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EXM° SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS – BA
PROCESSO Nº: 0502478-95.2017.8.05.0103
SINDGUARDAS-BA - Sindicato dos Guardas Civis do
Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº
97.548.290/001-44, com sede na Avenida Uberlândia, nº 591, 1º andar,
bairro Malhado, Ilhéus-BA, CEP 45.651-260, neste ato representado por
seu presidente Pedro de Oliveira Santos, brasileiro, casado, inscrito no CPF
nº 366.081.575-68 e RG nº 03844847 51 SSP/BA, residente no mesmo
endereço supra, vem, por seu advogado, conforme instrumento de
procuração anexo, apresentar o presente pedido de HABILITAÇÃO C/C
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO,
com fulcro no arts. 113, I, II, III; 114; 115; 119 e 996 do CPC e 7º, III da
Lei 4.717/65, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.
INICIAL E INTRODUTORIAMENTE: O embargante é o sindicato da
categoria dos agentes comunitários de saúde e de endemias do Sul da
Bahia, o que inclui os trabalhadores das referidas categorias do Município
de Ilhéus que correm o risco de sofrer os efeitos da sentença deste feito e
percebem os mesmos baixos salários. Requer o embargante os benefícios
da assistência judiciária gratuita, por não poder arcar com as custas
processuais.
1. DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO
1.1 Do Direito do terceiro prejudicado ajuizar Recurso
No título do Novo CPC que trata dos recursos – nas disposições
gerais – o art. 996 assevera taxativamente que o terceiro prejudicado pode
ajuizar recurso e, no §único, trata-se diretamente da hipótese de
substituição processual.
Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou
como fiscal da ordem jurídica.
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Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a
possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à
apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que
possa discutir em juízo como substituto processual.
1.2 Da Intervenção de Terceiro
O art. 119 e ss. do novo CPC tratam da Intervenção de Terceiros.
A ação popular em espeque determinou que o Município de Ilhéus
extinguisse o vínculo de labor que mantem com diversos servidores, de
modo que estão entre aqueles que podem sofrer os efeitos desta sentença os
Guardas Municipais, ora embargante.
Com efeito, podem e requer o embargante para se habilitarem no
processo na qualidade de litisconsorte assistencial do Município de Ilhéus-
BA, nos termos do art. 124 do CPC pátrio.
2. DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO
O art 21 da Lei da Ação Popular – Lei 4.717/1965, fixa o prazo
prescricional em 05 anos. Para um exame amiúde da prescrição em ação
popular é necessário que o objeto seja cingido. Tratando-se de anulação de
ato praticado pela autoridade pública incide-se o prazo prescricional de 05
(cinco) anos.
Com o advento da Carta Magna de 1988, uniformizou-se o
entendimento de que, se o objeto da ação popular for a recomposição do
erário, ai sim – e somente neste caso – tem-se a imprescritibilidade – art. 37
§ 5º CF. Vejamos a seguir Jurisprudência do STF sobre a matéria.
Processo RE 730790 SC STF
Publicação DJe-103 DIVULG 31/05/2013 PUBLIC 03/06/2013
Julgamento 15 de Maio de 2013
Relator Min. ROSA WEBER
Decisão
Vistos etc. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do
Estado de Santa Catarina, com fundamento no art. 102, III, “ a” , da Constituição
Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, no qual mantida
sentença que em ação civil pública julgara extinto a processo, com resolução de mérito
pela pronúncia da prescrição. O recorrente alega que o acórdão recorrido teria ofendido
o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, ao afastar a imprescritibilidade das ações de
ressarcimento. É o breve relatório. Decido. Nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição
(parte final), conforme precedente do Plenário desta Corte (MS 26.210/DF, Rel. Min.
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Ricardo Lewandowski, DJe 10.10.2008), a ação de ressarcimento dos prejuízos
causados ao erário é imprescritível, hipótese ressalvada pelo próprio dispositivo
constitucional: “ § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados
por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento. Entretanto, a ressalva constitucional não se aplica
ao caso, pois o feito diz com a declaração de nulidade de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel público (alienação sem licitação), e não de ação de
ressarcimento ..... AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE
NEGÓCIO JURÍDICO - PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFICIO. Se o autor
busca única e exclusivamente o desfazimento de contrato de promessa de compra e
venda de imóvel, ao argumento de que ilegal, porque não precedido do necessário
procedimento licitatório, sem apontar efetiva causa de prejuízo ao erário e muito menos
cumular pedido de ressarcimento, não há cogitar da aplicação do artigo 37, § 6º, da
Constituição Federal. Menção, na petição inicial, à recomposição do patrimônio
público, decorrência natural do desfazimento do negócio, não autoriza a conclusão de
que houve dano ao erário, muito menos que se propugnou pela sua reparação. Haveria
falar, ainda que hipoteticamente, em prejuízo, se o Ministério Público tivesse apontado
a ocorrência de preço inadequado, irrisório, favorecimento, etc. Todavia, uma vez que a
tônica de sua argumentação foi a de que não houve a observância à Lei n. 8.666/1996, e
apenas isso, não há falar em imprescritibilidade. Portanto, aplicável ao caso, por
analogia, o artigo 21 da Lei da Ação Popular, que prevê o prazo prescricional de cinco
anos para a sua propositura e que, in casu, há muito já havia transcorrido no momento
do aforamento da ação civil pública. Daí o acerto da decisão hostilizada pelo Parquet,
que extinguiu a ação civil pública por ele ajuizada, com resolução do mérito, com lastro
no artigo 269, inc. IV, do CPC (AC n. , Des. Vanderlei Romer)’ (AC n. , rel. Des.Luiz
Cézar Medeiros, j. 22.2.11). 2.1 Superada essa questão, necessário fixar o prazo
prescricional aplicado ao caso. E, sobre isto, o Superior Tribunal de Justiça já se
pronunciou a respeito, entendendo ser aplicável a prescrição quinquenal, com
fundamento na aplicação analógica da lei da ação popular: ‘ PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DOAÇÃO DE IMÓVEL
REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE. RESSARCIMENTO DE DANOS AO
PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO POPULAR.
ANALOGIA (UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS
DISPOSITIO).PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.1. A Ação Civil Pública e a Ação
Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente
ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se
encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à
míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública,
inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a
prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação
Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. (REsp n. 910.625/RJ, rel.
Min. Francisco Falcão, j. 17.4.08 - grifou-se). No caso dos autos, considerando que o
negócio jurídico foi firmado em 9.7.98 e que o art. 21 da Lei n. 4.717/65 prevê o prazo
de 5 anos para o ajuizamento da ação popular, verifica-se que transcorreu o competente
prazo prescricional, razão pela qual a sentença não merece qualquer reparo.” Dessa
forma, a decisão do Tribunal de origem teve por fundamento legislação
infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto,
de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido, RE 701.919/SC,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19.4.2013. Nego seguimento ao recurso
extraordinário (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 15 de maio de
2013.Ministra Rosa WeberRelatora
A ação popular em espeque não tem causa de pedir ou
pedido de indenização por perdas e danos ou qualquer reparação
ao erário público, mas, versa sobre a mantença ou não de vínculos
de labor/empregos/contratos entre particulares e a administração
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pública. Somente se ação popular a ou ação civil pública tiver
como objeto reparação de danos causados ao erário é que ocorre a
imprescritibilidade inovada pela Carta Magna de 1988, vejamos:
A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO PELO
PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO É
IMPRESCRITÍVEL." (STJ, REsp 1069779/SP, 2ª T., rel.
min. Herman Benjamin, DJe 13.11.2009. No mesmo
sentido: STJ, REsp 755059/SP, 2ª T., rel. min. Humberto
Martins, DJ 07.02.2008; STJ, REsp 705715/SP, 1ª T.,
rel. min. Francisco Falcão, DJe 14.05.2008.
Consoante o dispositivo legal da Lei 4.717/65, a parte
obsequia ao d. juízo que declare a prescrição do direto dos autores
por intermédio da ação popular residirem em juízo contra o
contrato de emprego regido pela CLT, celebrado pelo Município,
antes de 05/10/1988, afastando os efeitos da sentença ora
embargada sobre os referidos vínculos.
3. DA NULIDADE PELA NÃO CITAÇÃO DOS
INTERESSADOS
A sentença proferida nestes autos atinge o universo dos
trabalhadores detentores de contratos de emprego público,
celebrados no período de 05/10/1983 a 05/10/1988, com o
Município de Ilhéus.
Conforme se extrai da inicial, os autores tinham
conhecimento a miúde da existência dos trabalhadores nesta
condição, onde inclui-se os Guardas Civis Municipais,
substituídos pela parte embargante. In Verbis a inicial:
49. Contudo, tal informação não merece prosperar uma
vez que o próprio Ministério Público Estadual informou
na audiência ocorrida no MPT, em 24/05/2016, o indício
da existência de ao menos 600 (seiscentos) servidores
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públicos ingressos entre 05/10/1983 e 05/10/1988,
portanto, desprovidos do manto da estabilidade,ipse
literis:
(...)
6. Diante de tais considerações, não há dúvida de que
cabe ao Município de Ilhéus promover os ajustes
necessários em seu quadro funcional, no sentido de
exonerar aqueles servidores que não passaram pelo crivo
do concurso público (temporários, contratados e
ingressantes anteriores à CF88/Art. 19 da ADCT),
substituindo-os pelos aprovados no último concurso
público municipal, por se revelar a medida mais justa e
necessária diante da gravidade dos fatos que ora que se
destacam na presente AÇÃO POPULAR.
Tal realidade também não fugiu ao crivo do d. julgador
já que na própria sentença declara ter não apenas conhecimento
da existência como da própria identidade dos empregados
admitidos entre 05/10/1983 e 05/10/1988, ainda em sede de
instrução.
In Verbis o trecho da decisão:
“Quanto à identificação dos servidores que deverão ser
desligados, os documentos de fls. 1.841/2.091 trazem a
relação nominal de todos os servidores por secretaria,
devendo aqueles que não detenham 05 (cinco) anos de
efetivo serviço público na data de 05 de outubro de 1988
serem desligados do Município de Ilhéus.”
Assim, a presente Ação Popular, por ter como objeto da
demanda uma pretensão cuja eventual satisfação resulte na
possibilidade dos efeitos da sentença atingirem a terceiros, se
exige que estes terceiros sejam intimados para integrarem a lide,
inclusive para oferecimento de contestação com seus consectários
legais.
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Assim dispõe a lei de Ação Popular:
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário,
previsto no Código de Processo Civil, observadas as
seguintes normas modificativas:
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo
ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne
conhecida no curso do processo e antes de proferida a
sentença final de primeira instância, deverá ser citada
para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído
o prazo para contestação e produção de provas, Salvo,
quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na
forma do inciso anterior.
Encontra-se nos autos a relação de centenas de
trabalhadores que laboram para o Município réu - CENTENAS.
O processo tem sempre uma função social, ainda mais neste caso
em que se trata do debate acerca da mantença ou não do vínculo
de trabalho de CENTENAS de pessoas. Importante salientar que a
imensa maioria destes vínculos tem dezenas de anos: alguns duas
dezenas e muitos mais de 03 dezenas de anos.
É evidente que o operador do Direito não pode tratar o
debate de vínculo de emprego de centenas de pessoas como se
tratam questões meramente patrimoniais/financeiras. Nestes
últimos feitos, trata-se de coisas, neste presente feito, trata-se de
vidas humanas, de vínculos que representam a subsistência de
mais de 500 famílias.
Neste desiderato, importante pontuar que dois sindicatos
que representam as duas maiores categorias de servidores
municipais, o SINSEP e a API/APLB requereram ser admitidos
no feito como amicus curiae, o que foi indeferido pelo M.M.
Juízo.
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Entendemos, salvo melhor juízo, que mesmo antes do
requerimento de ingresso do feito pelos sindicatos e, muito mais
ainda após tal requerimento, deveria o M.M. Juízo ter publicado
edital de citação de terceiros interessados no feito e dado
divulgação do mesmo na imprensa e nas redes sociais, para
oportunizar o ingresso no feito para manifestação pelos mais de
500 trabalhadores que podem sofrer os revezes do julgado.
Como se verá nestes embargos e em outros manejados
por outros sindicatos e por servidores do Município, existe muitas
matérias jurídicas a serem debatidas, embasadas em provas e em
fundamentos jurídicos/legais que protegem a maior parte dos
servidores que poderiam ser demitidos como efeito da sentença
em debate.
Tivesse o M.M.Juízo aceitado o ingresso no feito deste
dois sindicatos, muitas das matérias que serão trazidas nos
recursos manejados pelos sindicatos e pelos trabalhadores já
teriam sido enfrentadas. Mas, como a vida caminha pra frente e o
tempo corrige falhas, obscuridades e omissões, poderá o M.M.
Juízo em sede de embargos corrigir eventuais falhas no julgado.
Portanto, nos termos do dispositivo supra, tendo em vista
que os servidores substituídos (beneficiados do ato impugnado)
foram identificados no curso do processo e antes de proferida a
sentença final de primeira instância, deveriam ser citados para a
integração do contraditório, devendo ser-lhes restituído o prazo
para contestação e produção de provas. É o que se requer nesta
oportunidade.
4. DA OMISSÃO
O julgado resta omisso quando não fundamenta o motivo
da declaração da ilegalidade dos servidores contratados antes de
05.10.1988 não portadores de estabilidade.
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A respeito deste grupo de servidores, disse que os
mesmos dificultam a nomeação dos concursados e que são
responsáveis pela oneração da folha de pagamento.
Discorre sobre a possibilidade de rompimento do vínculo
dos mesmos, afirmando “tratar-se de mero desligamento, não
havendo que se falar em “exoneração” “.
Afirma o julgado que :
Exoneração, de acordo com De Plácido e Silva , “na
compreensão do Direito Administrativo, significa a dispensa
do funcionário ou empregado do cargo que ocupa ou função
que desempenha.
E, em seu sentido, difere da demissão que é a dispensa
do cargo ou função como penalidade, por não servir o
funcionário segundo os princípios instituídos”. (Vocabulário
Jurídico, vol . II, 12ªedição, forense)
De acordo com Jouberto Cavalcante e Francisco Jorge
Neto, “na seara do direito administrativo, denomina-se
“demissão” ao ato de caráter punitivo e “exoneração” quando
a extinção da relação se dá por interesse de uma das partes”.
(in “O Empregado Público”, pág.115, LTr).
Assim, o julgado equiparou os contratos dos servidores
contratados entre 05.10.1983 e 04.10.1088 aos contratos nulos,
afirmando mais do que a Constituição diz.
Contudo, como dito acima, o julgado não fundamentou
os motivos que levaram à conclusão de que os referidos contratos
são revestidos de ilegalidade. Não há na sentença a indicação de
qualquer dispositivo legal a justificar a declaração, a
caracterização, da ilegalidade dos mesmos.
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Destaca o embargante que não está aqui afirmando serem
estáveis tais servidores. Afirma apenas que estes contratos são
legais ante a inexistência de obrigatoriedade para concurso
público para contratação de empregado público antes da CF/88.
O que esta afirmando é que a sentença foi omissa na
demonstração de que a situação dos substituídos se enquadra no
art. 37 da CF.
Ementa: EMPREGADO PÚBLICO CONTRATAD
O ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CF/88.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
CONTRATUAL. A Constituição Federal de 1967,
modificada pela Emenda Constitucional de 1969, só
exigia a formalidade do prévio
concurso público para o provimento de
cargo público e não para a admissão em
emprego público (art. 97, § 1º, da CF/67). Se a
admissão da empregada pública ocorreu em
01.08.87, não há que se falar em violação ao artigo
37 , II da Carta Magna de 1988, visto que esta
ainda não vigorava. Assim sendo, devidos os
depósitos do FGTS de todo o período de vigência do
contrato, acrescido da multa de 40% e 13º salários
integrais e proporcionais, eis que decorrentes da
demissão sem justa causa. Recurso provido para se
dar pela validade do contrato.
(RO 662200800423005 MT
00662.2008.004.23.00-5 (TRT-23) REL.
DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO. DO
24.03.2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. CONTRATO DE TRABALHO.
VALIDADE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR
À CONSTITUIÇÃO DE 1988 . A Autora foi
admitida na FUSAME em 03/03/1986, período
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anterior à vigência da atual Carta Magna, sob a
égide da Constituição de 1967, em que não havia
exigência de concurso público para a contratação
de empregados públicos (celetistas) - artigo 97, §
1º. Neste cenário, não há falar em nulidade
contratual, na forma do artigo 37, II,
da Constituição da República de 1988.
A Autora não goza da estabilidade prevista no
artigo 19 do ADCT, pois não exercia a função há
pelo menos cinco anos continuados na data da
promulgação da Constituição. Assim, diante do
desfazimento do vínculo empregatício, que ocorreu
por ato unilateral do empregador, resta à
Reclamante o direito a receber as verbas
rescisórias e as decorrentes da execução do
contrato. Indemonstrada a satisfação dos requisitos
de admissibilidade do artigo 896 da CLT. Agravo
de Instrumento não provido.
(PROCESSO Nº TST-AIRR-49400-
57.2008.5.15.0099. 8ª Turma. Relatora Ministra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DEJT: 05.04.2013
02 - O julgado assim violou o disposto no artigo do CPC, no seu
art. 489, incisos I, II, III e V do § 1º:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
...
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
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II - empregar conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no
caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Por seu turno, o artigo 1022 do NCPC, é no seguinte sentido:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o
qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento;
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III – corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a
decisão que:
I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em incidente
de assunção de competência aplicável ao caso
sob julgamento;
II – incorra em qualquer das condutas
descritas no art. 489, § 1º. ( dn)
Assim, nos termos do inciso II do § único do artigo 1022, a
sentença ora embargada incidiu no vício da omissão,
considerando que não fundamentou o posicionamento adotado
nos.
5. DO PREQUESTIONAMENTO. DA REGULARIDADE
DA ADMISSÃO NO EMPREGO PUBLICO SEM
CONCURSO EM DATA ANTERIOR A 05/10/1988
Sem adentrar no mérito do julgamento, em que pese o
esforço da sentença para incluir os trabalhadores do serviço
público municipal admitidos pelo regime da CLT antes de
05/10/1988, portadores de contratos por prazo
indeterminado(Dec. Lei 5.452/1943 – arts. 443, 456) no rol de
contratos ilegais, sob o fundamento de que não atendem as
exigências do art. 37, II, da CF e nem ESTÃO SOB A
PROTEÇÃO do art. 19 do ADCT, vênia Exª, pondera-se que
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houve desrespeito a um outro princípio constitucional tão ou mais
importante que os anteriores citados pela sentença que é o
principal esteio da nossa carta magna e de um estado
democrático:O DIREITO ADQUIRIDO, INSERIDO NO
ART. 5º DA CARTA CIDADÃ.
CF/88
Art. 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Data Vênia, se o trabalhador ingressou no emprego
público municipal celetista antes da entrada em vigência do art.
37, II da CF/88 que se deu SOMENTE a partir de 05/10/1988 seu
contrato de emprego, sob o regime da CLT não pode ser
maculado com a pecha de ilegal porque na data da admissão não
havia tal obrigatoriedade do concurso para se acessar o emprego
público REGIDO PELA CLT.
Máxima Vênia Exª, na data de admissão desses
empregados públicos vigia a Constituição de 1967 com as
alterações da Emenda Constitucional nº 01 de 1969 que
prescrevia a obrigatoriedade do concurso público apenas para o
exercício de cargo público. In Verbis:
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Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em
lei.
§ 1º A primeira investidura em cargo público
dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados
em lei. (Redação dada pela EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 1, DE 17 DE OUTUBRO DE
1969)
Os documentos ora anexados provam a existência de
contratos de emprego público POR PRAZO INDETERMINADO
assinalado na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social)
dos substituídos processualmente em data anterior a 05/10/1988
com a municipalidade, regidos pela CLT e não de nomeação para
cargo público efetivo regido por estatuto ou normas de direito
administrativo na forma dos arts. 39, 40 e 41 da CF/1988.
Concessa Vênia, a redação do Inciso II do art. 37 da CF
com vigência a partir de 05/10/1988 não permite dúvidas quanto
ao momento que o concurso público se tornou exigência
constitucional também para o exercício do emprego público,
requisito antes limitado apenas ao cargo efetivo. In Verbisà CF.
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(redação original, 05/10/1988)
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I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei; (redação original, 05/10/1988)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (redação original, 05/10/1988)
O texto que posteriormente sofreu pequenas alterações
com a EC 19/1998 para suprimir a redundância em relação a
administração fundacional já que incluída no conceito de
administração indireta, acrescentar a possibilidade de lei
especifica para regular o preenchimento de cargos e empregos de
acordo a complexidade e o direito dos estrangeiros ingressar no
serviço público, não teve sua essência alterada. In Verbis a
redação da EC 19/98.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou
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de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Desta forma Exª, não havendo no período anterior a
vigência do art. 37, II da CF/88 a exigência do concurso público
para o exercício do emprego público regido pela CLT, seja na
administração direita, indireta ou mesmo na fundacional não há
como a declaração de ilegalidade do contrato celetista anterior a
05/10/88 prosperar, visto que se encontra protegido pelo art. 5º,
XXXVI da Carta Magna, pois celebrado em período que a lei não
exigia concurso público para exercício de emprego público.
Há V. Exª de convir que o tanto o art. 37, II como o
preâmbulo da Carta promulgada em 1988 detêm a mesma
hierarquia e importância para a harmonização social e segurança
jurídica da nação, daí a impossibilidade do art. 37, II da CF
retroagir a sua vigência à data da admissão do empregado antes de
05/10/88 para tornar nulo o seu contrato de emprego público
regido pela CLT.
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
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CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL. (Preâmbulo da CF, promulgada em
05/10/1988)
Pacificado nos autos que o status dos servidores
admitidos entre 05/10/83 e 05/10/88é de portadores de contrato de
emprego público regido pela CLT, celebrado sob os auspícios da
CF de 1969 que não exigia concurso público para se ingressar no
emprego público da CLT, impõe-se que seja esclarecido qual é a
nulidade que se lança sobre os mesmos, uma vez que não se
encontra ofensa aos arts. 37, II, da CF nos vínculos que
antecedem a vigência do dispositivo, portanto, não atrai a
incidência do seu § 2°.
Art. 37.
§ 2º A não-observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade
responsável, nos termos da lei.
Da mesma forma, não há como se invocar o violação do 4°, I da
Lei 4.717/65, uma vez que não havia na data da contratação
obrigatoriedade do concurso para emprego público e a
contratação se deu consoante as regras da CLT.
A matéria encontra-se pacificada no âmbito do STF:
STF -
“Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que
não admitiu Recurso Extraordinário interposto em face
de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim
ementado (eDOC 12, p. 1): “I - AGRAVO DE
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INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO
RECLAMANTE. PROCESSO ELETRÔNICO –
VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMISSÃO
ANTERIOR À CF/1988. CONTINUIDADE DO
VÍNCULO ATÉ 1990. MATÉRIA FÁTICA. Nega-se
provimento ao Agravo de Instrumento que não logra
desconstituir os fundamentos do despacho que denegou
seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de
Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
DA UNIÃO. PROCESSO ELETRÔNICO -
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO -
PRESCRIÇÃO. APELO DESFUNDAMENTADO.
ART. 514, II, DO CPC - VÍNCULO EMPREGATÍCIO
COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMISSÃO
ANTERIOR À CF/1988. OJ 321 DA SBDI-1 DO TST.
ART. 896, § 4º, DA CLT. Nega-se provimento ao
Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os
fundamentos do despacho que denegou seguimento ao
Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se
nega provimento.” No Recurso Extraordinário, com
fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo
constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, II, X e XIII,
da Constituição da República. Nas razões recursais,
sustenta-se, inicialmente, que “a contratação do
Reclamante deu-se em razão, exclusiva, dos interesses
institucionais da CODEVASF, sendo certo que mesmo
após a extinção de Convênio firmado com a União o
recorrido continuou trabalhando para a segunda ré”
(eDOC 16, p. 11). Argumenta-se, também, que “a
Orientação Jurisprudencial nº 321, do Tribunal Superior
do Trabalho e que visa proteger os empregados após
longos períodos de prestação de serviços para órgãos
públicos, sem vínculo contratual com a Administração
Pública, não se aplica ao presente caso, uma vez que a
situação presente é distinta. Isto porque o reclamante
permaneceu trabalhando normalmente para a
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CODEVASF mesmo após o término do convênio com a
União” (eDOC 16, p. 12-13). Sustenta-se, por fim, que
“o reconhecimento de vínculo com a União, sem
consideração do convênio que ensejou a prestação dos
serviços, ofende o artigo 3º da CLT, na medida em que o
aplica a hipótese fática não compreendida em seu âmbito
de aplicação” (eDOC 16, p. 19). É o relatório. Decido. A
irresignação não merece prosperar. Verifica-se que o
Tribunal de origem, quando do julgamento do agravo de
instrumento, asseverou (eDOC 12, p.10-15): “O
Regional deu provimento ao Recurso do Reclamante
para declarar a existência de vínculo empregatício entre
1977/1988 com o Ente Público. Acrescentou, no acórdão
que analisou os Embargos de Declaração, que a decisão
tinha amparo no entendimento jurisprudencial
cristalizado na OJ 321 da SBDI-1 do TST e consignou,
expressamente que, na inicial, o Reclamante pleiteou o
vínculo a partir de 1977, quando foi contratado pela
CODEVASF para prestar serviços ao MINTER, frisando
que “em nenhum momento o v. Acórdão consignou pelo
interregno de 01/11/1979 a 22/03/1990. Inclusive as
páginas apontadas não correspondem a nenhuma
manifestação desse Juízo” (fls. 412/413), as quais dizem
respeito a trecho do voto proferido pelo Des. Ribamar
Lima Júnior, nos autos do processo nº 00866-2009-011-
10-00-6. Assim, os argumentos do Reclamante, no
sentido de que seja reconhecida a unicidade contratual e
declarada a continuidade do vínculo de emprego com a
União até 1990 esbarram no óbice da Súmula 126 do
TST, que veda o reexame de fatos e provas nesta fase
recursal, não havendo como divisar ofensa aos artigos 7º,
I e 37, caput, da Constituição Federal. (...) O Regional
reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a
Administração Pública no período entre 1977/1988.
Dessa forma, não se trata de contrato nulo, diante de
contratação de servidor público, após a Constituição
Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso
público, como exige o art. 37, II e § 2º, da CF, uma
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vez que, consoante consignado no acórdão recorrido,
a contratação do Autor foi anterior ao advento da
Constituição Federal de 1988. Ademais, a questão não
foi analisada sob o enfoque da distribuição do ônus da
prova, no que diz respeito à suposta ilegalidade da
cessão/requisição do Reclamante para trabalhar para a
Administração Direta, o que afasta a alegação de ofensa
aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, ante o óbice da
Súmula 297, I, do TST. Por fim, registre-se que a
controvérsia acerca de declaração de vínculo
empregatício direto com a Administração Pública em
período anterior à promulgação da Constituição Federal
de 1988 encontra-se pacificada no âmbito do TST pela
Orientação Jurisprudencial 321 da SBDI-1, segundo a
qual “salvo os casos de trabalho temporário e de serviço
de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.74, e
7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o
vínculo empregatício diretamente com o tomador dos
serviços, inclusive ente público, em relação ao período
anterior à vigência da CF/88.” Logo, estando a decisão
regional em consonância com a iterativa e notória
jurisprudencial desta Corte, o Apelo encontra óbice na
Súmula 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT.” Como
se depreende desses fundamentos, eventual divergência
em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo
demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos
autos e o exame da legislação local aplicável à espécie
(CLT), o que inviabiliza o processamento do apelo
extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas
279 e 280 do STF. Ante o exposto, nego provimento ao
recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, “a” do
CPC c/c art. 21, § 1º do RISTF. Publique-se. Brasília, 3
de agosto de 2017. Ministro Edson Fachin Relator
Documento assinado digitalmente. (STF - ARE:
1009242 DF - DISTRITO FEDERAL, Relator: Min.
EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 03/08/2017,
Data de Publicação: DJe-176 10/08/2017)
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Como também a de prestar esclarecimento onde reside a
nulidade do contrato que foi legalmente celebrado na vigência da
CF de 1969, uma vez que a própria redação do art. 19, § 1° do
ADCT/1988 assegurou a contagem do respectivo tempo de
serviço celetista como vantagem quando da realização do
concurso público para fins de efetivação em cargo público.
Art. 19
§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste
artigo será contado como título quando se submeterem
a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
A falta de estabilidade e a falta de efetividade no
emprego público de certo não são óbices à dispensa do
empregado público sem justa causa pela Administração Pública
após avaliação de juízo de conveniência e oportunidade, mas não
autoriza que a administração pública (ora equiparada a
empregador) e nem o judiciário declarar nulo o vínculo quando a
lei não exigia concurso para sua celebração.
Esta é a inteligência que se extrai da LINDB: (Dec. Lei
4.657/42 com redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010)
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido
e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de
1957).
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
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Não podemos, vênia, confundir a falta de proteção
funcional contra a dispensa com o poder discricionário da
autoridade pública de anular o contrato sem que a lei o preveja ou
que traga vícios de origem. A proteção que referidos vínculos
possuem é aquela do art. 7º, I da CF.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
In Casu, data vênia, a interpretação dos dispositivos
constitucionais que regulam o ingresso na administração pública,
vigentes a partir da CF/1988 há de se adequar a decisão do STF,
proferida nos autos da ADI 2135/DF. Em virtude das várias
situações jurídicas, pré e pós existentes à vigência da CF em
05/10/88 podemos sustentar, sem dúvida, que no mínimo, há
quatro possíveis situações jurídicas para os trabalhadores do
Poder Público:
a) aqueles admitidos sob a égide da Constituição Federal
anterior (1967 c/c 1969) quando não se exigia concurso
para emprego público;
b) aqueles contratados entre a data da vigência da
Constituição Federal atual (05/10/1988) até a data
anterior à da vigência da EC 19/1998, quando foi
imposto o regime jurídico único e facultado ao ente
público escolher o regime
c) aqueles contratados a partir de 05/06/1998, início da
vigência da EC19, até antes da publicação da decisão
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proferida nos autos ADI 2135, quando foi suspensa,
ainda que por liminar, a obrigatoriedade do regime
jurídico único;
d) aqueles contratados a partir de 07/03/2008, data da
publicação do julgamento liminar da ADI 2135/DF,
quando voltou a ser exigido o regime jurídico único da
EC 18/98.
Pois, diante da existência dos limites impostos pelo art.
5º, XXXVI da CF, para cada caso concreto impõe-se o respeito ao
direito adquirido e ao ato jurídico perfeito conforme a lei vigente
a época.
6. DO PEDIDO CONTRA LEGIS
A lei 4.717/65 que regula a Ação Popular, ao legitimar o
cidadão para sua propositura, estabeleceu que o seu manejo só se
dará para obter a anulação ou declaração de nulidade do ato lesivo
ao patrimônio público. In Verbis o seu art. 1º
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear
a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados,
dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades
de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de
sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas públicas,
de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público
haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas
incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
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Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres públicos.
Os autores solicitaram a decretação do afastamento do
empregados regidos pela CLT admitidos antes da vigência da CF
em 05/10/1988 com fundamento no art. 19 do ADCT.
f.3) decretar o afastamento dos servidores não estáveis
ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988, pois em
desconformidade com o disposto no art. 19 da ADCT
Data Vênia, o fato dos trabalhadores não possuírem
estabilidade no emprego não significa que estejam ocupando o
emprego público ilegalmente. Reside em OFENSA AO
DIREITO ADQUIRIDO e ao ATO JURIDICO PERFEITO
condenar osservidores admitidos pela CLT antes da CF à perda do
emprego público sem que tenham cometido ato passível de
aplicação da penalidade de justa causa, ato de improbidade,
insuficiência de desempenho ou julgado inservível ou inabilitado
ao serviço público.
São preceitos constitucionais o direito ao trabalho, à sua
remuneração e a proteção estatal da sua qualidade como
promoção da dignidade humana:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
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II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
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assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
VIII - busca do pleno emprego;
Ademais, nobre Julgador, em nenhum outro momento de
nossa história recente, a elaboração de uma lei foi tão discutida e
estudada quanto a elaboração da Constituição Federal de 1988.
Disso resulta que a aparente omissão quanto a situação
jurídica dos trabalhadores que prestavam serviço público, cujo
ingresso tenha se dado dentro dos 05 anos anteriores à
promulgação da CF/88, não deve ser interpretada como um
silêncio inexpressivo ou falho.
Definitivamente não foi assim.
Após amplo debate à época, optou o legislador
constituinte originário apenas por prever a estabilidade do
servidor público que tinha até então mais de 05 anos ocupando
cargo público. Por outro lado, podendo declarar a
incompatibilidade dos demais vínculos existentes com a então CF
que surgia naquela ocasião, preferiu por manter a condição
jurídica que estes tinham até então, qual seja: a de legítimos
servidores públicos, porém despidos de estabilidade e
efetividades, qualidades que passariam a ser próprias dos
concursados e daqueles com mais de 05 anos de serviço público
na data da promulgação da CF.
A conclusão correta, portanto, quanto à situação jurídica
dos servidores em comento é a de legítimos servidores públicos,
cuja exoneração/demissão continuou a ser ato discricionário do
Poder Público a que tais servidores estiverem vinculados, neste
caso, ao chefe de Poder Executivo Municipal. Não cabendo, desta
forma, qualquer margem para o Poder Judiciário ingressar na
esfera de gestão administrativa do Executivo e adotar ato que fere
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de morte a separação dos poderes e é despida de qualquer
constitucionalidade.
Não obstante, oportunamente, necessário pontuar que,
para além da discussão quanto à legalidade/constitucionalidade de
tais vínculos, nos parece um grave equívoco concluir que tais
servidores “custaram aos cofres públicos cerca de 1,1 bilhão
(bilhão!) em 30 (trinta) anos. Um bilhão e cem milhões de reais!”.
Isso porque tal investimento, se no montante em que
apontado, não significou dispêndio com funcionários fantasmas,
com aquisição de bens desnecessários, serviços improdutivos etc.
Esses trabalhadores de fato prestaram – e continuam
prestando - serviço efetivo há mais de 30 anos em favor da
Administração Pública com bastante eficiência e reconhecimento
da comunidade. Acumularam experiência e aprimoraram, sempre
que as condições estabelecidas permitiram, a prestação do
serviço. O valor mencionado não foi um simples gasto, mas foi
uma remuneração devida a trabalhadores que devolveram o
investimento com muito trabalho em favor da comunidade
Ilheense.
Não se trata também de supostos cabides de emprego ao
parecido. Esses servidores, como já mencionados, estão no
serviço público há mais de 30 anos. Nesse interim, diversos
gestores municipais ocuparam a Prefeitura de Ilhéus, personagens
de diversos partidos e legendas. Fosse apenas uma relação de
apadrinhamento, o vínculo desses servidores não perduraria por
tanto tempo.
Considerar que servidores no exercício do emprego
público apenas por não serem detentores de estabilidade causam
prejuízo ao município fere os preceitos constitucionais em que se
funda o estado democrático de direito e do direito a percepção de
remuneração pelo trabalho licitamente prestado.
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Diante do exposto,
a) requer o acolhimento do presente recurso para admitir
o embargante como parte interessada processualmente,
habilitando-o como litisconsorte necessário passivo por
substituição processual.
b) preliminarmente, requer o provimento dos embargos
de declaração com efeito modificativo, para declarar a prescrição
da pretensão dos Autores, subsidiariamente, requer a declaração
de nulidade da sentença, a fim de que seja determinado o retorno
do processo à sua fase inicial, com a consequente citação dos
servidores públicos interessados para oportunizar o oferecimento
de contestação.
c) no mérito, se ultrapassadas as preliminares, requer o
provimento dos embargos com efeito modificativo para suprir a
omissão, sanando as contradições, para declarar que os contratos
de emprego púbico celebrado com o município de Ilhéus sob o
regime da CLT em data anterior a vigência do Art. 37, II da CF
são legais, legítimos e constitucionais.
Nestes Termos
P. deferimento
Ilhéus, 12 de Novembro de 2018
Davi Pedreira de Souza
OAB/BA 45.564
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