EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO ª … · ministÉrio pÚblico do estado de goiÁs terceira promotoria de justiÇa de itumbiara curadoria de defesa do consumidor

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS TERCEIRA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITUMBIARA

CURADORIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR_____________________________________________________________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2.ª VARA CÍVEL( ESCRIVANIA DA

FAZENDA PÚBLICA ) - COMARCA DE ITUMBIARA – GOIÁS.

URGENTE !

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por meio

de seus órgãos de execução, fazendo uso das prerrogativas conferidas pelo art.

129, II, III e IX da Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II, 2º,. 3º, 5º caput,

11 e 12 da Lei n.º 7.347/85, e ainda nos termos da Lei N. 7.853, de 24 de Outubro

de 1989, vêm propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DA MODICIDADE DA TARIFAAÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DA MODICIDADE DA TARIFA

DE ÔNIBUS NO TRANSPORTE COLETIVO URBANO POR ÔNIBUSDE ÔNIBUS NO TRANSPORTE COLETIVO URBANO POR ÔNIBUS

NO MUNICÍPIO DE ITUMBIARA COM PEDIDO LIMINAR NO MUNICÍPIO DE ITUMBIARA COM PEDIDO LIMINAR INITIOINITIO

LITISLITIS E E INAUDITA ALTERA PARSINAUDITA ALTERA PARS, ,

em desfavor de

1 ) MUNICÍPIO DE ITUMBIARA, CNPJ n.° 130.793.951/0001-61,pessoa jurídica de direito público Interno, com sede na Prefeitura Municipal de Itumbiara, localizada na Rua Paranaíba, n.º 117, Centro, representado por seu prefeito;

2 ) VIAÇÃO PARANAÍBA LTDA., CNPJ 00.128.801/0001-37, sociedade empresária, com sede à Rua José Demenes dos Santoa, n.º 65, Bairro Planalto, Itumbiara-GO.

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pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

I) SUMÁRIO.

O Município de Itumbiara tem se portado de forma omissa na fiscalização e controle

da concessão do Serviço público de transporte coletivo urbano. A Viação Paranaíba

encaminhou requerimento ao Município postulando o aumento da tarifa de

passagem no transporte coletivo em Itumbiara por meio de decisão do Conselho de

Transportes com a decisão do Prefeito Municipal. Entretanto, o Município, que

ainda não deferiu o pedido, não possui estrutura técnica alguma para analisar o

pedido, surgindo o risco de simplesmente anuir à proposta da empresa

concessionária do serviço público de transporte coletivo, com risco aos

usuários/consumidores deste transporte na cidade se vejam lesados pela fixação

de uma tarifa em valores superiores ao que deva ser estabelecido na forma da lei.

O Ministério Público, na defesa dos consumidores, postula que somente seja

permitido o aumento após a realização de estudo técnico por parte do Município de

Itumbiara que seja capaz de trazer elementos para o convencimento dos membros

do Conselho Municipal de Transportes.

II) - DOS FATOS

Conforme deflui das peças de informação do Procedimento Administrativo

ministerial em anexo,

1 ) A Viação Paranaíba Ltda. é concessionária de transporte coletivo urbano nesta

cidade de Itumbiara, por força do contrato administrativo 010/2002, de 11/10/2002.

2 ) Em * de * de 2008, a Viação Paranaíba Ltda. protocolou junto à Prefeitura

Municipal de Itumbiara um pedido para o aumento da tarifa de ônibus coletivo. Ato

jurídico regular pelo qual a empresa postula o equilíbrio econômico-finaceiro do

contrato mediante o aumento da tarifa da passagem do transporte coletivo.

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3 ) O requerimento ainda não foi analisado pelo Conselho de Transportes do

Município.

4 ) O Conselho de Transportes do Município de Itumbiara não conta com estrutura

alguma e, a prevalecer o ocorrido nos pedidos de aumento anteriores decidirá sem

qualquer fundamento técnico para tal.

5 ) O aumento da tarifa do transporte coletivo importa em afetação na vida de

dezenas de milhares de pessoas e da vida de centenas de empresas nesta cidade.

6 ) Diante do risco de que, tal como nas vezes anteriores o reajuste das tarifas se

faça com absoluto amadorismo, em a análise técnica das planilhas apresentadas

pela empresa, sejam os consumidores lesados, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE GOIÁS, em defesa dos consumidores, recorre ao Poder Judiciário

ante a iminência de lesão de direitos fundamentais destes usuários.

III ) DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público tem legitimidade ativa para a formulação da

presente ação. Extrai-se tal assertiva do art. 129, inc. III, da Constituição Federal.

Além disso, a Lei n.º 8.625/93 (art. 25, inc. IV, alínea “a”), a Lei n.º 7.347/85 (art. 1º,

inc. IV, c/c o art. 5º, “caput”), e a Lei Complementar Estadual n.º 25/98 (art. 46, inc.

VI, alínea “a”), deixam clara a possibilidade de ajuizamento de ações, pelo Ministério

Público, para a defesa de qualquer interesse coletivo.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), de aplicação

geral às demais normas do ordenamento jurídico, esclarece que:

“Art. 81...Parágrafo único – A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:...II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria

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ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;"

Enquanto que o Artigo 82 é expresso que

Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente :

I – o Ministério Público;

Ada Pellegrini Grinover e outros autores (“Código Brasileiro de

Defesa do Consumidor”, Ed. Forense Universitária, 5ª edição, pág. 628)

afirmam que

“Nas duas modalidades de interesses ou direitos “coletivos”, o traço que os diferencia dos interesses ou direitos “difusos” é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica-base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade) seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)”.

O aumento da tarifa do transporte coletivo urbano no município de

Itumbiara atinge a esfera jurídica de milhares de pessoas e centenas de empresas,

aquelas que fazem o uso diário do transporte para se deslocarem na cidade,

principalmente, em casa e no trabalho. As empresas e demais pessoas e entidades

empregadores que têm por obrigação pagar o vale-transporte para significativa

parcela de seus empregados. A atuação do Ministério Público se faz, principalmente,

em nome destes dois grupos de pessoas com interesse no valor da tarifa de

passagem no sistema de transporte coletivo em Itumbiara. Não se olvide também

que o aumento das passagens de ônibus importam em alteração de custos de quase

todas as empresas sediadas na cidade, e, por conseqüência com possível reflexo em

maior ou menor grau nos preços que praticam em seus serviços e produtos,

atingindo todos os cidadãos, direta ou indiretamente.

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IV ) DO DIREITO MATERIAL 1

IV.1 ) DA DEFESA DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL E COMO

PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔMICA

A Defesa do Consumidor foi elencada como direito

fundamental na Constituição de 1988.

Art. 5.º . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XXXII – O Estado promoverá a defesa do consumidor.

No capítulo da Ordem Econômica, mais uma vez houve

destaque da importância da defesa do consumidor.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social, observado os seguintes princípios:(...)V – defesa do consumidor.

IV.2 ) DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NA

CONSTITUIÇÃO.

A Constituição de 1988 ao discorrer sobre a administração

público, indicou a publicidade e a eficiência entre seus princípios gerais e também, já

indicou os direitos dos usuários dos serviços públicos. Observe.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e, também ao seguinte:(...)

1 Cópia de todos os documentos referidos acompanham esta petição.______________________________

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§ 4.o. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção dos serviços ao usuário e a avaliação periódica, externa ou interna, de qualidade dos serviços;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente, ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I – O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II – os direitos dos usuários;III – a política tarifária;IV – a obrigação de manter o serviço adequado;

IV.3 ) DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR USUÁRIO DO TRANSPORTE

COLETIVO URBANO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Nos termos do Código de Defesa do Consumidor,

Consumidor “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final” (art. 2.°). Fornecedor “é toda pessoa física ou

jurídica, pública ou priavada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

personalizados, que desenvolvem atividade de (...) ou prestação de serviços” (art.

3.°). Serviço “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3.°, § 2.°). Não é difícil

perceber que o transporte coletivo urbano nada mais é que uma prestação de serviço

em que o usuário do sistema é consumidor e a concessionária é a fornecedora do

serviço, em uma relação jurídica na qual o Poder concedente atua na fiscalização e

regulação do contrato.

Dentre os direitos básicos do consumidor previstos no

CDC destacamos os seguintes que devem levados em conta nesta demanda.

Art. 6.° . São direitos básicos do consumidor.(...)

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III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidades, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam.(...)IV – modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;(...)X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

A falta de informação adequada ao consumidor é fonte

para a incursão em uma prática comercial vedada e considerada abusiva pelo CDC,

verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas:(...)X – elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços.

IV.4 ) DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR USUÁRIO DO TRANSPORTE

COLETIVO URBANO – LEI DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DA PRESTAÇÃO

DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

A lei de concessões da prestação de serviços público, Lei

N.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, após apresentar os conceitos legais básicos já

destacou o papel do poder concedente ( no caso em tela o Município de Itumbiara )

em toda e qualquer concessão.

Art. 3.°. As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

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Esta incumbência é repetida também no artigo 29.

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação. (...)Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Nos termos da Lei Geral de Concessões a concessão

pressupõe o serviço adequado que é direito do usuário do serviço.

Art. 6.°. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1.° Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...)

Art. 7.°. Sem prejuízo no disposto na Lei n.° 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:I – receber serviço adequado;II – receber do poder concedente e da concessionáriia informações para a defesa dos interesses individuais e coletivos;(...)

MARÇAL JUSTEN FILHO reconhece que ao direito do

usuário a um serviço adequado surge o dever vinculado do Estado em garanti-lo, e

também de que o usuário ou quem tem legitimidade para defendê-lo coletivamente o

faça por meio da via judicial. Vejamos.

“O Estado tem de garantir ao usuário a organização do serviço de molde a configurá-lo como adequado, segundo determinado na disciplina legal e regulamentar do serviço. (...)O Estado está obrigado, por isso, a promover medidas necessárias a eliminar os defeitos e produzir um serviço adequado. Não há faculdade da Administração, quanto a isso. Sendo o serviço inadequado, o usuário tem direito a

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exigir e a Administração dever de adotar as medidas cabíveis a promover a regularização. (...)Em termos práticos, a ausência de serviço adequado caracteriza infringência a direito subjetivo dos potenciais usuários, mas também contraria o interesse público, de modo objetivo. Portanto, abre-se a oportunidade para controle não apenas pelos instrumentos de defesa de direitos subjetivos individuais como também para a via da ação popular e a ação civil pública.” ( Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo, Dialética, 2003, p. 562 )

IV.5 ) DA COMISSÃO DE TRANSPORTES PREVISTA NA LEI ORGÂNICA DO

MUNICÍPIO DE ITUMBIARA.

A Lei Orgânica do Município de Itumbiara, Lei 1.159 de 05

de abril de 1990, dentro do Título “Da ordem econômica e social”, dedicou um

capítulo à área de transportes do Município, dentro do qual destacamos os

dispositivos.

Art. 265. O município disporá, mediante lei, sobre normas gerais de exploração de serviços de transportes coletivos, regulando sobre a forma de sua concessão ou permissão e fixando critérios para a fixação de tarifas a serem cobradas, observado o disposto nas constituições federal e estadual.

Art. 266. O Conselho Municipal de Transporte coletivo é órgão destinado a promover a execução de estudos e medidas que objetivam a exploração, coordenação, controle e operação dos sistemas de transportes coletivos urbanos de Itumbiara, cabendo-lhe, essencialmente, exercer as atribuições de fiscalizar a política municipal de transportes coletivos, promovendo a adoção de medidas que objetivem racionalizar, modernizar e melhorar a qualidade desses serviços.Parágrafo único. O Conselho Municipal de Transportes coletivos será integrado por:I – 2 (dois) representantes da Prefeitura;II – 2(dois) vereadores, indicados pela Câmara Municipal;III – 4(quatro) cidadãos brasileiros, maiores de 21(vinte e um) anos, sendo 2(dois) nomeados pelo Prefeito e 2(dois) eleitos pela Câmara Municipal, todos com mandato de 1(um) anos, vedada a recondução;IV – 1(um) membro das Associações representativas dos Bairros, mais um suplente por estas indicados para um período de 1(um) ano, vedada a recondução.

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Art. 269. Será da Competência do Conselho de Transportes Coletivos a definição do trajeto, expansão, mudanças de itinerários e tarifas.

Portanto, a Lei Orgânica do Município de Itumbiara fixou

como competente para a fixação das tarifas de transporte coletivo este órgão

colegiado que denominou Comissão de Transportes. Note-se que não foi elencada

dentre as atribuições do Prefeito qualquer competência para tratar de tarifas de

transporte coletivo urbano ( confira Art. 67 da LOI ).

Donde exsurge que, no caso do transporte coletivo

urbano em Itumbiara, é a Comissão de Transportes que exerce a competência em

nome do Poder Concedente prevista no art. 29,V da Lei 8.987/95 que prevê :

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:(...)V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei e na forma prevista no contrato;

IV.6 ) DA DISPOSIÇÃO SOBRE A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

PREVISTA NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE ITUMBIARA.

A Lei Orgânica do Município de Itumbiara, Lei 1.159 de 05 de abril de 1990, dentro

do Título “Da ordem econômica e social”, no capítulo que dedicou ao

“Desenvolvimento Econômico” previu também normas para a concessão de serviços

públicos e a política tarifária.

Art. 273. (...)§ 4.° O Município exigirá das empresas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de seus serviços públicos, além do cumprimento da legislação federal e estadual próprias, a observância de princípios que visem garantir:I – O direito dos usuários ao serviço eficiente, capaz e adequado;II – a política tarifária tendo como base o interesse coletivo, a revisão periódica das tarifas aplicadas e a justa remuneração ou retribuição adequada do capital empregado, de conformidade com os parâmetros técnicos de custos pré-estabelecidos, de modo que

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sejam atendidas convenientemente as exigências de expansão e melhoramento do serviço prestado.

IV.7 ) DO CONTRATO DE CONCESSÃO DO TRANSPORTE COLETIVO URBANO

EM ITUMBIARA E DE SUAS CLÁUSULAS RELATIVAS À FIXAÇÃO DA TARIFA

O Contrato de Concessão N.° 010/2.002 foi firmado entre

o Município de Itumbiara e A VIAÇÃO PARANAÍBA LTDA firmou em 11 de outubro

de 2.002, com vigência entre 11/10/2.002 a 11/10/2.012. Nele há duas cláusulas em

que se refere às tarifas.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRADA TARIFAA tarifa inicial por passageiro transportado, fica fixada em R$1,00 (um real), e será reajustada, por solicitação escrita da CONCESSIONÁRIA mediante exposição de motivos, após criteriosa análise realizada por uma comissão especialmente designada pelo prefeito municipal, a quem competirá autorizar ou não o reajuste e será fixada por Decreto do Poder Executivo.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA DO REAJUSTE DA TARIFANo reajusta da tarifa serão considerados os índices de aumento do preço de combustível, do custo de manutenção, além de propiciar justa remuneração do capital, com o objetivo de melhorar e expandir os serviços, assegurado o equilíbrio econômico e financeiro do termo de ajuste.Sub-cláusula Única – Serão ainda analisadas, as condições sócio econômica da população usuária, determinando-se a média para efeitos de reajustes das tarifas.

IV.8 ) DO DIREITO A UMA TARIFA MÓDICA.

A modicidade das tarifas é um princípio das concessões,

conforme o acima referido Artigo 6.°, parágrafo primeiro da Lei 8.987/952.

2 Art. 6.°. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

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MARÇAL JUSTEN FILHO recorre a lição de RAFAEL

BIELSA ao falar sobre o princípio da modicidade. E assim expressa :

“A fixação das tarifas deve seguir o princípio do equilíbrio. Dese ser suficiente para remunerar o concessionário por seus custos e investimentos e para assegurar-lhe uma margem de lucro, sem onerar excessivamente aos usuários. Daí a lição de BIELSA, no sentido de que

“É certo que o concessionário atua por conta e risco próprios, salvo pacto especial em contrário; e já nesse sentido a gestão patrimonial entra em órbita de seu direito. Mas como o concessionário não pode converter a exploração do serviço em um negócio lucrativo sem limites, o que implicaria em enriquecimento irregular à custa dos usuários como conseqüência de uma atividade própria do Estado, esse tem o dever de moderar a exploração, mediante a revisão de tarifas, que devem ser justas e razoáveis” ( BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo, t. I, 4.a. ed., Buenos Aires; El Ateneo, 1947, p.394/395 apud JUSTEN FILHO, MARÇAL, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo, Dialética, 2003, p. 318 )

Oportunas são também as lições de CÉSAR GUIMARÃES

A. PEREIRA em obra relevante sobre o direito dos usuários de serviços públicos. O

Autor também enfrenta a questão do princípio da modicidade das tarifas onde

podemos destacar o que se segue.

“A tarifa deve representar o menor custo possível para a

realização do serviço nos termos estipulados validamente

no edital, no contrato de concessão e na regulamentaação

posterior do serviço. A estipulação válida pressupõe,

inclusive, a possibilidade de participação dos usuários nos

momentos apropriados. Esse princípio não significa que o

serviço deva ser gratuito nem deficitário. A razão para a

modicidade tarifária é a de que a remuneração pela

prestação do serviço não pode ter dimensão que torne

impossível ou excessivamente onerosa sua utilização. (...)

a aplicação concreta desse princípio variará segundo a

§ 1.° Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

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essencialidade do serviço. Os serviços menos essenciais

admitem tarifas menos afetadas pela modicidade; os mais

essenciais podem exigir até mesmo subsídios públicos

destinados a tornar mais acessível a tarifa. (...) A fixação

de tarifas sociais, de isenção, de tarifas dentro de certos

limites, sempre em atenção às condições do usuário, é

determinação constitucional da própria natureza do serviço

público. (...)

A tarifa deve ser a menor possível, mas suficiente para os objetivos pretendidos pela Administração com sua instituição. Se a tarifa for prevista como a fonte de

custeio única de um certo serviço, será módica se for a

menor possível que permita realizar adequadamente esse

custeio. Se ainda assim for excessiva para os usuários,

caberá ao Poder Público conceber novas fontes de

custeio, mas não terá havido ofensa ao princípio da

modicidade das tarfias. Isso não significa que o custeio

público nesse caso seja apenas facultativo. Em certas

situações(de serviços de grande essencialidade e de

usuários sem capacidade de pagamento), as únicas

alternativas serão a prestação direta do serviço ou o

subsídio público ao concessionário. ( Usuários de Serviços

Públicos : usuários, consumidores e os aspectos

econômicos dos serviços públicos, São Paulo, Saraiva,

2006, p. 383 e 384 )

EURICO ANDRADE AZEVEDO E MARIA LÚCIA MAZZEI

DE ALENCAR ao tratar da modicidade das tarifas ressalta importante conseqüência

que entendemos relevante destacar nesta peça.

“A tarifa, agora, é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação(art.9.°) ou, então, pelo valor previamente estabelecido pelo pode concedente no edital – valor, esse, a ser preservado pelas regras de reajuste e revisão previstas em lei e no contrato. Conseqüentemente, se no decorrer do prazo com a concessão a tarifa se tornar elevada demais ao público a que se destina o serviço, o poder concedente terá que se compor com o concessionário, de forma a encontrar a tarifa módica

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desejada, mediante algum tipo de subsídio, se possível, ou a diminuição do ônus decorrente da concessão se existir, ou, ainda, a prorrogação do prazo contratual”(Concessão de Serviços Públicos – Comentários às leis 8.987 e 9.074 (Parte Geral), com as modificações introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 32)

BENEDICTO TOLOSA FILHO expressa que :

“Serviço adequado é caracterizado como o que satisfaz obedecido o objeto e as disposições legais e contratuais, as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação, e que para que a tarifa seja módica, isto é, nem barata e nem cara, mas justa para o ressarcimento dos custos, do investimento e do lucro, observado o momento sócio econônimco e a capaciade contributiva do usuário” (Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos comentada e anotada, Rio de Janeiro, AIDE, 1995, p. 36)

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO sintetiza:

“As tarifas devem ser módicas(conforme prevê o § 1.° do art. 6.°), isto é, acessíveis aos usuários, de modo a não onerá-los excessivamente, pois o serviço públicos, por definição, corresponde à satisfação de uma necessidade de convivência básica dos membros de uma sociedade” (Curso de Direito Administrativo, 16.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 673)

IV.9 ) DAS BASES TÉCNICAS PARA O CÁLCULO DAS TARIFAS DO

TRANSPORTE COLETIVO.

CELSO DE FREITAS BOUZADA em trabalho de pesquisa

de dissertação de mestrado no curso de Administração da Fundação João Pinheiro

em Belo Horizonte publicou a obra CUSTO DE TRANSPORTE COLETIVO POR

ÔNIBUS.( Belo Horizonte, Editora C/ Arte, 2003 ). Sua obra tem a seguinte

introdução.

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“O setor de transporte coletivo por ônibus é essencial ao desenvolvimento das cidades brasileiras. É ao mesmo tempo, um direito do cidadão na execução de seu direito de ir e vir e no exercício da cidadania. Como a demanda por transporte coletivo é praticamente inelástica em relação ao preço da passagem, o Estado tem a obrigação de regular esse mercado e, geralmente, isto se dá por meio da quantidade e a qualidade do serviço e, principalmente, da fixação da tarifa.Para estabelecer uma tarifa justa, que não remunere em excesso o operador privado e não exclua o usuário pela impossibilidade de pagamento, é necessário que o poder público, por intermédio do seu órgão regulador, conheça bem a estrutura de custo das empresas privadas, operadoras de transporte público por ônibus.

“As motivações para a intervenção pública na economia foram efeixadas na “teoria do interesse público”. Sua posição básica é que os mercados são vulneráveis a falhas e, daí, geralmente inaptos à promoção da eficiência econômica e da eqüidade social. A atuação governamental, em defesa dos interesses da sociedade, seria necessária à promoção do bem-estar comum (ORRICO-FILHO & SANTOS: 1996)

A planilha de custo é o instrumento utilizado para calcular os custos de operação deste tipo de transporte coletivo para determinado período e pode ser expressa em custo por ônibus, por quilômetro e por passageiro. A tarifa representa, então, o custo médio por passageiro e o valor que o conjunto de usuários irão pagar pela prestação do serviço.” ( ob. cit. p. 15/16 )

Uma das metodologias mais utilizadas para se chegar ao

IPK ( índice de passageiro por Kilômetro ) e o IDO (índice de desempenho

operacional) bases para a fixação das tarifas é a metodologia criada e recomendada

pela antiga Empresa Brasileira de Transporte Urbano – EBTU / GEIPOT. Embora

existam outras, como na obra citada há a referência à metodologia da BHTRANS,

Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte a NBC-National Bus Company

utilizada na Inglaterra.

AMIR M. VALENTE e outros em sua obra Grerenciamento

de Transporte e Frotas, São Paulo, Pioneira, 1997, referido por CELSO DE FREITAS

BOUZADA enuncia que os principais custos para manter o sistema de transporte de

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uma empresa são : Custos Fixos ( depreciação dos veículos, remuneração do

capital, salário da tripulação, licenciamentos, seguros ), Custos Variáveis

( combustível, óleo lubrificante do motor e da transmissão, lavagem e lubrificante,

material rodante, peças, acessórios e material de oficina, mão de obra para

manutenção dos veículos ), Custos Indiretos ou administrativos ( pessoal de

escritório e respectivos encargos sociais, impressos, publicidade, aluguel de

escritórios e garagens, comunicações, impostos e taxas legais, Construção,

conservação e limpeza, viagens e estadas, despesas diversas ).

“Para Valente et al. (1997) (...) ainda os fatores que

influenciam os custos e que devem ser alvo de constante atenção por parte do

empresário e dos órgãos gestores de transporte público. Entre os fatores estão a

quilometragem desenvolvida, o tipo de tráfego e de via, a região, o porte dos veículos

e o desequilíbrio do fluxo de passageiros“ (BOUZADA, CELSO DE FREITAS, ob. cit.

p. 38 )

A título de exemplo o autor refer-se, por exemplo, ao

conceito de desequilíbrio no fluxo de passageiros. Os veículos transportam pessoas

para o serviço e retornam vazios, e à tarde saem de sua base vazios e retornam

cheios. Enfim, há de se medir a média de passageiros durante cada viagem em cada

itinerário, para que possa estimar as receitas.

Enfim, este Promotor de Justiça pouco sabe acerca da

fixação de tarifa de ônibus, ( não imputem ao MP se arvorar em especialista em

IPK ). E a exposição desta seção também não intenta fazer com que o juízo aprenda

sobre fixação de tarifas, não é este objetivo.

Porém, a exposição inicial visa tão-somente a esclarecer

que a fixação de tarifa justa não é tarefa para amadores.

IV.9 ) DA TRISTE REALIDADE DO MUNICÌPIO DE ITUMBIARA NO TOCANTE A

SUAS OBRIGAÇÕES NO CONTRATO DE CONCESSÃO DE TRANSPORTE

COLETIVO URBANO LOCAL

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O Poder Executivo Municipal têm sido absolutamente

negligente e omisso no cumprimento de suas obrigações legais e contratuais

previstas referentes à concessão do transporte coletivo urbano nesta cidade desde o

ano de 2002.

Inúmeras são as reclamações chegadas ao Ministério

Público e no Procon referente ao atraso no cumprimento de horários, alteração de

itinerários ( linhas ) ao livre arbítrio do pode concedente.

Um chargista do jornal local bem captou a situação do

passageiro de transporte coletivo urbano em Itumbiara. Um passageiro aguarda o

ônibus até tornar-se uma caveira em meio a teias de aranha.

E, mesmo diante de um quadro desolador para o usuário,

nenhuma penalidade foi aplicada.

Não há estrutura alguma nos órgãos do Poder Executivo

municipal para a fiscalização do contrato quanto a sua execução, muito menos no

tocante a regulação da tarifa.

O requerimento da Viação Paranaíba encaminhado ao

Prefeito Municipal José Gomes da Rocha em 02 de junho de 2008 no qual lhe é

solicitado o reajuste das tarifas é instruído com várias planilhas preenchidas com

inúmeros valores e variáveis que apresentam o posicionamento daquela empresa

para justificar o reajuste.

A Comissão de tranportes foi constituída às pressas em

fevereiro de 2006 e realizou uma única reunião na qual sem qualquer estudo técnico-

científico autorizou o reajuste das tarifas naquele ano de forma amadora. Consta da

ata que “os membros do conselho precederam um estudo da proposta apresentada”.

Não houve estudo algum apenas acharam que o reajuste devesse ser concedido.

Qualquer dos membros que for ouvido por este juízo poderá confirmar a forma como

foi concedido o reajusta.

Sem que nenhuma mudança administrativa tenha

acontecido desde o ano de 2006, tudo está a evidenciar que, se nada for feito, o

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Conselho que, inclusive está incompleto devido a morte de um de seus membros, o

reajuste da tarifa será feito da mesma forma.

IV.10 ) DA NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO

QUALIFICADO PARA ASSESSORAR O CONSELHO DE TRANSPORTES PARA

A DEFINIÇÃO DE NOVA TARIFA, SE FOR O CASO.

PEDRO HENRIQUE FIGUEIREDO enuncia que

“A atividade de regulação tem no equilíbrio das tarifário, senão o maior, um de seus maiores desafios.Ao lado da preservação da vontade normativa estabelecida na lei definidora da política tarifária, tem o órgão regulador o papel, ainda de buscar a adequação da tarifa à realidade e, nas concessões, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Daí ser preciso que o ente regulador interaja com representantes dos diversos segmentos envolvidos diretamente com o serviço realizado.” ( A Regulação do Serviço Público Concedido, Porto Alegre, Síntese,1999, p. 48)

Concordamos com o autor que dentro do seu dever a

regulação é na fixação da tarifa que tem o Poder Concedente o maior desafio, pois ,

neste momento, está envolvida a defesa do direito de milhares de cidadãos que

dependem do transporte público urbano por ônibus.

Não é possível razoável, tampouco democrático que uma

decisão que venha a atingir milhares de pessoas seja realizada sem qualquer estudo

técnico que busque o resultado ótimo para esta população que confiou o mandato a

seus dirigentes nas urnas.

Lembro com perplexidade a notícia à época do Plano

Collor que o valor dos cruzados a serrem bloqueados de cada correntista fora deicido

com papeizinhos enrolados colocados em uma taça para sorteio.

Diante da obrigação legal, inafastável do Poder Público

em decidir o reajuste das tarifas de forma motivada, e não tendo o Município ______________________________

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Estrutura de pessoal qualificado para analisar a planilha de custos apresentada pela

concessionária, só lhe resta a alternativa de buscar no mercado empresa qualificada

para estudar a prestação do transporte coletivo urbano na cidade de Itumbiara,

coletar seus dados e confrontá-los com as planilhas apresentadas pela Viação

Pananaíba.

Diante de um relatório técnico consistente feito por

empresa capacitada, aí sim, teria o Conselho de Transportes condição de cumprir

constitucionalmente seu papel em definir uma tarifa módica, direito dos usuários.

V – DA TUTELA ESPECÍFICA LIMINAR

O Código de Processo Civil prevê no artigo 273 a

Antecipação da Tutela nos termos seguintes.

“Artigo 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou..

Preceitua também o Código de Defesa do Consumidor, o que é aplicável

também ao caso em tela em face do reconhecido micro-sistema de processo civil

coletivo formado pela Lei 7.347/86 e a Lei 8.078/90, quando a execução específica

e a tutela antecipada, o seguinte:

Art. 84. – “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

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conceder a tutela liminarmente ou mediante a justificação prévia, citando o réu. (grifo estranho ao original)

§ 4º. O juiz poderá, na hipóteses do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente e compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a afetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais com a busca e apreensão, a remoção de coisas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva , além de requisição de força policial.

Também a Lei da Ação Civil Pública, lei 7.347 prevê em seu

artigo 12 a possibilidade de concessão da medida Liminar.

“Artigo 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

In casu, o direito dos usuários a uma tarifa módica se mostra inconteste

diante do direito reconhecido constitucionalmente, pela Lei 8.987/95 e pelo CDC.

A difícil reparação do dano advirá se a nova tarifa for fixada de forma

aleatória, tal como no ano de 2006, e superar o valor da tarifa adequada, com

prejuízos irreparáveis a todo o conjunto de usuários do sistema e empresas que

tem em seu custo o pagamento de passagens e vales-tranporte para sues

empregados.

VI – DO PEDIDO

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Em face do exposto, o Ministério Público do Estado de Goiás

requer a Vossa Excelência que se digne a :

a ) Que seja a presente ação recebida, autuada e processada na forma e no rito previsto para a Ação Civil Pública, Lei. 7.347/ 85.

b ) Liminarmente, Que, seja o Prefeito Municipal ou o Procurador do Município, o que ocorrer primeiro, notificados para que um deles se manifeste acerca da Medida Liminar constante no item “c” e “d”, no prazo de 72 horas, nos termos do artigo 2.º da Lei 8.437 de 30 de junho de 1992. Para tanto, deverá o oficial de justiça certificar a hora exata da notificação, e o escrivão, a hora exata da protocolização do pronunciamento.

c ) Liminarmente, em antecipação de tutela ou em tutela cautelar, que, após recebimento ou não da manifestação do Prefeito Municipal/Procurador-Geral do Município, indicada no item “b” acima, ao final do prazo ali estabelecido, Vossa Excelência, acolha o pedido liminar e expeça Mandado Judicial determinando ao Prefeito Municipal (José Gomes da Rocha), que lhe determine a contratação de empresa de consultoria especializada para que faça o levantamento dos custos da Empresa concessionária de serviços públicos de transporte coletivo urbano por ônibus na cidade de Itumbiara e apresente relatório técnico conclusivo com o valor da tarifa adequada ao Transporte coletivo por ônibus neste Município, em prazo razoável ( sugere-se no máximo 30 dias), ao Prefeito e ao Conselho Municipal de Transportes, sob pena de crime de desobediência3/prevaricação, prisão em flagrante e multa diária4 de R$ 500,00 ( quinhentos reais ) por dia de descumprimento

d ) Liminarmente, em antecipação de tutela ou em tutela cautelar, que, após recebimento ou não da manifestação do Prefeito Municipal/Procurador-Geral do Município, indicada no item “b” acima, ao final do prazo ali estabelecido, Vossa Excelência, acolha o pedido liminar e expeça Mandado Judicial determinando ao Prefeito Municipal (José Gomes da Rocha), que não convoque e nem autorize o Conselho de Transportes a fixar o reajuste da tarifa de passagem de ônibus Urbano no Município de Itumbiara até que recebam o relatório conclusivo da empresa contratada pelo Município para os fins indicados no item “c” acima, relatório cuja cópia também deve ser encaminhada a este juízo, todas as obrigações ordenadas, sob pena de crime de desobediência5/prevaricação, prisão em flagrante e multa diária6 de R$ 5000,00 ( cinco mil reais ) por mês de descumprimento;

3 No caso do Prefeito Municipal o delito previsto no Decreto-Lei 201/67, artigo 1.º , inciso XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.

4 Lei n.º 7.347/85. Artigo 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta não for suficiente compatível, independentemente do requerimento do autor. 5 No caso do Prefeito Municipal o delito previsto no Decreto-Lei 201/67, artigo 1.º , inciso XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.

6 Lei n.º 7.347/85. Artigo 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta não for suficiente compatível, independentemente

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e ) A citação dos demandados, na pessoa de seus representantes legais ( art. 12, II, do Código de Processo Civil), para, se quiser, oferecer contestação no prazo legal;

f ) Que a comunicação pessoal dos atos processuais se proceda, nos termos do art. 236, § 2º, do Código de Processo Civil, e do art. 41, inciso IV, da Lei n.º 8.625/93;

g ) A produção de todos os meios lícitos de provas que se afigurarem necessários;

h ) A final, a procedência da ação e a confirmação da tutela antecipada na sentença, para condenar o Município de Itumbiara à obrigação de fazer, consistente em contratar empresa de consultoria especializada para que faça o levantamento dos custos da Empresa concessionária de serviços públicos de transporte coletivo urbano por ônibus na cidade de Itumbiara e apresente relatório técnico conclusivo com o valor da tarifa adequada ao Transporte coletivo por ônibus neste Município, em prazo razoável (sugere-se no máximo 30 dias), ao Prefeito e ao Conselho Municipal de Transportes e a este juízo. Mesmo que, por hipótese, não seja concedida a tutela antecipada por Vossa Excelência, ou que seja ela cancelada por Tribunal Superior, e a nova tarifa seja reajustada antes do final da ação, que, ainda neste caso, mantenha-se o objeto da ação, para que a contratação da empresa de consultoria especializada seja ainda procedida com o fim de se permitir que o Conselho de Transportes verifique se o reajuste encontra-se dentro dos parâmetros de adequação, conforme o estudo técnico-científico realizado, ainda que a posteriori da fixação do reajuste.

Caso não entenda esse juízo acerca do cabimento do

julgamento antecipado da lide ( art. 330 do CPC), o Ministério Público do Estado de

Goiás indica como meio de provar o alegado, além dos documentos anexos, o

depoimento pessoal do representante do Município, sob pena de confesso, que fica

desde já requerido, e as demais provas admitidas em direito, e que se fizerem

necessárias ao pleno esclarecimento desse Juízo.

Dá-se a presente o valor de R$ 55.000,007.

Termos em que pedem DEFERIMENTO.

Itumbiara, 06 de outubro de 2008.

REUDER CAVALCANTE MOTTA

Promotor de Justiça

do requerimento do autor. 7 Consta do requerimento da Viação Paranaíba que ela tem 55000 passageiros por mês, estamos estimando o valor da causa como R$1,00 por passageiro dentro de um mês.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO ª … · ministÉrio pÚblico do estado de goiÁs terceira promotoria de justiÇa de itumbiara curadoria de defesa do consumidor