PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ______ DA

VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO

PAULO1

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ART. 300 DO

CPC

NOME COMPLETO DA MENOR IMPÚBERE,

brasileira, menor absolutamente incapaz, portadora do RG n. [...],

devidamente inscrita no CPF/MF sob o n. [...], neste ato representado por

sua genitora FULANA DE TAL, brasileira, do lar, portadora do RG n. [...],

devidamente inscrita no CPF/MF sob o n. [...], e-mail

fulana@email.com.br, ambas residentes e domiciliadas na Rua [...] n.

[...], no bairro [...], CEP [...], por intermédio de seu advogado e bastante

procurador abaixo assinado (instrumento de mandato em anexo), vem,

mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento

nos artigos 1º, inciso III, e 6º da Constituição Federal, artigo 2º da Lei n.

1 ATENÇÃO: Se na sua região não houver Justiça Federal, você poderá distribuir esta ação na Justiça

Estadual. Se houver exclusão da União, verificar se na região há Vara da Fazenda Estadual

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8.080/90, artigos 12 e 186 do Código Civil propor AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA

PROVISÓRIA DE URGÊNCIA contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa

jurídica de direito público interno, com sede na Avenida Paulista

nº1842, Edifício Cetenco Plaza – Torre Norte, 20º, andar, no Município

de São Paulo, Estado de São Paulo, podendo ser citada na pessoa do

Procurador Regional da União em São Paulo e ESTADO DE SÃO

PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, com sede no Palácio

do Governo, na Avenida Morumbi nº 4500, no Município de São Paulo,

Estado de São Paulo, podendo ser citado na pessoa do Procurador Geral

do Estado de São Paulo, Rua Pamplona, nº 227, Bela Vista, São Paulo e

o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, com

sede em sua Prefeitura Municipal, localizada no Ed. Matarazzo, Viaduto

do Chá nº 15, em São Paulo/SP, representada por seu Procurador Geral,

Rua Maria Paula nº 270, Bela Vista pelos motivos de fato e de direito

infra-articulados:

I – DOS FATOS

1. A autora é portadora de ESCLEROSE MÚLTIPLA (CID -

10, código G 35). Foi diagnosticada em 07/2012 cuja doença é progressiva e

não tem cura. A América do Sul é considerada uma região de baixa prevalência

desse tipo de doença (menos que cinco casos por cem mil habitantes), ou seja,

é rara no mundo, e mais rara ainda no Brasil, conforme demonstram os laudos

e demais documentos anexos.

2. Ela foi submetida a tratamento médico no Hospital das

Clínicas de São Paulo, porém não reagiu de forma positiva aos medicamentos

fornecidos, havendo falha terapêutica como consta no relatório médico em

anexo cujo relatório indica piora no quadro clínico de maneira rápida e

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progressiva. A autora foi orientada por outro médico a procurar tratamento na

Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, onde foi prescrito Natalizumabe.

Esse medicamento tem sua utilização associada a risco elevado de LMP, isto

é, uma infecção oportunista causada pelo vírus JC, que pode ser fatal ou

resultar em incapacidade grave. Pelo fato de o risco ter aumentado e de a

autora ter possibilidade inequívoca de desenvolver LMP, os benefícios e riscos

do tratamento com esse medicamento devem ser analisados individualmente

pelo médico assistente especialista e pelo próprio doente.

3. Quando os médicos receitam esse medicamento, devem

estar cientes da possibilidade de ocorrência de outras infecções oportunistas

durante a terapêutica com natalizumabe, devendo incluí-las no diagnóstico

diferencial de infecções que ocorrem em doentes tratados com esse

medicamento. Caso haja suspeita de uma infecção oportunista, o tratamento

com natalizumabe deve ser suspenso até se excluir a presença dessas

infecções mediante outras avaliações.

4. Muitas vezes, os pacientes não usam o medicamento

indicado, porque há riscos de agravamento da saúde e o tratamento se torna

também inadequado. É importante esclarecer que o natalizumabe é de alto

custo, e os pacientes que dele se utilizam pedem doações nas redes sociais.

5. A autora fez uso desse tratamento, contudo não fez

efeito. Outros medicamentos fornecidos pelo SUS também não fizeram efeito,

tais como: ________, ___________, ___________, ____________ etc. Por

esse motivo, o médico assistente da peticionária resolveu tratá-la com

VITAMINA D, com dose diária de 50.000 mg, via oral, uso diário, contínuo e

controlado, devendo essa dose ser ajustada periodicamente. Além disso, deve-

se realizar o tratamento com ÔMEGA 3, DHA 500, com doses diárias de

500mg. e colina com demais aditivos para recuperação da bainha de mielina

que já foi danificada por surtos da doença, com dose diária de 4 comprimidos

de 4 em 4 horas, conforme prescrito pelo Dr. _____________________ .

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6. Convém salientar que há estudos que demonstram que a

terapia indicada poderá melhorar muito as condições da autora, e oferecer-lhe

uma qualidade de vida quase normal, isto é, uma vida digna, enquanto faz o

acompanhamento de sua enfermidade.

7. Uma caixa com 240 (duzentos e quarenta), comprimidos

com colina e demais ativos a serem utilizados em um mês custa em média R$

321,00 (trezentos e vinte e um reais); colecalciferol 200 ml R$ 48,00 (quarenta

e oito reais); Ômega 3, DHA500, R$ 253,95 (duzentos e cinquenta e três reais

e noventa e cinco centavos), totalizando o valor de R$ R$ 622,95 (seiscentos e

vinte e dois reais e noventa e cinco centavos) cujo quantia a autora e seus

familiares não possuem, pois não têm condições financeiras de arcarem com o

tratamento, segundo comprova o documento em anexo.

8. A autora procurou o SUS – Sistema Único de Saúde –

para o recebimento do medicamento, por meio da Secretaria de Saúde do

Estado de São Paulo, na gerência de assistência farmacêutica, todavia, foi

informada que esse medicamento não consta na lista para distribuição. Por fim,

a autora não pode esperar mais, em razão do estado de saúde que se

encontra.

9. Há de se esclarecer que o tratamento pleiteado pela

autora é a metade do preço daquele custeado pelo SUS, isto é, com o novo

medicamento, economizar-se-ão 50% (cinquenta por cento) da quantia gasta

com ela atualmente.

II – DO DIREITO

10. A Constituição Federal garante a inviolabilidade do

direito à vida (art. 5º, “caput”). Esta compreende não só o direito de continuar

vivo, mas também de viver dignamente. Por essa razão, o direito à vida deve

ser entendido em consonância com o princípio da dignidade da pessoa

humana (CF, art. 1º, III). Ora, o direito à vida e à saúde qualifica-se como

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atributo inerente à dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela

Constituição Federal em fundamento do Estado Democrático de Direito da

República Federativa do Brasil.Nesse sentido, Marcelo Novelino Camargo

explicita que:

“A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito

fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia,

existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos

fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos

fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de

proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana,

somente através da existência desses direitos a dignidade

poderá ser respeitada e protegida” (Direito Constitucional para

concursos. Rio de janeiro. Editora forense, 2007 pág. 160)

11. A saúde, como um bem fundamental para a vida e a

dignidade da pessoa humana, é elevada pela Constituição Federal à condição

de direito fundamental da pessoa. A Carta Magna, preocupada em garantir a

todos uma existência digna, tutela o bem estar e a justiça social. Além disso,

incluiu o bem estar como um dos pilares da ordem social (art. 193 da CF). A

Organização Mundial da Saúde definiu “saúde” da seguinte forma: “Saúde é

um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a

ausência de doenças.”

12. A saúde é considerada também um direito social,

segundo o artigo 6º da Constituição Federal: “São direitos sociais a educação,

a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.”

13. Seguindo essa linha de raciocínio, o artigo 196

da Constituição Federal estabelece a responsabilidade da União, Estados e

Municípios, de forma solidária, a prestar o atendimento necessário na área da

saúde, incluindo os serviços de assistência ao público e o fornecimento de

medicamentos, suplemento alimentar, equipamentos, procedimentos médicos,

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tratamentos e exames aos que deles comprovadamente necessitem.

Depreende-se do comando constitucional que a saúde é direito de todos e

dever do Estado. Assim, a saúde é princípio fundamental e direito social da

pessoa, devendo o Estado fornecer todos os meios necessários para proteger

a saúde do cidadão e da cidadã.

14. O direito à saúde tem por fundamento o princípio da

universalidade e igualdade de acesso às ações e serviços de saúde e é

classificado como direito e garantias fundamentais, uma vez que se trata de

norma de eficácia plena, ou seja, de aplicação imediata, não havendo

necessidade de norma regulamentadora.

15. Tendo em vista que os serviços públicos de saúde

integram uma rede regionalizada e hierárquica, o SUS, amparando-se no

princípio da cogestão, com a participação simultânea dos entes estatais dos

três níveis (art. 198 da CF/88 e o art. 7º da lei 8.080/90) estabelece que

compete à União, ao Estado, ao Município e ao Distrito Federal promover as

condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Portanto, é dever do Estado

dar assistência à saúde e dar os meios indispensáveis para o tratamento

médico. Nesse mesmo sentido, vale registrar a posição jurisprudencial do

TJRS:

Ementa: APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO

PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. CONSTITUCIONAL.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A NECESSITADO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO

DE PROVA. DESNECESSIDADE. Existindo documentação

idônea, firmada por médico credenciado, onde descritas as

moléstias das quais padece o enfermo, apontando os

medicamentos necessários, desnecessária a realização de

provas. Aplicação do art. 420, II, do CPC. Precedentes do

TJRGS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À

NECESSITADA. CACONS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. O direito à saúde é

assegurado a todos, devendo os necessitados receber do ente

público os medicamentos e materiais necessários, devendo o

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Estado do Rio Grande do Sul legitimidade passiva para a ação,

obrigação não afastada ante a existência dos CACONs (Centro

de Alta Complexidade em Oncologia). Aplicação do

artigo 196 da Constituição Federal. Precedentes do TJRGS, STJ

e STF. Apelação com seguimento negado. Sentença confirmada

em reexame necessário. (Apelação Cível Nº 70054760848,

Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 24/05/2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA.

TRATAMENTO CONTRA DROGADIÇÃO. OBRIGAÇÃO E

SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS. O Estado, em

todas as suas esferas de poder, deve assegurar o direito à vida

e à saúde, fornecendo gratuitamente o tratamento médico cuja

família não tem condições de custear. Responsabilidade

solidária, estabelecida nos artigos 196 e 227 da Constituição

Federal, podendo o autor da ação exigir, em conjunto ou

separadamente, o cumprimento da obrigação por qualquer dos

entes públicos, independentemente da regionalização e

hierarquização do serviço público de saúde. CONDENAÇÃO DO

MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. FADEP. CABIMENTO. ENTENDIMENTO

PACIFICADO NO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA. Cabe condenar o Município ao pagamento de

honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, pois

esta não se cuida de órgão integrante do ente público municipal.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação e Reexame

Necessário Nº 70054045208, Sétima Câmara Cível, Tribunal de

Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em

29/05/2013).

16. O Supremo Tribunal Federal decidiu que há

responsabilidade solidária entre os entes públicos na prestação dos serviços

destinados à saúde. Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG,

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Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )

17. Como se pode observar, a responsabilidade dos entes

públicos é solidária, ou seja, todos são responsáveis solidariamente pela saúde

dos cidadãos e das cidadãs.

18. A autora afirmou na introdução da petição inicial que

sofre de esclerose múltipla. Essa enfermidade é uma doença crônica do

sistema nervoso central que afeta o cérebro e a medula espinhal e que

interfere na capacidade do cérebro e da medula espinhal para controlar

funções, como caminhar, enxergar, falar, urinar e outras. A ABEM (Associação

Brasileira de Esclerose Múltipla) estima que, atualmente, 35 mil brasileiros são

portadores de esclerose múltipla. Incide geralmente entre 20 e 50 anos de

idade, predominando entre as mulheres.

http://www.abem.org.br/index.php/esclerose-multipla

19. A EM não tem cura, contudo os medicamentos podem

reduzir as consequências da doença. A autora está obtendo melhoras

expressivas com o tratamento da vitamina D ou Colecalciferol. O Colecalciferol

ou (Vitamina D3) é uma forma de Vitamina D. Solúvel em gordura que pode ser

armazenada nas células adiposas para uso futuro, no entanto, a deficiência de

vitamina D no organismo pode ter efeitos adversos sobre a saúde de um

indivíduo.

20. Existem duas formas de que a vitamina D: o

olecalciferol (cholecalciferol), produzido pelo organismo humano quando o

mesmo está exposto diretamente aos raios UVB do sol, sendo a melhor fonte

natural de vitamina D. A segunda forma da vitamina D é o ergocalciferol

(ergocalciferol), conhecida como vitamina D2. A vitamina D promove a saúde

dos dentes e ossos em crianças, contribuindo para o não aparecimento do

raquitismo. Além disso, melhora a densidade óssea (massa óssea), auxilia na

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construção e prevenção da perda óssea, além de proteger o corpo contra a

fraqueza muscular, vez que promove a maior absorção de cálcio no sangue.

21. Há vários estudos científicos em revistas indexadas que

defendem a vitamina D como tratamento eficaz para o tratamento da EM. A

título de exemplo, cita-se o artigo de Carol Potera sob o título La Vitamina D

regula el en gen de La Esclerosis múltiple. Salud pública Méx [online]. 2009,

vol.51, n.4, pp. 353-354. ISSN 0036-3634.

http://www.scielo.org.mx/pdf/spm/v51n4/v51n4a14.pdf

22. Ao solicitar o medicamento ao SUS, este alegou que

não possui o medicamento. Ora, Excelência, esse medicamento, além de ser

de baixo custo tem a capacidade de tratar alguns pacientes com EM,

minimizando os efeitos dessa enfermidade.

23. É importante salientar também que o artigo 2º da Lei n.

8.080/90 explicita que: “A saúde é um direito fundamental do ser humano,

devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”

A lei do SUS ratifica que a saúde é direito fundamental da pessoa humana,

devendo ao Estado munir-se das condições necessárias para exercer essa

função primordial que é cuidar dos seus cidadãos e das suas cidadãs.

24. Note-se que, novamente, o Estado explicita que a

saúde é um direito fundamental do ser humano e que o próprio Estado deve

viabilizar a saúde a quem necessitar. O Estado é obrigado a fornecer

medicamentos para seus cidadãos, porque ele assumiu essa obrigação. Nesse

sentido, o aresto abaixo colacionado corrobora a afirmação da autora:

Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO

ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. DEVER

DO ESTADO. - A responsabilidade solidária entre a União, os

Estados-Membros e os Municípios pelo fornecimento gratuito de

tratamento a doentes necessitados decorre de texto

constitucional (CF, art. 23, II, e art. 196). - Dever do Estado, de

forma ampla, de fornecer medicamento. Aos entes da Federação

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cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento médico a

pacientes necessitados (artigos 6º e 196 da Constituição

Federal). - A observância das normas constitucionais

garantidoras do direito fundamental à saúde corresponde ao

verdadeiro alcance do conteúdo político das disposições

constitucionais, bem como à efetivação do Estado Democrático

de Direito, descabendo considerá-las a título de meros

programas de atuação. - Necessidade de previsão orçamentária

afastada frente ao dever constitucional de garantir a saúde dos

cidadãos. - Não infringência ao princípio da independência entre

os Poderes, posto que a autoridade judiciária tem o poder-dever

de reparar uma lesão a direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição

Federal). - Afastada a alegação de que necessária a inclusão do

medicamento / insumo em lista previamente elaborada pelo

Ministério da Saúde como sendo de responsabilidade exclusiva

de cada ente da Federação, para fins de cumprimento do dever

constitucional. - O fornecimento de medicamentos é

condicionado à apresentação de prescrição médica. - Devida a

condenação do Município ao pagamento de honorários

advocatícios ao FADEP. Inexistência de confusão entre credor e

devedor. - Valor da verba honorária arbitrada que não merece

modificação, tendo em vista ser condizente com a natureza da

causa bem como o trabalho despendido pelo patrono da parte

autora, observando as diretrizes do parágrafo 3º do art. 20 do

CPC, bem como o princípio da moderação. - Diante da

declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº

13.471/2010 (Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053

e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70038755864) não

mais prevalece a isenção do Estado ao pagamento das custas,

dos emolumentos e das despesas judiciais, à exceção das

relativas à condução do Oficial de Justiça. PREFACIAL

DESACOLHIDA. APELO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO E

RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70065170144, Terceira Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia,

Julgado em 14/11/2015).

25. Como se pode observar, o SUS não pode negar o

fornecimento à autora, sobretudo por se tratar de um medicamento que não irá

onerar os cofres públicos.

III – DO DANO MORAL “IN RE IPSA”

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26. É sabido que, nos casos de negativa de medicamento,

caracteriza-se o dano moral “in re ipsa”, isto é, o dano que não precisa ser

provado. Entretanto, é notório o abalo emocional que sofre um paciente ao

saber que o Estado negou a concessão do medicamento tão importante para

sua sobrevida. Essa negativa por si só gera o dano moral, impondo-se a

obrigatoriedade àquele que causou o dano a indenizar o ofendido. Assim, deve

o Estado-réu indenizar a autora.

26. No entanto, é importante salientar que o dano moral “in

re ipsa” não surge em razão do abalo emocional ou psicológico da negativa de

tratamento, mas da lesão causada à dignidade da pessoa humana e aos

direitos da personalidade. Ao negar tratamento médico ao paciente, o Estado

lesiona a dignidade da pessoa humana do ser humano. Para o jurista Ingo

Wolfgang Sarlet, entende-se por dignidade da pessoa humana “a qualidade

intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo

respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,

neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que

assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e

desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas

para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e

corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com

os demais seres humanos (…).”Dignidade da pessoa humana e os direitos

fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2004.

27. O ponto relevante desse conceito para o dano moral é

perceber que há um conjunto de direitos e deveres fundamentais protegem o

indivíduo de todo e qualquer ato de natureza degradante e desumano.

Rescindir contrato de plano de saúde de forma unilateral mesmo sabendo que

os apelantes estavam dispostos a pagar o valor integral do plano de saúde,

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mesmo vulneráveis diante da enfermidade, é tratá-los de forma degradante e

desumano. Há, portanto, explícita lesão à dignidade deles.

28. A autora tem interesse juridicamente reconhecido que

era o direito legal de receber tratamento dos entes públicos. Com a negativa,

caracterizou-se o dano moral. A renomada civilista Maria Helena Diniz afirma o

seguinte sobre o dano moral:

“O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa

a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido

nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade

corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,

os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da

pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).

Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88,

art. 1º, III).” DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil

brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo : Saraiva,

2007, p. 91).

29. A professora supramencionada afirma

peremptoriamente que o dano moral direto ofende um determinado interesse

que visa a um bem jurídico extrapatrimonial intrínseco aos direitos da

personalidade. Para o inesquecível professor Goffredo Telle Júnior “A

personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa.” (Direito

Subjetivo – I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28, p. 315)

30. Isso significa também que o dano moral não só ofende

a dignidade da pessoa humana, mas também os direitos da personalidade. Daí

o teor do artigo 12 do Código Civil que preleciona o seguinte: “Pode-se exigir

que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas

e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

31. O tratamento médico da autora somente será possível

com a medida judicial, ou seja, aquilo que era direito intrínseco da autora

somente será possível em razão da ação judicial. Por isso, a lei não excluirá da

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apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme preleciona

o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

32. Maria Helena Diniz ensina o seguinte sobre os direitos

da personalidade: “(...) reconhece-se nos direitos da personalidade uma dupla

dimensão: a axiológica, pela qual se materializam os valores fundamentais da

pessoa, individual ou socialmente considerada, e a objetiva, pela qual

consistem em direitos assegurados legal e constitucionalmente, vindo a

restringir a atividade dos três poderes, que deverão protegê-los contra qualquer

abusos, solucionando problemas graves que possam advir com o progresso

tecnológico, p. ex., conciliando a liberdade individual com a social.” (DINIZ,

Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24.

ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 117, v. 1.)

33. É importante salientar que os direitos da personalidade

são absolutos, porque são oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um

dever geral de abstenção. Tem-se ainda de considerar que a vida e a saúde

são direitos extrapatrimoniais.

34. O artigo 186 do Código Civil explicita que: “Aquele que,

por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Nesse caso, pode-se afirmar que houve omissão do Estado ao negar o

medicamento para a autora. Existiu também o dano moral em razão da lesão à

dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade da autora. O

nexo de causalidade está bem caracterizado, pois o dano moral foi resultado

da negativa de tratamento da autora. Nesse sentido, o aresto abaixo

colacionado não deixa dúvida da existência de dano moral “in re ipsa” em razão

da negativa de tratamento médico pelo ente público:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL.

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TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. MORTE DE

PACIENTE, EM TRATAMENTO DE CÂNCER, EM RAZÃO DA

INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO FÁRMACO, PELO

ESTADO. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA

MATÉRIA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA

DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. ACÓRDÃO

QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA

EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A

OMISSÃO DO ESTADO E A MORTE DO PAI DOS AUTORES.

REEXAME. SÚMULA 7/STJ. PRETENDIDA REDUÇÃO DO

QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE

REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO

INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão

publicada em 19/12/2016, que, por sua vez, julgara recurso

interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II.

Na origem, trata-se de ação de indenização por danos morais e

materiais, proposta por Joelson de Almeida Souza, Jairo de

Almeida Souza, Jailson de Almeida Souza e Joaquim de Almeida

Souza, em desfavor do Estado do Acre, em decorrência da não

disponibilização de medicamento para tratamento de câncer, na

rede pública estadual de saúde, resultando no óbito de seu

genitor. III. Quanto à alegação de negativa de prestação

jurisdicional, verifica-se que, apesar de apontar como violado o

art. 535 do CPC/73, o agravante não evidencia qualquer vício,

no acórdão recorrido, deixando de demonstrar no que consistiu a

alegada ofensa ao citado dispositivo, atraindo, por analogia, a

incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É

inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na

sua fundamentação não permitir a exata compreensão da

controvérsia"). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 422.907/RJ,

Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de

18/12/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro SÉRGIO

KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/10/2013. IV. No mérito,

o Tribunal de origem decidiu a controvérsia, acerca da

responsabilidade civil do Estado, sob o enfoque eminentemente

constitucional, o que torna inviável a análise da questão, no

mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação

da competência do STF. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp

584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel.

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Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de

03/12/2014). V. Ademais, o Tribunal de origem manteve a

sentença de parcial procedência, concluindo, à luz das provas

dos autos, que "há nexo de causalidade entre a conduta

omissiva e a precoce morte do Paciente, de quem lhe foi retirada

a chance de uma sobrevida, não havendo que se falar em caso

fortuito, sequer comprovado pelo Estado". Ainda segundo o

acórdão de 2º Grau, "a conduta omissiva do Estado em não

fornecer o medicamento impediu que o enfermo tivesse a

possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciado

na esperança de controle da evolução da doença". Conclusão

em sentido contrário, demandaria, inarredavelmente, o

revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é

inviável, em sede de Recurso Especial, em face da Súmula 7

desta Corte. VI. No que tange ao quantum indenizatório, "a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de

que a revisão dos valores fixados a título de danos morais

somente é possível quando exorbitante ou insignificante, em

flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. A verificação

da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da

Súmula 7/STJ" (STJ, AgInt no AREsp 927.090/SC, Rel. Ministro

HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).

VII. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos,

fixou a indenização por danos morais em R$ 100.000,00 (cem

mil reais), a ser dividido pelos quatro autores, quantum que não

se mostra excessivo, diante das peculiaridades da causa,

expostas no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 7/STJ. VIII.

Agravo interno improvido. ..EMENTA: (AIRESP

201600049415, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA

TURMA, DJE DATA:28/06/2017 DTPB)

35. Por isso, a autora entende que tem direito de receber o

valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos

morais sofridos em razão da recusa na entrega do seu medicamento.

III - DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ART. 300 DO CPC

36. A autora não dispõe de medicamentos para este mês.

Assim, pleiteia a tutela provisória de urgência com base na robusta prova

documental juntada aos autos que demonstram o padecimento que sofre com a

PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA

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EM. Trouxe também aos autos indicações de artigos constitucionais e

infraconstitucionais que amparam o seu pleito.

37. Dispõe o art. 300 do CPC que: “A tutela de urgência

será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do

direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Os

elementos que evidenciam a probabilidade do direito já foram carreados aos

autos.

38. O perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo

estão embasados na doença da autora. Se ela não obter o medicamento por

meio da tutela provisória de urgência, ainda que venha a obter êxito na

demanda, até que os réus cumpram a sentença, ela já poderá ter falecido.

IV – DOS PEDIDOS

a) Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência

Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne

conceder a tutela provisória de urgência a favor da autora para receber o

medicamento denominado Vitamina D (colecalciferol) e Ômega 3, DHA, de

acordo com a prescrição médica, abrangendo o tratamento da autora, ou, que

lhe seja estendida a tutela para determinar qualquer outro medicamento para

seu tratamento diante da prescrição de seu médico assistente, compelido os

réus ao tratamento pleiteado.

Concedida a tutela provisória de urgência, requer a Vossa

Excelência que se digne de fixar multa diária a fim de obrigar os réus a cumprir

a determinação judicial.

Requer também que lhe seja concedida a tutela de

urgência sem caução real ou fidejussória, visto que a parte autora é

economicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la, nos termos do art. 300,

§ 1º, do CPC.

PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA

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Ilustre Magistrado, muitas pessoas inescrupulosas

requerem medicamentos ao Poder Judiciário como forma de obter para si

vantagem ilícita. Esse fato é notório, sobretudo porque veiculado

constantemente no noticiário, denominada a “máfia dos medicamentos”. Por

isso, caso Vossa Excelência entenda necessário, a autora requer que seja

marcada audiência de justificação prévia com base no art. 300, § 2º, do CPC

cujo texto legal explicita que “A tutela de urgência pode ser concedida

liminarmente ou após justificação prévia”, a fim de apurar a real necessidade

da autora quanto ao medicamento aqui pleiteado.

b) Dos Pedidos Principais

Requer a Vossa Excelência que, ao final, concedida a

tutela provisória de urgência, transforme-a em definitiva, condenando os réus a

fornecer o medicamento denominado Vitamina D (colecalciferol) e Ômega 3,

DHA, de acordo com a prescrição médica, abrangendo o tratamento da autora,

condenando-os ainda na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de

dano moral.

Requer a citação dos réus, nos termos do artigo 246, inciso

I, do Código de Processo Civil para que apresentem defesa no prazo fixado por

lei, sob pena de revelia, para, ao final, julgar procedentes os pedidos da autora.

V – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO

Nos termos do artigo 319, inciso VII, do Código de

Processo Civil, a autora informa Vossa Excelência que não tem interesse na

audiência de conciliação ou mediação, porque antes de propor esta demanda,

tentou por diversas vezes obter o medicamento aqui pleiteado, mas não obteve

sucesso.

VI - DA ASSISTÊNCIA GRATUITA

PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA

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A autora afirma que é pessoa pobre na acepção jurídica do

termo e requer a concessão da justiça gratuita por não poder arcar com os

custos e com as despesas processuais sem prejudicar tanto seu sustento

quanto o de sua família. Com o escopo de confirmar que é pessoa pobre na

acepção jurídica do termo, junta aos autos seu holerite a fim de demonstrar que

ela ganha exatos dois salários mínimos. Assim, enquadra-se perfeitamente nos

requisitos legais para a concessão da justiça gratuita

VII – DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas

admitidos em direito, especialmente documental, oitiva de testemunhas,

arroladas em oportunidade própria e depoimento pessoal do representante

legal do réu, assim como, por outros que, eventualmente, venham a serem

necessários no decorrer do processo.

VIII – DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para

efeitos fiscais.

Nestes termos,

pede deferimento.

Local e data.

Assinatura, nome e OAB