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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PONTA GROSSA
– ESTADO DO PARANÁ
URGENTE
ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE PONTA
GROSSA 1 , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº
80.252.539/0001-77, com sede na Rua Comendador Miró, nº 860, na Comarca de Ponta
Grossa, Estado do Paraná, neste ato representada por seu Presidente, Sr. Douglas
Fanchin Taques Fonseca, brasileiro, casado, empresário, portador da CI.RG n.º
9.282.487/PR, inscrito no CPF MF sob o n.º 081.030.389-20, vem, por intermédio de seu
procurador, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base na alínea b do inc.
LXX do art. 5º da Constituição da República de 1988 e na Lei n.º 12.016, de 2009,
impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato ilegal praticado por MARCELO RANGEL CRUZ DE OLIVEIRA, brasileiro,
casado, prefeito do Município de Ponta Grossa, portador da CI.RG nº 3.978.530-7
SSP/PR, inscrito no CPF MF sob o nº 726.408.989-49, residente e domiciliado na Rua
Amazonas, nº 566, em Ponta Grossa, Paraná; e RICARDO LUIZ TORQUATO DE
LINHARES, secretário municipal de administração e recursos humanos de Ponta Grossa,
com domicílio necessário na Av. Visconde de Taunay, n.º 950, Centro, em Ponta Grossa,
Paraná; autoridades coatoras vinculadas ao MUNICÍPIO DE PONTA GROSSA, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede na Avenida Visconde de Taunay, n.º 950,
Centro, em Ponta Grossa, Paraná, o que faz pelas razões de fato e de direito a seguir
aduzidas:
1 STF. SÚMULA 629. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes. SÚMULA 630 A entidade de classe tem
legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a
uma parte da respectiva categoria.
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1. DOS FATOS
O Município de Ponta Grossa deflagrou procedimento licitatório, na modalidade
concorrência, sob o n.º 001/2020, registrada no processo n.º 800066/20202, procedendo
à publicação do respectivo aviso de licitação no Diário Oficial do Município n.º 2.800, de
27.03.2020, pág. 23, dotado do seguinte teor:
O Município de Ponta Grossa - PR realizará às 14:h00m do dia 15 de maio de
2020, na Secretaria Municipal de Infraestrutura e Planejamento / Departamento
de Compras e Contratos (3º andar), com sede à Av. Visconde de Taunay, n.º
950, para Outorga de Concessão para Construção, Operação, Administração,
Manutenção, Exploração Comercial e da Gerência do novo Terminal de Transporte
Coletivo Municipal "SANA PAULA", bem como Administração, Manutenção, Reforma,
Exploração Comercial, dos Terminais de Transporte Coletivo Municipal
"OFICINAS", "UVARANAS", "NOVA RUSSIA" E "CENTRAL" e Concessão de uso ,
Reforma e Exploração Econômica do Centro de Comércio Popular. Valor estimado
para construção do Terminal da Santa Paula: R$ 35.000.000,00 (Trinta e cinco
milhões de reais). Valor estimado para manutenção dos Terminais e Centro de
Comércio Popular: R$ 200.000,00 (Duzentos mil reais) mensais. Mais
informações, bem como a integra do edital e seus anexos poderão ser obtidos
no Departamento de Compras e Contratos no horário das 12h00min as 18h00min na
sede da prefeitura, ou pelo telefone (42) 3220 1000, ramal 1337 ou ainda
através do link http://www.pontagrossa.pr.gov.br/licitacoes/ www. bll.org.br.
(sic)
O certame, cujo edital foi subscrito por ambas as autoridades coatoras, tem por
objeto a seleção da proposta mais vantajosa para:
Outorga da CONCESSÃO:
a) Precedida por obra pública, durante um período de 35 (trinta e cinco) anos
a contar da data da publicação do extrato do contrato, compreendendo a
CONSTRUÇÃO, OPERAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO, MANUTENÇÃO, EXPLORAÇÃO COMERCIAL E DA
GERÊNCIA DO NOVO TERMINAL DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL "SANTA PAULA", o
qual ficará localizado na Av. Visconde de Taunay, esquina com a Rua Nicolau
Kluppel Neto, em caráter de exclusividade, obedecida a legislação vigente e
as disposições deste EDITAL, a serem prestados pela CONCESSIONÁRIA aos
USUÁRIOS do transporte público municipal;
2 Íntegra em anexo, na forma disponibilizada no endereço eletrônico do Portal da Transparência
do Município: http://servicos.pontagrossa.pr.gov.br/portaltransparencia/licitacoes/ 3 Os avisos também foram publicados no Diário Oficial do Estado n.º 10656, de 30.03.2020, pág.
21 e no Diário Oficial da União n.º 61, de 30.03.2020, verificados às fls. 91-94 do processo
n.º 800066/20.
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b) Durante um período de 35 (trinta e cinco) anos a contar da data da
publicação do extrato do contrato, compreendendo a OPERAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO,
MANUTENÇÃO, EXPLORAÇÃO COMERCIAL E DA GERÊNCIA DOS TERMINAIS DE TRANSPORTE
COLETIVO MUNICIPAL "OFICINAS", "UVARANAS", "NOVA RÚSSIA" E "CENTRAL" E PRAÇA
ANEXA, incluindo também a REFORMA E REMODELAÇÃO DA ESTRUTURA FÍSICA DOS
TERMINAIS, podendo construir espaços comerciais para locação, cujas
localizações são do pleno conhecimento da CONCESSIONÁRIA, em caráter de
exclusividade, obedecida a legislação vigente e as disposições deste EDITAL,
a serem prestados pela CONCESSIONÁRIA aos USUÁRIOS do transporte público
municipal;
c) Durante um período de 35 (trinta e cinco) anos a contar da data do
encerramento da atual concessão, compreendendo a OPERAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO,
MANUTENÇÃO, EXPLORAÇÃO COMERCIAL CENTRO DE COMERCIO POPULAR E DO
ESTACIONAMENTO CONTIGUO, cuja localização é do pleno conhecimento da
CONCESSIONÁRIA, em caráter de exclusividade, obedecida a legislação vigente e
as disposições deste EDITAL;
O critério de julgamento divulgado no instrumento convocatório é do tipo técnica
e preço.
É bom apontar desde logo, como se nota, até com certa obviedade, que o
administrador público houve por bem aglutinar uma miscelânea de atividades
econômicas graves (licitação por lote/global), sem relação de afinidade direta, necessária
ou útil entre os itens que a compõe, ou, ao menos, sem tornar públicas as razões que
avalizam essa providência extraordinária de restrição da competição.
Ademais, percebe-se, como se explorará de modo detido adiante, que há diversos
açodamentos no procedimento perfilhado pela Administração neste caso, como: a)
cláusulas editalícias, ora impertinentes ora omissas, que autorizam a inferência lógica de
serem o resultado de um processo de cópia e colagem de outros instrumentos
convocatórios, sem que a isso corresponda, ao menos, uma adaptação elementar do
texto às circunstâncias do procedimento em exame; b) remissões a anexos inexistentes;
c) ausência de projeto básico para uma obra de R$35.000.000,00 (trinta e cinco milhões
de reais), com o agravante de que a minuta do contrato a ele faça referência como se
estivesse em anexo ao edital da licitação; d) obscuridade sobre estimativas
desacompanhadas de qualquer respaldo técnico a respeito do custo das obras e do custo
de manutenção dos terminais de transporte coletivo, assim como do Centro de Comércio
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Popular; e) inexistência de estimativa de custo e projeto básico sobre as reformas dos
terminais de transporte coletivo, em um contexto de delegação negocial de concessões
que perdurarão por trinta e cinco anos; f) desatendimento das correções no edital
indicadas pela Procuradoria do Município, postas como condicionantes da aquiescência
daquele órgão jurídico; g) voluntarismos arbitrários, como o estabelecimento de sorteio
como único e imediato critério de desempate do certame; h) inovação no objeto da
contratação sob o eufemismo “1º Esclarecimento”, veiculado em sítio eletrônico, a oito
dias da abertura da licitação; i) não atendimento de interessados pelo telefone de
contato indicado; funcionamento parcial da Prefeitura em razão dos efeitos da pandemia
do COVID19; Centro de Comércio Popular fechado pela mesma razão, impedindo vistoria
in loco4, etc.
O instrumento convocatório, aqui acoimado de grave vício de ilegalidade, dista
muito da relevância pública, fática e jurídica, da transação que se propõe a deflagrar;
conduzirá a distorções que hão de expor todo o procedimento, após dispêndio de tempo
e recursos públicos, à certa e necessária nulificação, senão a um quadro de
responsabilidade pública qualificada pelo dano ao erário.
Daí a cogente intervenção do Judiciário, de modo a resgatar e resguardar, no
procedimento em exame, o interesse público, a legalidade, a impessoalidade, a igualdade
material, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, notadamente
por meio de tutela jurisdicional de urgência, para suspender a iminente abertura do
certame, marcada para as 14:00 horas do dia 15.05.2020, e, ao fim, conceder a
segurança para declarar a nulidade, in totum, do processo n.º 800066/2020 e,
consequentemente, de todos os atos e formas da Concorrência n.º 001/2020 do
Município de Ponta Grossa.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1. CLÁUSULA RESTRITIVA DA COMPETITIVIDADE NO EDITAL
Pois bem, para a mais adequada percepção sobre a contextura em que teve
ocasião a Concorrência n.º 001/2020, no tocante às concessões por ela referidas, de
4 Quanto a este item, vide Processo 1320035/2020 do Município, deflagrado por Premoaço
Construtora e Incorporadora EIRELI (íntegra das razões em anexo).
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rigor apontar que sua autorização legal adveio da Lei Municipal n.º 13.641/2019, em
vigor desde a data de sua publicação5, em 28.12.2019.
Este ponto tem especial relevância quanto à impugnação que recai sobre o
indevido – porque prejudicial ao interesse público – e voluntarioso – porque carente de
justificação pública – ajuntamento de itens sujeitos à obrigatória adjudicação em bloco
por um único agente econômico, que se sagrará vencedor no certame. Com isso, por
exemplo, dentre outras distorções, o adjudicatário da licitação, que estará autorizado a
administrar e explorar o Centro de Comércio Popular e seu estacionamento contíguo, só
poderá fazê-lo se na fase de habilitação comprovar que é uma construtora, ou seja, que
já tenha anteriormente levantado obra correspondente a, ao menos, 50% (cinquenta por
cento) da metragem prevista para a construção do novo terminal de transporte coletivo
do bairro Santa Paula6, atividade sem qualquer conexão com o objeto “administração de
um shopping popular”.
A esse assunto se regressará ainda nesta sede, para evidenciar que exigências
incompatíveis com a execução do objeto contratual são tidas por sedimentada
jurisprudência como tentativa de elisão do princípio do julgamento objetivo e restrição da
competição.
Antes, cumpre dar relevo ao fato de que na ambiência da deliberação
democrática, própria do devido processo legislativo, o Projeto de Lei n.º 376/2019, do
qual se originou a lei autorizativa em comento, foi aprovado pela Câmara Municipal, e
incluía, originalmente, o art. 1º, dotado do seguinte texto no par. 1º:
Art. 1º. Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a outorgar, mediante
concessão, precedida de procedimento licitatório, a reforma e remodelação,
ampliação, administração e exploração:
I. dos Terminais de Transporte Coletivo Urbano do Município de Ponta Grossa,
quais sejam:
a) Terminal Central: Av. Dr. Vicente Machado, 12;
b) Terminal Uvaranas: Av. Carlos Cavalcanti, 567;
5 Cópia do Diário Oficial do Município em anexo. 6 A propósito, vide edital de Concorrência 001/2020, item 8.4 Capacidade Técnica Operacional:
II. Apresentação de certidão de acervo técnico com atestado(s) emitido(s) em nome da
Licitante, fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, apto a
comprovar experiência em construção/edificação de obra de natureza similar e exigida no
presente Edital, compatível em qualidade e complexidade, abrangendo no mínimo 50% (cinquenta
por cento) do total da metragem de obras exigidas na presente licitação.
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c) Terminal Oficinas: Rua Dom Pedro I, 898;
d) Terminal Nova Rússia: Rua Pref. Campos Melo, 163;
e) Terminal Santa Paula: Avenida Visconde de Taunay, esquina com a Rua
Nicolau Kluppel Neto;
II. do Centro de Comércio Popular de Ponta Grossa e estacionamento de
veículos adjacente.
§1º. A outorga da concessão será efetuada:
I – de forma individual ou em bloco, em relação aos Terminais de
Transporte Coletivo Urbano do Município de Ponta Grossa;
II – de forma específica e individualizada, em relação à concessão do
Centro de Comércio Popular de Ponta Grossa e estacionamento de veículos
adjacente. (g.n)
O dispositivo em destaque, exatamente no quanto autorizava a “outorga” de
concessão de forma individual ou em bloco, para os terminais de ônibus, e de forma
específica e individualizada, para o Centro de Comércio Popular e seu estacionamento, foi
vetado pelo Chefe do Executivo Municipal, veto que foi mantido graças a ampla
convolação de votos dos edis anteriormente contrários à licitação em bloco, na Sessão
Legislativa de 06.04.20207. A despeito disto, o edital da licitação em comento já havia
sido feito público, como dito, em 27.03.2020.
Nada a reparar neste tanto, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é pela constitucionalidade da promulgação e publicação da parte incontroversa
da lei, não havendo qualquer condição suspensiva da exequibilidade de suas normas em
razão da superveniente sessão de apreciação do veto parcial, que se derrubado ensejaria
apenas a promulgação e nova publicação da parte restabelecida pela maioria qualificada
do Legislativo, sem qualquer outra repercussão.
Como dito, o propósito é ambientar juridicamente os fatos e dar ao Juízo acesso à
informação de que o Executivo Municipal, não sem resistência, vem impondo e
capitaneando uma pauta de concessões públicas em bloco, envolvendo obras e
delegações de serviços públicos que nada tem a ver em termos de natureza afim e
7 Ata da Sessão em anexo, conforme disponibilizada no sítio eletrônico da Câmara Municipal de
Ponta Grossa. Disponível em:
http://www.legislador.com.br/LegisladorWEB.ASP?WCI=ExpedienteTexto&ID=9&inExpedienteAta=2&dtRe
uniao=06/04/2020&tpReuniao=1&dsVerbete= Acesso em: 12.05.2020.
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economia de escala, sem que a esse operoso esforço corresponda a justificação objetiva
e impessoal de sua extraordinária necessidade no processo público em que se deflagrou
o certame.
Não por acaso, a regra é que obras, serviços, compras e alienações estão sujeitas
à obrigatoriedade de licitação por itens, exatamente para permitir a consagração da
proposta mais vantajosa à Administração, grandemente conectada à ampliação da
competição, e não à sua restrição, como vem se caracterizando na Concorrência
001/2020 do Município de Ponta Grossa.
Ademais, as notícias mais recentes a respeito dizem com a instauração, em
11.05.2020, de uma Comissão Especial de Investigação – C.E.I. no âmbito da Câmara
Municipal de Ponta Grossa, devotada à investigar os processos relativos à licitação para a
elaboração e execução do projeto de obras do terminal de transporte no bairro Santa
Paula, assim como a administração, manutenção, reforma e exploração econômicas dos
terminais de transporte de Oficinas, Uvaranas, Nova Rússia, Central e também do Centro
de Comércio Popular do Município de Ponta Grossa (Paraguaizinho)8.
Retornando à questão legal, urge destacar que a exigência de lei autorizativa da
concessão é extraída do texto versado no art. 2º da Lei n.º 9.074/85:
Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de
serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei
autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já
referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis
Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os
termos da Lei no 8.987, de 1995.
Foi este requisito que quis a Lei Municipal 13.641/2019 suprir, e muito embora
tenha empregado, de modo equívoco, a expressão outorga, o que fez, em verdade, foi
autorizar a delegação negocial de concessões de duas naturezas distintas: de serviço
público e de uso de bem público9. E para complementar e afiançar este esclarecimento,
breve anotação do ilustre Prof. José dos Santos Carvalho Filho:
No sistema atual, pode-se, a uma primeira visão, catalogar os contratos de
concessão em dois grupos, de acordo com o objetivo a que se destinam: 1º)
8 Disponível em: https://www.pontagrossa.pr.leg.br/institucional/noticias/camara-forma-cei-
para-investigar-licitacao-de-novo-terminal. Acesso em: 11.05.2020. 9 Cf. arts. 1º e 18 da Lei Municipal 13.641/2019.
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concessões de serviços públicos; 2º)concessões de uso de bem público. As
concessões de serviços públicos, como informa a própria denominação, têm por
objeto a delegação da execução de serviço público a pessoa privada. Trata-se,
pois, conforme visto anteriormente, de processo de descentralização,
formalizado por instrumento contratual. O concessionário, a seu turno, terá
sempre a seu cargo o exercício de atividade pública. Já as concessões de uso
de bem público visam somente a consentir que pessoa privada se utilize de bem
pertencente a pessoa de direito público. Semelhantes concessões resultam da
atividade normal de gestão que os entes públicos desenvolvem sobre os bens
integrantes de seu acervo. Os concessionários de uso, contrariamente ao que
ocorre com as concessões de serviços públicos, podem executar atividades de
caráter público e de caráter privado, dependendo da destinação do uso do bem
público que lhes tiver sido autorizada. Em virtude da existência de
modalidades diversas nas concessões de serviços públicos, é possível ainda,
para fins didáticos, agrupá-las em duas categorias básicas: (1a) concessões
comuns; (2a) concessões especiais. As concessões comuns, reguladas na Lei nº
8.987, de 13.2.1995 (lei das concessões), têm por objeto a prestação de
serviço público delegado e comportam duas modalidades: 1ª) concessão de
serviços públicos simples, aquela em que o Poder Público só delega o serviço
público em si; 2ª)concessão de serviços públicos precedida da execução de
obra pública, aquela em que o contrato prevê duplo objeto: a execução de obra
e a prestação do serviço. Caracterizam-se pela circunstância de que o
concessionário não recebe qualquer contrapartida pecuniária por parte do
concedente; seus recursos têm origem no pagamento das respectivas tarifas
pelos usuários do serviço. As concessões especiais, reguladas na Lei nº
11.079, de 30.12.2004, também encerram delegação de serviços e obras
públicas, mas se sujeitam a regime jurídico específico – o denominado regime
das parcerias público-privadas. Diferentemente das concessões simples, nas
concessões especiais o concessionário recebe contrapartida pecuniária por
parte do poder concedente. Subdividem-se em duas categorias: (1a) concessões
patrocinadas, aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente
representa um adicional à tarifa cobrada dos usuários; (2a) concessões
administrativas, aquelas em que a Administração Pública é a usuária direta ou
indireta da prestação do serviço, da obra ou do fornecimento10. (g.n)
Isto posto, é necessário repisar que o Município podendo e devendo licitar
individualmente os itens que compõem as concessões em exame, ou ainda em lote de
itens – desde que justificasse técnica e publicamente –, preferiu ir além e impor um
bloco de adjudicação por preço global que reúne todas as obras e serviços, restringindo
sobremaneira o rol de participantes, notadamente da concessão para operação e
10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas,
2016, p. 271/272.
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administração do Centro de Comércio Popular, baseado em razões de qualificação técnica
e econômico-financeira ligadas a obras de engenharia de grande vulto11.
O procedimento é claramente vedado na Lei Geral de Licitações:
Lei 8.666/93. Art. 7º. § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto
inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e
especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente
justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for
feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no
ato convocatório.
§ 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou
contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
Por razões fundadas nos princípios reitores das licitações, o Tribunal de Contas da
União tem entendimento sumulado no sentido de que esse proceder é excepcional e
exige motivação técnica idônea, sob pena de ilegalidade do certame. É o teor das
Súmulas 247 e 222 daquela Corte:
SÚMULA 247 TCU. É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por
preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras,
serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não
haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala,
tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes
que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou
unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa
divisibilidade.
Súmula 222 – TCU. As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à
aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à
União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Ainda que não fosse pela clareza dos enunciados, o administrador seria, por força
do Princípio da Legalidade, arrebatado pela inequívoca dicção do art. 15 e dos parágrafos
1º e 2º do art. 23 da Lei Geral de Licitações e do art. 14 da Lei de Concessões:
11 Cf. ITEM 8.4 Capacidade Técnica Operacional Edital Concorrência 001/2020.
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Lei 8666/93. Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: ... IV -ser
subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as
peculiaridades do mercado, visando economicidade;
Art. 23. § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos
recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da
economia de escala.
§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos
termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra,
serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
Lei 8987/95. Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da
legislação própria e com observância dos princípios da legalidade,
moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e
da vinculação ao instrumento convocatório.
A própria Corte de Contas Federal exemplifica em que casos a separação por itens
não é consentânea com o Princípio da Economicidade:
9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a
exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os
serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma
segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar
condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo,
informática12.
Ainda, por oportuno, permitindo a melhor exploração da ratio decidendi do órgão
auxiliar da fiscalização pública financeira, veja-se a seguinte passagem de Acórdão
1972/2018-Plenário13:
O relator ponderou que sempre existirá algum grau de dificuldade na
integração entre serviços, tal como no objeto em questão. Em complemento,
esclareceu “que a simples possibilidade de ocorrerem tais problemas, por si
só, não poderia servir de fundamento para contrariar-se a regra legal de
priorizar-se o parcelamento do objeto, em especial considerando que os níveis
12 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário.
13 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.1972/2018-TCU-Plenário.
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de integração podem variar de um caso para outro, bem como tendo em conta a
viabilidade de, em várias hipóteses, serem implementados parâmetros e
controles que viabilizem o adequado funcionamento conjunto das prestações ou,
se for o caso, a devida identificação de responsabilidades”. Diante disso, o
relator sintetizou que qualquer grau de aglutinação do objeto que se
pretenda, em função de constituir exceção à regra legal do parcelamento, deve
ser prévia e tecnicamente justificado, e que as informações apresentadas pelo
Crea/MG e pela empresa contratada não foram suficientes para justificar, de
maneira razoável, o desvio à regra do parcelamento do objeto prevista no § 1º
do art. 23 da Lei 8.666/1993. Ao final, o Plenário decidiu conhecer a
representação e considera-la parcialmente procedente, além de determinar ao
Crea/MG a adoção de providências no sentido de: i) vedar, em caráter
definitivo, adesões à ata de registro de preços; ii) abster-se de efetuar a
renovação do contrato quando do término de sua atual vigência; iii) cuidar
para que, no novo certame, a insistência em eventuais aglutinações de
funções, tendo em vista seu caráter de exceção à regra legal de privilegiar-
se o parcelamento, seja previamente justificada por estudo técnico
suficientemente embasado. (g.n)
É dizer, o Município peca duplamente na aglutinação ilegal e disfuncional de itens
autônomos que merecem licitação própria em abono da legalidade, impessoalidade,
julgamento objetivo, economicidade, ampliação do caráter competitivo e seleção da
proposta mais vantajosa: primeiro, de ordem material, porque associa em bloco obra
de construção civil, com administração e exploração de terminais de transporte, com
administração, exploração e reforma de Centro de Comércio Popular e estacionamento
contíguo; segundo, de ordem formal, porque o temperamento à ordem legal de
parcelamento do objeto é aceito, a título excepcional, mediante estudo prévio,
tecnicamente embasado, e submetido à publicidade, ao escrutínio democrático no
processo licitatório, à desinfecção que só a luz solar que recai sobre os atos públicos
pode promover.
Decisões a portas fechadas de gabinete, ainda que bem-intencionadas, não
servem à sociedade democrática, e não correspondem às legítimas expectativas
outorgadas pela Constituição Federal e pelas leis da República aos cidadãos, em geral,
frustram expectativas legítimas dos agentes de mercado, em particular, que têm direito
subjetivo à lisura e à participação útil e isonômica na atuação econômica do Estado,
enfim, fustigam com insegurança jurídica os atos públicos do governo municipal:
Lei 8666/93. Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos
órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à
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fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de
modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza
ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
Administração Pública.
Salta aos olhos que as atividades de engenharia, ainda que se referissem à
edificação dos terminais e reformas integrando um bloco, poderiam ser utilmente
separadas da operacionalização e exploração dos terminais e do Centro de Comércio
Popular, ressalvada inusitada, mas idônea, manifestação assentada em critérios técnicos,
devidamente comprovados, que apontassem direção diversa.
Em perspectiva mais arrojada ainda, é crível, defensável e razoável que a própria
segregação das obras de engenharia permitiria conclui-las em menor tempo, já que
adjudicatários diferentes centrariam esforços em operações específicas. Ainda que assim
não fosse, a só exclusão de participantes que poderiam executar a reforma ou
administrar o Centro de Comércio Popular, mas não poderiam levantar o novo terminal
de ônibus, é elemento suficiente para, ao menos, onerar os impetrados com o dever de
justificação técnica por adjudicatário único.
Afiançando o entendimento que se vem de expor, o administrativista, Prof. Marçal
Justen Filho esclarece que:
O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão
quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em
condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de
habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não
apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência.14
De toda sorte, não se pretende assentar com ares de definitividade e recobrir pela
autoridade da coisa julgada, na via estreita do mandamus, a melhor escolha técnica –
para o que seria necessária incompatível dilação probatória – antes, o propósito é
evidenciar a omissão ilegal da autoridade impetrante em proceder, exatamente, ao
estudo técnico e à justificação pública em que se assenta decisão contrária a uma opção
14 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.ed.
São Paulo: 2005, Dialética, p.207.
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válida, prioritária, democratizante da competição e tida como regra pelos órgãos de
contas, pela melhor doutrina e por sedimentada jurisprudência. Verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E MONITORAMENTO À
DISTÂNCIA, COM INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS OBJETOS DISTINTOS DIVISÃO LIMINAR
POSSIBILIDADE: PRESENTE A RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO E O PERIGO DA DEMORA A
LIMINAR NÃO PODE SER NEGADA.
A viabilidade do fracionamento do objeto não é vinculada ao valor da
contratação, como decidido pela Administração, mas sim na viabilidade técnica
e econômica. O fracionamento, quando viável, aumenta o número de proponentes,
ampliando o caráter competitivo do certame. Em cognição sumária, há
relevância no fundamento para o deferimento da liminar, pois os serviços
licitados se referem a atividades diferentes, e devem ser prestados por
pessoas jurídicas distintas, sob pena de restrição à competividade do
certame, em detrimento ao erário. Além disso, a contratação de serviços de
grande porte ou que dependam da execução de diversas tarefas, principalmente
em ramos diversos, deve ser fracionada, com a finalidade de diminuir os
custos das contratações e aumentar a qualidade dos trabalhos prestados à
Administração Pública. Também está presente o perigo de dano, porque mantida
a indivisibilidade dos objetos a impetrante será impedida de prosseguir no
certame.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2113035-74.2018.8.26.0000; Relator (a): Teresa
Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo
André - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/10/2018; Data de
Registro: 31/10/2018). (g.n)
Em igual sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO IMPUGNAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO N.º
029/2017, EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE - PRETENSÃO DE REFORMA DO SEU OBJETO
COM A DEVIDA SEPARAÇÃO POR ITENS E A RETIFICAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA, SOB
O ARGUMENTO DE INOBSERVÂNCIA DE LEGISLAÇÃO AMBIENTAL E VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA COMPETITIVIDADE E DA ECONOMICIDADE INERENTES AO CERTAME - ORDEM
DENEGADA EM PRIMEIRO GRAU REFORMA QUE SE IMPÕE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE E
ABUSO NA CONFECÇÃO DAS NORMAS EDITALÍCIAS EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Percebe-se que a licitação por lotes, com a aglutinação de diversos bens ou
serviços, é a exceção, devendo ser devidamente justificada com base na
economicidade gerada para a Administração Pública. O que não pode ocorrer,
por óbvio, é o fracionamento ilícito de objeto ou serviço idêntico, com a
finalidade de fraudar o procedimento licitatório, favorecendo terceiros com
interesses escusos. Note-se que a aglutinação de objetos e serviços de
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naturezas distintas restringe o universo de participantes, violando o
princípio da competitividade. Nesse sentido é entendimento deste Eg.
Tribunal, bem como do C. TCU: “PREGÃO PRESTAÇÃO DE DOIS SERVIÇOS DISTINTOS -
VINCULAÇÃO NO EDITAL, PARA A OUTORGA DE AMBOS AO MESMO LICITANTE -
IMPOSSIBILIDADE - AGRAVADO PROVIDO PARA CONCEDER A LIMINAR. Tratando-se da
contratação de dois serviços totalmente distintos, embora complementares, um
relativo a monitoramento eletrônico à distância e outro de vigilância e
segurança patrimonial desarmada, não pode o edital do pregão vinculá-los a
fim de atribuí-los ao mesmo licitante, pois tal restrição importa em reduzir
a competitividade e a igualdade do certame, com ofensa ao art. 37, XXI, da
Constituição Federal e art. 3º, parág 1º, I, da Lei n" 8.666/93.” (TJSP.
Agravo de Instrumento 0183346-13.2007.8.26.0000. Relator Thales do Amaral.
Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público. Djul. 29/03/07).
“No presente caso, observa-se que restou patentemente demonstrado que a
aglutinação de serviços distintos não foi devidamente fundamentada, com a
demonstração de sua economicidade a bem do interesse público. O que ocorreu,
de fato, foi a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório,
uma vez que a contratação por lotes, além de não ter sido precedida de
fundamentos, impediu a participação de outros concorrentes, em virtude da
junção de serviços distintos em objeto único, o que gerou a sua amplitude e
complexidade, tornando inviável a participação de empresas de menor porte,
igualmente interessadas no certame. Ademais, a aglutinação, neste caso, não
seria possível e nem justificável, posto que os serviços são distintos entre
si: serviço 1 - coleta, transporte, tratamento e destino final de resíduos de
saúde; serviço 2 - coleta, transporte, tratamento e destino final de carcaça
animal (infectada)”.
Sob este prisma, verifica-se realmente a ilegalidade da aglutinação de
serviços distintos em um objeto único, pois não houve a devida demonstração,
seja de economicidade, seja de compatibilidade de tratamentos, que a
justificasse, o que afronta o artigo 23, § 1º, da Lei das Licitações, bem
como viola o princípio da competitividade.”
“Daí porque, impõe-se a reforma da r. sentença, para o fim de se conceder a
ordem pleiteada, anulando-se o procedimento licitatório n.º 29/2017,
desaglutinando-se o objeto licitado em itens distintos, com a observância da
melhor técnica para disposição dos resíduos sólidos (animais mortos
infectados), a ser adotada fundamentadamente pela Administração, após a
realização de estudo técnico sério e competente.
(TJSP; Apelação Cível 1001855-52.2017.8.26.0664; Relator (a): Silvia
Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Votuporanga
- 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro:
08/03/2018).
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É, portanto, de rigor que esse d. Juízo, suspenda a abertura do certame que se
avizinha, e põe em risco, por defeito grave no processo licitatório, a probidade
administrativa.
2.2. DOS DEMAIS DEFEITOS FORMAIS E MATERIAIS DO INSTRUMENTO
CONVOCATÓRIO
2.2.1. DA INOBSERVÂNCIA DO PARECER JURÍDICO
É imperioso que se destaque que a necessária apreciação por órgão jurídico
próprio, prévia à publicação do edital, se verifica no processo n.º 800066/2020, às fls. 36
a 41, estando consubstanciada no Parecer n.º 545/2020 da Procuradoria-Geral do
Município, por meio do qual o órgão opina pela aprovação do edital e anexos, desde que
feitas correções e alterações sintetizadas no seguinte excerto:
Destaca-se, ainda, que há necessidade de se complementar a minuta do Edital
com os Anexos necessários, tais como: minuta do contrato, com as cláusulas
essenciais do artigo 23 da Lei Federal 8.987/95; modelo da proposta,
cronograma físico-financeiro do investimento e a expectativa de amortização e
lucro, declaração nos termos do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal,
modelo de aceitação das cláusulas e condições estabelecidas no Edital, e
outros que poderão serem complementados pela Secretaria Municipal de
Infraestrutura e Planejamento e Departamento de Compras, podendo-se, ainda, a
minuta sofrer outras alterações, conforme a sugestão dos respectivos órgãos
(PÁG. 40). (g.n)
As correções condicionantes da aprovação jurídica pelo órgão competente,
apontadas pela Procuradoria-Geral não foram adotadas pelos impetrados, que
mantiveram a minuta com os defeitos denunciados, furtando-se até de promover nova
submissão à apreciação jurídica para revisitação do tema e emissão de novo parecer.
Dito de outro modo, na Concorrência n.º 001/2020, nos termos em que se encontra
publicada, o parecer da procuradoria do Município é pela irregularidade da minuta do
instrumento convocatório.
Neste contexto, ganha relevo a ausência de projeto básico dotado das
características exigidas por lei, que permitam a plena caracterização dos elementos das
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obras de levantamento do prédio do novo terminal do bairro Santa Paula e das reformas
dos demais terminais e do Centro de Comércio Popular.
A ausência de projeto básico, alinhado aos pressupostos do art. 3º da Lei n.º
8.666/93, encerra flagrante ilegalidade, e sua obrigatoriedade em nada é afetada pelo
fato de se tratar de concessão de serviço precedida de obra pública, como se extrai da
seguinte lição:
A delegação sob essa modalidade de concessão compreende uma duplicidade de
objeto. O primeiro deles encerra um ajuste entre o concedente e o
concessionário para o fim de ser executada determinada obra pública. Há aqui
verdadeiro contrato de construção de obra, assemelhado aos contratos
administrativos de obra em geral, deles se distinguindo, contudo, pela
circunstância de que o concedente não remunera o concessionário pela
execução, o que não ocorre naqueles, como vimos no capítulo destinado aos
contratos administrativos. O segundo objeto é que traduz uma real concessão,
vale dizer, o concedente, concluída a obra, transfere sua exploração, por
determinado prazo, ao concessionário. É o serviço público de exploração da
obra pública que vai ser concedido, incumbindo àqueles que dele desfrutarem
(os usuários) o pagamento da respectiva tarifa em prol de quem construiu a
obra e agora explora o serviço dela decorrente. Firma-se, por conseguinte, um
pacto de construção e um de concessão do serviço.15 (g.n)
A propósito, a exigência de projeto básico para concessões públicas precedidas
por obra é presença reiterada nas normas gerais de licitação e na legislação especial,
senão vejamos:
Lei 8666/93: Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para
permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não
conflitem com a legislação específica sobre o assunto.
Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2o do art.
7o serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução
prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da
Administração Pública concedente.
Aqui vale o destaque de que quando a mens legis foi excepcionar a concessão
precedida de obra das exigências formais do processo licitatório geral, ela o fez
expressamente. Na espécie, o parágrafo único do art. 124 da Lei Geral de Licitações
15 CARVALHO FILHO. 2016, p. 501.
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deixa apenas um inciso do par. §2º do art. 7º fora da dispensa de formalidades. Trata-
se, precisamente, do dispositivo que exige projeto básico na contratação de obra pública:
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de
serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte
sequência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e
aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas
anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido
concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também
autorizado pela Administração.
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível
para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
Portanto, incontroversa a exigência legal de projeto básico na espécie. Assim, é
preciso dizer que o projeto básico idôneo no procedimento licitatório se configura da
seguinte forma:
Lei 8666/93. Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com
nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo
de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações
dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o
adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite
a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de
execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da
obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as
fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e
equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem
os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução;
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d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos,
instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar
o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de
fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos
de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
O projeto básico, é também requisito de validade do procedimento,
especificamente previsto na norma especial da Lei n.º 8.987/95:
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
...
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de
obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do
projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias
exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e
limitadas ao valor da obra;
A jurisprudência nacional é pródiga em reconhecer a nulidade do procedimento
licitatório em razão das deficiências aqui apontadas:
MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO. Pregão realizado para aquisição de radares,
aparatos e sistemas para controle do tráfego urbano (Pregão Presencial nº
34440-7/2014). 1. Exigências técnicas injustificadas que restringem
demasiadamente a competitividade do certame (peso máximo do dispositivo de
radar de velocidade fixado em 5kg) Violação ao princípio da competividade
(art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93). 2. Exigência de demonstração
posterior ao encerramento do certame por teste de amostragem previsão que
insere indesejável subjetivismo na licitação, em clara afronta ao princípio
do julgamento objetivo das propostas. 3. Ausência de projeto básico,
subsidiado por estudos técnicos preliminares Estudos que deveriam
obrigatoriamente constar do projeto básico e anexo do edital, a teor do art.
40, §2º, inciso I, da Lei 8.666/93. Incidência, ainda, da Res. nº 396/2011 do
CONTRAN, que estabelece em seu art. 3º, § 2º que “Para determinar a
necessidade da instalação de instrumentos ou equipamentos medidores de
velocidade, deve ser realizado estudo técnico que contemple, no mínimo, as
variáveis no modelo constante no item A do Anexo I desta Resolução, que
venham a comprovar a necessidade de fiscalização, garantindo a ampla
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visibilidade do equipamento.”. 4. Ausência de orçamento detalhado prejuízo à
própria administração pública quanto ao seu controle sobre a implementação
das obras em suas várias etapas. R. sentença que anulou o Pregão
Integralmente mantida, em virtude da violação pela administração pública dos
princípios da isonomia, competitividade nas licitações e eficiência
administrativa. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.” (TJSP.
Apelação / Reexame Necessário nº 1000267-43.2015.8.26.0126; rela. Desª Flora
Maria Nesi Tossi Silva; j. em 27/07/2017).
Na espécie, o instrumento convocatório não traz orçamento detalhado do custo
global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados, subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da
obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, informações que
possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e
condições organizacionais para a obra, identificação dos tipos de serviços a executar e de
materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento, soluções técnicas globais e
localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de
realização das obras e montagem. É dizer, não há projeto básico na Concorrência n.º
001/20, ao arrepio da lei.
É, portanto, de rigor que esse d. Juízo, suspenda a abertura do certame que se
avizinha, e põe em risco, por defeito grave no processo licitatório, a probidade
administrativa.
2.2.2. DA AUSÊNCIA DA DESCRIÇÃO OBJETIVA DOS ELEMENTOS TÉCNICOS
RELATIVOS AO CRITÉRIO DE JULGAMENTO: MELHOR TÉCNICA E
PREÇO
O edital da Concorrência n.º 001/2020, a pretexto de licitar a delegação negocial
de diversas concessões públicas, em bloco, visando concentrá-las em favor de
adjudicatário único – que, portanto, integra um seleto grupo econômico, fácil de
identificar, e deverá demonstrar a capacidade técnica de fazê-lo, afastando concorrentes
menores que poderiam ofertar propostas vantajosas em relação a certos itens, mas não
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ao todo, já que inclui obra de engenharia de grande porte –, optou por adotar o critério
de julgamento combinado técnica e preço.
É bem verdade que as peculiaridades da Lei n.º 8.987/95 contemplam, com
especializações não ponderadas no instrumento convocatório sub judice, o tipo de
licitação eleito de modo voluntarioso pelos impetrados, senão vejamos:
Lei 8.987/95. Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos
seguintes critérios:
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga
da concessão;
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e
VII;
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no
edital;
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da
tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor
técnica;
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta
pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas
técnicas.
De qualquer forma, prevenindo argumentação que recaia exclusivamente sobre a
fraseologia mais ou menos apurada em relação à legislação especial, fato é que a
exposição dos critérios técnicos que hão de animar a classificação das propostas no
certame é dos mais relevantes elementos do instrumento convocatório, consistindo na
própria asseguração do julgamento objetivo.
Assustadoramente, o edital em comento, ao pretender cumprir o requisito
essencial da revelação aos proponentes dos critérios objetivos que presidirão a
classificação de suas propostas, remete o leitor ao Anexo X. Ocorre, simplesmente, que o
edital da licitação conta com os anexos I a VII:
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12.6 Classificação das Propostas
12.6.2 A Classificação das propostas será efetuada em função da maior Nota
Técnica - NT – obtida em conformidade com o ANEXO X do Edital – Avalição da
Proposta Técnica;
É bom que se frise, veementemente, que não se trata de um deslize redacional,
uma vez que o Edital da Concorrência n.º 001/2020 contempla sete anexos, mas em
nenhum deles se encontram os critérios de obtenção de nota técnica como apontado pelo
instrumento:
ANEXOS QUE COMPOEM ESTE EDITAL:
ANEXO I - TERMO DE REFERÊNCIA - ESPECIFICAÇÕES DOS SISTEMAS
ANEXO II – CARTA DE CREDENCIAMENTO
ANEXO III – DECLARAÇÃO DE NÃO EMPREGO DE MENOR
ANEXO IV - DECLARAÇÃO DE IDONEIDADE
ANEXO V – DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO
PORTE
ANEXOVI – DECLARAÇÃO DE SUPERVENIÊNCIA
ANEXO VII – MINUTA DE CONTRATO
Como será possível atender ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, que mais merece o epíteto de instrumento contraditório. Não esclarece,
antes confunde; não dá segurança ao processo, antes é fonte de insegurança jurídica.
Ad argumentandum tantum, é possível conjecturar que a base editalícia utilizada
para elaboração do instrumento convocatório em exame se deu de empréstimo de algum
certame no contexto do Regime Diferenciado de Contratações – R.D.C., da Lei n.º
12.462/2011, verdadeira nova modalidade licitatória, impertinente para o objeto licitado
pela municipalidade neste caso, e que conduziu às distorções aqui esgrimidas, uma vez
que o rito pretendido se assemelha sobremaneira ao regime de contratação integrada do
R.D.C., o que importa ilegalidade apta à nulificar todos os atos e formas do processo n.º
800066/2020.
Apenas pela clareza do argumento, rememora-se o teor do art. 9º da Lei do
R.D.C.:
Lei 12.4692/11. Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no
âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que
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técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma
das seguintes condições:
I - inovação tecnológica ou técnica;
II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no
mercado.
§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos
projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a
montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
§ 2º No caso de contratação integrada:
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que
contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização
da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão
global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega,
observado o disposto no caput e no § 1º do art. 6º desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização,
à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;
II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores
praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em
serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida
mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.
É fato que a avaliação de custo global, sem qualquer metodologia está lançada na
cláusula 5 do Edital. Nem para R.D.C. haveria de servir, porém, à falta mesmo dos
requisitos mitigados da modalidade. Há também pré-projeto arquitetônico e plantas,
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baralhados nos anexos, contendo dados precários e, claro, a estética da obra, vedete da
publicidade política do empreendimento, e ao que tudo indica, sua exclusiva serventia16:
Os elementos técnicos de descrição objetiva da classificação das propostas não
constam integralmente do instrumento convocatório, que aponta para reminiscências
desconexas na cláusula 9, que, de seu turno, remete ao inexistente Anexo X,
inviabilizando a seleção da proposta mais vantajosa, que só haveria de ser desvelada por
um julgamento objetivo e vinculado ao que dispõe o edital.
Ainda, em arremate, no item 12.4 – proposta técnica, diz o instrumento que a
comissão atribuirá às classificadas a nota técnica nos termos definidos no item 7 deste
Edital. Ocorre que o item 7 diz respeito às condições de participação no certame,
especialmente quanto à habilitação dos proponentes, nada tendo que ver com critérios
técnicos de classificação das propostas.
Está claro que o edital, na forma em que se encontra elaborado, não se reveste
das qualidades legais necessárias para conduzir um processo público da magnitude que
se propõe na Concorrência n.º 001/2020.
16 Disponível em: https://d.arede.info/ponta-grossa/322896/data-da-licitacao-do-
terminal-santa-paula-e-definida Acesso em: 11.05.2020
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É, portanto, de rigor que esse d. Juízo, suspenda a abertura do certame que se
avizinha, e põe em risco, por defeito grave no processo licitatório, a probidade
administrativa.
2.2.3. DA ILEGALIDADE DO CRITÉRIO DE DESEMPATE
Mais um sobressalto decorre do açodamento no critério de desempate eleito pelos
impetrados. No edital em exame o critério apontado no item 12.6.4, simplesmente
ignora o par. 2º do art. 3º e o par. 2º do art. 45 da Lei Geral de Licitações:
12.6.4 Verificada a igualdade entre duas ou mais Notas Técnicas a Comissão de
Licitação de Licitação procederá, de imediato, ao desempate, por sorteio, em
ato público.
Lei 8666/93. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País.
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva
de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da
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Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na
legislação.
Art. 45. § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após
obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os
licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Não integra o âmbito de discricionariedade do administrador a eleição de quais e
nem a ordem dos critérios de desempate na disputa. É cogente a observância de todos,
na estrita sequência em que apresentam os incisos do art. 3º da Lei Geral de Licitações,
e, subsidiariamente, na falha de todos, socorre-se do sorteio em ato público.
É, portanto, de rigor que esse d. Juízo, suspenda a abertura do certame que se
avizinha, e põe em risco, por defeito grave no processo licitatório, a probidade
administrativa.
3. DO REQUERIMENTO
Diante do exposto, requer:
a) Seja determinada, inaudita altera parte, com base no inc. III
do art. 7º da Lei n.º 12.016/2009, a suspensão liminar da abertura da Concorrência n.º
001/2020 do Município de Ponta Grossa, datada para as 14:00 horas do dia 15.05.2020,
a fim de evitar dano ao patrimônio público, qualificado pelo prejuízo ao caráter
competitivo da licitação e pela impossibilidade de seleção da proposta mais vantajosa,
nos termos em que se encontra redigido o respectivo instrumento convocatório e à vista
das irregularidades procedimentais do processo n.º 800066/2020;
b) Seja concedida a segurança, a fim de se declarar a nulidade
de todos os atos e formas do processo n.º 800066/2020, que corporifica o procedimento
licitatório da Concorrência n.º 001/2020 do Município de Ponta Grossa;
c) Sejam notificados os impetrados e cientificada a Procuradoria-
Geral do Município de Ponta Grossa, na forma dos incs. I e II do art. 7º da Lei n.º
12.016/2009;
d) O recebimento das provas documentais pré-constituídas;
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e) A condenação dos impetrados nas custas processuais17.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais)18.
Pede deferimento.
Ponta Grossa, 13 de maio de 2020.
17 Súmula 512 STF
Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.
18 Pela clareza, cabe dar relevo ao fato de que a impetração se refere à nulidade do
procedimento licitatório, e não do contrato que dele pode derivar, sequer celebrado, com a
repercussão econômica que só lhe é pertinente. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é firme: “O valor da causa em mandado de segurança ‘deverá corresponder ao do ato
impugnado, quando for suscetível de quantificação, e, nos demais casos, será dado por
estimativa do Impetrante’, segundo lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. 24.
ed. Malheiros Editores, São Paulo, 2002). Por não caber condenação em honorários de advogado
na ação mandamental (Súmula/STF n. 512 e art. 25 da Lei n. 12.016/2009), a importância na
fixação do valor da causa restringe-se ao cálculo das custas judiciais e à eventual condenação
do litigante ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça (§ 2º do art. 77
do Código de Processo Civil de 2015) ou por má-fé (art. 81 do Código de Processo Civil de
2015)”. “Essas circunstâncias evidenciam a inutilidade da discussão sobre o valor da causa na
espécie vertente, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos
de Declaração no Recurso Especial n. 68.345: ‘No processo de mandado de segurança, é inócua a
instauração do incidente do valor da causa, por manifestamente inútil, já que, nele, são
incabíveis os honorários advocatícios’ (Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma,
DJ 18.12.1995). (STF MS 33.970/DF).
Fabrício Fontana Thieli Kubaski – OAB/PR n.º 33.955 – OAB/PR n.º 74.904
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