EXMO. SR. JUIZ DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO ......demolição do Estádio de Atletismo Célio de Barros e do Parque Aquático Júlio Delamare (cfr. item 2.4.1 do Edital – fls. 40,

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO

RIO DE JANEIROMINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXMO. SR. JUIZ DA __ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com sede na Avenida Nilo Peçanha, nº 31, Castelo, nesta cidade, atuando em litisconsórcio com o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com sede na Avenida Nilo Peçanha n° 26, 4° andar, Castelo, Rio de Janeiro, inscrito no CNPJ sob o número 28.305.936.0001-40, pelos Procuradores da República e Promotores de Justiça abaixo firmados, com fundamento no art. 5º, §5º da Lei 7437/85, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICACOM PEDIDO DE LIMINAR

em face do:

1 - ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com sede na Rua Pinheiro Machado, s/n, Laranjeiras - Palácio Guanabara, CEP 22.231-901, nesta cidade; e

2 – BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES, com sede na Avenida República do Chile, nº 100, Centro, CEP 20.031-917, nesta cidade.

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

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DOS FATOS1

Na data de 25 de fevereiro de 2013, foi publicado o Edital de Concorrência Casa Civil nº 03/2013, que versa sobre a concessão administrativa da gestão, operação e manutenção do Estádio Mário Filho (Maracanã) e do Ginásio Gilberto Cardoso (Maracanãzinho), cumulada com obras incidentais em regime de parceria público-privada (fls.01, do anexo II).

O mencionado Edital de Concorrência prevê que a gestão do Estádio Mário Filho (Maracanã) e do Ginásio Gilberto Cardoso (Maracanãzinho) seja concedida à iniciativa privada, pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos. Segundo os termos do Edital, a concessionária receberia, como “contraprestação pública” pela gestão dos referidos equipamentos, o “direito de uso e exploração da área” no entorno do Estádio do Maracanã (cfr. item 4.1 do Edital – fls. 41, do anexo II), na qual atualmente se encontram o Parque Aquático Julio Delamare, o Estádio de Atletismo Célio de Barros e a Escola Municipal Friedenreich.

O Edital prevê, ainda, que a concessionária promova a demolição do Estádio de Atletismo Célio de Barros e do Parque Aquático Júlio Delamare (cfr. item 2.4.1 do Edital – fls. 40, verso, do anexo II), além do Presídio Evaristo de Moraes e da Escola Municipal Friedenreich (cfr. item 2.4.2 do Edital – fls. 40, verso, do anexo II), os quais seriam então reconstruídos em outras localidades indicadas no Edital.

Os mencionados equipamentos públicos seriam demolidos para a construção de dois edifícios-garagem dentro do Complexo Maracanã, com capacidade para pelo menos 2.000 vagas, além de um heliponto. Nos termos do Edital e de seu Anexo 3, o pavimento térreo desse estacionamento seria destinado à implantação de “um centro de convivência, composto por bares, lojas, restaurantes”, a serem explorados comercialmente pela concessionária (fls. 58, do anexo II). Prevê-se, além disso, a construção de um Museu do Futebol, além de intervenções no Maracanãzinho visando a “tornar o equipamento apto a receber

1As referências a folhas e anexos são correspondentes à numeração originária do Inquérito Civil Público nº 1.30.001.007184/2012-86.

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grandes shows e eventos musicais” (cfr. Anexo 3 – fls. 58, do anexo II), dentre outras.

A respeito do montante de investimentos a ser realizado pela concessionária, dispõe o Edital:

“2.8 – O valor estimado dos investimentos necessários à presente Concessão é de R$ 594.162.148,71 (quinhentos e noventa e quatro milhões, cento e sessenta e dois mil, cento e quarenta e oito reais e setenta e um centavos)” (grifou-se) – (fls. 40, verso, do anexo II).

Nos termos do Edital, além de realizar os investimentos acima descritos, também incumbirá aa concessionária o pagamento do “Valor de Outorga da Concessão” ao Estado do Rio de Janeiro, a título de contraprestação pela exploração do espaço público no entorno do Maracanã. Como se trata de licitação que combina os critérios de melhor preço e melhor técnica (cfr. item 9.3 do Edital – fls. 44, do anexo II), as propostas dos licitantes serão avaliadas conforme o oferecimento do maior valor de outorga (cfr. item 9.4 do Edital), fator que possui peso de 40% na pontuação global dos licitantes (cfr. item 9.5 do Edital – fls. 44, do anexo II).

A respeito do valor de outorga da concessão, dispõe o Edital:

“9.6 – O Valor de Outorga da Concessão (“VOC”) a ser proposto por determinada Licitante (“VOCP”) não poderá ser inferior a R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais) por ano” (fls. 44, verso, do anexo II) .

Em face da publicação da Concorrência nº 03/2013, e considerando a instauração dos Inquéritos Civis nº 11979 e 2012.00692980, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro procederam ao exame do edital e de todos os anexos disponibilizados na internet pela Secretaria de Estado da Casa

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Civil do Rio de Janeiro, e constatou que não consta do Edital, nem de qualquer de seus anexos, qualquer justificativa acerca do valor estimado dos investimentos a serem realizados pela concessionária (R$ 594.162.148,71), ou do valor mínimo da outorga de concessão (R$ 4.500.000,00).

Além disso, tampouco consta qualquer informação acerca acerca das receitas e despesas operacionais dos equipamentos públicos cuja gestão se pretende transferir à iniciativa privada (ou seja, o Estádio Mário Filho – Maracanã e o Ginásio Gilberto Cardoso – Maracanãzinho), nem qualquer previsão do fluxo econômico da atividade comercial que seria desenvolvida no entorno do Maracanã.

Ou seja: estão sendo sonegadas ao conhecimento dos potenciais licitantes – e da população em geral – informações que constituem dados essenciais ao procedimento licitatório.

Por entender que a divulgação das informações e dos estudos que serviram de base para tais estimativas constitui condição fundamental não somente para a participação de eventuais interessados na concessão, mas sobretudo para o desenvolvimento do controle social sobre a Administração Pública, nos termos do art. 3º, V da Lei Federal nº 12.527/11, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro expediram recomendação à Secretaria de Estado da Casa Civil do Rio de Janeiro, em 27 de fevereiro de 2013 (ou seja, dois dias após a publicação do Edital), nos seguintes termos:

“RECOMENDAR ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Casa Civil do Rio de Janeiro, Sr. REGIS FICHTNER, que proceda à divulgação, em sítio oficial na rede mundial de computadores (internet), no prazo de 5 (cinco) dias, dos seguintes dados:

a) os estudos de viabilidade econômica para a concessão administrativa do Complexo

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Maracanã, com suas eventuais retificações, incluindo estudos contratados com particulares;

b) demais dados eventualmente utilizados para estimativa das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho, dos investimentos a serem realizados pela concessionária, e do valor mínimo da outorga de concessão;

c) os estudos técnicos exigidos no art. 10 da Lei Estadual nº 5.068/07.

Recomenda-se, além disso, que caso não haja possibilidade de divulgação das informações acima dentro do prazo de 5 (cinco) dias, seja determinado o adiamento do certame, por quantos dias sejam necessários para o cumprimento da recomendação supra.

Requisita-se, por fim, que sejam prestadas informações, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do eventual atendimento a presente recomendação, nos termos do art. 27, parágrafo único, IV da Lei nº 8.625/93 e art. 6º, XX, da Lei Complementar n. 75/93”. (fls. 53/59, do Volume principal)

A mencionada recomendação foi recebida pela Secretaria de Estado da Casa Civil em 28 de fevereiro de 2013 (fls. 52). Contudo, decorridos 13 dias desde o seu recebimento, os dados em questão não foram disponibilizados na “internet”, nem foi determinado o adiamento do certame. No dia 08 de março de 2013, foi encaminhado pela Secretaria de Estado da Casa Civil o Ofício nº 312/2013, que se limita a afirmar que todos os documentos pertinentes à concessão, “em sua íntegra estão à disposição dos interessados nesta Secretaria”. (fls. 169/170, do Volume principal)

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Em face da omissão do Estado do Rio de Janeiro, e diante da manifesta afronta aos princípios da impessoalidade (que assegura a todos os interessados igualdade de oportunidades para contratar com o Poder Público) e da publicidade (que impõe ao Poder Público o dever de transparência em suas decisões), não resta ao Ministério Público outra alternativa além do recurso ao Judiciário, a fim de impedir dano iminente à moralidade administrativa.

Além disso, as informações referentes ao projeto de concessão em tela também haveriam de ser compartilhadas com o agente financiador da reforma do Maracanã, ou seja, o BNDES, que também é responsável pela análise da viabilidade econômico-financeira da referida arena.

Consigne-se, finalmente, que se ressalva expressamente a continuidade dos inquéritos civis em curso, para análise dos demais aspectos do Edital da Concorrência nº 03/12 da Secretaria de Estado da Casa Civil, de modo que a propositura da presente ação civil pública não importa em arquivamento implícito, no que tange às questões não abordadas nesta demanda.

DA NECESSÁRIA ANÁLISE DO ESTUDO DE VIABILIDADE ECONÔMICA-FINANCEIRA DA CONCESSÃO POR PARTE DO BNDES

Com a escolha do Brasil pela FIFA (Fedération Internationale de Football Association) para sediar a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de 2014, esta exigiu do Governo da República Federativa do Brasil o comprometimento para adoção de todas as medidas necessárias para a organização dos mencionados eventos esportivos, inclusive mediante a assunção de garantias governamentais indispensáveis para realização da competição esportiva no país.

Em decorrência da evidente importância dos compromissos assumidos pelo Governo da República Federativa do Brasil junto a FIFA, em junho de 2007, por parte do Presidente da República e do Ministro de

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Estado do Esporte, comprometendo-se a adotar as medidas necessárias para o cumprimento das garantias governamentais emitidas pelos seus órgãos à FIFA com o intuito de propiciar o sucesso das competições (Copas das Confederações e do Mundo), coube ao o Ministro de Estado da Advocacia-Geral da União firmar por escrito, em nome da República Federativa do Brasil, a Garantia de nº 10, na qual a União se responsabiliza junto a FIFA a assegurar indenização de quaisquer custos com relação à organização e preparação da Copa do Mundo da FIFA 2014.

Nesse contexto, o Conselho Monetário Nacional autorizou a contratação de crédito no valor de até R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), por estádio, destinado à construção e reforma das arenas que sediarão jogos da Copa de 2014, por meio de linha de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), consoante Resolução 3.801/09 do Banco Central do Brasil de 28/10/2009. Tal linha de crédito foi nominada de “Programa ProCopa Arenas”. Eis o teor da autorização, in verbis:

"Art. 9º-Q Fica autorizada a contratação de novas operações de crédito, até 31 de dezembro de 2010, no valor de até R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) por estádio, destinadas à construção e reforma dos estádios de futebol que sediarão jogos da Copa 2014, por meio de linha de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

§ 1° O valor de cada financiamento ficará limitado a setenta e cinco por cento do custo total de cada estádio.

§ 2° A contratação de operações de crédito previstas no caput deste artigo observará as seguintes condições de financiamento:

I - itens financiáveis: todos aqueles diretamente relacionados à construção e reforma dos estádios sedes

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da Copa 2014, sendo permitida a destinação de parte dos recursos à urbanização de seu entorno, observadas as Políticas Operacionais do BNDES;

II - taxa de juros: Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) acrescida de spread bancário limitado a um inteiro e nove décimos por cento ao ano;

III - prazo: até cento e oitenta meses, incluindo até trinta e seis meses de carência;

IV - juros: parcelas trimestrais durante o prazo de carência e mensais após o prazo de carência;

V - risco operacional: a cargo do agente financeiro;

VI - agente financeiro: BNDES;

VII - vedação: recursos devem ser aplicados unicamente nos projetos de construção e reforma dos Estádios de Futebol que sediarão jogos da Copa 2014 e na urbanização de seu entorno, não podendo ser direcionados para finalidades diversas.

§ 3º Para a contratação das operações de crédito previstas no caput, o agente financeiro deverá observar o disposto na Resolução n° 3.751, de 30 de junho de 2009, do Conselho Monetário Nacional.

§ 4° O BNDES deverá proceder ao cadastramento das contratações das operações no Sistema de Registro de Operações de Crédito com o Setor Público (Cadip), nos termos da legislação em vigor." (fls. 67/68, do Anexo III)

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Outrossim, diante da responsabilidade assumida pela União, enquanto pessoa jurídica de direito público externo, perante a FIFA, e tendo em vista a vultosa concessão de crédito pelo BNDES para a construção, reforma e adequação dos estádios a serem utilizados nos mencionados megaeventos esportivos, o Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 2298/2010 – Plenário (TC 010.721/2010-0) – doc. 05, determinou ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) que condicionasse a análise dos projetos para reforma e construção dos estádios que sediarão a Copa do Mundo FIFA de 2014 à apresentação, pelo proponente de orçamento completo que possibilitasse a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, bem como a verificação da exequibilidade do respectivo cronograma físico-financeiro.

Com efeito, sendo o BNDES empresa pública federal, com a totalidade das ações que compõem seu capital de titularidade da União, nos termos dos artigos 1º, e 6º §2º do seu Estatuto Social (Decreto 4.418 de 11/10/2002), restava evidente o interesse público no controle da concessão e emprego dos aportes de recursos públicos feitos pelo BNDES no âmbito do chamado “Programa ProCopa Arenas”.

Mais do que isso, a preocupação dos órgãos de controle não se limitaram à aplicação das verbas destinadas pelo BNDES nos termos do referido programa especial de financiamento.

Isto porque, considerando a natureza pública das verbas atinentes aos financiamentos concedidos pelo BNDES, cuja origem são recursos captados do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e do Fundo de Participação PIS/PASEP, bem como o repasse desses mesmos valores a juros subsidiados, vale dizer, suportados pelos contribuintes, resta evidente que ao BNDES não interessa apenas a garantia do valor financiado, mas também o seu emprego de modo cumprir seu objetivo primordial de “(...) apoiar programas, projetos, obras e serviços que se relacionem com o desenvolvimento econômico e social do País”. (artigo 3o do Estatuto Social do BNDES - Decreto 4.418/2002).

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Eis, portanto, o que consta no portal do BNDES, na internet, a respeito dos requisitos para a obtenção de crédito no âmbito do Programa ProCopa Arenas, verbis:

“Condições específicas

O cliente interessado em financiamento no âmbito do BNDES ProCopa Arenas deverá apresentar:

Para análise:

a. projeto básico da arena aprovado pela FIFA, que contemple aspectos relacionados à sustentabilidade ambiental, acompanhado de memórias de cálculo e orçamento completo;b. estudo de viabilidade econômica da arena, com foco na sustentabilidade financeira no longo prazo e na solução de gestão;c. estudo de impacto de vizinhança e de impacto no trânsito nas adjacências da arena; ed. descrição dos projetos de intervenção no entorno da arena, com os respectivos orçamentos.

Para utilização de parcela superior a 20% do crédito:

a. projeto executivo da arena aprovado pela FIFA;b. contrato firmado com entidade certificadora de Qualidade Ambiental reconhecida internacionalmente e/ou acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO), com vistas à obtenção de certificação para o projeto;c. contrato firmado com empresa independente para auditar a execução físico-financeira dos investimentos; ed. descrição dos projetos básicos e contratação das obras de intervenção no entorno.

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Após a contratação:

a. certificação emitida para o empreendimento por entidade certificadora de Qualidade Ambiental reconhecida internacionalmente e/ou acreditada pelo INMETRO, em até 12 meses após o término do prazo de utilização dos recursos.” (fls. 28/31, do Anexo III)

Resta evidente, portanto, que a análise por parte do BNDES, pertinente à contratação nos moldes do Programa ProCopa Arenas, incluiu a avaliação da viabilidade econômica-financeira do empreendimento financiado, com foco na sustentabilidade financeira no longo prazo e na solução de gestão, além de abranger as obras necessárias no entorno do empreendimento.

Estabelecidas tais premissas, no âmbito do “Programa ProCopa Arenas” o BNDES e o Estado do Rio de Janeiro firmaram o Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 10.2.1763.1, no valor de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), destinado a financiar a reforma e adequação do Estádio Mário Filho (“Maracanã”) para a Copa das Confederações de 2013 e Copa do Mundo de 2014. (fls. 02/15, do Anexo III)

A garantia da operação foi prestada pela UNIÃO, nos termos da Cláusula Sexta do contrato, até final liquidação total das obrigações assumidas pelo beneficiário, vale dizer, até 15 de agosto de 2026 (Cláusula Quinta). Para tanto, foi formalizado o Contrato nº 684/PGFN/CAF. (fls. 25/27, do Anexo III)

Em virtude das exigências operacionais relativas ao Programa ProCopa Arenas, o BNDES promoveu a análise da viabilidade econômica-financeira do Complexo Esportivo do Maracanã, o que, inclusive, foi objeto de acompanhamento pelo Tribunal de Contas da União.

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Neste ponto faz-se necessário mencionar, em breve histórico, a atuação do Tribunal de Contas da União no que concerne à concessão de financiamentos pelo BNDES no âmbito do Programa proCopa Arenas, em especial para a reforma e adequação do Estádio Mário Filho (“Maracanã”) e seu entorno.

No âmbito do Tribunal de Contas da União, foi proferido o Acórdão n. 678/2010 (doc. 04), que, em seu item 9.2, determinou que à 9ª Secretaria de Controle Externo (SECEX) daquele Tribunal, promovesse “(...) fiscalização no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com o objetivo de verificar a regularidade dos procedimentos de concessão de empréstimos ou financiamentos aos governos estaduais ou municipais, para as obras de construção e reforma de estádios de futebol e de mobilidade urbana, relacionados com o evento Copa do Mundo de Futebol de 2014”.

Tal determinação resultou na elaboração de relatório pela 9ª SECEX, que assim explicitou as fases internas no BNDES para a concessão do financiamento, verbis:

“11. Resumiremos a seguir os procedimentos para a concessão dos financiamentos em comento: 11.1. Enquadramento: em primeiro lugar o pretendente deverá enviar ao BNDES carta consulta, na qual são especificadas as características básicas do beneficiário e do empreendimento, necessárias à análise do enquadramento como beneficiário do programa ProCopa Arenas. A carta consulta deverá conter a seguinte documentação: i. carta do beneficiário solicitando o financiamento; ii. consulta prévia, contendo a identificação do beneficiário (administração, caracterização do município e dados econômico-financeiros) e do projeto (objetivos e metas, fundamentação para a

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realização do projeto, investimentos, quadro de usos e fontes e garantias), conforme roteiro às (fls. 5/11, anexo 1); iii. informações e documentos econômico-financeiros (fl. 12, anexo 1); e iv. questionário de informações ambientais para enquadramento (fl. 13/15, anexo 1). 11.1.1. Após a verificação da Carta Consulta o Departamento de Prioridades elabora relatório de enquadramento e o remete para o Comitê de Enquadramento e Crédito, que delibera em definitivo quanto à matéria. 11.2. Análise: após o enquadramento, é realizado, por uma equipe de técnicos, o estudo do projeto considerando, dentre outros, os aspectos econômico-financeiros, de engenharia, jurídicos e de organização e gerência do postulante. O estudo do projeto deve ser encaminhado à decisão superior por meio do relatório da equipe técnica (relatório de análise). 11.2.1. Para análise o programa ProCopa Arenas exige a apresentação da seguinte documentação: i. projeto básico da arena aprovado pela FIFA, que contemple aspectos relacionados à sustentabilidade ambiental, acompanhado de memórias de cálculo e orçamento completo; ii. estudo de viabilidade econômica da arena, com foco na sustentabilidade financeira no longo prazo e na solução de gestão;

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iii. estudo de impacto de vizinhança e de impacto no trânsito nas adjacências da arena; e iv. descrição dos projetos de intervenção no entorno da arena, com os respectivos orçamentos. 11.3. Aprovação: o relatório de análise é encaminhado para a diretoria do BNDES que decidirá quanto à aprovação do projeto. 11.3.1. Após a aprovação, o BNDES, em cumprimento ao disposto no art. 32 da Lei Complementar 101/2000, c/c a Portaria STN 396/2009, enviará documentação referente ao financiamento à STN, para a verificação dos limites e condições para a contratação de operações de crédito pelos Estados. 11.4. Contratação: Após a autorização da Secretaria do Tesouro Nacional, a área operacional do BNDES disporá de até 60 dias, prorrogáveis por mais 60, para a elaboração do Contrato. (grifos nossos)

O aludido relatório é enfático ao indicar que o BNDES procede à análise da viabilidade econômica-financeira e de gestão do empreendimento a ser financiado.

Assim, com base nesse relatório técnico, o Tribunal de Contas da União proferiu o Acórdão nº 2.298/2010 (doc. 05), que não traz análises diretas a respeito do financiamento do Complexo do Maracanã, pois o Estado do Rio de Janeiro ainda não havia se habilitado como interessado no Programa ProCopa Arenas. No entanto, foi estabelecida a diretiva de se realizar fiscalizações em separado, cada qual contemplando um determinado financiamento.

Seguindo nesse escopo, a 9ª SECEX produziu outro relatório de auditoria, conforme se infere do Acórdão nº 267/2011 – Plenário

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(doc. 06) desta feita contemplando as análises feitas pelo BNDES a respeito do financiamento solicitado pelo Estado do Rio de Janeiro, no Programa ProCopa Arenas. Vejamos, assim, o trecho que trata da viabilidade econômica-financeira do projeto, verbis:

“9.2. Estudo de viabilidade econômica da arena, com foco na sustentabilidade financeira no longo prazo e na solução de gestão (arenas): o Governo do Estado do Rio de Janeiro apresentou o estudo preliminar de viabilidade econômico-financeira do Estádio do Maracanã, elaborado pela Secretaria Estadual de Obras, fls. 131/141 do anexo 1. Embora o referido estudo aponte viabilidade operacional da arena, o BNDES ressalvou, conforme o item 2.5.5. do seu relatório de análise, que, segundo dados da SUDERJ, de 2007 a 2009, o complexo do Maracanã é deficitário, tendo como uma de suas principais receitas o aporte de recursos do Tesouro Estadual. Nesse sentido, e considerando que a projeção de superávit do estudo de viabilidade econômica está embasada em premissas agressivas, como forma de mitigar o risco de má gestão do complexo esportivo e a consequente continuidade de dependência de recursos do Tesouro Estadual, o BNDES condicionou a liberação de parcela superior a 20% do crédito à contratação de estudo que contemple a elaboração de um plano de melhoria de gestão, governança e transparência para a Superintendência de Desportos do Estado do Rio de Janeiro (SUDERJ), entidade que administra o estádio, bem como para o complexo esportivo do Maracanã.” (grifos nossos)

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Com efeito, o interesse do BNDES pela viabilidade econômica-financeira do Complexo Esportivo do Maracanã ficou evidenciada na Cláusula Oitava, inciso XIX, do Contrato firmado com o Estado do Rio de Janeiro, verbis:

“Obriga-se o BENEFICIÁRIO a:….....XIX – apresentar estudo, cujo Termo de Referência deverá ter anuência do BNDES, que contemple a elaboração de um plano de melhoria de gestão, governança e transparência para a Superintendência de Desportos do Estado do Rio de Janeiro (SUDERJ), bem como para o complexo esportivo maracanã, em até 18 (dezoito) meses contados na (sic) data de assinatura deste Contrato.” (fls. 09, do Anexo III)

O necessário acompanhamento da viabilidade econômica-financeira do empreendimento financiado pelo BNDES mostra-se tão evidente, que inclui até mesmo a aprovação, pelo BNDES, de Termo de Referência a ser apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro contemplando um plano de gestão, governança e transparência envolvendo uma autarquia estadual (SUDERJ), pois cabe a esta a administração do Estádio Mário Filho (“Maracanã”) !!!

E mais: tal plano deve envolver, também, o Complexo Esportivo do Maracanã, que inclui o Maracanãzinho, o Estádio de Atletismo Célio de Barros e o Parque Aquático Julio Delamare, os dois últimos com previsão de demolição !!!

Ocorre que, passados menos de dois anos da concessão do financiamento pelo BNDES, para a reforma e adequação do Estádio Mário Filho e seu entorno, o que exigiu estudos a respeito da viabilidade econômica-financeira do empreendimento, por parte do BNDES, bem como o acompanhamento feito pelo TCU, o Estado do Rio de Janeiro resolve promover a concessão do empreendimento financiado à iniciativa privada, inclusive prevendo a demolição de parte do Complexo Esportivo do Maracanã e a construção de novas instalações.

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Ora, se coube ao BNDES analisar a viabilidade econômica-financeira da exploração do Complexo Maracanã quando da concessão do financiamento pelo Programa ProCopa Arenas, ocasião em que se presumia que o referido complexo esportivo seria gerido pelo Estado do Rio de Janeiro, em especial pela SUDERJ, autarquia estadual, não há dúvidas de que, havendo mudança substancial do modelo de gestão e exploração do mesmo complexo esportivo, ainda na plena vigência do contrato de financiamento, também cabe ao BNDES, pela mesma razão, proceder à análise prévia da viabilidade econômica-financeira da concessão estadual.

Com efeito, o modelo de gestão do referido complexo esportivo não pode colocar em risco a verba pública federal aportada pelo BNDES, com a garantia total da UNIÃO, até 15/08/2026, conforme Cláusula Quinta, do Contrato de financiamento (fls. 05/06, do Anexo III).

Neste ponto surge mais uma evidência da necessidade de prévia análise da viabilidade econômica-financeira da concessão do Complexo do Maracanã, por parte do BNDES, haja vista que, pelo menos nos primeiros 13 (treze) anos da gestão e exploração do referido complexo esportivo pela iniciativa privada, o poder concedente (Estado do Rio de Janeiro) ainda estará pagando o financiamento obtido junto àquela empresa pública federal, justamente para a reforma e adequação do objeto da concessão, e, caso não o faça, a UNIÃO responderá pelo pagamento.

Assim, a questão atinente à viabilidade da gestão e operação do Complexo Maracanã deve passar necessariamente pela análise do BNDES, sob pena de burlar, por via indireta, a análise da viabilidade econômica-financeira feita por aquela empresa pública federal por ocasião da concessão do financiamento.

Veja-se, a propósito, trecho do Voto proferido pelo eminente Ministro Valmir Campelo, do Tribunal de Contas da União, por ocasião

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da análise da Parceria Público Privada para construção da Arena Fonte Nova, em Salvador/BA (Acórdão nº 2.780/2011 – doc. 07):

“Inicio meu juízo transcrevendo excerto do voto condutor do Acórdão 1.517/2011-Plenário, de minha relatoria, onde expus a exata medida da necessidade das avaliações prévias dos bancos estatais quando dos financiamentos de seus empreendimentos:

'5. Em um contexto dessas decisões, pano de fundo do corrente processo e demais financiamentos do BNDES para a construção das arenas da Copa, alerto que tais providências não buscam, apenas, resguardar eventual prejuízo decorrente das operações de crédito a serem realizadas (...) Existe um viés ainda mais amplo. Afora a indissociável vinculação à moralidade nos investimentos realizados por um banco público, ao não se admitir que exista o emprego de recursos em empreendimentos com sobrepreço, busca-se a segurança no resultado dessas ações.

6. Em outras palavras, a União, ao propiciar financiamentos com taxas mais baixas, ultima o desenvolvimento do país. Empréstimos diferenciados com finalidade distinta maculariam a própria legitimidade nessas atuações. No presente caso, o bem coletivo (...) se materializa pela conclusão tempestiva das obras e na própria viabilidade da realização da Copa do Mundo no Brasil. Obras extemporâneas não terão cumprido a sua finalidade.

7. Assim, a garantia desse investimento (na verdade de seu resultado) é também a certeza de que as obras estejam prontas. É por isso que o BNDES deve se cercar de meios que lhe permitam aferir a viabilidade do objeto do empréstimo. Sem os projetos, a factibilidade de seus custos e

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exequibilidade de seus cronogramas, não há meios para garantir e controlar o resultado desses financiamentos."

Logo, o espírito da exigência da apresentação dos projetos executivos, em última instância, não se limita a assegurar apenas a exequibilidade da obra - e de seus cronogramas. Ela se estende à averiguação da probidade e finalidade do investimento.

Nesses termos, a única maneira de permitir tal avaliação (que na origem deve ser realizada pelo próprio Banco) é a apresentação do orçamento detalhado, com todos os quantitativos e preços unitários dos serviços. Mesmo em uma PPP, a análise da razoabilidade das contraprestações mensais - possíveis somente após a avaliação do fluxo de caixa - só é viável após a prévia mensuração das despesas necessárias à consecução do empreendimento, que preponderantemente, no caso de serviço concedido precedido de obra pública, decorrem dos custos de construção do estádio.' (grifos nossos)

Conforme se infere do entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União, não há a menor dúvida quanto à necessidade de análise, pelo BNDES, da viabilidade econômica-financeira das PPPs para a construção e reforma de estádios para abrigar os jogos da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014, haja vista o aporte de vultosa verba pública federal, que exige a necessária certeza quanto à ausência de sobrepreço ou vantajosidade excessiva à iniciativa privada, em detrimento do Erário.

E, nas palavras do eminente Ministro do TCU, tal grau de certeza somente “... é viável após a prévia mensuração das despesas necessárias à consecução do empreendimento, que

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preponderantemente, no caso de serviço concedido precedido de obra pública, decorrem dos custos de construção do estádio”, o que tem por pressuposto a “... apresentação do orçamento detalhado, com todos os quantitativos e preços unitários dos serviços”. (grifos nossos)

Por oportuno, cabe registrar que não pode prosperar eventual alegação no sentido de que a PPP que tem por objeto o Complexo Esportivo do Maracanã não teria relação com as obras de reforma e adequação do Estádio Mário Filho, financiadas pelo BNDES.

Em primeiro lugar, a aludida PPP também abrange o Estádio Mário Filho, na medida em que caberá aa concessionária prestar o serviço de gestão, operação e manutenção do Estádio Mário Filho (Maracanã), nos termos da Cláusula 3.2 e seg., da minuta de Contrato (fls. 09, do Anexo II). Vejamos, in verbis:

“3.2 Operação dos Equipamentos do Maracanã. A operação do Estádio do Maracanã e do Maracanãzinho compreende a coordenação e execução de todas as ações rotineiras e extraordinárias necessárias ao seu adequado funcionamento, visando à sua disponibilidade para Eventos e para suas atividades permanentes, observados os Critérios de Desempenho.

3.2.1 Ações Mínimas Exigidas na Operação do Maracanã e do Maracanãzinho. Sem prejuízo da obrigação genérica de operar o Estádio do Maracanã e o Maracanãzinho nos termos da Subcláusula 3.2 supra, a Concessionária carreará as ações mínimas de sua operação , dentre as quais:

I. executar as atividades relativas à preservação patrimonial, vigilância, limpeza, instalação e operação de bilheterias e catracas, controle de entrada e saída de seus equipamentos, conservação dos gramados, piso, cadeiras e demais instalações;

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II. gerir a locação ou disponibilização onerosa dos Equipamentos Esportivos, a clubes de futebol, outras equipes esportivas, e prestadores de conteúdo e entretenimento em geral;III. gerir a exploração dos espaços publicitários dos Equipamentos Esportivos;IV. gerir a contratação de bares, lanchonetes e restaurante nos Equipamentos Esportivos;V. gerir as atividades de exploração turística nos Equipamentos Esportivos;VI. gerir os compromissos, obrigações e contratos preexistentes relacionados ao Complexo Maracanã previstos no Anexo 10, podendo, para tanto, exercer todas as prerrogativas contratuais atribuídas à SUDERJ.” (fls. 09, do Anexo II)

Ademais, ainda em relação apenas ao Estádio Mário Filho, também caberá à concessionária a obrigação de disponibilizar o referido equipamento esportivo para a realização da Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, o que demonstra que a concessão estará em plena operação por ocasião desses megaeventos esportivos (Cláusula 5.1 e seguintes, da minuta de Contrato – fls. 12, verso, do Anexo II).

Outrossim, também caberá à concessionária “... gerir os compromissos, obrigações e contratos preexistentes relacionados ao Complexo Maracanã previstos no Anexo 10, podendo, para tanto, exercer todas as prerrogativas contratuais atribuídas à SUDERJ”. (Cláusula 3.2.1, da minuta do Contrato – Anexo I, ao Edital). (fls. 09, do Anexo II)

Em suma, a concessionária será responsável pela gestão de compromissos, obrigações e contratos firmados pela SUDERJ, relacionados ao Complexo Maracanã, conforme especificados no Anexo 10, ao Contrato (fls. 134, do Anexo II), o que sem dúvidas alcança o Estádio Mário Filho.

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No entanto, o aludido Anexo 10 traz apenas uma simples declaração, verbis:

“Os contratos ainda vigentes da SUDERJ, relativos ao Complexo do Maracanã, serão rescindidos pelo Poder Concedente.”

A contradição entre a Cláusula 3.2.1, da minuta do Contrato, e o Anexo 10, lança mais um ponto de interrogação acerca das repercussões do processo de concessão sobre a gestão do Complexo Maracanã, na medida em que, conforme explicitado acima, o BNDES exigiu contratualmente a apresentação de plano de gestão, governança e transparência da SUDERJ e do Complexo do Maracanã.

Neste ponto cabe assinalar que a ausência de análise prévia do BNDES quanto ao estudo de viabilidade econômica-financeira da concessão do Complexo do Maracanã poderá importar em graves consequências para a continuidade do Contrato de financiamento firmado com o Estado do Rio de janeiro, colocando em risco as finanças estaduais.

Com efeito, assim dispõe a Cláusula Oitava (“Obrigações Especiais do Beneficiário”), do Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 10.2.1763.1, firmado entre o BNDES e o Estado do Rio de Janeiro, verbis:

“Obriga-se o BENEFICIÁRIO a:

I – cumprir, no que couber, até final liquidação da dívida decorrente deste Contrato, as “DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS AOS CONTRATOS DO BNDES”, aprovadas pela Resolução nº 665, de 10 de dezembro de 1987, parcialmente alteradas pela Resolução nº 775, de 16.12.1991, pela Resolução nº 863, de 11.03.1996, pela Resolução nº 878, de 4.9.1996, pela Resolução nº 894, de 6.3.1997, pela Resolução nº 927, de 1.4.1998, pela Resolução nº 976, de 24.9.2001,

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pela Resolução nº 1.571, de 4.3.2008, pela Resolução nº 1.832, de 15.9.2009 e pela Resolução nº 2.078, de 15.3.2011, todas da Diretoria do BNDES, publicadas no Diário oficial da União (Seção I), de 29.12.1987, 27.12.1991, 8.4.1996, 24.9.1996, 19.3.1997, 15.4.1998, 31.10.2001, 25.3.2008, 6.11.2009 e 4.4.2011, respectivamente, cujo exemplar é entregue, neste ato, ao BENEFICIÁRIO, o qual, após tomar como parte integrante e inseparável deste Contrato, para todos os fins e efeitos jurídicos;” (fls. 06, do Anexo III)

Nesse contexto, a Resolução nº 665, de 10 de dezembro de 1987, do BNDES, em seu art. 12, parágrafo segundo, assim determina, in verbis:

Art. 12 – A colaboração Financeira concedida pelo BNDES deve ser utilizada exclusivamente para os fins determinados no Contrato.

Parágrafo Segundo – O projeto amparado pelo BNDES não pode ser alterado sem prévia e expressa autorização deste.” (grifo nosso) – fls. 40, do Anexo III

Tanto a Cláusula contratual e o dispositivo da Resolução acima transcritos, deixam mais uma vez, evidente a necessidade de prévia análise do BNDES a respeito da viabilidade da execução do empreendimento que financiou.

No caso específico do Complexo do Maracanã, a Cláusula Décima Quarta, item II, assim estipula, verbis:

“O BNDES poderá declarar vencido antecipadamente este Contrato, com a exigibilidade da dívida e imediata sustação de qualquer desembolso, se, além das hipóteses previstas nos artigos 39 e 40 das “DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS AOS

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CONTRATOS DO BNDES”, a que se refere a Cláusula Oitava, inciso I, forem comprovados pelo BNDES:…II- a ocorrência de qualquer fato que, a critério do BNDES, possa comprometer a execução do empreendimento ora financiado, de forma a impossibilitar a sua realização nos termos previstos no projeto aprovado pela FIFA.” (fls. 13, do Anexo III)

Mais uma vez exsurge a preocupação daquela empresa pública federal com os rumos das obras financiadas no Complexo do Maracanã, cuja inobservância pelo beneficiário (Estado do Rio de janeiro), importará no vencimento antecipado do Contrato de financiamento.

Ora, não há sombra de dúvidas que a concessão do Complexo do Maracanã à iniciativa privada, no decorrer do mencionado contrato de financiamento, gera incertezas que merecem, no mínimo, serem analisadas pelo agente financeiro estatal, tal como ocorreu com as demais PPPs para construção e reforma de estádios, também financiadas pelo BNDES.

Ademais, sendo o BNDES empresa pública federal, e estando a mesma e seus agentes incumbidos da observância aos princípios elencados no art. 37, caput, da Constituição da República de 1.988, notadamente os Princípios da Legalidade e da Moralidade, a expressão “a critério do BNDES”, contida na referida cláusula contratual dever ser lida cum grano salis, pois o “critério” do administrador público, leia-se, a conveniência e oportunidade na tomada de decisões, encontra seu limite nos ditames legais, sobretudo quando há incertezas quanto à preservação do patrimônio público.

E, convenhamos, se a concessão do Complexo do Maracanã à iniciativa privada, empreendimento este que recebeu o

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aporte de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) do BNDES, não for considerado, pelos critérios daquela empresa pública federal, como fato relevante, o que seria então tal fato?

Assim, a alteração do modelo de gestão do Complexo do Maracanã, sem prévia análise da da viabilidade econômica- financeira da PPP lançada, pode importar na incidência da Cláusula Décima Quarta, item II, com a consequente suspensão de qualquer desembolso dos valores concedidos em financiamento, bem como no vencimento antecipado do contrato.

Na mesma medida, a alteração substancial do modelo de gestão do empreendimento licitado pode interferir na vigência do Contrato nº 684/PGFN/CAF, considerando a natureza fidejussória da garantia prestada e o disposto na Cláusula Terceira, do contrato de financiamento (fls. 13, do Anexo III).

Em suma, Exa., temos que o Estado o Rio de Janeiro, por decisão de governo, candidatou-se à linha de crédito oferecida pelo BNDES (Programa ProCopa Arenas), financiada mediante recursos públicos federais (FAT e PIS/PASEP), com juros subsidiados (suportados pelos contribuintes).

Em assim procedendo, o Estado do Rio de Janeiro concordou em submeter-se às normas do BNDES, o que ensejou a prestação de garantia total pela UNIÃO, bem como a análise do empreendimento pelo próprio BNDES, cujas medidas administrativas foram objeto de acompanhamento pelo Tribunal de Contas da União.

Passados menos de 02 (dois) anos da avença firmada, o Estado do Rio de Janeiro pretende promover alteração significativa na gestão do empreendimento que recebeu o aporte de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) do BNDES, fazendo tábula rasa de todo trabalho complexo desenvolvido por aquela empresa pública federal e pelo Tribunal de Contas da União, quando da análise da viabilidade econômica-financeira do empreendimento para a concessão do financiamento.

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SONEGAÇÃO DE DADOS ESSENCIAIS AOS INTERESSADOS

Evidentemente, o dever de transparência do gestor público não alcança apenas o banco financiador, mas também os particulares que eventualmente pretendem contratar com a Administração. Nesse contexto, parece inquestionável que o edital de licitação haveria de ser instruído com orçamento que discrimine o custo do investimento a ser realizado pela Concessionária. Com efeito, de que modo poderia um potencial concorrente tomar uma decisão informada acerca da participação no certame, sem qualquer noção dos custos estimados, relativamente a cada uma das obras que lhe incumbe realizar? Somente mediante a disponibilização de tais dados, poderia o interessado avaliar a possibilidade de executar as referidas obras a custos inferiores ao previsto do Edital e, portanto, oferecer uma proposta econômica mais vantajosa para o Poder Concedente.

A Lei de Licitações não deixa margem para dúvidas, acerca da obrigatoriedade de divulgação do “orçamento detalhado em planilhas”, como parte integrante do edital para contratação de obras:

“Art. 40 - (...)§2º - Constituem anexos do edital, dele fazendo

parte integrante:II - orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários” (grifou-se).

“Art. 7º - (...)§2º - As obras e os serviços somente poderão

ser licitados quando:II - existir orçamento detalhado em planilhas

que expressem a composição de todos os seus custos unitários” (grifou-se)

É certo que, no âmbito das parcerias público-privadas, a lei federal flexibilizou a exigência de orçamento detalhado, nos termos da

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Lei nº 8.666/93, admitindo sua substituição por “orçamento sintético”, nos termos da Lei Federal nº 11.079/04:

“Art. 10 – (...)§4º - Os estudos de engenharia para a definição

do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica”. (grifou-se – dispositivo incluído pela Lei Federal nº 12.766/12)

De qualquer modo, basta uma leitura perfunctória do Edital de Concorrência nº 03/2013, de Secretaria de Estado da Casa Civil, para constatar que não foi divulgado qualquer orçamento – seja “detalhado”, seja “sintético” – no qual se tenha calculado os custos dos investimentos a serem realizados pela concessionária (ou seja, das obras que lhe incumbiriam).

Do mesmo modo, o edital de licitação e seus anexos não contêm qualquer informação acerca dos dados econômicos e financeiros que teriam fundamentado a fixação do valor mínimo de outorga, nem tampouco qualquer informação acerca das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho. Evidentemente, tais informações teriam de ser divulgados no edital ou em seus anexos, a fim de que todos os potenciais concorrentes pudessem formar, de imediato, um juízo preliminar acerca de seu interesse em participar do certame.

Flagrante, portanto, a ilegalidade da sonegação dessa informação a todos os potenciais interessados.

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No presente caso, a omissão dessas informações gera evidente risco de desequilíbrio entre os concorrentes do certame, dado que somente uma empresa (IMX, responsável pela elaboração do estudo de viabilidade econômica) dispõe de todas as informações acerca das estimativas de custos que fundamentaram a fixação do valor do investimento em R$ 594 milhões, ou a fixação do valor mínimo de outorga em R$ 4,5 milhões/ano. Sublinhe-se que a empresa em questão já manifestou publicamente interesse em assumir a gestão do Complexo Maracanã, seja diretamente ou através de outra empresa do mesmo grupo empresarial.

ABSURDA RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE – PRAZO DE APENAS QUATRO DIAS PARA PARTICIPAR NO CERTAME

A omissão de informações essenciais aos licitantes é ainda mais gritante, em face do prazo escandalosamente exíguo previsto no edital, para que os licitantes manifestem seu interesse em participar no certame.

Com efeito, embora a entrega dos envelopes contendo as propostas dos licitantes esteja prevista apenas para o dia 11 de abril de 2013, um dos requisitos imprescindíveis para a habilitação no certame é a apresentação de declaração de que o licitante realizou a visita técnica, nos termos do Edital:

“11.5 – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. A documentação relativa à qualificação técnica da Licitante limitar-se-á à apresentação dos seguintes documentos:(...)

11.5.6 – Declaração emitida pelo Poder Concedente, consoante modelo constante no Anexo 7, de que o Licitante (isoladamente ou em Consórcio, admitindo-se, nesse caso, a visita por qualquer das consorciadas) realizou a Visita Técnica, nos termos do item 19 deste Edital”. (fls. 50, verso, do Anexo II)

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A mencionada “visita técnica”, no entanto, já viria a ser realizada entre 5 e 7 de março de 2013, nos termos do Edital:

“19.1 – As Licitantes, mediante a presença de, no máximo, 2 (dois) representantes e às suas expensas, deverão participar da visita técnica ao Empreendimento no período de 05 a 07 de março de 2013 das 10:00 hs às 16:00 hs. A visita técnica será dispensada tão somente na hipótese de a Licitante já ter visitado previamente o Empreendimento, conforme atestado pelo Poder Concedente ou pela Comissão Especial de Licitação. A visita técnica será coordenada pelo Poder Concedente ou pela Comissão Especial de Licitação, que disponibilizarão um ou mais técnicos para acompanhamento das Licitantes no local” (grifou-se). (fls. 55, verso, do Anexo II)

E mais: a participação na visita técnica haveria de ser confirmada com dois dias úteis de antecedência, nos termos do item 19.2 do Edital:

“19.2 – As Licitantes interessadas em participar da visita técnica deverão confirmar a presença com 2 (dois) dias úteis de antecedência, mediante envio de comunicação (carta, fac-símile e/ou correio eletrônico) para a Comissão Especial de Licitação, no qual indicarão os nomes dos seus representantes, bem como se comprometerão a comparecer ao Portão 20, do Ginásio do Maracanãzinho – Sala da Presidência da SUDERJ, Rio de Janeiro, com no mínimo uma hora de antecedência, devidamente munidos com os pertinentes documentos de identificação”. (fls. 55, verso, do Anexo II)

Como o dia 05 de março foi uma terça-feira, a confirmação da presença dos licitantes haveria de ser realizada na sexta-feira anterior,

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dia 01 de março: ou seja, apenas quatro dias após a publicação do Edital, na segunda-feira da mesma semana.

Veja-se no calendário:

DOM SEG TER QUA QUI SEX SAB24/fev 25/fev

Publicação do Edital

26/fev 27/fev 28/fev 01/mar

Confirm.visita técn.

02/mar

03/mar 04/mar 05/mar

1º diavisita técn.

06/mar

2º diavisita técn.

07/mar

Último diavisita técn.

08/mar 09/mar

Ou seja: um potencial interessado na competição disporia de apenas quatro dias para tomar conhecimento do Edital e decidir a respeito de seu eventual interesse em participar de uma parceria público-privada envolvendo investimentos superiores a R$ 594 milhões; e tudo isso, recorde-se, sem que lhe fosse oferecida qualquer informação acerca dos custos envolvidos ou dos estudos sobre a viabilidade econômica da concessão.

Anote-se, finalmente, que a própria designação de data específica para a realização de visita técnica já é, por si só, uma restrição excessiva e desarrazoada à competitividade do certame, além de facilitar o conluio entre potenciais interessados no certame. Por isso mesmo, trata-se de expediente que é repudiado pela pacífica jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

“Com relação à exigência de que os competidores devem realizar visita técnica ao local da obra, em dia e hora único, definido no edital, foi demonstrado que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de repudiar tal medida, por configurar restrição indevida à competitividade do

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certame e por favorecer o prévio acerto entre os pretendentes. Neste caso, a falta é suficiente para macular a licitação e ensejar proposta para a anulação do processo licitatório, sem prejuízo de dar ciência (...) que a inserção no edital de licitação de exigência para a realização de vistoria técnica em um único dia e horário, constitui-se em restrição à competitividade e ofensa ao disposto no art. 3º, caput, e §1º, inciso II, da Lei 8.666/1993, além de favorecer ajustes entre os potenciais competidores” (grifou-se – TCU – Plenário, Acórdão nº 110/2012).

Por tal motivo, e ainda segundo a jurisprudência do TCU, deve ser fixado “prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas” (grifou-se – TCU – Plenário, Acórdão nº 3119/2010).

O “FATOR SURPRESA” – A INESPERADA MUDANÇA DOS PARÂMETROS ECONÔMICOS DA CONCESSÃO

Talvez alguém pretenda argumentar que o princípio da publicidade teria sido atendido, no caso, em razão da divulgação de minuta do edital de concessão para fins de consulta pública.

É certo que, por exigência da Lei nº 11.079/04, a minuta do edital de parceria público-privada haveria de ser submetida à consulta pública:

“Art. 10 – A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

(...)

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VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital” (grifou-se).

No presente caso, é incontroverso que a minuta do edital de concorrência foi divulgada pela Secretaria de Estado da Casa Civil em 22 de outubro de 2012, ou seja, com bastante antecedência à divulgação do edital definitivo, em 25 de fevereiro de 2013.

Contudo, além de a minuta de edital ser omissa em relação às mesmas informações essenciais acima apontadas (ou seja, quanto à avaliação dos investimentos, do valor da outorga e do fluxo de caixa do empreendimento), mesmo os interessados que eventualmente houvessem tomado conhecimento dos termos da minuta do Edital foram surpreendidos pela súbita – e não explicada – alteração dos parâmetros econômicos da concessão.

Com efeito, o valor dos investimentos iniciais, previstos na minuta do edital, era consideravelmente inferior àquele que restou previsto no edital definitivo; e, por conseguinte, os requisitos de qualificação econômico-financeira, previstos no edital definitivo, eram expressivamente mais restritos do que os estipulados na minuta de edital, o que também poderia surpreender eventuais interessados em participar no certame.

Comparem-se as diferenças entre a minuta de edital e o edital definitivo:

MINUTA DO EDITAL EDITAL DEFINITIVO“Valor do Investimento” - Significa, para “Valor do Investimento” - Significa, para

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fins de aplicação dos percentuais de Garantia de Proposta e Garantia de Performance, o valor de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), correspondente a uma estimativa do valor do investimento a ser realizado pela Concessionária. (fls. 05, verso, do Anexo I)

fins de aplicação dos percentuais de Garantia de Proposta e Garantia de Performance, o valor de R$ 594.162.148,71 (quinhentos e noventa e quatro milhões, cento e sessenta e dois mil, cento e quarenta e oito reais e setenta e um centavos), correspondente a uma estimativa do valor do investimento a ser realizado pela Concessionária. (fls. 08, verso, do Anexo II)

7.1 – Cada Licitante deverá, para cobertura das obrigações previstas no presente Edital e nos termos do inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, apresentar, até 3 (três) dias úteis anteriores à data marcada para a sessão pública para recebimento dos documentos, comprovante de prestação da competente Garantia de Proposta em valor equivalente a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais),para cobertura das obrigações previstas no presente Edital. (fls. 08, verso, do Anexo I)

8.1 – Cada Licitante deverá, para cobertura das obrigações previstas no presente Edital e nos termos do inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, apresentar, em envelope específico e na data marcada para a sessão pública para recebimento dos documentos, comprovante de prestação da competente Garantia de Proposta em valor equivalente a R$ 5.941.621,48, para cobertura das obrigações previstas no presente Edital. (fls. 43, do Anexo II)

9.7 - QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira da Licitante limitar-se-á à apresentação dos seguintes documentos:(...)9.7.3 - Prova de que dispõe de Capital Social integralizado e registrado, em valor igual ou superior a R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais). (fls. 12 e verso, do Anexo I)

11.6 - QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira da Licitante limitar-se-á à apresentação dos seguintes documentos:(...)11.6.3 - Prova de que dispõe de Capital Social integralizado e registrado, em valor igual ou superior a R$ 59.416.214,87. (fls. 51 e verso, do Anexo II)

Ou seja, entre a publicação da minuta de edital e o edital definitivo, o valor do investimento inicial (e a exigência de capital social mínimo do licitante) aumentou em mais de 48,5%, sem que o edital

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houvesse sido instruído com qualquer planilha de custos, ou mesmo qualquer justificativa para tão expressiva variação.

Do mesmo modo, restou igualmente inexplicada a alteração no valor mínimo da outorga. Segundo o “press release” oficial do Governo do Estado do Rio de Janeiro, por ocasião da submissão da minuta de edital à consulta pública, “o consórcio vencedor da licitação deverá pagar outorga anual de cerca de R$ 7 milhões para o Governo do Estado”2. (fls. 166/167, do Anexo I)

Contudo, por ocasião da publicação do edital definitivo de licitação, o valor da outorga anual foi reduzido para R$ 4,5 milhões, o que representa, ao longo dos 35 anos de concessão, uma redução de R$ 85 milhões em receitas que seriam devidas ao Estado do Rio de Janeiro.

Novamente, não foi apresentada qualquer planilha financeira ou justificativa para que houvesse sido reduzida em 35,7% a receita que seria auferida pelo Estado do Rio de Janeiro com a concessão.

Constata-se, destarte, que a divulgação da minuta do edital não assegurou maior transparência aos dados financeiros e econômicos que fundamentaram a presente concessão, os quais sofreram significativas alterações por motivos que não chegaram a ser divulgados publicamente.

DA VIOLAÇÃO AO DEVER DE TRANSPARÊNCIA

Para além do interesse das empresas que poderiam vir a participar do certame licitatório, há manifesto interesse da sociedade em tomar conhecimento dos dados que informaram a decisão de transferência da gestão do Maracanã à iniciativa privada, mormente em face da constatação de que, desde a preparação para o Pan-Americano de 2007, foram investidos mais de R$ 1,17 bilhão em recursos públicos para a reforma do referido estádio.

2 Informação divulgada em http://www.rj.gov.br/web/vgovest/exibeconteudo?article-id=1289602

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Especificamente no que diz respeito à modalidade de parceria público-privada, a legislação federal e estadual é expressa acerca da necessidade de observação do dever de transparência por parte do gestor público:

“Art. 4º – Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

V – transparência dos procedimentos e das decisões” (Lei Federal nº 11.079/04).

“Art. 5º – O PROGRAMA ESTADUAL DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA - PROPAR observará às seguintes diretrizes:

V - publicidade e transparência dos procedimentos e das decisões” (Lei Estadual nº 5.068/07).

Tal dever de transparência abrange, em primeiro lugar, a divulgação de estudo técnico demonstrativo de que a PPP seja a opção mais vantajosa ao interesse público, de modo que todos os cidadãos possam ter conhecimento das razões que, ao menos em tese, justificariam a adoção da parceria público-privada, em detrimento de outras modalidades de execução direta ou indireta do serviço.

Neste sentido, dispõe a Lei Federal nº 11.079/04:

“Art. 10 – A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:

a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;

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b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e

c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato”.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 5.068/07 é ainda mais explícita acerca da necessidade de demonstração de que a parceria público-privada seria a opção mais vantajosa ao interesse público:

“Art. 10 – É condição para a inclusão de projetos no Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas a realização de estudo técnico que demonstre:

I – o efetivo interesse público, considerando a natureza, relevância e valor de seu objeto, bem como o caráter prioritário da respectiva execução, observadas as diretrizes governamentais;

II – a vantagem econômica e operacional da proposta e a melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos, relativamente a outras possibilidades de execução direta ou indireta, em especial, às concessões regidas pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

III – as metas e resultados a serem atingidos, as formas e os prazos de execução e de amortização do

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capital investido, bem como a indicação dos critérios de avaliação ou desempenho a serem utilizados;

IV – a efetividade dos indicadores de resultado a serem adotados, em função de sua capacidade de aferir, de modo permanente e objetivo, o desempenho do ente privado em termos qualitativos e ou quantitativos, bem como de parâmetros que vinculem o montante da remuneração aos resultados atingidos;

V – a viabilidade de obtenção pelo ente privado, na exploração do serviço, de ganhos econômicos e financeiros suficientes para cobrir seus custos;

VI – a forma e os prazos de amortização do capital a ser investido pelo contratado, explicitando o fluxo de caixa projetado e a taxa interna de retorno;

VII – o cumprimento dos requisitos fiscais e orçamentários previstos no art. 11 da Lei Federal n.º 11.079, de 30.12.2004”. (doc. 08)

Além disso, devem ser igualmente divulgados ao público os dados essenciais que haveriam de instruir o edital de licitação, tais como o orçamento no qual se tenha calculado os custos dos investimentos a serem realizados pela concessionária (cfr. art. 10, §4º da Lei Federal nº 11.079/04), fixação do valor mínimo de outorga, nem tampouco qualquer informação acerca das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho.

Tais informações devem ser amplamente divulgadas, de modo a assegurar o “desenvolvimento do controle social sobre a Administração Pública”, atendendo à diretriz consagrada do art. 3º, V da Lei Federal nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação).

Registre-se, na mesma linha, o teor do art. 7º, VI da Lei Federal nº 12.527/11 assegura aos cidadãos o direito de obter “informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos”.

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Segundo a mesma norma, uma das diretrizes do direito fundamental de acesso à informação é a “utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação” (art. 3º, III da Lei Federal nº 12.527/11), notadamente no que diz respeito às licitações promovidas pelos órgãos públicos:

“Art. 8º – É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§1º – Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:

(...)IV - informações concernentes a

procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

§2º – Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet)”.

Na mesma linha, e especificamente no que diz respeito às parcerias público-privadas, dispõe a legislação estadual:

“Art. 7º – Caberá ao CGP (Conselho Gestor do Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas), na forma estabelecida em seu regimento:

IX – fazer publicar no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro os relatórios e as atas de suas reuniões, sem prejuízo da sua disponibilização ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados, ressalvadas as informações classificadas como sigilosas”. (doc. 08)

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Em face das exigências legais acima referidas, que apenas se limitam a concretizar o princípio constitucional da publicidade ao qual se encontra adstrita a Administração Pública (art. 37, caput da CF/88), encontra-se plenamente justificado o pleito de divulgação, em sítio oficial na rede mundial de computadores (internet), dos seguintes dados:

a) os estudos de viabilidade econômica para a concessão administrativa do Complexo Maracanã, com suas eventuais retificações, incluindo estudos contratados com particulares;

b) demais dados eventualmente utilizados para estimativa das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho, dos investimentos a serem realizados pela concessionária, e do valor mínimo da outorga de concessão;

c) os estudos técnicos exigidos no art. 10 da Lei Estadual nº 5.068/07.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O fumus boni iuris, autorizador da concessão da medida liminar, é inquestionável diante da sonegação de informações essenciais ao procedimento licitatório, em violação ao dever de transparência do gestor público, em afronta aos arts. 3º, V e 8º, §2º da Lei nº 12.527/11, c/c art. 40, §2º da Lei nº 8.666/93 e art. 4º, V da Lei nº 11.079/04, além do art. 37, caput da CF/88.

Ademais, tal requisito autorizativo do poder de cautela decorre da evidente ausência de prévia aprovação, pelo BNDES, do modelo de gestão do Complexo do Maracanã, notadamente em virtude da garantia integralmente prestada pela UNIÃO até 15 de agosto de 2026.

O periculum in mora, por sua vez, evidencia-se no risco de que a omissão na divulgação de dados essenciais ao procedimento

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licitatório gere danos irreparáveis ao patrimônio público federal, além dos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade.

Considere-se, em primeiro lugar, o risco de malversação dos recursos públicos federais, em razão da inobservância da cláusula do contrato de financiamento da reforma do Maracanã, no qual se atribui ao BNDES a supervisão da gestão e a análise da viabilidade econômico-financeira do referido estádio.

Além disso, há o risco de que terceiros potencialmente interessados na concorrência tenham se afastado do certame, em face das incertezas decorrentes da insuficiência de informações divulgadas; ou, o que é ainda pior, que um dos concorrentes se veja em situação de desvantagem em relação a outro, em face da desigualdade de acesso às informações necessárias para a participação no certame, ou da insuficiência de tempo para analisar os dados necessários para a elaboração de sua proposta.

Registre-se, além disso, que o risco de cerceamento à participação de interessados na concorrência é substancialmente agravado pela exigência de que um potencial licitante manifestasse interesse em participar da visita técnica, no exíguo prazo de apenas quatro dias após a publicação do edital, conforme acima explicitado.

Finalmente, deve ser igualmente afastado o risco de prejuízo à moralidade administrativa, em decorrência do cerceamento ao exercício do direito de qualquer cidadão impugnar o edital de licitação, nos termos do art. 41, §1º da Lei Federal nº 8.666/93, o que evidentemente pressupõe o acesso dos cidadãos a todos os dados essenciais ao processo licitatório.

Os riscos acima mencionados somente poderão ser afastados, de forma eficaz, mediante o adiamento do certame, pelo tempo que for necessário para a análise do projeto de concessão pelo BNDES e para a divulgação dos dados essenciais à licitação, bem como pela reabertura do prazo para realização de visita técnica.

Com efeito, uma vez ultimada tal concessão, sem que a sua viabilidade econômica-financeira passe pela necessária análise prévia

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daquela empresa pública federal, teremos evidente risco ao patrimônio público federal, eis que todo modelo do contrato de financiamento firmado entre o Estado do Rio de Janeiro e o BNDES teve por fundamento a análise da viabilidade econômica-financeira do Complexo do Maracanã partindo do pressuposto da sua gestão direta pelo Estado ou pela SUDERJ.

E nem se alegue que a suspensão do procedimento licitatório de concessão do Complexo do Maracanã colocará em risco a realização da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014, haja vista que as obras que ficariam a cargo da concessionária não integram o projeto de reforma e adaptação do Estádio Mário Filho, o qual foi integralmente financiado com recursos públicos. Outrossim, o projeto que contemplava todas as exigências feitas pela FIFA já havia sido submetido à aprovação da referida entidade esportiva internacional como condição para a utilização de parcela superior a 20% (vinte por cento) do crédito concedido pelo BNDES, na forma da Cláusula Nona, item II, “a” (fls. 11, do Anexo III).

Por tal motivo, as obras que ficariam a cargo da concessionária não constam da Matriz de Responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014 (fls. 179/182, do volume principal – doc. 01), que é o documento que consolida as obras necessárias à realização de tal evento esportivo.

PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer o Ministério Público:

a) liminarmente, que seja determinado ao Estado do Rio de Janeiro a suspensão do processo licitatório e o adiamento sine die da Concorrência nº 03/2013 da Secretaria de Estado da Casa Civil, até que sejam atendidos os seguintes requisitos:

a.1) aprovação do estudo de viabilidade econômica-financeira e dos projetos de

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intervenção no entorno do Maracanã, por parte do BNDES;

a.2) divulgação, em sítio oficial na rede mundial de computadores (internet), dos seguintes dados:

- estudos de viabilidade econômica para a concessão administrativa do Complexo Maracanã, com suas eventuais retificações, incluindo estudos contratados com particulares;

- demais dados eventualmente utilizados para estimativa das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho, dos investimentos a serem realizados pela concessionária, e do valor mínimo da outorga de concessão;

- estudos técnicos exigidos no art. 10 da Lei Estadual nº 5.068/07;

b) ainda liminarmente, que em caso de atendimento aos requisitos mencionados no item a), seja determinado que a designação de nova data para a realização da licitação observe a antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da publicação da redesignação, nos termos do art. 21, §2º, I, “b” c/c §3º da Lei nº 8.666/93;

c) ainda liminarmente, que em caso de atendimento aos requisitos mencionados nos itens a) e b), seja determinada a concessão de prazo não inferior a 30 dias para a realização de visita técnica por parte dos interessados, mediante agendamento, vedando-se a designação de data e horário fixo;

d) ainda liminarmente, seja o BNDES obrigado a proceder à análise do estudo de viabilidade

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econômica-financeira e dos projetos de intervenção no entorno do Maracanã, nos termos do Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 10.2.1763.1 e da Resolução BNDES nº 665, de 10 de dezembro de 1987 e alterações;

e) que os Réus sejam citados para apresentarem contestação, sob pena de revelia;

f) que seja, ao final, julgado procedente o pedido, nos seguintes termos:

f.1) seja determinado ao Estado do Rio de Janeiro que promova a suspensão do processo licitatório e o adiamento sine die da Concorrência nº 03/2013 da Secretaria de Estado da Casa Civil, até que sejam atendidos os seguintes requisitos:

f.1.1) aprovação do estudo de viabilidade econômica-financeira e dos projetos de intervenção no entorno do Maracanã, por parte do BNDES;

f.1.2) divulgação, em sítio oficial na rede mundial de computadores (internet), dos seguintes dados:

- estudos de viabilidade econômica para a concessão administrativa do Complexo Maracanã, com suas eventuais retificações, incluindo estudos contratados com particulares;

- demais dados eventualmente utilizados para estimativa das receitas e despesas operacionais do Maracanã e do Maracanãzinho, dos investimentos a serem realizados pela concessionária, e do valor mínimo da outorga de concessão;

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- estudos técnicos exigidos no art. 10 da Lei Estadual nº 5.068/07;

f.2) que em caso de atendimento aos requisitos mencionados no item f.1), seja determinado ao Estado do Rio de Janeiro que a designação de nova data para a realização da licitação observe a antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da publicação da redesignação, nos termos do art. 21, §2º, I, “b” c/c §3º da Lei nº 8.666/93;

f.3) que em caso de atendimento aos requisitos mencionados nos itens f.1) e f.2), seja determinado ao Estado do Rio de Janeiro que conceda prazo não inferior a 30 dias para a realização de visita técnica por parte dos interessados, mediante agendamento, vedando-se a designação de data e horário fixo;

f.4) que seja declarada a nulidade do processo licitatório e do contrato eventualmente decorrente do mesmo, caso a concorrência seja realizada sem observância dos requisitos mencionados nos itens f.1), f.2) e f.3);

f.5) seja o BNDES condenado na obrigação de fazer consistente na análise do estudo de viabilidade econômica-financeira e dos projetos de intervenção no entorno do Complexo do Maracanã, nos termos do Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 10.2.1763.1 e da Resolução BNDES nº 665, de 10 de dezembro de 1987 e alterações;

g) que sejam os Réus condenados nos ônus da sucumbência, na forma da lei processual.

Por fim, requer o Ministério Público seja determinado ao BNDES que apresente cópia dos seguintes documentos:

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1 - do Estudo de viabilidade econômica do Estádio Mário Filho, com foco na sustentabilidade financeira no longo prazo e na solução de gestão (arenas), realizado para a contratação firmada com o Estado do Rio de Janeiro;

2 – projetos de intervenção no entorno do Estádio Mário Filho, apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro, para a aprovação da operação de crédito; e

3 – análise dos aspectos econômico-financeiros, de engenharia, jurídicos e de organização e gerência do Estado do Rio de Janeiro, com especial atenção à parte orçamentária do projeto de reforma e adequação do Estádio Mário Filho.

O Ministério Público protesta por todos os meios de provas, em Direito admitidas, especialmente a documental, pericial e testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Termos em quePede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de março de 2013.

MARTA CRISTINA PIRES ANCIÃESProcuradora da República

VINÍCIUS PANETTO DO NASCIMENTOProcurador da República

EDUARDO SANTOS DE CARVALHOPromotor de Justiça

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EXMO. SR. JUIZ DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO ......demolição do Estádio de Atletismo Célio de Barros e do Parque Aquático Júlio Delamare (cfr. item 2.4.1 do Edital – fls. 40,