EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR … · 2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito ... ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC ... José dos Santos Carvalho. Manual

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procuradoria-Geral de Justiça

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO vem,

com espeque no artigo 29, inciso I da Lei nº 8.625/93; artigo 30, inciso XVI, da

Lei Complementar Estadual nº 95/97 - Lei Orgânica do Ministério Público;

artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do Espírito Santo; e artigo 168 e

seguintes do Regimento Interno do Tribunal de Justiça - RITJES, propor a

presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

em face do Anexo VI da Lei Municipal nº 4.671/2010 de Cariacica – que

dispõe sobre a alteração e a renomeação dos cargos de Agente Fiscal e

Fiscal de Rendas em Fiscal de Tributos Municipais I, bem como o

enquadramento dos seus ocupantes –, requerendo, desde logo, seja

concedida a medida cautelar com o fim de que seja decretada a

suspensão liminar da norma impugnada, pelos fatos e fundamentos abaixo

aduzidos.



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I – DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS

A Lei Municipal de Cariacica nº 4.761/2010 instituiu o Plano de Cargos,

Carreiras e Vencimentos dos servidores do Município de Cariacica e

estabeleceu normas de enquadramento.

O artigo 63 da Lei suscitada previu a alteração e renomeação de cargos de

provimento efetivo da Administração Municipal do Município, bem como o

enquadramento de seus ocupantes.

Consoante se verifica do Anexo VI, os cargos de Agente Fiscal e Fiscal de

Rendas foram alterados e renomeados para o cargo de Fiscal de Tributos

Municipais I.

A partir da análise comparativa da Lei nº 4.761/2010 e da Lei nº 1.772/1987,

que tratou acerca da criação e classificação de cargos no serviço público

municipal de Cariacica e foi revogada pela primeira, infere-se que a Lei nº

4.761/2010 disciplinou hipótese de progressão vertical, tendo em vista que

passou a exigir como requisito para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais I

o nível superior nas áreas de Economia, Direito, Administração ou Ciências

Contábeis, além da aprovação em Curso de Treinamento específico e

conhecimentos básicos de informática, planilhas eletrônicas e internet.

Tais requisitos não foram previstos na Lei 1.772/1987, que somente

estabeleceu a necessidade de “certificado de conclusão em curso superior

relacionado com a carreira”, conforme artigo 11, II, “a”.

O instituto da progressão vertical, por sua vez, configura burla ao princípio

constitucional do concurso público (artigo 37, II da Constituição da



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República e artigo 32, II da Constituição Estadual), eis que cria hipótese de

ascensão funcional de uma carreira para outra cujo ingresso exija

escolaridade superior à anterior.

A Lei Municipal nº 4.761/2010 de Cariacica, ao dispor sobre enquadramento

de cargos, criou permissivo para que os servidores que ingressaram na

Administração Pública como Agentes Fiscais e Fiscais de Renda – Situação

Anterior – passassem a ocupar o cargo de Fiscal de Tributos Municipais I –

Nova Situação –, sem, no entanto, possuírem os requisitos exigidos – o que

caracteriza verdadeira hipótese inconstitucional de progressão vertical.

Veja-se:

Lei Municipal nº 1.772/1987 de

Cariacica Lei Municipal nº 4.761/2010 de Cariacica

CARGO

REQUISITOS

PARA

PROVIMENTO

CARGO REQUISITOS PARA

PROVIMENTO

Agente Fiscal

Fiscal de Rendas

Curso de Nível

Superior

(conforme art.

11, II, “a”)

Fiscal de Tributos

Municipais I

(conforme Anexo

VI)

Curso de Nível Superior

nas áreas de

Economia, Direito,

Administração ou

Ciências Contábeis.

Aprovação em Curso

de Treinamento

específico.

Conhecimentos

básicos de informática,

planilhas eletrônicas e

internet.

(conforme Anexo V)



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ANEXO VI (Lei Municipal nº 4.761/2010)

DEMONSTRATIVO DOS CARGOS EFETIVOS DO QUADRO PERMANENTE,

ALTERADOS E RENOMEADOS A QUE SE REFERE O ARTIGO 63 E §§

SITUAÇÃO ANTERIOR NOVA SITUAÇÃO

Agente Fiscal

Fiscal de Rendas

Fiscal de Tributos Municipais I

Depreende-se, assim, que o Anexo VI ora impugnado padece de flagrante

inconstitucionalidade material, eis que, ao permitir o enquadramento de

ocupantes de uma carreira em outra cujo ingresso exija escolaridade

diferenciada em relação à anterior, ofendeu substancialmente ao princípio

constitucional do concurso público inserto no artigo 37, II da Constituição da

República e no artigo 32, II da Constituição Estadual, razão pela qual faz se

necessária a declaração de inconstitucionalidade do mesmo.

II – INSCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AO ARTIGO 32, II DA

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

A Constituição da República consagrou, em seu artigo 37, II, o concurso

público como instrumento, por excelência, de ingresso aos cargos e

empregos públicos – sendo ressalvadas, tão somente, as nomeações para

cargo de provimento em comissão e as contratações por tempo

determinado para atender excepcional interesse público. Veja-se:

Art. 37 da CF/88. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte:

(...)



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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de

provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade

do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;

No mesmo sentido, em enunciado quase idêntico, a Constituição Estadual

reproduziu o referido mandamento em seu artigo 32, II, in verbis:

Art. 32 da CE/89. As administrações públicas direta e indireta

de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios

obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e interesse

público, e também aos seguintes:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de

provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em

lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O princípio constitucional do concurso público objetiva a igualdade de

oportunidades no ingresso da carreira pública, assegurando que todos

participem nas mesmas condições e que sejam efetivamente escolhidos os

melhores candidatos, em verdadeira consagração do sistema de mérito.

Sobre o tema, leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA1:

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos

visa essencialmente a realizar o princípio do mérito, que se

apura mediante investidura por concurso público de provas ou

de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em

lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II).

1 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2007, p.

338.



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Ainda sobre o assunto, ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho2 que

o concurso público baseia-se em três postulados fundamentais: (i) princípio

da igualdade, eis que a disputa da vaga se dá em condições idênticas para

todos os interessados; (ii) princípio da moralidade administrativa, haja vista

que veda favorecimentos e perseguições pessoais e, por fim, o (iii) princípio

da competição, pois os candidatos participam a fim de alçarem a

classificação que os coloquem em condições de ingressar no serviço

público.

Verifica-se, assim, que a exigência do concurso para o provimento de

cargos e empregos públicos está em estrita consonância com os postulados

de um Estado Democrático de Direito.

Nesse cenário, tem-se que, a partir da vigência da Constituição da

República de 1988, foram extirpadas do ordenamento jurídico outras formas

de provimento de cargos públicos, tal como o acesso (ou ascensão) e a

transposição, que são formas de provimento derivado.

Isto é, “diferentemente do que ocorria sob a égide da Carta anterior, onde

sucederam inúmeros abusos e desvios de finalidade, (...) o acesso (ou

ascensão) e a transferência não mais constituem formas de provimento

derivado, como é a promoção, meio legítimo de alcançar-se degraus mais

elevados na carreira. O STF já decidiu que ‘estão, pois, banidas das formas

de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que

são formas de ingresso em carreira diversa daquela para qual o servidor

público ingressou por concurso’. Deste modo, se o cargo integra carreira

2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas

AS, 2012, p. 623.



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diversa da que pertence o servidor, este só poderá ocupá-lo se for aprovado

em concurso público”3.

Sobre a impossibilidade do provimento de cargo ou emprego público por

acesso (ou ascensão) e por transposição, já se posicionou a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL.

INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO

PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ.

INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO

DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A

PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO

IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por

ascensão funcional constitui forma de provimento derivado

incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da

Constituição de que os cargos públicos devem ser providos

por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da

segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o

reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível

com a Constituição e não a preservação de uma situação

concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido. (RE

602264 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013)

Inclusive, a matéria já foi objeto de arguição de inconstitucionalidade, tendo

sido declarado que o provimento derivado de cargos públicos não se

amolda aos princípios trazidos pela Constituição da República, senão

vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSÃO OU

ACESSO, TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A

CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. O CRITÉRIO DO MÉRITO

AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E

TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS

3 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas

AS, 2012, p. 624.



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OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE

NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSÁVEL PARA CARGO OU

EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O

ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA,

PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E

PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS,

NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE

NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A

INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A

"PROMOÇÃO". ESTÃO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE

INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A

TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA

DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO

INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO

MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO

CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A

QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA

SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. O INCISO II DO

ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O

"APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ

IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O

CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA

PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS

ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (ADI 231,

Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em

05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-

01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)

Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento

derivado. Inconstitucionalidade. Tendo sido editado o Plano

de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário

posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela

prejudicada quanto aos servidores desse Poder. No mais, esta

Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o

entendimento de que são inconstitucionais as formas de

provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso,

transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou

empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. -

Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº

8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e

acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso

e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e

ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação

conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para

declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões

acima referidos. (ADI 837, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,



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Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 25-06-1999 PP-00002

EMENT VOL-01956-01 PP-00040)

O referido entendimento foi sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal por

meio da edição da Súmula nº 685, in verbis:

SÚMULA 685 do STF

É inconstitucional toda modalidade de provimento que

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em

concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que

não integra a carreira na qual anteriormente investido.4

Restando extinta pela nova ordem constitucional a possibilidade de

provimento derivado e considerando a correlação existente entre este e a

progressão vertical, forçoso concluir que o princípio constitucional do

concurso público também vedou a progressão vertical – hipótese em que o

servidor progride para cargo de carreira distinta daquela em que foi

aprovado mediante concurso público.

Nesse sentido, também já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, senão

vejamos:

I. Delegado de Polícia: designação para o exercício da função

de estranhos à carreira : inconstitucionalidade (CF, art. 144, §

4º). II. Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao

primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do

art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma

carreira ao de outra, a exemplo da "promoção por progressão

vertical" impugnada. III. ADIn: alteração superveniente do art.

37, II, no qual fundada a argüição, pela EC 19/98: ação direta

não prejudicada, pois, segundo o novo art. 37, II, resultante da

EC 19/98, o que ficou explicitamente submetido à "natureza e

a complexidade do cargo ou emprego" não foi a exigência

do concurso público - parâmetro da presente argüição - mas

4 “(...) Significa, pois, que é vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma

carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no

respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. Investidura desse tipo sem

prévia aprovação em concurso configura-se como ilegítima, gerando a necessidade de sua

anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração.” FILHO, José dos Santos Carvalho.

Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas AS, 2012, p. 624/625.



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a disciplina do mesmo concurso. IV. Polícia Civil: o art. 144, § 4º,

da Constituição da República, ao impor sejam elas dirigidas

por Delegado de Polícia de carreira, não ilide a integração da

instituição policial - que integra a administração direta

estadual - à estrutura da Secretaria competente, conforme o

direito local, nem retira do Secretário de Estado respectivo o

poder normativo secundário que lhe advém do disposto no

art. 87, II, da Lei Fundamental, com relação aos Ministros de

Estado. (ADI 1854, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,

Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2000, DJ 04-05-2001 PP-00002

EMENT VOL-02029-01 PP-00147)

CONSTITUCIONAL. MAGISTÉRIO SUPERIOR. ACESSO.

IMPOSSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

PRECEDENTES. Resolução nº 21, de 22 de dezembro de 1988,

do Conselho Universitário da Universidade do Amazonas - FUA,

que aprova as normas de progressão vertical e horizontal dos

docentes da carreira do Magistério Superior da Universidade

daquele Estado. Hipótese de incompatibilidade com o artigo

37, II, da Constituição Federal, que exige concurso público

para o provimento dos diversos cargos da carreira. Recurso

não conhecido. (RE 234009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,

Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda

Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 20-10-2000 PP-00127 EMENT

VOL-02009-03 PP-00598)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI 10.961/92, DO ESTADO

DE MINAS GERAIS. ESTATUTO DOS SERVIDORES ESTADUAIS.

PREVISÃO DO INSTITUTO DO “ACESSO” A TÍTULO DE FASE DA

CARREIRA, MAS VIABILIZANDO PROVIMENTO DERIVADO

VERTICAL EM CARGO DE CARREIRA DIVERSA.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei 10.961/92 do Estado de

Minas Gerais autoriza que cargos sujeitos a preenchimento por

concurso público sejam providos por “acesso”, ficando

preferencialmente destinados a categoria de pretendentes

que já possui vínculo com a Administração Estadual. Com tal

destinação, o instituto do acesso é, portanto, incompatível

com o princípio da ampla acessibilidade, preconizado pelo

art. 37, II, da Constituição. Seguindo jurisprudência do STF em

casos análogos, fica declarada a inconstitucionalidade do art.

27 e seus parágrafos 1º a 5º da Lei 10.961/92 do Estado de

Minas Gerais. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada

procedente. (ADI 917, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,

Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,

julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213

DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)



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No caso em tela, a Lei Municipal nº 4.761/2010, no Anexo ora impugnado,

instituiu a progressão vertical, ao permitir que o servidor “progredisse” para

ocupar cargo distinto, com exigência de nível de escolaridade diferenciada

daquele para qual foi aprovado em concurso público.

Trata-se, portanto, de norma que institui permissivo legal para indevida

ascensão funcional, admitindo que um servidor progrida para carreira

distinta daquela em que foi aprovado em concurso, bem como admitindo

que cargo público seja provido derivadamente, em burla ao concurso

público.

Verifica-se que tal legislação transformou (consoante se evidencia no Anexo

VI) os cargos de Agente Fiscal e de Fiscal de Rendas (Situação Anterior –

nível superior) no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I (Nova Situação,

nível superior mais especificações), respectivamente.

Ao transformá-los, a legislação em questão disciplinou o enquadramento

daqueles servidores (até então ocupantes dos cargos de Agente Fiscal e de

Fiscal de Rendas) no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I.

Quer dizer, não obstante o servidor tenha ingressado nos quadros da

Administração Pública ante a investidura em cargo de nível superior (sem

outras exigências) – Agente Fiscal e Fiscal de Rendas –, a legislação ora

impugnada previu que os mesmos fossem investidos/reaproveitados em

cargos de nível superior com outras especificações.

Tem-se assim que a Lei Municipal nº 4.761/2010, ao estabelecer a

transformação dos cargos, criou hipótese de progressão vertical para o



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servidor e de provimento derivado de cargo público, em ofensa ao princípio

constitucional do concurso público.

Sobre a matéria em questão, cumpre salientar que a transformação de

cargos que implica na elevação do nível de escolaridade exigida para o

ingresso foi ainda objeto de artigo publicado na Revista de Informação

Legislativa nº 133, do Senado Federal, cujo trecho segue abaixo:

As transformações de cargo que importam elevação do nível

de complexidade das respectivas atribuições ou a

escolaridade exigida para ingresso, a teor de exegese

teleológica, estão inviabilizadas pelo disposto no art. 37, II, da

Constituição Federal, que imprime o fortalecimento do sistema

do mérito funcional, aferível mediante concurso público.5

Do mesmo modo, este Egrégio Tribunal de Justiça já julgou demanda

semelhante, posicionando-se pela inconstitucionalidade da norma, veja-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE

ANCHIETA – CARGOS PÚBLICOS – TRANSFORMAÇÃO E

ENQUADRAMENTO DOS SERVIDORES ANTIGOS –

IMPOSSIBILIDADE – NOMENCLATURA, ATRIBUIÇÃO,

REMUNERAÇÃO E REQUISITOS PARA INGRESSO DISTINTOS –

BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – EFEITOS EX NUNC –

VERBA REMUNERATÓRIA DE CARÁTER ALIMENTAR E RECEBIDA

DE BOA-FÉ – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1 – Sustenta o

Procurador Geral que o anexo V da Lei nº 773⁄2012 do

Município de Anchieta seria inconstitucional em relação aos

cargos de cirurgião dentista (20h e 40h), enfermeiro e

enfermeiro plantonista 24h, médico e médico plantonista 24h,

médico veterinário, terapeuta ocupacional e auxiliar de

veterinária, na medida em que enquadrou os antigos

funcionários nos novos cargos, embora com alteração na

remuneração e nos requisitos de escolaridade exigidos para

investidura. 2 - A Lei 773⁄2012 alterou a nomenclatura dos

cargos citados, trouxe variação em suas atribuições, requisitos

de ingresso, além de uma grande diferença na forma de

5 SOUZA, Osvaldo Rodrigues de. Reflexões sobre os institutos da transposição e

transformação de cargos públicos. Disponível em:

<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/191>.

http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/191



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remuneração, incluindo gratificações não previstas

anteriormente. 3 - Considerando que houve alteração nos

requisitos para ingresso nos cargos de cirurgião dentista (20h e

40h), enfermeiro, enfermeiro plantonista 24h, médico, médico

plantonista 24h, médico veterinário, terapeuta ocupacional e

auxiliar de veterinária, bem como na forma de remuneração, o

enquadramento geral e irrestrito dos servidores antigos

constitui, a meu sentir, burla à regra do concurso público, na

medida em que houve investidura em cargo sem observância

das regras constitucionalmente previstas. 4 - A alteração de

cargo quando modifica não somente a designação, mas sua

forma de remuneração, suas atribuições e seu requisito de

ingresso faz surgir, de forma oblíqua e dissimulada, duas

realidades jurídicas: a extinção de um cargo e a criação e

ingresso, automático, em outro, hipótese inaceitável. 5 - A

alteração formulada pela Administração, enquadrando os

servidores em cargo que possui escolaridade e remuneração

diversas, fere os princípios da legalidade, impessoalidade e

isonomia, impondo a procedência da ação, com o

consequente retorno dos servidores aos cargos para o qual

prestaram concurso público, com a remuneração

correspondente, retornando ao status quo ante. 6 – Em

observância ao princípio da segurança jurídica e em razão do

excepcional interesse social, com fulcro no artigo 27 da Lei nº

9868⁄1999, deve a presente decisão ser modulada, tendo

eficácia a partir do seu trânsito em julgado. Afinal, a diferença

remuneratória percebida se caracteriza como verba alimentar

recebida de boa-fé pelos servidores, em troca dos serviços

prestados. 7 – Ação julgada procedente. (TJES, Classe: Direta

de Inconstitucionalidade, 100130046962, Relator: MANOEL

ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de

Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário:

22/05/2014)

Conforme demonstrado, as normas impugnadas estabeleceram

mecanismos de aproveitamento de servidores que já se encontravam nos

quadros da Administração, para a ocupação de outros cargos, sem que

tenham prestado concurso público para assumir estes últimos, em ofensa ao

artigo 37, II da Constituição da República e artigo 32, II, da Constituição

Estadual.



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Desta forma, consoante já salientado, necessária é a declaração de

inconstitucionalidade/nulidade6 do Anexo VI da Lei 4.761/2010, retirando-o

do mundo jurídico em respeito aos princípios e normas constitucionais

orientadores da Administração Pública.

III – MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA – NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA

DA NORMA IMPUGNADA

Resta patente que o princípio constitucional básico do direito à tutela

jurisdicional também assegura ao jurisdicionado o direito a uma sentença

potencialmente eficaz, capaz de evitar dano irreparável a direito relevante.

Nestes termos, não se pode olvidar que inexiste no ordenamento jurídico

pátrio direito mais relevante do que aquele relacionado com o respeito ao

nosso ordenamento fundamental, consubstanciado nas Constituições

Republicana e Estadual.

Urge salientar que, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se

almeja a análise de um caso concreto, mas sim de legislação em tese, com

6 Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do

direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano de validade). Trata-se,

nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício

congênito”, de “nascimento” do ato normativo. A idéia de a lei ter “nascido morta”

(natimorta), já que existente enquanto ato estatal mas em desconformidade (seja em razão

de vício formal ou material) em relação à noção de “bloco de inconstitucionalidade” (ou

paradigma de controle), consagra a teoria da nulidade, afastando a incidência da teoria

da anulabilidade. Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional,

deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, como “... nulo, írrito, e,

portanto, desprovido de força vinculativa”. Nessa linha, a doutrina tradicional já se

manifestava, destacando-se os ensinamentos de Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e

Francisco Campos. Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “...

a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente

nula (‘null and void’) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o pder de controle, não

anula, mas, meramente, declara (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”. (LENZA,

Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 118).



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o escopo de declarar sua inconstitucionalidade em face da Carta Política

Estadual, extirpando do mundo jurídico lei que com esta conflite.

Destarte, necessária se faz a concessão de medida cautelar na presente

Ação Direta de Inconstitucionalidade, para o fim de suspender a eficácia do

Anexo impugnado, com espeque no artigo 10 e seguintes da Lei nº 9.868/99,

pelos fundamentos adiante demonstrados:

A legislação impugnada criou mecanismos de progressão vertical e de

provimento derivado de cargos públicos, permitindo que servidores venham

a ocupar cargos distintos daqueles para o qual foram aprovados, em burla

ao princípio constitucional do concurso público estabelecido no artigo 32, II

da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Diante disso, bem como considerando a extensa jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal quanto à incompatibilidade de tais disposições aos

mandamentos insertos na Constituição da República, resta evidenciada a

flagrante inconstitucionalidade da norma impugnada e, portanto, a

presença do fumus boni iuris.

No que tange ao periculum in mora, outro requisito indispensável à

concessão da cautelar, verifica-se que este também se encontra presente

no caso em tela.

A esse respeito, cabe inicialmente destacar que o periculum in mora, no

âmbito das ações de controle concentrado de constitucionalidade, ante a

incidência do princípio da Supremacia da Constituição, guarda relação

com a potencial vulneração à Ordem Constitucional, bastando a existência



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possível inconstitucionalidade (como verificado acima) para que se

configure o dano iminente.

Ademais disso, ainda na perspectiva do periculum in mora, especificamente

em relação à situação do caso em análise, verifica-se que a progressão

vertical de servidores a cargos em relação aos quais não foram investidos

por meio de concurso público, além de constituir situação de

inconstitucionalidade, culmina em acréscimo patrimonial indevido aos

mesmos – especialmente quando há migração de um cargo com menos

exigências de ingresso para outro de maiores especificações.

As quantias pagas pela Administração Pública nestes casos, ainda que

posteriormente as normas que criaram tal obrigação sejam declaradas

inconstitucionais, são de incerta recuperação7.

Diante disso, considerando que o prolongamento dos efeitos do Anexo VI

possibilitará a realização de novas progressões verticais, é evidente que a

cada servidor enquadrado haverá oneração indevida do Município de

Cariacica, e que, dificilmente, as quantias pagas serão integralmente

retornadas ao erário, razão pela qual se faz necessário reconhecer o

periculum in mora no caso em exame.

Vale consignar que ainda que se argumente que a Lei Municipal nº

4.761/2010 data de 2010, de modo que não se justificaria a necessidade de

7 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. LEI 6.094/92 DO ESTADO DE

MATO GROSSO. GRUPO ESPECIAL DE ADVOGADOS DO ESTADO. LEI ESTADUAL QUE CRIA

GRUPO ESPECIAL DE ADVOGADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO. ASPECTO DE BOM DIREITO

NA TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE. PERICULUM IN MORA SITUADO NA VULTOSA SOMA DE

RECURSOS, DE INCERTA RECUPERAÇÃO, NA HIPÓTESE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONSIDERAR A LEI INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. (ADI 824 MC,

Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/1993, DJ 04-03-1994 PP-

03288 EMENT VOL-01735-01 PP-00028)



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suspensão da eficácia da mesma depois de seis anos em vigor, é necessário

se ter em mente que o perigo por ela causado se perpetua a cada nova

oportunidade em que um servidor se utiliza de seu permissivo legal para

realizar a progressão vertical, em contrariedade à disposição constitucional

e, via de consequência, onerando indevidamente o Poder Público,

conforme salientado acima.

Verifica-se, portanto, que o lapso temporal transcorrido desde a edição de

da legislação impugnada não afastou o necessidade de suspensão liminar

de sua eficácia, tendo em vista a caracterização do fumus boni iuris e do

periculum in mora.

Assim, resta evidente que, diante da situação apresentada, a disposição

inserta no Anexo VI da Lei Municipal nº 4.761/2010 não pode se prolongar no

tempo, devendo ser o quanto antes suspensa por essa Colenda Corte.

Desta forma, é necessária a concessão da medida cautelar por essa Corte

Constitucional Estadual para a suspensão da eficácia do Anexo ora

impugnado, a fim de obstar que o mesmo continue a produzir seus efeitos.

IV – DOS PEDIDOS

Ex positis, o Procurador-Geral de Justiça requer:

a) A concessão de medida cautelar, inaudita altera parte, com o fim de

que seja decretada a suspensão liminar da eficácia do Anexo VI da

Lei Municipal nº 4.761/2010;



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b) A notificação do Presidente da Câmara e do Prefeito Municipal de

Cariacica, para os fins previstos no artigo 169, alínea a, do Regimento

Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - RITJES;

c) Seja a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada

procedente in totum, declarando-se a inconstitucionalidade material

do Anexo VI da Lei Municipal nº 4.761/2010, adotando-se as

providências necessárias para que cessem, ex tunc, todos os seus

efeitos.

V – VALOR DA CAUSA

Dá-se à presente causa, por força de expressa disposição legal, o valor de

R$ 100,00 (cem reais).

Pede deferimento.

Vitória, 05 de abril de 2016.

EDER PONTES DA SILVA

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

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