EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO … · Web viewEspecificamente em relação às normas constitucionais, trata do assunto LUÍS ROBERTO BARROSO, Interpretação e Aplicação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE APUCARANA – ESTADO DO PARANÁ

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seus Promotores que subscrevem, no uso de suas atribuições, com fulcro no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal; artigo 25, inciso IV, letras “a” e “b” da Lei n.º 8.625/93; artigos 1.° e 5.° da Lei n.º 7.347/85; e artigo 17 da Lei n.º 8.429/92, bem como nos elementos carreados aos inclusos autos de inquérito civil público sob n.º 92/02, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA OBRIGAÇÃO DE FAZER DECORRENTE DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

em relação a:

MUNICÍPIO DE CAMBIRA, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no C.G.C. sob n.º 75.771.287/0001-52, com sede na Avenida Paraná, sem número, ou Avenida Canadá, n.º 320, Centro, Cambira-Pr

pelos fundamentos de fato e de direito que se expõem a seguir:

I – PRELIMINARMENTE

A) COMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR

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Preliminarmente, cabe explicitar as razões de sustentação da competência deste Juízo para o conhecimento da presente, em que pese tentativa juridicamente frustrada do Legislador para concentração das causas do gênero perante os Tribunais de Justiça.

Em 26 de dezembro de 2002 foi publicada no diário oficial da União a Lei 10.628/02, que alterou o caput do artigo 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe também dois parágrafos, de modo que assim ficou a redação do dispositivo infraconstitucional:

“Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1.º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2.º A ação de improbidade, de que trata a Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1.º”

Em 2002, o Projeto de Lei n.º 6295/02, de autoria do Deputado Federal Bonifácio de Andrada, ampliado pelo substitutivo apresentado pelo também Parlamentar André Benassi, foi em 28 de junho de 2002 aprovado no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, permanecendo sobrestado até o início do mês de dezembro do mesmo ano, tendo em vista a interposição de recurso por 62 (sessenta e dois) deputados, os quais desejavam a discussão da matéria no plenário daquela Casa.

Contudo, no período de transição do debutante governo, algumas assinaturas que alicerçavam a irresignação foram retiradas e o projeto rumou ao Senado da República, sítio no qual, agora dispensada a apreciação pela Comissão de Constituição e Justiça desta Casa foi, no dia

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17 de dezembro de 2002, aprovado (Projeto de Lei nº 106/02). Na seqüência, sem qualquer solução de continuidade, já no apagar das luzes do governo anterior, precisamente no dia 24 de dezembro de 2002, pelo então Presidente da República, foi sancionada a legislação referida, sendo publicada no Diário Oficial do dia 26 do mesmo mês, sem qualquer período de vacância ou, precisamente, produzindo efeitos desde a sua publicação (artigo 2.º da Lei n.º 10.628/02).

Essa lei, porém, à exceção da redação atribuída ao caput, sofre de vícios incorrigíveis de inconstitucionalidade, como se demonstra a seguir.

Em particular, o caput do artigo 84 do Código de Processo Penal, com redação atribuída pela Lei n.º 10.628/02, pretendeu, exclusivamente, amoldar o dispositivo à estrutura organizacional do Poder Judiciário, ou seja, aproximando-a da arquitetura inaugurada pela Constituição Republicana de 5 de outubro de 1988. Em outras palavras, nenhuma alteração de fundo se fez processada. Acrescentou, ao lado da Corte Constitucional, o Superior Tribunal de Justiça. Excluiu, como não poderia ser diferente, a expressão “Tribunais de Apelação”, inserindo a denominação Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Por fim, alterou o uso da conjunção “ou” para a conjunção “e”, ao se referir aos crimes comuns e de responsabilidade.

Destarte, no tocante ao caput, nada preocupa a redação abraçada pelo legislador infraconstitucional.

O parágrafo primeiro ampliou o foro privilegiado para as ações penais, inclusive para os agentes políticos que deixaram a função pública. Assim, nada mais fez o legislador infraconstitucional que proteger quem exerceu a função no passado, ignorando o seu fundamento, qual seja, a proteção do exercício da função pública, não da pessoa do agente público.

Com isso, almejou-se restabelecer o teor do Enunciado n.º 394 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e, neste momento, estabeleceu-se inarredável inconstitucionalidade.

Em primeiro lugar, porque a legislação infraconstitucional não tem legitimidade para ampliar a competência dos órgãos de superposição, ou seja, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Tais competências, como não se ignora, são constitucionais e, por conseqüência, tão-somente a reforma do texto maior permitiria, se desejada, a ampliação dessa prerrogativa. Em resumo, a competência deferida ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, pelo legislador constituinte, é taxativa, fechando-se em numerus clausus, razão pela qual é vedado ao legislador infraconstitucional ampliar estas

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competências estabelecidas constitucionalmente, como têm reconhecido a doutrina e a jurisprudência.

“Enumera o inciso, taxativamente, as causas que, pelo status das partes ou pela natureza relevante das questões, devem ser conhecidas, processadas e julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, como primeira e única instância, excluídos, pois, todos os demais órgãos judiciários, em qualquer outro grau.” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Arts. 92 a 144. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992.)

Portanto, qualquer ampliação ou proposta de alargamento dessa competência deve trilhar caminho próprio, qual seja, o procedimento previsto à emenda constitucional (artigos 59, inciso I, e 60, da Carta Magna).

De outra parte, o reconhecimento constitucional do foro privilegiado ou por prerrogativa de função, por retratar hipótese excepcional, deverá ser interpretado restritivamente (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 2. ed., 1994, p. 295. Especificamente em relação às normas constitucionais, trata do assunto LUÍS ROBERTO BARROSO, Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 121 e 122.).

Nesse mesmo sentido se manifestou reiteradamente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o que acabou redundando mesmo no cancelamento da Súmula em seu Enunciado n.º 394, por incompatível com a atual Constituição Federal.

A título de exemplo, veja-se o seguinte julgado:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1O GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. [...]. A tese consubstanciada nessa súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, ‘b’, estabeleceu

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competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar ‘os membros do Congresso Nacional’, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”. Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. [...]. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. [...].” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Agravo regimental de petição n. 1.738/MG, no qual foi Relator o Ministro Celso de Mello, Julgado 01.09.1999, de forma unânime e publicado no Diário da Justiça, seção 1, 01/10/1999, p. 42.)

Finalmente, a novel redação violou a Constituição Federal no que toca ao artigo 125, § 1º, atribuindo competência aos Tribunais de Justiça dos Estados quando, tal matéria, deveria ser ventilada no âmbito das Constituições Estaduais, inclusive mediante iniciativa dos próprios Tribunais de Justiça, logicamente, respeitando-se as prerrogativas já existentes (e.g. artigo 29, inciso X, Constituição Federal).

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1.º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”

Por conseguinte, mais uma vez, andou mal o legislador infraconstitucional ao usurpar a competência deferida às Constituições Estaduais.

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Por essas razões, o § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 10.628/02, é de absoluta inconstitucionalidade, o que impõe sua repulsa pelo Poder Judiciário.

Em relação aos atos de improbidade vale o raciocínio desenvolvido acima, acrescido de um ponto, também relevante, qual seja: o ato de improbidade, como colocado no ordenamento jurídico brasileiro, desde a Constituição Federal, não possui natureza criminal.

São vários os motivos que demonstram não ter o ato de improbidade administrativa caráter criminal no ordenamento jurídico brasileiro:

a) nem toda lei que impõe pena tem natureza criminal, pois existem sanções civis, administrativas, etc., inclusive privativas de liberdade, como a prisão de depositário infiel e inadimplente de pensão alimentícia;

b) várias condutas descritas na Lei de Improbidade Administrativa são, também, tipificadas como crime na legislação penal, de modo que se a Lei n.º 8.429/92 tivesse natureza criminal várias tipos penais, como o peculato, estariam revogados, pois modificados por lei posterior, o que representaria verdadeiro absurdo;

c) o artigo 15 a Constituição Federal demonstra que crime e ato de improbidade administrativa são diversos, uma vez que os apartou como causas distintas de cassação dos direitos políticos: a condenação criminal, prevista no inciso III; e, a improbidade administrativa, catalogada no inciso V;

d) o artigo 37, § 4.º, da Constituição da República, também deixa clara a natureza não criminal dos atos de improbidade administrativa, ao dispor que as sanções previstas para a prática de tais atos, a serem definidas na forma da legislação infraconstitucional, independem da ação penal cabível, de forma que se a aplicação das sanções para a prática de atos de improbidade administrativa independem da ação penal cabível, por evidente tais sanções não tem natureza criminal, pois estas últimas serão aplicadas pela ação penal cabível;

e) a Lei n.º 8.429/92, legislação integradora do § 4.º, do artigo 37, da Carta Magna, estabelece que as sanções previstas para a prática de atos de improbidade administrativa serão aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, valendo aqui o mesmo raciocínio do item anterior;

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f) o elemento histórico também demonstra que as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa não têm natureza criminal, pois basta lembrar que o projeto original da Lei n.º 8.429/92 tinha dispositivos criminais, os quais foram extirpados durante o trâmite legislativo, ao argumento de que a técnica de tipos abertos da Lei de Improbidade Administrativa não se coadunava com as garantias do processo penal.

Neste particular, escrevem WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR e MÁRIO ANTONIO DE CAMPOS TEBET (Aspectos Penais da Improbidade Administrativa: Uma forma de crime organizado, In: RT 754/495.):

“A atual Lei da Improbidade Administrativa ostenta um capítulo (VI) para as disposições penais. Entretanto, só cuida de uma, e que não propriamente de improbidade administrativa. Cuida-se da tipificação do crime de denunciação caluniosa de improbidade administrativa (art. 19). No trâmite do respectivo projeto de lei, a redação do substitutivo da Câmara dos Deputados previa ação penal contra a aquisição, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, ou até cinco anos após seu término, de bens ou valores de qualquer natureza, cujo valor fosse desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público (art. 2º, IX, § 2º). No Senado Federal, o substitutivo estabelecia que o enriquecimento ilícito sujeitava o agente à reclusão de três a doze anos; o prejuízo ao patrimônio público à reclusão de dois a oito anos; e o atentado contra os princípios administrativos à reclusão de um a cinco anos, além das sanções pecuniárias e das sanções civis (art. 32), instituindo sistema específico de prescrição penal (art. 33), e considerando tais tipos penais como crimes hediondos (art. 34). O rigor da propositura foi combatido na Câmara Baixa. O Deputado Hélio Bicudo censurou a ‘linha draconiana’ do projeto, e alguma razão lhe assistia mormente na definição dos crimes ali previstos como hediondos, sujeitos à especialidade rigorosamente estabelecida pela Lei Federal 8.072/90. Entretanto, a Câmara Federal optou pela solução menos trabalhosa: resolveu extrair do projeto toda a matéria penal (à exceção do citado art. 19 da lei), quando a alternativa

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correta seria extirpar os excessos apontados. Perdeu-se naquela oportunidade o momento adequado de instituir-se uma tutela penal da probidade administrativa mais consentânea com os valores que visa proteger e, sobretudo, mais contemporânea e dinâmica com as várias formas de improbidade administrativa, que no âmbito civil repressivo têm suficiente punição.”

g) fosse desejado pelo legislador o tratamento isonômico entre o ato ímprobo e o ato criminoso não teria sentido a Lei de Improbidade Administrativa, pois bastaria lançar as reprimendas previstas no artigo 12 da Lei n.º 8.429/92 como penas acessórias ou secundárias, agregando-as, portanto, aos ‘tipos penais’ preexistentes;

h) reforça os argumentos já expostos, o fato do projeto de Código Penal, hoje em discussão, inserir no âmbito dos “Dos crimes contra a administração pública”, o artigo 318, fazendo-o com a seguinte redação: “Praticar o funcionário público ato de improbidade, definido em lei, lesivo ao patrimônio público. Pena – Detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.”

Percebe-se que, em nenhum momento o ordenamento jurídico pátrio confundiu o ato ímprobo com o tipo penal. Ao revés, em vários dispositivos procurou apartá-los, de forma que a tentativa de aproximação dos institutos (ato ímprobo e ato criminoso), data venia de posicionamento em contrário, traduz-se em tentar conciliar o inconciliável. Condutas ímprobas não tipificadoras de delito constituem terreno estranho ao criminal. Cabe, outrossim, registrar que a natureza não criminal das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, para a prática de atos de improbidade administrativa, é enfatizada, de forma quase unânime, pela doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., São Paulo: Malheiros ed., 2000, p. 458. RUY ALBERTO GATTO, A Atuação do Ministério Público Em Face da Lei nº 8.429/92 (Lei Anticorrupção), in: Revista Justitia nº 55 (161), São Paulo, 1993, p. 59. JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros Ed., 1993, p. 572. PLÁCIDO SERRA FARIA. Agentes Públicos - Enriquecimento Ilícito - Sanções - A Importância da Lei nº 8.429/92 e o Papel do Ministério Público, in: Revista Ciência Jurídica nº 47, 323/326. 1992, p. p. 325. FLÁVIO SÁTIRO FERNANDES. Improbidade Administrativa, in: Revista de Direito Administrativo nº 210, 171/181, Rio de Janeiro, 1997, p. 177. FÁBIO MEDINA OSÓRIO, Observações Sobre Improbidade dos Agentes Públicos à Luz da Lei 8.429, in: Revista dos Tribunais, nº 740, 96/115, 1997, p.109-111; bem como em Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 218. MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR, Improbidade

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Administrativa, São Paulo: Ed. Atlas, 1996, p. 122. WALDO FAZZIO JÚNIOR, Improbidade Administrativa E Crimes de Prefeitos. São Paulo: Atlas, 2000, p. 46. GIANPAOLO POGGIO SMANIO e DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS. Responsabilidade Penal e Administrativa de Prefeitos Municipais, in: Revista Consulex, V. 1, nº 8, 24/26, 1997, p. 26. FÁBIO KONDER COMPARATO, Competência do Juízo de 1º Grau, in, Improbidade Administrativa, 10 Anos da Lei n. 8429/92, José Adércio Leite Sampaio e outros (org.). Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 126/127.).

Por sua vez, a jurisprudência reiteradamente tem evidenciado que o foro por prerrogativa de função se restringe, exclusivamente, às hipóteses de crime, não abrangendo, por evidente, os atos de improbidade administrativa:

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Agravo Regimental em Pet. 1.738-2-MG, Rel. Min. Celso de Mello, RT 711/155.):

“A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional, e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo do art. 102, I, da Constituição da República. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, no âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d).” (Destacou-se.)

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Por fim, deve ser registrado que os Tribunais já reconhecem a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/2002, sendo oportuna a colação de julgado do Tribunal de Justiça do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, nas seguintes oportunidades:

“PRERROGATIVA DE FORO - LEI 10.628/02 – EX-AGENTES - INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1.º GRAU. Se a Constituição Federal prescreve que ‘a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa de Tribunal de Justiça’ [art. 125 §1.º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, Órgão Especial, Acórdão proferido no Hábeas Corpus nº 137.187-1, originário de Curitiba, sendo impetrante Alcides Bittencourt Pereira e outro e paciente Ingo Henrique Hübert, julgado em 4/04/2003, rel. Des . Leonardo Lustosa. Grifou-se.)

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROPOSITURA NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – REMESSA POSTERIOR DOS AUTOS AO TRIBUNAL EM RAZÃO DA PRERROGATIVA DE FORO – LEI Nº 10.628/2002 – ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALI-DADE PELO ‘PARQUET’ – PRONUNCIAMENTO ANTERIOR DO ÓRGÃO ESPECIAL NO ACÓRDÃO N.º 5.640 – COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO ANTE A EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – LEI N.º 8.429/92 – ILÍCITOS DE CARÁTER CIVIL, ADMINISTRATIVO E POLÍTICO – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ADSTRITO ÀS HIPÓTESES DE ILÍCITOS PENAIS – IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTAR O ROL VIA LEI ORDINÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DECLA-RADA [...] 2. A Lei de Improbidade Administrativa trata de ilícitos de caráter civil, administrativo e político, e não de natureza penal. Por sua vez, o foro especial por prerrogativa de função, instituído pela Constituição

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Federal e Estadual, autoriza que se afaste do âmbito de atribuições jurisdicionais originárias dos tribunais o julgamento das causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional. Logo, para inclusão dos atos de improbidade administrativa no rol daqueles que ensejam o foro especial necessária a criação de emenda constitucional, que possui processo legislativo diferenciado do infraconstitucional. Inconstitucionalidade declarada.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, 3ª Câmara Cível, Acórdão proferido na Ação de Improbidade nº 135.998-6, oriunda da Comarca de Guaratuba, julgado em 13/05/2003, rel. Des . Regina Afonso Portes.)

Igualmente se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos seguintes:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Agravo de Instrumento. Insurgência contra decisão que concedeu liminar. Cabimento. PRELIMINARES de incompetência de foro por prerrogativa de função; oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público (arts. 2.º da Lei Federal nº 8.437/92 e 17, § 7.º da Lei Federal 8.429/92); ilegitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública visando à defesa de interesse individual, privado e disponível; determinação de manifestação do Vice-Prefeito Municipal (art. 2.º da Lei Federal n.º 8.437/92); e não possibilidade do deferimento da liminar com antecipação da tutela, pois a ação civil pública tem regras especiais, afastadas. No MÉRITO, presentes os requisitos do fumus bonis iuris, de periculum in mora, além daqueles disciplinados pelo art. 273, do CPC. Preliminares Rejeitadas e recurso improvido.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, 9ª Câmara Direito Público de Férias, proferido no Agravo de Instrumento nº 313.238-5/1000, originário de Dracena, sendo agravante Elzio Stelano Júnior e agravado Ministério Público, rel. Antônio Rulli, julgado em 24/01/2003.)

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Diante do acima exposto, conclui-se que a Lei n.º 10.628/02, que introduziu os §§ 1.º e 2.º no artigo 84 do Código de Processo Penal, pelos variados motivos já declinados, é imprestável para aquela alteração normativa, devendo-lhe ser rejeitada aplicação no caso em tela, por força do controle difuso da constitucionalidade.

II – SUPORTE FÁTICO: APLICAÇÃO ILEGAL DOS VALORES DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL – FUNDEF

Durante os exercícios de 1999 e 2000, o MUNICÍPIO DE CAMBIRA, por intermédio do então Prefeito Municipal LAÉRCIO BARRIQUELO (cuja responsabilidade é objeto de ação própria ajuizada neste mesmo ato), promoveu a aplicação irregular de parcela significativa dos recursos reservados ao FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – desviando numerário em favor de atividades estranhas ao ensino fundamental, característica nuclear do FUNDEF, deixando de fazer a necessária licitação de gastos regulares, ou simplesmente não esclarecendo em sua prestação de contas qual o destino que foi dado ao dinheiro, em vista de diferenças significativas verificadas nos cálculos.

O referido fundo tem substrato constitucional, ao prever o artigo 212 da Carta Política e o artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias a vinculação da receita resultante de impostos dos Municípios a investimentos na manutenção e no desenvolvimento do ensino:

“Art. 212. A união aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Município vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

[...].”

“Art. 60 [do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias]. Nos dez primeiros anos da promulgação desta Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de

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sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério.

[...]

§ 7.o A lei disporá sobre a organização dos Fundos, a distribuição proporcional de seus recursos, sua fiscalização e controle, bem como sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno.”

A instituição do fundo ficou a cargo da Lei n.º 9.424/96, regulamentada pelo Provimento n.º 1/99 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, ato este que tem o seguinte conteúdo de interesse:

“Art. 11 – Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vista à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

I – remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;

II – aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;

III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;

IV – levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;

V – realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;

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VI – concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;

VII – amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nos incisos deste artigo;

VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.

Art. 12 – Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com:

I – pesquisa, quando não vinculada às instituições de ensino, ou, quando efetivada fora dos sistemas de ensino, que não vise, precipuamente, ao aprimoramento de sua qualidade ou à sua expansão;

II – subvenção a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial, desportivo ou cultural;

III – formação de quadros especiais para a administração pública, sejam militares ou civis, inclusive diplomáticos;

IV – programas suplementares de alimentação, assistência médico-odontológica, farmacêutica e psicológica, e outras formas de assistência social;

V – obra de infra-estrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a rede escolar;

VI – pessoal docente e demais trabalhadores da educação, quando em desvio de função ou em atividade alheia à manutenção e desenvolvimento do ensino;

VII – pagamento de inativos, mesmo que originários, quando na atividade, na educação, ressalvada a regra de transição prevista no art. 46 deste provimento.

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[...]

Art. 28 – Segundo disposto no art. 70 da Lei n.º 9.394/96, constituem ainda despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, para efeito de utilização dos recursos do FUNDEF, além das relacionadas nas alíneas constantes do artigo anterior, os gastos com:

I – remuneração de profissionais em efetivo exercício no ensino fundamental, desenvolvendo atividades de natureza técnico-administrativa (com ou sem cargo de direção ou chefia), de limpeza e conservação, vigilância, merendeira e serviços gerais, dentre outras que, necessariamente, concorram para a garantia do funcionamento das escolas e unidades administrativas do respectivo sistema de ensino;

II – aperfeiçoamento e capacitação de profissionais do magistério e de outros profissionais em efetivo exercício no ensino fundamental;

III – aquisição, manutenção, conservação e limpeza de instalações e equipamentos necessários ao ensino;

IV – conclusão, ampliação, construção (terreno e obras de engenharia) e recuperação de instalações utilizadas no ensino fundamental;

V – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino fundamental;

VI – levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramente da qualidade e à expansão do ensino fundamental;

VII - realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento do sistema de ensino fundamental;

VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar;

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IX – amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender às ações relacionadas neste artigo.”

Conforme Parecer de Autoria n.º 9/05 do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Proteção à Educação, constataram-se as seguintes irregularidades:

A) EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DE 1999

Conforme consulta realizada no site www.stn.fazenda.gov.br (extrato anexo), o Município de Cambira recebeu o valor de R$ 284.895,97 (duzentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e sete centavos), de transferências do FUNDEF no exercício de 1999. Entretanto, foi registrado no balanço financeiro (fls. 147/148 do Anexo I), o montante de R$ 290.006,92 (duzentos e noventa mil, seis reais e noventa e dois centavos).

A.1) APLICAÇÃO DOS 60 % DO FUNDEF

De acordo com o balanço financeiro de fls. 147/148 do anexo I, a Municipalidade aplicou na remuneração dos profissionais do magistério, mais encargos sociais e abono, o valor de R$ 250.694,54 (duzentos e cinqüenta mil, seiscentos e noventa e quatro reais e cinqüenta e quatro centavos), correspondente a 86,4% dos recursos do FUNDEF. Entretanto, foi registrado no “Demonstrativo de Resultados Físico Financeiro” (fls. 151/162), que o total aplicado na valorização dos profissionais do magistério foi de R$ 152.506,50 (cento e cinqüenta e dois mil, quinhentos e seis reais e cinqüenta centavos), o que demonstra incoerência entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o demonstrado no referido formulário às fls. 151/162, de R$ 98.188,04 (noventa e oito mil, cento e oitenta e oito reais e quatro centavos), conforme demonstrado abaixo:

Exercício 1999 R$

Valor escriturado no Balanço Financeiro - fls. 147/148

250.694,54

16

http://www.stn.fazenda.gov/

Valor Apurado com base nas Fichas financeiras encaminhadas - QUADRO V das planilhas em anexo

242.099,85

Diferença entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o apurado com a relação encaminhada e a ficha financeira individual

8.594,69

Valor informado no Demonstrativo de Resultado Físico Financeiros - fls. 151/162

152.506,50

Incompatibilidade de valores entre o registrado no Balanço Financeiro e a informação prestada c/ base no Demonstrativo de Resultados Físico Financeiros

98.188,04

A diferença de R$ 8.594,69 (oito mil, quinhentos e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos), refere-se a despesa escriturada sem a devida correspondência, portanto deverá recompor a dotação orçamentária do FUNDEF.

Com base na relação dos profissionais pagos com recursos do FUNDEF, apresentada pela Municipalidade (fls. 345/350) e nas fichas financeiras individuais encartadas aos autos foi possível constatar que o valor efetivamente aplicado na remuneração dos profissionais do magistério foi de R$120.515,15 (cento e vinte mil, quinhentos e quinze reais e quinze centavos), correspondente a 41,56% do total dos recursos do FUNDEF, Dessa forma, o Município deixou de aplicar na valorização dos profissionais do magistério, conforme preceitua o dispositivo constitucional (§ 5.º do artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, regulamentado pelo art. 7.º da Lei n.º 9.424/1996.), o valor de R$ 53.489,00 (cinqüenta e três mil, quatrocentos e oitenta e nove reais), conforme quadro abaixo:

Discriminação Valores %Total da Receita do FUNDEF - Balanço financeiro 147/148 Anexo I

290.006,92 100,00%

Total da parcela mínima devida aos profissionais do magistério - § 5º do art. 60 do ADCT

174.004,15 60,00%

Total, efetivamente, aplicado na remuneração dos profissionais do

120.515,15 41,56%

17

magistério - conforme Quadro V das planilhas em anexoValor não aplicado na remuneração dos profissionais do magistério, conforme § 5º do art. 60 do ADCT

53.489,00 18,44%

Do total apurado com a folha de pagamentos do exercício de 1999, encaminhada pela Municipalidade, para aferir o montante dos gastos efetuados com a remuneração dos profissionais do magistério, parte dos valores foi destinada à remuneração da psicóloga, fonoaudióloga, dentista e zeladora lotadas, respectivamente, no PROVOPAR, no Centro de Saúde e na Prefeitura Municipal, que não constituem despesas que podem ser consideradas como manutenção e desenvolvimento da educação, conforme disciplina o art. 212 da Constituição da República c/c incs. III e IV do art. 71 da Lei n. 9.394/1996. Conforme abaixo relacionado o montante de R$ 22.161,15 (vinte e dois mil cento e sessenta e um reais e quinze centavos), deverá recompor a dotação orçamentária do FUNDEF:

Nome Cargo

Remuneração

acumulada no exerc.

1999

Lotação

Carminda Caetana de P. Anelli Zeladora 2.74

6,95 Prefeitura Municipal

Edilaine N. Fontana Fonoaudióloga

1.580,00 Provopar

Eunice Mitiki Ogido Dentista 6.958,80

Centro de Saúde

David Vieira da Silva Dentista 9.875,40

Centro de Saúde

Valeria Begale P. de Souza Psicóloga 1.000,00 Provopar

Total pago indevidamente com recursos do FUNDEF

22.161,15

Da mesma forma, ficou evidenciado que foram pagos, indevidamente, com recursos do FUNDEF, em violação ao disposto no art. 60 do ADCT c/c art. 2º da Lei n. 9.424/1996, profissionais que atuaram em

18

outros níveis de ensino (educação infantil e supletivo), assim como, profissionais lotados na Secretaria da Educação e na Biblioteca Pública – conforme abaixo discriminados – totalizando o montante de R$ 60.139,51 (sessenta mil, cento e trinta e nove reais e cinqüenta e um centavos), que deverá recompor a dotação orçamentária do FUNDEF:

Nome CargoRemuneração

acumulado no exerc.

1999Lotação

Cleusa França Garbelim Professora 6.00

9,26 Creche

MunicipalEdineide Donato Torres

Professora - Ed. Infantil

4.287,30

Esc. Mun. Monteiro Lobato

Eliane Aparecida Calvasara


3.658,03

Esc. Mun. São José

Elza Domingo Jorgeto Zeladora 2.82

7,76 Creche

MunicipalOnofra Aurélia de S. Soares Zeladora 2.74

6,86 Creche

MunicipalAleciana Roberta Oliveira


1.820,00


Aparecida Garcia Montanari

Coordenadora

1.280,00

Creche Municipal Sete de

MaioAdelina Belini Barriquelo

Coordenadora

1.280,00

Creche Municipal

Lourdes de Souza Barriquelo Professora 56

0,00 Creche

MunicipalLucinéia Aparecida da Silva Professora 72

0,00 Creche

MunicipalMaria Aurita S. Viana


667,34


Sandra Carvalho Franco


1.820,00


Vera Lucia Pereira Rodrigues Professora

1.120,00 Creche

MunicipalMaria Devanil A. Professora - Esc. Mun.

19

Corrêa Supletivo 1.820,00 São José

Cacilda Bovo RoconSecretária

de Educação

10.134,01

Secret. Mun.

EducaçãoIraci Lapietra Zacarias Secretária

7.385,55

Secret. Mun.

Educação

Anice ComarCoord. Ensino

Religioso 1.820,00

Secret. Mun.

EducaçãoDoralice Casalvara Marezi

Coord. Da Merenda

2.990,00

Secret. Mun.

Educação

Marcia Maria Bueno Secretária 248,00

Secret. Mun.

EducaçãoSolange Maria N. Rivelini

Aux. Biblioteca

758,33 Biblioteca

Maria Lecir F. Lorejan

Aux. de Serv. Gerais

2.906,67

Biblioteca Pública Mun.

Maria Nereida R. Verona

Bibliotecária

3.280,40


Valor Aplicado em outros níveis de ensino

60.139,51

A.2) APLICAÇÃO DOS 40 % DO FUNDEF

Quanto à aplicação de recursos da parcela máxima de 40% do FUNDEF, o MUNICÍPIO DE CAMBIRA confessou, de acordo com o ofício OF.SEAP/103/2004 item “k”- de fls. 14/16 do Anexo I, que NÃO FOI REALIZADO NENHUM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM RECURSOS DO FUNDO.

O réu promoveu indevidamente com recursos do Fundo e da educação, o pagamento da elaboração e instalação de sistema de contabilidade (empenho n. 703/99 – fls. 702 do Anexo IV), no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), que não constitui despesa com o desenvolvimento e a manutenção da educação, conforme reclamam os artigos 70 e 71 da Lei n.º 9.394/1996.

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A Municipalidade efetuou despesas, conforme demonstrado no QUADRO IV das planilhas em anexo, com a aquisição de combustíveis no valor de R$ 52.429,40 (cinqüenta e dois mil, quatrocentos e vinte e nove reais e quarenta centavos), as quais não foram precedidas do necessário procedimento licitatório, conforme determina o inc. XXI do art. 37 da Carta da República c/c o art. 3º da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993). Não obstante a irregularidade apontada, a maioria das aquisições de combustíveis não obedeceram ao estágio da despesa, conforme preceitua o caput do art. 60 da Lei n. 4.320/1964 (“Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.” Ressalta-se que no exercício de 1999 a data de emissão das notas fiscais de aquisição de combustíveis, antecedem a data da emissão do empenho/nota de empenho.). Ressaltamos, ainda, que a notas fiscais de fornecimento de combustíveis foram elaboradas pelo total dos abastecimentos e não estão devidamente preenchidas nos itens que se referem à placa do veículo, quilometragem, bem como a Municipalidade não encaminhou documento hábil a comprovar a utilização, exclusiva, destes materiais pelos veículos destinados à Educação do Ensino Fundamental.

B) EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DE 2000

O Município de Cambira recebeu o valor de R$325.334,53 (trezentos e vinte e cinco mil, trezentos e trinta e quatro reais e cinqüenta e três centavos) de transferências do FUNDEF no exercício de 2000 (conforme extrato de consulta realizada no site www.stn.fazenda.gov.br).

B.2) APLICAÇÃO DOS 60 % DO FUNDEF

De acordo com o balanço financeiro de folhas 149/150 do anexo I, a Municipalidade aplicou na remuneração dos profissionais do magistério, mais encargos sociais e abono, o valor de R$ 245.325,49 (duzentos e quarenta e cinco mil, trezentos e vinte e cinco reais e quarenta e nove centavos), correspondente a 75,40% dos recursos do FUNDEF. Entretanto, foi registrado no “Demonstrativo de Resultados Físico Financeiro” (folhas 175/186), que o total aplicado na valorização dos profissionais do magistério foi na quantia de R$ 161.942,84 (cento e sessenta e um mil, novecentos e quarenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), o que demonstra incompatibilidade entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o demonstrado no referido formulário às folhas 175/186, de R$ 83.382,65 (oitenta e três mil, trezentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), conforme demonstrado abaixo:

21

http://www.stn.fazenda.gov/

Exercício 2000 R$

Valor escriturado no Balanço Financeiro - fls. 149/150

245.325,49

Valor Apurado com base nas Fichas financeiras encaminhadas - QUADRO V das planilhas em anexo

242.683,89

Diferença entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o apurado com a relação encaminhada e a ficha financeira individual

2.641,60

Valor informado no Demonstrativo de Resultado Físico Financeiros - fls. 175/186

161.942,84

Incompatibilidade de valores entre o registrado no Balanço Financeiro e a informação prestada c/ base no Demonstrativo de Resultados Físico Financeiros

83.382,65

A diferença de R$ 2.641,60 (dois mil, seiscentos e quarenta e um reais e sessenta centavos), apontada na tabela acima, deverá recompor a dotação orçamentária do FUNDEF.

Entretanto, com base na relação dos profissionais pagos com recursos do Fundo, apresentada pela Municipalidade (folhas 351/355) e nas fichas financeiras individuais encartadas aos autos foi possível verificar que o valor aplicado na remuneração dos profissionais do magistério foi de R$ 123.819,76 (cento e vinte e três mil, oitocentos e dezenove reais e setenta e seis centavos), correspondente a 38,06% do total dos recursos do FUNDEF. Conseqüentemente, o Município deixou de aplicar na valorização dos profissionais do magistério, conforme preceitua o dispositivo constitucional (§ 5.º do artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, regulamentado pelo art. 7.º da Lei n. 9.424/1996.), o valor de R$ 71.380,96 (setenta e um mil, trezentos e oitenta reais e noventa e seis centavos), conforme quadro abaixo:

Discriminação Valores %

22

Total da Receita do FUNDEF - Balanço financeiro 149/150 Anexo I

325.334,53 100,00%

Total devido aos profissionais do magistério - § 5º do art. 60 do ADCT

195.200,72 60,00%

Total, efetivamente, aplicado na remuneração dos profissionais do magistério - conforme Quadro V das planilhas em anexo

123.819,76 38,06%

Valor não aplicado na remuneração dos profissionais do magistério, conforme § 5º do art. 60 do ADCT

71.380,96 21,94%

Do total apurado com a folha de pagamentos do exercício de 2000, encaminhada pela Municipalidade, para aferir o montante dos gastos, efetivamente, efetuados com a remuneração dos profissionais do magistério, boa parte foi destinada ao pagamento de remuneração da dentista, zeladora, agente de saúde, fonoaudióloga e da amiga da escola, lotados no Centro de Saúde, na Prefeitura Municipal, no PROVOPAR e no Colégio Estadual Rosa Delúcia, que não constituem despesas com a manutenção e desenvolvimento da educação, conforme disciplina o artigo 2.o da Lei n.º 9.424/96, combinado com os incisos III e IV do artigo 71 da Lei n.º 9.394/1996. Conforme abaixo relacionado, o montante de R$ 19.287,68 (dezenove mil, duzentos e oitenta e sete reais e sessenta e oito centavos), deverá recompor a dotação orçamentária do FUNDEF, por terem sido empregados em finalidade diversa, em infração à lei:


acumulada no exerc.

1999Lotação

David Vieira da Silva Dentista 10.046,17

Centro de Saúde

Carminda Caetana de P. Anelli Zeladora 1.41

1,94 Prefeitura Municipal

Cleuza Fátima L. de Souza Agente de Saúde

150,00

Centro de Saúde

Edilaine N. Fontana Fonoaudióloga 1.631,57 Provopar

Eunice Mitiki Ogido Dentista 5.463,00

Centro de Saúde

Heliene Papa Amiga da 58 Provopar

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Escola 5,00 Total pago indevidamente com recursos do FUNDEF

19.287,68

Da mesma forma, foram pagos indevidamente com recursos do Fundo, em violação ao disposto no art. 60 do ADCT c/c artigo 2.º da Lei n. 9.424/1996, profissionais que atuaram em outros níveis de ensino (educação infantil e supletivo), assim como, profissionais lotados na Secretaria da Educação e na Biblioteca Pública – conforme abaixo discriminados – totalizando o montante de R$54.898,08 (cinqüenta e quatro mil, oitocentos e noventa e oito reais e oito centavos). Assim o valor referido deverá recompor a dotação orçamentária do Fundo:


acumulado no exerc.

1999Lotação

Edineide Donato Torres


4.324,20


Eliane Aparecida Calvasara


3.689,26

Esc. Mun. São José

Elza Domingo Jorgeto Zeladora 2.83

4,07 Creche

MunicipalOnofra Aurélia de S. Soares Zeladora 2.78

6,65 Creche

MunicipalCleusa França Garbelim


6.042,57

Creche Municipal

Aleciana Roberta Oliveira


2.191,00


Andréia de Almeida Padro

Professora - Supletivo

1.815,67


Sandra Carvalho Franco


140,00

Creche Municipal

Maria Lecir F. Lorejan

Aux. de Serv. Gerais

3.250,09


Maria Nereida R. Verona

Bibliotecária

3.461,51

Biblioteca Pública

24

Mun.

Cacilda Bovo RoconSecretária

de Educação

10.165,52

Secret. Mun.

Educação

Anice ComarCoord. Ensino

Religioso 2.191,00

Secret. Mun.

EducaçãoDoralice Casalvara Marezi

Coord. Da Merenda

3.170,00

Secret. Mun.

EducaçãoIraci Lapietra Zacarias Secretária

6.645,54

Secret. Mun.

EducaçãoSolange Maria N. Rivelini

Aux. Biblioteca

2.191,00 Biblioteca

Valor Aplicado em outros níveis de ensino

54.898,08

B.2) APLICAÇÃO DOS 40% DO FUNDEF

Quanto à aplicação de recursos da parcela máxima de 40% do FUNDEF, a Municipalidade informou, mediante ofício OF.SEAP/103/2004 item “K” - de folhas 14/16 do Anexo I, que no exercício de 2000, também não foi realizado nenhum procedimento licitatório relacionado ao FUNDEF;

Foram pagos, indevidamente, com recursos do Fundo, por não constituirem despesas realizadas com a manutenção do ensino fundamental público, conforme o disposto no art. 60 do ADCT e 2º da Lei n. 9.424/1996, os seguintes valores:

N.º do empenh

oEspecificação Valor Fls -

Anexo

1412/00 Aquisição de apostilas p/ Depto Educação

372,00

1131 - vi

3817/00 Troca de HD da Inspetoria Auxiliar de Ens.

400,00

1439 - viii

1062/00Confecção de 45 módulos mat. 2º grau e 40 jogos port. Projeto

335,00

1123 - vi

1906/00 Confecção de apostilas de 43 1174 -

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física, química, biologia e inglês 2,00 vi

2275/00Serviços prestados na regularização de documentos de escolas municipais

330,00

1289 - vii

2316/00Serviços com declarações jurídicas e rais das APMs das escolas municipais

165,00

1314 - vii

217/00Despesas com o lançamento e fechamento contábil do FUNDEF

250,00 994 - V

1280/00 Despesas com seguro de viatura

1.768,10

1127 - vi

1918/00Recauchutagem com pneus de caminhão - valor parcial da NF 00096

480,00

1190 - vi

3843/00 Serviços prestados em reparos de prédios públicos

2.300,00

1465 - viii

Valor total das despesas efetuadas, indevidamente, com recursos do

FUNDEF 6.83

2,10

Que a Municipalidade efetuou despesas, conforme demonstrado no QUADRO VIII das planilhas em anexo, com a aquisição de combustíveis, no valor de R$ 58.589,09 (cinqüenta e oito mil, quinhentos e oitenta e nove reais e nove centavos), as quais NÃO FORAM ANTECEDIDAS DO NECESSÁRIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, conforme determinada o inc. XXI do art. 37 da Carta da República. Não obstante a irregularidade apontada, algumas das aquisições de combustíveis não obedeceram o estágio da despesa, conforme preceitua o caput do art. 60 da Lei n. 4.320/1964. Ressaltamos, ainda, que as notas fiscais de fornecimento de combustíveis foram elaboradas pelo total dos abastecimentos e não estão devidamente preenchidas nos itens que se referem à placa do veículo, quilometragem, bem como a Municipalidade não encaminhou documento hábil que comprove a utilização, exclusiva, destes produtos pelos veículos destinados ao transporte escolar dos alunos pertencentes ao ensino fundamental público.

C) TOTAL DOS VALORES A RESSARCIR

Nestes termos, temos que a soma de recursos aplicados em desvio de finalidade, ou com destino não esclarecido foi de

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R$294.371,48 (duzentos e noventa e quatro mil, trezentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos), como se vê do quadro abaixo:

Especificação Valor do prejuízo ao Erário em ReaisDiferença entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o apurado com a relação encaminhada e a ficha financeira individual no ano de 1999 8.594,69Pagamento de dentista, zeladora, agente de saúde e outras despesas estranhas à educação no ano de 1999

22.161,15

Aquisição de combustíveis sem licitação no ano de 1999 52.429,40Despesas com outros níveis de ensino que não o fundamental no ano de 1999

60.139,51

Despesa com sistema de contabilidade no ano de 1999 300,00Diferença entre o valor registrado no Balanço Financeiro e o apurado com a relação encaminhada e a ficha financeira individual no ano de 2000 2.641,60Pagamento de dentista, zeladora, agente de saúde e outras despesas estranhas à educação no ano de 2000

19.287,68

Despesas com outros níveis de ensino que não o fundamental no ano de 2000

54.898,08

Aquisição de combustíveis sem licitação no ano de 2000 58.589,09Outras despesas estranhas à educação fundamental no ano de 2000

6.832,10

Total de prejuízo ao FUNDEF 294.371,48

III – FUNDAMENTOS DE DIREITO: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DEVER DE RESSARCIMENTO

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A) OFENSA À LEGALIDADE COMO PRINCÍPIO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A nova Constituição da República Federativa do Brasil teve por objetivo conferir ao cidadão a maior gama possível de garantias perante o Estado, servindo-se, entre outros instrumentos, de um sistema da administração pública atenta ao imperativo da Legalidade, entre outros Princípios Fundamentais, enumerados no seu artigo 37, mesmo dispositivo que exige a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa:

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e também ao seguinte:

[...]

§ 4.° Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Esses princípios estão dotados de efetiva carga normativa e compõem os fundamentos de todo o ordenamento administrativo. Por eles deve orientar-se todo ato do Poder Público, atentando o responsável para sua função primordial de realizar o bem comum com respeito às normas e aos cidadãos que contribuem para manutenção dos serviços correspondentes.

Por isso, tanto mais séria é a ofensa à ordem jurídica quanto o fato extrapola o simples desatendimento às regras infraconstitucionais para atingir a legalidade como fundamento da atuação do Administrador Público. A partir daí este último passa a atuar ao arrepio da Lei, sob as mais diversas escusas, simplesmente ignorando o comando democrático:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A

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desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 451.)

Referidos princípios são consagrados também pela Lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa e que preceitua, em seu artigo 4.º o seguinte: “Art. 4.º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”

De todos, o mais importante é, sem dúvida, o da LEGALIDADE tendo em vista que a limitação dos Poderes ao comando legal é o principal meio de controle popular da gestão que se imprime à res pública , mediante a eleição de seus representantes nas Casas Legislativas de todo o País.

Na lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p.48.), o dever precípuo dos administradores, como de todo servidor público, é cumprir a lei, abstendo-se de colocar suas impressões pessoais e seus projetos de governo acima da normalidade legal, já que isso significa arbitrariedade e distanciamento com o regime democrático.

“[...] o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois

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esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro”

Nessa mesma linha, o Mestre DIÓGENES GASPARINI (Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 6.), em lição que ficou famosa pelo poder de síntese e vem sendo repetida ano após ano nos cursos de direito de todo o Brasil, escreveu que o Administrador, ao contrário do particular, não pode fazer tudo aquilo que não estiver proibido, mas tão-somente o que lhe autorizar e na forma autorizada, pela legislação pertinente:

“O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor do que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite, tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. [...]

A este princípio também se submete o agente público. Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei e qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar seu autor responsável, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente”.

Se os Administradores – e, de conseqüência, os entes públicos que representam – só podem agir com apoio legal, muito mais reprovável é a conduta de quem ignora preceitos claros de Lei para imprimir sua visão pessoal da coisa pública, ignorando a vontade popular espelhada na legislação voltada ao desenvolvimento da educação brasileira.

No caso em questão, ao aplicar os recursos do FUNDEF sem observância das normas pertinentes – muitos deles sem nem mesmo o indispensável procedimento licitatório -, os réus foram além da simples

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irregularidade/ilegalidade, porque ignoraram a própria LEGALIDADE como princípio fundamental da Administração Pública.

A Lei de Improbidade Administrativa, no seu artigo 10, inciso VIII, e no seu artigo 11, inciso I, tipifica esses atos de ILEGALIDADE deliberada pelo Administrador Público, textualmente:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.o desta Lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.”

Em comentários ao referido texto legal, WALDO FAZZIO JÚNIOR (Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. São Paulo: Atlas, p. 173.) volta a lembrar a importância da observância dos princípios, atentando-se para o respeito incontinente aos imperativos de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência:

“Atentar contra princípios jurídicos é muito mais grave que violar regras; significa agredir todo o sistema. Justamente por isso, o texto do art. 4.º da LIA, ao exigir que os agentes públicos cumpram e façam cumprir os princípios de legalidade,

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impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, repercute o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal.”

Conquanto seja desnecessário reproduzir a explicitação do item anterior (demonstrações do emprego irregular das verbas afetadas pelo FUNDEF), é de utilidade repisar que o investimento de verbas DESTINADAS À EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL em outras despesas é de extrema seriedade.

Os desvios ora denunciados à Justiça significam desprezo à finalidade previamente fixada pela Lei e descaso com o projeto nacional de priorizar a educação em um País onde a maioria da população se ressente de pouca ou nenhuma formação, comprometendo-se como indivíduo e como cidadão.

Às infrações do artigo 11 da referida Lei n.º 8.429/92 correspondem as sanções previstas no artigo 12 do mesmo Diploma legal, cujo teor é o seguinte:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeito às seguintes cominações:

[...]

III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem vezes) o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.”

Seu objetivo – o “Espírito da Lei” – é tornar efetivo o controle da Administração Pública, permitindo que o sistema democrático se desenvolva com respeito às orientações mínimas e fundamentais conferidas pela Constituição da República.

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IV – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Considerando as razões exaustivamente expostas acima, o Ministério Público do Estado do Paraná pede:

1) preliminarmente, declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/02, mantendo-se este Juízo como competente para julgamento da causa;

2) condenação do MUNICÍPIO DE CAMBIRA à obrigação de fazer consistente em ressarcir integralmente o dano mediante reconstituição da dotação orçamentária do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF -, no valor de R$294.371,48 (duzentos e noventa e quatro mil, trezentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos), acrescido do cálculo dos juros e correção monetária;

3) condenação do MUNICÍPIO DE CAMBIRA ao pagamento das despesas processuais e dos honorários de sucumbência, cujo recolhimento deverá ser feito ao Fundo Especial do Ministério Público, criado pela Lei Estadual n.º 12.241/98, nos termos do artigo 118, inciso II, alínea a, parte final, da Constituição do Estado do Paraná.

Para tanto, requer-se:

a) reunião por conexão desta ação àquela exercitada por este mesmo órgão em relação ao ex-Prefeito LAÉRCIO BARRIQUELO, com a mesma causa de pedir, tendo em vista sobretudo que partilham a mesma base probatória, qual seja, o Procedimento Investigatório Preliminar sob n.º 92/02, na forma dos artigos 103 e 105 do Código de Processo Civil;

b) notificação do réu, nos termos do artigo 17, § 7.o, da Lei n.º 8.429/92, para apresentar defesa preliminar;

c) após recebimento da inicial, citação do réu para oferecer sua resposta no prazo legal, sob pena de revelia, imprimindo-se ao feito, de resto, o rito ordinário do Código de Processo Civil;

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d) a produção de todos os tipos de prova em direito admitidas, mormente o depoimento pessoal do réu, bem como a prova testemunhal, documental e pericial a ser oportunamente especificada, além da documentação que compõe o procedimento administrativo em anexo.

Dá-se à causa o valor de R$294.371,48 (duzentos e noventa e quatro mil, trezentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos).

Jandaia do Sul/Apucarana, 16 de agosto de 2005.

ANDRÉ DEL GROSSI ASSUMPÇÃOPromotor Substituto

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