a lei tem o condão de inovar noordenamento, estabelecendo, alterando ou extinguindo relações jurídicas (desdeque acorde com a Constituição). O ato normativo, ao contrário, como fontesecundária do Direito, depende da lei; se inova na ordem jurídica há invasão decompetência, abuso de poder.

As hipóteses em que a regulamentação, por intermédio de atos normativos,têm lugar se apresentam quando o texto da lei se mostra insuficiente, incompleto,sendo necessário: a) desdobrar seu conteúdo sintético; b) limitar a discricionariedadeadministrativa definindo regras procedimentais para a Administração ou caracterizandofatos, situações ou comportamentos enunciados na lei, mediante conceitos legaisvagos, os quais, para a exata definição, envolvam critérios técnicos (‘normasadministrativas em branco’).16

Serão estas as hipóteses em que o Tribunal de Contas poderá exercercompetência normativa, destacando-se como a mais importante, a possibilidade dedefinir regras procedimentais. É onde se enquadram os atos que obrigam osadministradores submetidos ao controle dos Tribunais de Contas a enviarperiodicamente relatórios, comprovantes, documentos, segundo critérios e prazosdeterminados.

O descumprimento dessas determinações poderá dar ensejo à aplicação depenalidades, conforme será desenvolvido no tópico seguinte, por se tratar deinfringência a obrigação pública nascida da lei, mas “registrada em cartório” pelo atonormativo da Corte de Contas.

5. Descumprimento dos deveres e poder cominatório dos Tribunais de Contas

Quando a conduta do sujeito passivo da obrigação pública se amolda aointeiro teor da norma que a define, dá-se a execução voluntária da vontade do Estado.Todavia:

16 Cf. MELLO, Op. cit. p. 255-260.


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“quando se dá o choque entre a Administração e o indivíduo, naaferição prática dos pontos em que confinam o poder estatal de exigir eo dever individual de prestação, recusando-se o administrado a cumprirsuas obrigações públicas, torna-se preciso coagi-lo à obediência. Nãoseria possível admitir que a ação realizadora do direito, confiada àAdministração Pública, ficasse sumariamente entravada pela simplesoposição do indivíduo. Tem assim lugar a execução coativa da vontadedo Estado”.17

O legislador, nesse passo, outorga à autoridade administrativa medidascoercitivas para forçar os destinatários ao cumprimento da obrigação. Tais medidas,imprescindíveis ao desiderato, classificam-se em meios diretos de coerção – quecoíbem o sujeito à realização da prestação em espécie – e meios indiretos de coerção– que oneram-no, sobrecarregando a prestação primeva ou criam para ele o dever deoutras prestações pela instituição de novas obrigações (v.g., imposição de multa).“Revestem-se, assim, um caráter apenas intimidativo.”18

Para o inadimplente no dever de prestar contas ou na remessa dedocumentações segundo as determinações do órgão de controle, diversos diplomaslegais (v.g., leis orgânicas dos Tribunais de Contas e Lei n° 10.028/00, art. 5º)prescrevem medidas de coação direta e indireta.

Há coação direta, por exemplo, na instalação do procedimento de tomadade contas especial, de competência da autoridade administrativa e, excepcionalmente,do Tribunal de Contas (art. 8º da Lei n° 8.443/92); Há coação indireta na aplicação demultas pecuniárias, que ficam a cargo da própria Corte (v.g., art. 58, II, IV, V, VI, VIIda Lei n° 8.443/92).

Note-se que as leis orgânicas dos Tribunais de Contas (v.g., art. 57, § 3º daLei n° 8.443/92) remetem a gradação das penas pecuniária aos respectivos regimentosinternos. A definição dos valores dessas penalidades é outra forma de exercício decompetência normativa pelo órgão controlador.

6. Poder de coerção e poder de sanção dos Tribunais de Contas

A possibilidade de aplicação de penalidades pecuniárias pelos Tribunais deContas, não se esgota na ação coercitiva que tenciona obrigar os sujeitos,

17 FAGUNDES, Op. cit. p. 180-181.18 Ibidem


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administradores de recursos públicos, ao cumprimento de obrigações públicasimpostas por lei (multa-coerção).

Há multas previstas nas leis orgânicas e nos regimentos internos destesórgãos que se dirigem mesmo à punição dos infratores (multa-sanção). É o que severifica nas hipóteses de julgamento de contas irregulares, com ou sem determinaçãode ressarcimento, nos termos dos arts. 71, VIII, da Constituição e 57 e 58, I e III daLei 8.443/92.19

Distinguir as hipóteses em que uma e outra, multa-coerção e multa-sanção,têm lugar é imprescindível. Os fundamentos são diversos e as repercussões noâmbito dos Tribunais de Contas, sobretudo no que respeita ao princípio do devidoprocesso legal, são distintas.

As primeiras (multas-coerção), repita-se, são aplicadas no intuito de forçaro cumprimento do ordenado, aproximando-se, na essência, das infrações impostasde Poder Público pelo descumprimento das medidas de polícia administrativa (v.g.multas de trânsito, posturas municipais, meio ambiente); as segundas (multas-sanção) possuem nítido caráter reparador do dano ou com viés estritamentesancionatório.20

7. O princípio do devido processo legal e a imposição de cominações pecuniáriaspelos Tribunais de Contas

A Constituição de 1988, ao garantir que ninguém será privado da liberdadeou dos bens sem o devido processo legal, sendo assegurado, ainda, aos litigantesem processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório ea ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LIV e LV), alçouao nível de garantia fundamental o princípio do due process of law em sua facematerial.21

19 Nesse sentido, STF – RE n. 190.985-4/SC, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 24.8.2001

20 Cf. RODRIGUES, Edgar Camargo. Tribunal de Contas e o poder sancionador. Revista do Tribunal deContas do Estado de São Paulo, n. 65, jan./jun., 1991.

21 Sobre o tema cf. DANTAS, San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. Revista Forense,abr. 1948, p. 359; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Estado de direito e devido processo legal. Revista DiálogoJurídico. n. 11., fev. 2002. no site www.direitopublico.com.br; ver, ainda, o nosso Due process of lawe parecer prévio das Cortes de Contas. Revista Interesse Público, n. 6, abr./jun., 2000; BDA, n. 4,abr., 2001; Revista Diálogo Jurídico, n. 9, 2001.


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A ampla defesa e o contraditório são corolários da garantia do devido processolegal. Completam-se. A ampla defesa sugere a extensão em que deve ser concebidoo direito: o adjetivo, ampla, não quer significar irrestrita, mas indica que ao interessadoé dado manifestar-se, desde que de maneira lícita, com plenitude no transcorrer doprocesso. O contraditório apresenta o meio, a forma com que se deve dar amanifestação da defesa, demonstrando a estrutura dialética das situações ativas epassivas em que se vê inserido o interessado ao longo do processo.22

Dentro dessa perspectiva deve ser analisada a possibilidade de imposiçãode cominações que afetam a ação e o patrimônio dos indivíduos pelos Tribunais deContas. No particular, o órgão de controle, conquanto detentor de prerrogativasespeciais, participa de sujeições impostas pelo regime jurídico-administrativo.

Com efeito, o processo que perante eles – Tribunais de Controle Externo –se desenrola se nos afigura, para todos os efeitos, típico processo administrativo,tornando inevitável o respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa, nostermos do art. 5º, LV da Constituição.23

Contudo, pode-se estabelecer, no que tange à garantia do contraditório,distinção entre multas-coerção e multas-sanção. As primeiras, por tutelarem ocumprimento de obrigações públicas, assemelhando-se às medidas de polícia,permitem o diferimento do contraditório, vale dizer, autorizam a sua instalação depoisde consumada a coação. Já as segundas reclamam prévio contraditório para que asanção a ser imposta seja legítima.24

Aos Tribunais de Contas, portanto, é recomendável que, valendo-se dacompetência normativa que se lhes outorgam as leis orgânicas, normatizem, medianteatos administrativos próprios, a imposição das aludidas cominações (multas-coerçãoe multas-sanção), garantindo o contraditório prévio ou posterior, quando se trate deum ou outro tipo.

Procedendo dessa forma, exercerão, de um lado, as prerrogativas que lhessão inerentes, enquanto órgãos curadores dos recursos da sociedade, garantindo,de outro, os direitos fundamentais do indivíduo-prestador.

22 Cf. FERRAZ, Luciano. Due process of law…, cit.23 Sobre o processo administrativo no âmbito dos Tribunais de Contas, cf. FERRAZ, Due process oflaw..., cit.24 Nesse sentido, cf. FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 22-23.


Telefax: (61) 343-0555

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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO … › app › biblioteca › pdf › PE500320.pdfMinistro Relator do parecer prévio no Tribunal de Contas da União que fará uma exposição