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FACULDADE REDENTOR
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANDREZA APARECIDA DOS SANTOS REIFF
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NA LEI Nº 12.010/2009: Direito do adotado à
identidade biológica
Itaperuna
2016
1
ANDREZA APARECIDA DOS SANTOS REIFF
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NA LEI Nº 12.010/2009: Direito do adotado à
identidade biológica
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Faculdade Redentor como
parte dos requisitos para a obtenção do
título de bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Ma. Danuza da Silva Crespo Bastos
Itaperuna
2016
2
FOLHA DE APROVAÇÃO
Autor (a): Andreza Aparecida dos Santos Reiff
Título: O INSTITUTO DA ADOÇÃO NA LEI Nº 12.010/2009: Direito do adotado à
identidade biológica
Natureza: Trabalho de Conclusão de Curso - TCC
Objetivo: Título de Bacharel
Instituição: Faculdade Redentor
Área de concentração: Direito
Aprovada em: ____/____/______.
Banca examinadora:
________________________________________________
Profª. Ma. Danuza da Silva Crespo Bastos Orientadora
________________________________________________
Prof. Dr. Cláudio Chequer
________________________________________________
Prof. Me. Renata Alfradique Carpi Paiva
3
Dedico ao meu marido e as minhas filhas, meu apoio constante nessa
caminhada.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por ter me capacitado para tal tarefa, pelas bênçãos que recebo
todos os dias, por ser meu guia nessa caminhada.
À minha orientadora Danuza, pela dedicação e comprometimento.
Aos todos os meus professores pela capacidade de compartilhar seus saberes.
5
RESUMO
Este trabalho teve como objetivo principal, analisar o novo instituto de adoção, expresso sob a Lei 12.010 sancionada em 03 de agosto de 2009. Especificamente foi explorado por meio da pesquisa efetuada, o conceito e os tipos de família, o instituto da adoção, sua evolução histórica, natureza jurídica e suas especificidades nas Leis brasileiras como no código civil de 1916, na Constituição Federal, no ECA de 1990, no Código Civil de 2002 e na Lei 12.010 de 2009; também de forma sucinta foram abordados os tipos de adoção. Tendo como objeto de estudo a Lei 12.010 de 2009, analisaram-se, também, as modificações efetuadas na Lei n.º 8.069/90, com o advento da nova lei de adoção, assim como os aspectos positivos e as críticas aferidas ao novo instituto de adoção. Sequencialmente, o art. 48 da Lei 12.010 de 2009 foi analisado sob a luz do princípio da dignidade da pessoa humana e por último, explanou-se que o parto anônimo expresso por meio do Projeto de Lei 3.220/08 se contrapõe ao direito do adotado de conhecer sua origem biológica. A metodologia utilizada é de caráter bibliográfico de natureza qualitativa com recorte em autores como: Brasil (2009), Dias (2010), Levy (2016) e Cecatto (2016) entre outros. A título de conclusão, inferimos que o art. 48 da nova Lei de adoção assegura ao adotado o conhecimento de sua origem biológica, contemplando ainda a garantia do principio constitucional da dignidade da pessoa humana e o Projeto de Lei do parto anônimo especificamente no art. 11° contrapõe a garantia desses direitos. Palavras-chave: Adoção; adotado; direitos; família; identidade biológica.
6
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................
2 A FAMÍLIA..................................................................................................................
2.1 Conceito de família.......................................................................................
2.2 Tipos de família.............................................................................................
2.2.1 Família Matrimonial..........................................................................
2.2.2 Família Monoparental.......................................................................
2.2.3 Família Anaparental.........................................................................
2.2.4 Família Edeumonista.......................................................................
2.2.5 Família Homoafetiva.........................................................................
2.3 A Família na perspectiva Civil-Constitucional..........................................
3 O INSTITUTO DA ADOÇÃO......................................................................................
3.1 Evolução Histórica.......................................................................................
3.2 Natureza Jurídica.........................................................................................
4 ADOÇÃO NA LEI N° 12.010 DE 2009.......................................................................
4.1 As modificações na Lei n.º 8.069/90 com o advento da Lei
n.º 12.010/2009...............................................................................................................
4.2 Aspectos positivos e criticas ao novo modelo Adotivo..........................
4.3 Artigo 48 (lei 12.010/2009) direito á identidade biológica........................
4.3.1 Art. 48 à luz do principio da Dignidade da Pessoa Humana............
4.3.2 A contraposição do Projeto de Lei n. 3.220/08 ao art. 48 da
nova Lei de adoção que garante o direito do adotado à identidade
biológica....................................................................................................................
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................
REFERÊNCIAS.............................................................................................................
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1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, em seu artigo 227, garante proteção às crianças e
adolescentes, assegurando-lhes direitos que são imprescindíveis a uma vida digna.
O “caput” do art. 227 discorre que:
A liberdade, o respeito e a dignidade, são também direitos fundamentais
assegurados pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), instrumentos legais indispensáveis que promovem o direito ao completo
desenvolvimento das crianças e adolescentes, devendo os mesmos ser sempre
respeitados.
A Carta Magna assegura o direito à convivência familiar e comunitária: a regra
é que a criança ou adolescente não deve ser apartada de seus pais biológicos,
somente devendo haver colocação em família substituta nos casos previstos em lei.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 19, trata dessa matéria, ao
dizer que toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de
sua família e, excepcionalmente, em família substituta.
Portanto, fundamentado nesses aspectos, configura-se objeto de estudo
dessa pesquisa o instituto da adoção na Lei n° 12.010/2009.
O Direito à Informação está previsto no artigo 5º, inciso XXXIII da Constituição
Federal de 1988, dispõe que todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Com o advento da Lei nº 12.010/2009, o direito assegurado pela Constituição
Federal à informação se torna concreto diante da situação do adotado de acesso a
sua identidade biológica. O art. 48 da nova lei prevê, expressamente, o direito do
adotado de conhecer a sua origem biológica, vindo a sedimentar o direito à
identidade genética.
Espera-se, pois, que este estudo possa contribuir para responder à seguinte
questão-problema: Qual a contribuição que a Lei n.º 12.010/2009 trouxe à garantia
dos direitos personalíssimos do adotado?
8
Com o intuito de encaminhar a questão-problema, traçou-se como objetivo
geral: analisar o instituto da adoção e a Lei nº 12.010/2009, de modo a demarcar
suas principais características e alterações.
Para que se desenvolvesse tal mote, alguns eixos foram norteadores,
determinando assim os presentes objetivos específicos: a) identificar os diferentes
tipos de família (conceituação histórica e novas ideologias); b) abordar aspectos
históricos e de natureza jurídica sobre a adoção; c) apresentar reflexões críticas em
torno do art. 48 da Lei nº 12.010/2009 que versem sobre o direito do adotado à
identidade biológica e verificar o conteúdo do projeto que trata o parto anônimo
frente ao direito da identidade biológica.
A escolha do tema deu-se pelo interesse na temática da adoção
especialmente no que tange a garantia do adotado em conhecer a identidade
biológica dos seus genitores, já que anteriormente, no ECA, era negado mesmo
ferindo o direito constitucional à informação, liberdade, respeito e dignidade.
Com esse pensamento, torna-se fundamental compreender que o direito à
identidade biológica expresso no art. 48 da Lei nº 12.010/2009 traz um importante
significado para a esfera pessoal e moral do adotado, quando preza pela garantia de
seus direitos personalíssimos.
Nos passos dessas reflexões, fundamenta-se a justificativa deste estudo que,
além de cientificamente relevante, preocupa-se em trazer à tona, à luz de práticas
reais de vivências, essas questões que envolvem as reformulações no instituto da
adoção trazido pela Lei nº 12.010/2009.
A metodologia utilizada neste estudo é a pesquisa bibliográfica, de natureza
qualitativa. Assim sendo, buscamos fundamentação teórica (reunindo informações,
dados, conceitos, observações, comentários e ideias afins) em diferentes autores,
na perspectiva de analisar e elucidar alguns aspectos que permeiam a proposta do
tema.
9
2 A FAMÍLIA
2.1 Conceito de família
É inconcebível pensar no ser humano vivendo de modo segregado, isolado e
excluído. A humanidade sempre se comportou e se expôs de forma conjunta, a vida
em comunidade sempre foi prioridade necessária à experiência do viver de cada ser
humano. Nesse contexto é que vemos constituir as primeiras famílias. Como
explicita Louzada (2011, p. 275) “essa instituição surgiu muito antes do direito, dos
códigos, da ingerência do Estado e da Igreja na vida das pessoas.”
A cada geração a instituição familiar se porta de maneiras diversas,
adequando-se às evoluções do comportamento humano. Groeninga (apud
LOUZADA, 2011, p. 264) descreve que de certa forma entendemos que a família “é
um caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e
consolidação em cada geração, que se transforma com a evolução da cultura, de
geração para geração.”
De acordo com Código Civil de 1916, a família era organizada somente pelo
advento do casamento. Portanto, o legislador entendia que o casamento era a única
forma de família. Com o perpassar dos anos, novas formas e conceitos acerca da
ideia de família foram sendo revistos e reconhecidos pelo legislador.
Para tanto, Venosa (2001, p. 259) aponta “ser a família um fenômeno
histórico, pré-existente ao casamento, constituindo-se em fato natural.
Tepedino (2009) conceitua família como a instituição que tem como fim o
desenvolvimento da personalidade dos indivíduos que dela fazem parte, a família
possui função social, daí a Constituição brasileira de 1988 a colocar como célula
mater da sociedade.
Pereira (2013, p. 25) corrobora ainda, que ao conceituar a família, deve-se
destacar a diversificação:
Em sentido genérico e biológico, considera-se a família o conjunto de pessoas que se descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados, os cônjuges dos filhos (genros e nora), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados) [...] A verdade é que, desta sorte considerada, a família pouca importância apresentava
10
como organismo jurídico, pela ausência de efeitos imediatos, embora conserve sentido sentimental e revele prestígio social.1
A Carta Magna de 1988 reconhece a União Estável e a Família Monoparental
como instituições familiares. O art. 226 da Constituição Federal e seus parágrafos
abraçam a concepção eudemonista2 de família ao prever como entidade familiar não
só o matrimônio, mas também a união estável e/ou a família monoparental.
Como explicitado anteriormente por Tepedino (2009) a família é a base da
sociedade e recebe especial proteção do Estado, conforme artigo 226, caput, da
Constituição Federal de 1988. Assim o conceito de família ganhou flexibilidade,
indicando o afeto como seu elemento formador, antes mesmo do fator genético. O
vínculo entre os integrantes da entidade familiar passou a ser afetivo e não
propriamente jurídico ou biológico como predominava.
Portanto, a instituição familiar da atualidade que busca a realização plena de
seus membros, dá-se na base da comunhão e do afeto mútuo, à base da
consideração e do respeito recíprocos entre os membros que a compõem,
independentes do vínculo biológico. Em outras palavras, Grigoleto (2016, p. 2)
afirma que a instituição familiar:
[...] transformou-se no sentido de que se acentuaram as relações de sentimentos entre os membros do grupo: ganhou mais destaque a valorização das funções afetivas da família que se tornou o refúgio privilegiado das pessoas contra as pressões econômicas e sociais. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda.3
Nesse contexto, Louzada (2011) afirma que a família na atualidade se
constitui na comunhão de afetos, troca de amparo e responsabilidade.
A Constituição Federal de 1988 fundamentou a possibilidade da formação
familiar sem que haja a necessidade de laços genéticos, assim como alegou
1 LOUZADA, Ana Maria G. Evolução do conceito de família. In: Diversidade sexual e direito
homoafetivo. Coordenação Maria Berenice Dias. São Paulo: Revista dos tribunais, 2011. 2 A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização
plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico. 3 GRIGOLETO, Juliane M. Aspectos conjunturais da adoção de crianças por homossexuais.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6502/aspectos-conjunturais-da-adocao-de-criancas-por-homossexuais> Acesso 3 fev. 2016.
11
proteção à família eudemonista por meio de seus princípios afirmadores da
dignidade da pessoa humana como fundamento maior.
A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras
estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos concebidos fora do
casamento obraram, relativamente, transformações na instituição familiar.
Houve uma ruptura nos moldes restritos do casamento, mudando
profundamente o conceito de família. Enquanto anteriormente o casamento era a
baliza norteadora da família, agora predomina o sentimento e o vínculo afetivo.
Assim, não mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriação.
Dias (2007, p. 51) corrobora objetivando que as novas estruturas familiares se
dão: “no atendimento do afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor e
que ao legislador é imposto o dever de implementar as medidas cabíveis para a
consecução da plena constituição e desenvolvimento das famílias.”
2.2 Tipos de família
Dada à dependência e o desamparo emocional que é da natureza humana, a
finalidade da família, embora sofra variações históricas, mantém-se essencialmente
como instituição estruturante do indivíduo em função das diferenças entre os
elementos que a compõem, determinando lugares que estes ocupam e funções
diferentes que exercem, de acordo com o ciclo vital.
Com a promulgação Constituição Federal em 1988, foram devolvidos
parâmetros ao reconhecimento da família como base da sociedade, fundando
princípios, efeitos e obrigações, incumbindo a responsabilidade de proteção da
família ao Estado.
O artigo 226 da Carta Magna de 1988 identifica formas de entidades
familiares diversificadas como a união estável, sendo reconhecida a união entre
homem e mulher com características de duradoura, ininterrupta e com objetivo de
constituir família, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, a família
monoparental, como comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes e o casamento, a união mais comum, feita em contrato solene.
12
Nesse sentido, afirma Carvalho (2007, p. 2):
As relações de família são, portanto, amplamente afetadas pelas transformações da globalização, que abre espaço para as manifestações plurais de comportamento. [...] a necessidade do ordenamento jurídico se adequar a interpretação das relações de família, visando à desordem nos parâmetros tradicionais de organização familiar.4
As modificações do conceito de família e das diversas formas de constituição
de família são previsíveis, o mundo se contemporiza e com isso surgem novas
instituições familiares que precisam ser reconhecidas e amparadas para que se
preserve o direito de todos os cidadãos. Carvalho (2007, p. 2) discorre:
O mundo contemporâneo requer a adequação do fenômeno de internacionalização de Direitos Humanos às normas de direito interno. Assim, novos temas como a igualdade de gênero, a democratização de uniões livres, a reconstrução do parâmetro parental, a socioafetividade, a inseminação artificial ou as uniões homoafetivas incrementam o debate que descamba, necessariamente, na concepção tradicional dos modelos familiares, passando a ser necessário que se repense os critérios de igualdade e de cidadania aplicáveis a estes e inúmeros outros casos.5
Em relação às características intrínsecas das diversas modalidades de família
que vêm se descortinando, podemos entender que convivem simultaneamente as
famílias matrimoniais, monoparentais, anaparentais, eudeumonistas e as
homoafetivas que representam atualmente um amplo campo de discussões no
direito brasileiro.
2.2.1 Família Matrimonial
A entidade familiar matrimonial é considerada a mais antiga, mais conhecida
e aceita pela sociedade, e a mais formal. E o que fundamenta essa instituição é o
casamento. Conforme Rodrigues (2004, p. 127):
4 CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Pluralismo e Direito de Família. Programa de Pós-
Graduação em Direito. UFPB. 2007, p. 2. 5 Op. cit., p. 2.
13
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.6
Conceito muito comum em relação à nossa legislação civil, o casamento é, na
visão de Gonçalves (2013, p. 175) “contrato de direito de família que regula a união
entre marido e mulher.”
A Constituição Federal de 1988 aponta ser o casamento o principal vínculo de
família. Os favoráveis a essa vertente sinalizam que os artigos 226, §§1º e 2ª da
Constituição Federal privilegiam o casamento. O artigo 226, §3º, da Constituição
Federal de 1988, ao fundar que a lei deverá facilitar a conversão da união estável
em casamento, dá a entender a preferência do Constituinte pelo casamento.
Portanto, outros juristas defendem o princípio da isonomia entre os vínculos
familiares e estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família. Eles
firmam sua tese nos artigos 5º e 226 da Constituição Federal de 1988, bem como no
projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007).
2.2.2 Família Monoparental
Família constituída por um de seus genitores e filho, ou seja, por mãe e filho,
ou pai e filho, decorrente de produção independente, separação dos cônjuges,
morte, abandono, podendo ser biologicamente constituída e por adoção.
Reconhecida como entidade familiar na Constituição Federal no artigo 226, §4º:
“comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”
Dias (2007, p.98) exemplifica que: “a origem da monoparentalidade se dá na
viuvez, ou na separação, ou no divórcio, como também, na adoção feita por pessoa
solteira, ou a inseminação artificial por mulher solteira, ou fecundação homóloga
após a morte do marido.”
O número de mães é predominante nessa entidade familiar, observando-se
um declínio na participação dos pais ao longo dos anos em sua composição.7
Nas palavras de Dias (2007, p. 107), “Com a inserção da mulher no mercado
de trabalho e o declínio do patriarcalismo presente nas uniões matrimoniais, as
6 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
7 Cf.: LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 52.
14
famílias constituídas por um dos pais e seus descendentes passaram a ter maior
visibilidade e aumento.”
Segundo Lobo (2010, p. 54) para configurar a família monoparental basta
existir diferença de gerações entre um de seus membros e os demais; e que não
exista relacionamento sexual entre eles. Esses pressupostos, portanto, configuram a
monoparentalidade entre o guardião e a criança ou adolescente sob sua guarda.
Importante também ressaltar que não é a presença de menores que irá
configurar o reconhecimento da família monoparental. A maioridade dos
descendentes não descaracteriza a família monoparental.
2.2.3 Família Anaparental
A família anaparental, existe desde o momento em que há a morte dos
cônjuges restando apenas seus descendentes. Tal família vem disciplinada no artigo
69, caput, do Projeto de Lei nº 470 do Estatuto das Famílias de 2013, in verbis: “Art.
69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco
entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência
familiar.”
Dias (2007) explica que etimologicamente, família anaparental quer dizer
família sem os pais. “Ana” é prefixo de origem grega indicativa de “falta”, “privação”.
A família anaparental ou amparental é aquela em que estão ausentes os sujeitos pai
e mãe, mas presentes o afeto familiar e consanguinidade. A convivência entre
parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação
com identidade de propósito, impõem o reconhecimento da existência desta
entidade familiar.
Maria Berenice Dias (2007, p. 109) exemplifica a situação dessa constituição
familiar e sugere assim a aplicação por analogia das disposições do casamento e da
união estável:
Muitas vezes a relação afetiva advinda da verticalidade não é suficiente e única para se constituir uma família. Por exemplo, uma longa convivência de duas primas sob o mesmo teto, em que ambas empregam esforços para conseguir formar um patrimônio sólido constitui uma entidade familiar. Mesmo não existindo conotação
15
sexual nessa união, a convivência de ambas simboliza a conjunção de esforços para desenvolver um acervo patrimonial.8
Especificamente família anaparental é um tipo de família muito comum nas
cidades grandes e de população expressiva. Portanto, pode-se concluir que a família
anaparental é relativa à convivência entre parentes dentro de uma estrutura com
identidade de propósito. É um tipo de família formada essencialmente pela
convivência entre parentes dentro de uma mesma estrutura organizacional e
psicológica, possuindo objetivos comuns, que residem no mesmo lar, pela
afetividade que os une ou por necessidades financeiras ou mesmo emocionais.
2.2.4 Família Eudemonista
Faz-se necessário compreender a etimologia da expressão eudeumonismo,
esta, define-se, portanto como um sistema de moral que tem por fim a felicidade do
homem: o epicurismo e o estoicismo são eudemonismos. O eudemonismo é um
sistema ou teoria filosófico-moral segundo o qual o fim e o bem supremo da vida
humana são a busca da felicidade.
Simon Blackburn (1997, p. 32) explica que a ética baseada na noção
aristotélica de “eudaimonia” ou felicidade humana, embora próxima da “ética da
virtude” se distingue quando:
É eliminada a identificação grega entre a ação virtuosa e a felicidade. O eudemonismo pode também variar conforme as noções do que é, de fato, a felicidade. Assim, os cirenaicos acentuam o prazer sensual; os estóicos salientam o desapego em relação a bens mundanos, como a riqueza e a amizade. Tomás de Aquino dá mais atenção à felicidade como contemplação eterna de Deus e assim por diante.9
8 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 109. 9 BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de Filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p.
32.
16
Birmann (2016, p 2) corrobora ainda: “a família eudemonista ou afetiva
significa que a doutrina admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento
da conduta humana moral, aproximando-a da afetividade.”
Maria Berenice Dias (2007) explica que surgiu um novo nome para essa
tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo, então, na atualidade
essa instituição familiar é denominada família eudemonista, ela busca a felicidade
individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo
é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade.
A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da
proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se
infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, o
Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes
que a integram.
2.2.5 Família Homoafetiva
Ao considerar o casamento, a união estável e a família monoparental como
elementos fundantes da entidade familiar estarão sendo privados de uma
considerável parcela de indivíduos que destinam seus afetos a pessoas de sexos
iguais ao seu.
O Projeto de Lei nº 674/07 reconhece a união entre duas pessoas de mesmo
sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de
constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união
estável.
O relator do Projeto de Lei nº 674/07, Deputado Federal Cândido Vaccarezza,
justifica a reformulação do conceito de união estável pelas reivindicações sociais de
hoje sobre este referido tema, descrevendo que:
A resistência no reconhecimento de unidades familiares constituídas por relações homoafetivas é justificada, por muitos, com o argumento jurídico de que a legislação utilizou os termos “homem” e “mulher” para definir os sujeitos da relação. Demos nova redação ao conceito de união estável, mantendo a exigência da publicidade, estabilidade e objetivo de constituição familiar, mas definimos os sujeitos da
17
relação como “pessoas capazes”, englobando as relações entre homossexuais e heterossexuais.10
Portanto, a Família Homoafetiva é aquela decorrente da união de pessoas do
mesmo sexo, as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar.
A Constituição Federal de 1988 passou a reconhecer outros tipos de
entidades que não às formadas pelo laço matrimonial. Entretanto, a inclusão de mais
dois tipos de entidades familiares na Constituição Federal de 1988, não esgota a
inclusão de outras não previstas, mas existentes e merecedoras de tutela. Basta que
preencham os requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Portanto, a
nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir
status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º,III)
consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
O que também liga um casal homossexual é o vínculo afetivo presente no
casamento e na união estável. A união estável também passou por preconceitos e
as pessoas nessa situação viviam a margem da sociedade, a união homossexual
também vive situação semelhante.
Maria Berenice Dias (2007) fundamenta que não é humano e também não
é jurídico deixar de comtemplar pessoas que possuem os mesmos deveres perante
o Estado, mas tem tirados seus direitos. A equiparação das uniões homossexuais à
união estável, pela semelhança, implica a consideração da presença de vínculos
formais e a presença de uma comunidade de vida duradoura entre os companheiros
do mesmo sexo, assim como ocorre com os companheiros de sexo diferentes,
valorizando sempre, e principalmente, os princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da isonomia, da não discriminação em virtude de sexo ou
orientação sexual.
Contudo, paradigmas já estão sendo transpostos e os novos contornos
assumidos pela família atual estão tendo a oportunidade de serem reconhecidos e
também de terem garantidos seus direitos.
10 PROJETO DE LEI Nº 674, DE 2007. Regulamenta o artigo 226 §3º da Constituição Federal, união
estável, institui o divórcio de fato.
18
2.3 A Família na perspectiva Civil-Constitucional
As Constituições passadas, bem como o Código Civil de 1916, só
reconheciam a família decorrente do casamento, como instituição de produção e
reprodução dos valores sociais, culturais, éticos, religiosos, patrimoniais e
econômicos.
Já a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 colocam a família
sob o enfoque da tutela individualizada dos seus membros, isto é, cada componente
da família passou a receber uma tutela específica.
A visão constitucional antropocêntrica coloca o homem como centro da tutela
estatal, valorizando o indivíduo e não apenas a instituição familiar. Oliveira (2002)
corrobora ainda que a Constituição Federal de 1988 fundamentou os direitos da
instituição milenar que já existia na sociedade há séculos, ampliando o conceito de
família e protegendo, de forma igualitária, todos os seus membros. Contudo, não foi
a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que a mudança na
concepção de família ocorreu. A Lei Maior apenas codificou valores já
sedimentados, reconhecendo a evolução da sociedade e o inegável fenômeno social
das uniões de fato.
Os princípios constitucionais do Direito de Família acarretaram expressiva
evolução ao ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no sentido de
reconhecer o pluralismo familiar existente na realidade, em virtude das novas
espécies de família que se constituíram ao longo do tempo.
De acordo com Diniz (2005) na perspectiva do Direito de Família Civil-
Constitucional, é observável a conglomeração de valores e princípios mais
abarcantes, alcançando direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana
(artigo 1º, III, da CF); isonomia, ao reafirmar a igualdade de direitos e deveres do
homem e da mulher e o tratamento jurídico igualitário dos filhos (artigo 5º, I da CF);
a solidariedade social (artigo 3º, I da CF); e a afetividade que, nesse contexto, ganha
dimensão jurídica.
19
3 O INSTITUTO DA ADOÇÃO
3.1 Evolução Histórica
O instituto da adoção surgiu já durante o período da Antiguidade, como
comprovam os primeiros textos legais, expressamente nos Códigos de Manu e
Hammurabi, conforme mencionado pelo doutrinador Antônio Chaves (1988, p. 68):
Descoberto em 1901 pela expedição francesa de J. de Morgam, o Código de Hammurabi, do período de 1728 a 1686 a.C., já ditava as regras relativas à adoção na Babilônia. O assunto era tratado do parágrafo 185 aos 195 do referido código, os quais demonstravam a maior preocupação dos escribas do rei Hammurabi, os legisladores da época, que era estabelecer em quais casos seria possível, ao adotado, voltar à casa do pai biológico.11
Antônio Chaves (1988) corrobora ainda, descrevendo que o Código de
Hammurabi, no § 185, zelava pela justiça elementar; as prestações recíprocas entre
os contratantes deveriam ser iguais, correspondentes, demonstrando assim o
caráter contratual que a adoção naquela época possuía. Outro respeitável fato
observável ao analisar o modo pelo qual a adoção é tratada pelo código em questão
é o de que, uma vez adotado de maneira irrevogável, o filho adotivo possuía os
mesmos direitos hereditários do filho natural.
Assim como a sociedade babilônica, a hindu também assegurava em sua
legislação, o instituto da adoção.
O desenho pelo qual a civilização romana se estruturava religiosa e
socialmente favoreceu a ampliação e a perfeição dos efeitos da adoção. Antônio
Chaves (1988, p. 69) afirma que a adoção era:
Uma instituição de direito privado, simétrica à da naturalização do direito público: assim como a naturalização incorporava um estrangeiro no Estado outorgando-lhe a cidadania, também a adoção agregava um estranho na família romana, concedendo-lhe os direitos e deveres do filho-família.12
11
CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo: Julex Livros, 1988, p. 68. 12
Op. cit., p. 69.
20
O objetivo das civilizações do Direito Romano era resolver questões de
caráter patrimonial, propendendo os interesses do adotante e não do adotando,
buscavam um legatário para dar continuidade à estirpe. A maior preocupação dos
adotantes era poderem transferir seus títulos e recursos e o procedimento após a
adoção lhes garantia um certificado de adoção, e o registro biológico do adotado era
cancelado, para que o nome familiar do adotante fosse transmitido.
De acordo com Caio Mário Pereira (2013) o Direito Romano conheceu três
tipos de adoção, como em Roma existia culto aos mortos como ato de última
vontade a adoção por testamento (adoptio per testamentum) se destinava a
produzir efeitos post mortem do testador, condicionada, todavia, à confirmação da
cúria (oblatio curiae), deixando, dessa forma, herança ao nome, bens e os deuses
ao adotado. Ato complexo e solene, não se utilizava com frequência embora, tenha
sido empregado em condições de profunda repercussão politica. Na ad-rogatio
um pater familae era adotado por outro pater familae e perdia seus bens e família,
se tornando um herdeiro de culto (heres sacrorum) para o adotante. A entrega de
um incapaz (aliene iuris) em adoção – datio in adoptionem, constitui-se o terceiro
tipo de adoção do direito romano, pode-se afirmar que era a adoção propriamente
dita, o adotando mudava de uma família para outra, o adotante deveria ser homem,
com diferença de 18 anos em relação ao adotando e não possuir filhos legítimos ou
adotados.
A Igreja Católica, no período da Idade Média, acolhia de maneira anônima
filhos rejeitados ou órfãos, em favorecimento aos princípios cristãos de caridade e
amor ao próximo. Mas, preocupada em estarem resolvendo problemas de filhos
adulterinos, essas crianças dificilmente eram adotadas e eram vítimas de
preconceitos, por parte da própria instituição cristã e dos fiéis.
Segundo Caio Mário Pereira (2013) o instituto da adoção passa por um
processo de renascimento com o início da Idade Moderna, destacando-se, nesta
conjuntura, o Código Civil francês de 1792, o chamado Código de Napoleão. Este,
contudo, possuía intensas pretensões políticas uma vez que Napoleão necessitava
de um sucessor e sua esposa vivenciava problemas de esterilidade.
Caio Mário Pereira (2013) discorre ainda, que diante da grande quantidade de
crianças órfãs após a primeira grande guerra, a adoção foi novamente estimulada,
para que fosse proporcionado aos órfãos dessa guerra direitos e proteção, e para
21
que essas adoções se concretizassem, eles perpetravam apelo ao fato de que essas
crianças eram filhos de heróis de guerra.
A adoção para muitos povos antigos era importante porque era a solução
para se velar pela continuidade da religião doméstica, portanto, para esses povos
possuíam cunho religioso, tendo a adoção a sua razão em evitar a extinção de um
culto. Para outros, os interesses políticos e a permanência no poder eram suficientes
para colocar em voga a questão da adoção.
Carlos Roberto Gonçalves (2013) expõe que no Brasil, o direito pré-
codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto da adoção, fazia-lhe, no
entanto, especialmente com referencias as Ordenações Filipinas, permitindo, assim,
a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém juízes a suprir a lacuna
com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno.
Tânia da Silva Pereira (2003) descreve que foi no Código Civil Brasileiro de
1916 que se falou em adoção pela primeira vez. Neste ordenamento, previu-se
como forma de constituição do ato a escritura pública, tal como determinado pelo
Art. 375, in verbis: “A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite
condição, nem termo.” Formalizada a escritura pública, a mesma deveria ser levada
ao Registro Público, incumbência atribuída ao Registro Civil das Pessoas Naturais,
por meio de ato averbatório. Observa-se que a averbação era feita no assento
primitivo, a partir do qual o oficial fornecia certidão apenas com os novos elementos,
não podendo conter informações sobre o estado anterior do adotado.
Nos termos dos artigos 368 a 369 do Código Civil de 1916, só os maiores de
50 anos poderiam adotar, desde que casados há pelo menos cinco anos e que a
diferença de idade entre o adotante e o adotado, fosse de 18 anos para mais e que
não possuíssem prole legítima ou legitimada. A adoção conjunta só era possível se
ambos fossem casados e era exigido o consentimento da pessoa que tivesse a
guarda do adotado. Eram causas para a dissolução da adoção a convenção entre as
partes ou a ingratidão do adotado contra o adotante, exceto quanto aos
impedimentos para convolar núpcias, o parentesco se dava apenas entre o adotante
e o adotado.
O Código Civil de 1916 prescrevia que os efeitos gerados pela adoção não
seriam extintos pelo nascimento posterior de filhos legítimos, exceto se a concepção
tivesse precedido o momento da adoção e com o nascimento de filhos legítimos, a
herança do adotado seria reduzida à metade do que coubesse a cada um dos filhos
22
e os direitos e deveres resultantes do parentesco natural permaneceriam, exceto o
poder familiar, que se transferia ao pai adotivo.
Observa-se que barreiras eram infligidas àqueles que tivessem o intento de
adotar, a necessidade de o adotante não possuir filhos, demonstra como a adoção
tratada no Código Civil de 1916 possuía a intenção única de dar a oportunidade
àquele que não pôde ou não quis ter um filho. Portanto, adotar uma criança
mantinha o caráter que a adoção já possuía há tempos atrás.
A Lei nº 3.133 de 8 de maio de 1957 veio mudar as condições imprescindíveis
para que a adoção fosse possível, a idade para conseguir a adoção, passou de 50
para 30 anos, e de 18 para 16 anos a diferença entre o adotando e adotante. Deixou
de haver a obrigação do casal adotante não possuir filhos, exigindo, contudo a
constatação de estabilidade conjugal por um período de no mínimo cinco anos de
matrimônio. O filho adotado teria direito à sucessão hereditária, tendo os mesmos
direitos do filho consanguíneo. O registro civil do adotante conteria o nome dos pais
biológicos e estaria ao seu critério acrescentar o nome dos pais adotivos.
A Lei citada trouxe um progresso no que se menciona ao caráter da adoção,
uma vez que menos limitações são impostos a quem se propunha a adotar. A lei
4.655 de 02/06/1965 trouxe inovação na acepção de que o registro civil seria
anulado e os pais adotivos seriam considerados como legítimos, incluindo os
ascensionários.
A Lei 6.697 de 1979 ou Código de Menores substituiu a legitimação adotiva
pela adoção plena. A legislação brasileira era composta de duas maneiras de
adoção a simples ou tradicional, e a adoção plena. A adoção simples ou tradicional
se caracterizava por haver parentesco civil entre o pai adotante e o filho adotando,
poderia ser revogado entre as partes e o parentesco consanguíneo ainda se revestia
de legitimidade. Prontamente a adoção plena, o registro de nascimento era corrigido
com o nome dos pais postiços, ascendentes e todo resquício da família natural era
eliminado.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, no art. 227, § 6º, aplicava-se
categoricamente os direitos do adotado, ao invés de evidenciar os privilégios da
família adotante. A Constituição Federal (1980) prescreve que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
23
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos que e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.13
Consegue-se eliminar todas as restrições pertinentes às diferenças entre
filhos adotivos, ilegítimos, passando o filho adotivo a ter todos os direitos, garantias
e deveres de filhos biológicos.
A consolidação dos direitos humanos, presente na Constituição Brasileira,
culminou na elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em 1990. O
ECA vem confirmar a proteção e o interesse da criança e do adolescente. Entende-
se, com ele, que a criança e o adolescente são membros importantes nas
engrenagens dessa sociedade e, por isso, faziam-se merecedoras de especial
atenção e proteção. Regulamentou-se definitivamente a adoção para menores de 18
anos, mantendo as regras do Código Civil no caso de maiores desta idade,
obedecendo ao principio constitucional do artigo 227, § 5º da Constituição Federal
de 1988.
O Código Civil de 2002 transcreveu inúmeras regras do Estatuto da Criança e
do Adolescente (ECA), contudo, algumas se colocaram em alguns aspectos
controversos ao ECA.
Segundo Tânia Pereira (2003), uma das alterações fundamentais no Código
Civil de 2002 é a redução da idade para exercício dos atos da vida civil, fixando no
artigo 5º a idade de 18 anos para a capacidade absoluta e estabelecendo no artigo
4º a incapacidade relativa para aqueles maiores de 16 e menores de 18 anos.
Dentro da orientação do ECA, que condicionou a capacidade para adotar à
maioridade civil, o artigo 1.618 do Código Civil de 2002 estabeleceu que só pessoa
maior de dezoito anos pode adotar. Têm-se, portanto, a partir deste, nova idade
referencia para questões básicas relativas à adoção, ou seja, o adotante poderá ter
18 anos e o adotado deverá ser menor desta idade, embora o legislador civil tenha
13
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
24
imposto a obrigatoriedade de sentença constitutiva para a adoção em qualquer
idade (art. 1.623), mantém-se a competência exclusiva das varas da Infância e
Juventude quando o adotado for menor de 18 anos, na forma do artigo 148 inciso III,
do Estatuto da Criança e do Adolescente.
No artigo 1.619 do Código Civil de 2002 manteve-se a mesma diferença de
16 anos entre adotante e adotado, assumida originalmente, pela lei civil e presente
no § 3º do artigo 42 do ECA.
O artigo 1.620 acolheu a regra do artigo 44 do ECA ao exigir do tutor ou
curador a prestação de contas de sua administração para adotar o pupilo ou
curatelado.
O artigo 1.621 corresponde ao artigo 45 e § § do ECA, ao definir o
consentimento dos pais ou representantes legal do adotando, menores de 18 anos.
A dispensa do consentimento está atrelada às duas condições previstas no § 1º:
“sejam os pais desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, exigindo
o artigo 24 do ECA procedimento contraditório. Tânia Pereira (2003, p. 160) frisa
que: “esta dispensa está vinculada ao instituto da representação e ao pode familiar e
que se tratando de maior de 18 anos, não se vê a necessidade de consentimento
dos pais para a Adoção, presente a capacidade civil das partes.”
Segundo Sílvio Venosa (2009) no Código Civil de 2002 não há restrição para
o estado civil do adotante, podendo ser solteiros ou casados. Contudo existe a
observação em seu art. 1622, caput, quando a adoção for feita por mais de uma
pessoa, esses devem estar casados ou em união estável, sendo esta evidenciada.
Contudo, não se pode excluir a oportunidade dos ex-companheiros também
poderem adotar, desde que sejam acertadas regras de convivência e visitação. O
ECA não fixou condições mínimas para a configuração da união estável para fins de
concessão da medida, em seu artigo 42, § 2º, limitou-se apenas, que seja
comprovada a estabilidade da família. O artigo 1.723 do Código Civil de 2002
mantém o critério anterior no sentido de exigir a comprovação de uma convivência
pública, continua e duradoura com o objetivo de constituição familiar.
O artigo 1.623 do Código Civil de 2002 determinou que a adoção obedecerá a
processo judicial, observados os requisitos estabelecidos no referido Código.
Diferentemente do ECA que estabelece procedimentos comuns (arts. 165/170) para
todas as formas de colocação familiar, ou seja, guarda, tutela e adoção. Tânia
25
Pereira (2003, p. 160) corrobora afirmando que o legislador do Código Civil de 2002,
teria sido mais prudente se se referisse “às condições para o processo de adoção.”
A Lei Nacional de Adoção unificou os artigos do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) e do Código Civil de 2002, criando prazos para processos de
adoção e tornando mais rigorosas regras a pessoas residentes no exterior
interessados em crianças brasileiras.
Carlos Roberto Gonçalves (2013) discorre que os objetivos da lei nº
12.010/2009 são, com efeito, além de dispor a respeito do instituto da adoção, a
novel lei de apenas 7 artigos introduziu inúmeras alterações no Estatuto da Criança
e do Adolescente e revogou expressamente 10 artigos do Código Civil
concernentes à adoção (arts. 1620 a 1.629), dando ainda nova redação a outros
dois artigos (arts. 1.618 e 1.619), conferiu também, nova redação ao art. 1.734 do
Código Civil de 2002 e acrescentou dois parágrafos à Lei n. 8.560, de 29 de
dezembro de 1992, que regula a investigação da paternidade dos filhos havidos fora
do casamento.
Luiz Carlos Figueredo (2010) acrescenta que a referida Lei com a finalidade
de aperfeiçoamento, revisita a sistemática legal de garantia ao direito constitucional
da convivência familiar, inclusive mediante o reforço redacional de princípios que já
se encontram contidos na Constituição da República 1988 e no ECA, como o da
prevalência da família natural sobre a família substituta.
3.2 Natureza jurídica da adoção
A natureza jurídica instituto da adoção trouxe sempre opiniões conflitantes e
controvérsias, para alguns doutrinadores a adoção configura-se apenas uma
questão jurídica é para outros é de interesse unilateral, tendo em vista a vontade do
adotante.
Alguns autores compreendem que a adoção seria uma forma de contrato,
devido à bilateralidade do ato, pois é necessária a manifestação da vontade de
ambas as partes, ou seja, do adotante e do adotado.
Segundo Maria Helena Diniz (2009, p. 316) o Código Civil de 1916 tinha a
adoção natureza de contrato, devido à solenidade exigida na lei da escritura pública,
realçando a natureza negocial do instituto, como contrato de família e, havia duas
26
formas distintas de adoção: “a simples e a plena, e cada uma apresentava natureza
inerente.”
Para outros autores como Sílvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves a
adoção é um instituto jurídico de ordem pública, pois é preciso a manifestação do
Estado, revelando ou não a possibilidade da adoção.
Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 380) afirma que adoção:
Não possui o caráter contratualista de antigamente, como ato praticado entre adotante e adotado, pois, em consonância com o preceito constitucional, o legislador ordinário ditará as regras segundo as quais o Poder Público dará assistência aos atos da adoção. Desse modo, como também sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza institucional.14
Caio Mário Pereira (2013) discorre que no Estatuto da Criança e do
Adolescente não prevalecia somente à bilateralidade de vontades, pois o Estado
participa de forma ativa e necessária exigindo uma sentença judicial, pois sem essa
não há possibilidade de adoção. A adoção no Código Civil de 2002 também requer a
presença do Estado, e a adoção acontece por meio de sentença judicial.
A lei 12.010 de 2009 dispõe a respeito do instituto da adoção, a novel lei
expressamente altera o Estatuto da Criança, além de revogar dispositivos do Código
Civil, revisita a sistemática legal de garantia ao direito constitucional da convivência
familiar. Quanto à natureza jurídica a referida lei reforça o preceito constitucional que
dita que a intervenção do estado se faz necessária no processo de adoção, e que
essa intervenção será prioritariamente voltada a orientação, apoio e promoção social
da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer,
ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial
fundamentada.
Ao avaliar o instituto da adoção presume-se que a adoção se embaça na
esfera da vontade de particulares, na forma da lei, criando entre pessoas
desconhecidas uma relação de afetividade semelhante à filiação de sangue.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, v. VI., p. 380.
27
A doutrina majoritariamente após a Constituição Federal de 1988 proclama
que a intervenção nos processos de adoção passa a ser de natureza estatal, pois é
de interesse público. O jurista Paulo Lôbo (apud GONÇALVES, 2013) corrobora
afirmando que toda e qualquer adoção passa a ser encarada como um instituto de
interesse público, exigente de mediação do Estado por seu poder público.
28
4 ADOÇÃO NA LEI 12.010 DE 2009
Sabe-se que nos dias atuais a família, em a sua forma de ser e existir vem
sofrendo drásticas mudanças.
Deste modo, em relação a essas mudanças, assim define Maria Helena Diniz
(2009, p. 318) em relação a esses novos paradigmas que tem surgido na sociedade
moderna:
[...] A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue [...]15
De acordo com Luiz Carlos Figueiredo (2010), baseado nessas mudanças
surge à necessidade de uma adequação nas leis já vigentes, para que o processo
de adoção venha respaldar principalmente no que tange a proteção da criança e/ou
adolescente (adotados) e também facilitar esse processo de uma nova formulação
familiar por parte dos interessados (adotantes). Então, a lei nº 12.010/2009 altera o
Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, com a finalidade de
regularizar a situação jurídica de ambas partes (adotantes e adotados) que, por
algum motivo, não tiveram a chance de pertencer e/ou constituir uma família (seja
qual for o modelo que venha se estabelecer).
4.1 As modificações na Lei n.º 8.069/90 com o advento da Lei n.º 12.010/2009
Várias mudanças foram feitas na lei anterior (Lei n.º 8.069/90) com a chegada
da nova Lei n.º 12.010/2009. Essas mudanças vêm de encontro à necessidade de
se ter direitos inerentes e uma condição real de filho (por parte do adotado) e
também uma verdadeira convivência na instituição familiar de um jeito mais rápido,
prático e menos doloso.
Sendo assim, algumas mudanças se destacam, como o tempo estipulado
para a permanência de crianças e adolescentes em abrigos especializados, como
especifica o parágrafo 20 do artigo 19 da Lei n.º 12.010/2009:
15
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva Siciliano, 2009, p.318.
29
§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária [...]16
Outra importante ressalva é a de se manter o vínculo fraterno entre irmãos.
Fica assim disposto o parágrafo 4 do artigo 28 da Lei n.º 12.010/2009:
§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou
guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada
existência de risco de abuso ou outra situação que justifique
plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se,
em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos
fraternais.17
Mesmo quando não há família biológica, ainda deve-se manter irmãos
consanguíneos juntos em um mesmo lar sob a “tutela” dos mesmos adotantes.
Martilia Ferneda (2010, p. 22) corrobora: “outro ponto interessante foi à situação dos
irmãos no que tange a adoção, exigindo que todos sejam adotados pela mesma
pessoa ou família a fim de que não se percam os vínculos familiares.”
A mudança que encaminha esse trabalho se encontra no artigo 48, da lei
12.010 de 2009.
O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.18
Portanto, ao adotado (maior de dezoito anos) é garantido o direito de
conhecer todos os trâmites pertencentes ao seu processo de adoção, mesmo se
nesse houver eventuais incidentes. E aos menores de dezoito anos, quando esses
16
BRASIL. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Nova Lei de Adoção. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm> Acesso em: 03 fev. de 2016. 17
BRASIL, op.cit. 18
BRASIL. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Nova Lei de Adoção. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm> Acesso em: 03 fev. de 2016.
30
solicitarem, acesso ao seu legitimado processo, porém acompanhado de assistência
jurídica e psicológica.
4.2 Aspectos positivos e criticas ao novo modelo de adoção
Tendo por base os assuntos que foram explanados no capítulo anterior,
chega-se aos pontos profícuos da implementação e aplicação da Lei nº 12.010/09.
Pode-se afirmar que um dos mais benéficos pontos que foram outorgados
com a nova lei é a interação e acompanhamento (por parte do adotante e adotado)
de equipes interdisciplinares e/ou multidisciplinares. Esse acompanhamento é
pertinente e se faz necessário, para que por ambas as partes haja uma preparação
para a nova fase que se inicia. Essa equipe será formada por, no mínimo, um
assistente social e um psicólogo, podendo incluir pedagogos e profissionais afins,
caso haja necessidade da presença dos mesmos.
Vale-se ressaltar que as funções norteadoras dessas equipes são as de
avaliar, acompanhar e de intervir, ativamente, antes, durante e após a adoção.
Esses serviços são voltados para os familiares que oferecem consentimento do
poder familiar, aos pretendentes à adoção e principalmente às crianças e
adolescentes em condições de serem adotados.
Esse acompanhamento faz-se necessário, pois, não é em meio à simplicidade
que ocorre os processos de adoção e isso requer uma equipe especializada para
dar aos adotados e adotantes uma assistência especializada. Como bem afirma
Nogueira (1998, p. 89): “A adoção tem sofrido ao longo da história certa evolução,
pois, a princípio tida como instituto destinado a dar filhos a quem a natureza os havia
negado, passou ultimamente a constituir um verdadeiro meio de assistência.”
São considerados pontos trazidos pela nova Lei, a realização de curso para
os adotantes, o acompanhamento psicológico para mães e gestantes que queiram
entregar seus filhos para a adoção, a elaboração de um cadastro nacional, tanto
para os menores quanto para os adotantes, e a redução do tempo de permanência
de menores em abrigos, limitado há dois anos.
Ana Paula Figueiredo (2010, p. 3) afirma que a Lei 12.010/09 regulamenta o
que já acontece na prática, com a priorização, por parte dos magistrados, da família
biológica em caso de adoção. Outro importante avanço é a reafirmação da
31
necessidade de afinidade da criança com os parentes, elementos fundamentais para
garantir, de modo pleno, o direito à convivência familiar.
Contudo, existem algumas críticas que vão de encontro à nova lei. Um desses
maiores entraves que é motivo da maior parte das desaprovações que a ela são
dirigidas é a burocratização no processo da adoção. Maria Berenice Dias (2010, p.
13) corrobora:
[...] não se presta a nova legislação, que nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica [...] Talvez o primeiro percalço da Lei esteja em impor à gestante ou à mãe, que deseje entregar o filho à adoção, a necessidade de ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (ECA 13, parágrafo único). O consentimento para a adoção deve ser precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166, § 2º). A manifestação precisa ser colhida em audiência pelo juiz, com a presença do Ministério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166, § 3º)19
A Lei nº 12.010/09, dentro de todo seu contexto, tem-se preocupado com a
proteção e o bem estar do adotado, não deixando de resguardar o adotante, isso é
fato. Contudo, esse processo “burocratizado”, seguido até de petição inicial, tem
feito com que o adotado, o maior interessado nesse procedimento, prolongue seus
dias nas instituições, e assim, ficando cada dia mais distante de suas famílias
substitutas.
4.3 Artigo 48 (lei 12.010/2009) direito á identidade biológica
4.3.1 Art. 48 à luz do principio da Dignidade da Pessoa Humana
Alexandre de Moraes (2000) descreve que a Constituição Federal de 1988
instituiu, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III da Carta Magna.20
Samara Cecatto (2010, p. 2) corrobora que a dignidade da pessoa humana
existe antes mesmo ao Direito que a valida. Nessa perspectiva Cecatto analisa que
a: “ciência jurídica atua como instrumento regulador das relações sociais e, na
19
DIAS, Maria Berenice. O lar que não chegou. Revista IOB de Direito de Família. São Paulo, v. 57, p. 12-15, dez-jan. de 2010. 20
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 60-61.
32
perspectiva de assegurar a efetivação da dignidade humana, pois esta é atributo
natural da pessoa.”
O elemento central da acepção da dignidade da pessoa humana se concentra
na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa. Em menção à liberdade,
como uma exigência do princípio em análise, define a importância de se destacar a
autonomia no seu sentido abstrato (potencial) uma vez que não se pode retirar ou
diferenciar a dignidade do absolutamente incapaz.
Para explanar melhor esse conceito numa perspectiva jurídica, Ingo Wolfgang
Sarlet (2010, p. 46) elabora com fundamentação na perspectiva ontológica (biológica
e histórico-cultural) e instrumental (funções negativa e positiva) que temos por
dignidade da pessoa humana:
A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.21
Tratando de um principio constitucional a dignidade da pessoa humana,
promove sob um enfoque jurídico a garantia de direitos expressos na Constituição
Federal podendo assim afirmar, que é indispensável destacar a sua posição jurídica.
Contudo, vale ressaltar que a positivação desse principio no sistema de normas não
assegura a sua existência, por ser a dignidade da pessoa intrínseca ao ser humano,
dependendo assim de normatização para sua invocação.
Nesse contexto, Samara Cecatto (2010) diz que é relevante destacar o
impacto positivo trazido para as relações jurídicas quando o principio da dignidade
da pessoa humana é aceito no ordenamento jurídico-constitucional de um Estado.
Esse, sendo reconhecido como princípio fundamental determina um conteúdo ético
e moral, assim, como, acrescenta caráter constitucional formal e material, dotado de
eficácia.
21
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 46-47.
33
A nova Lei Nacional da Adoção reforça o vínculo biológico, tanto, que a
redação da referida Lei reforça a importância de que os direitos da
criança/adolescente sejam firmados no seio da família natural, e só quando, dessa
se esgotar as possibilidades, por meio de uma sequência lógica de medidas
burocráticas e que se cogitará o convívio por meio de uma família substituta. Na
expectativa de evitar o rompimento do vínculo biológico, a lei fundamentou o direito
do adotado de conhecer a sua origem biológica. Samara Cecatto (2010, p. 47)
corrobora afirmando que:
Ao introduzir no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 48 pela Lei nº 12.010/09, o legislador sedimentou um direito personalíssimo do adotado, fundamental para a construção da sua história de vida que, embora tenha ocorrido após o nascimento na maior parte o convívio com a família adotiva, é inegável a participação da sua ascendência biológica para a consolidação da historicidade pessoal.22
O artigo 48, da Lei nº 12.010/09, efetivou um direito fundamental, assim como
o direito próprio da personalidade humana, cessando assim, as controvérsias que
envolvem a revelação da ascendência biológica. Contudo, para que a Lei cumpra
seu papel e tenha eficácia e o direito à identidade genética seja a expressão da
verdade desejada, é necessário empenho das várias esferas, como a sociedade em
si, a família adotiva, a instituição judiciária.23
4.3.2 A contraposição do Projeto de Lei n. 3.220/08 ao art. 48 da nova Lei
de adoção que garante o direito do adotado à identidade genética
O Projeto de Lei n° 3.220/08 ou Lei do parto anônimo se aprovado,
possibilitará que a progenitora, durante a gravidez ou até o dia em que deixar a
unidade de saúde, após o parto, tenha o direito de não assumir a maternidade da
criança que gerou.
O referido Projeto de Lei de autoria do Deputado Federal Eduardo Valverde
em sua redação pretende criar mecanismos para coibir o abandono materno e
dispõe sobre o instituto do parto anônimo e dá outras provid ncias.
22
CECATTO op.cit., p. 14. 23
Cf.: DIGIÁCOMO, Murillo José. Breves considerações sobre a nova Lei Nacional de Adoção.
Disponível em: <http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/
arquivos/172084142482182009Lei_de_Adocao.doc.> Acesso em: 09 fev. 2016.
34
Art. sta ei cria mecanismos para coibir e prevenir o abandono materno de crianças recém-nascidas, e instituí no rasil o parto anônimo nos termos da presente lei. Art. 2° Toda mulher, independente de classe, raça, etnia, idade e religião, será assegurado às condições para a realização do “parto anônimo” Parágrafo Único - Todas as unidades gestoras do Sistema Único de Saúde obrigam-se a criar um programa especifico com a finalidade de garantir, em toda sua rede de serviços o acompanhamento e a realização do parto anônimo. Art. O stado, através do sistema nico de sa de, as instancias competentes do sistema educacional, promoverá condições e recursos informativos, educacionais para orientação as mulheres. Art. A rede do garantirá às mães, antes do nascimento, que comparecerem aos Hospitais declarando que não deseja a criança, contudo, quer realizar o pré-natal e o parto, sem ser identificada. Art. 5° Os hospitais deverão criar estruturas físicas adequadas que permitam o acesso sigiloso da mãe ao hospital e o acolhimento da criança pelos médicos. Art. A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua identidade será informada das consequ ncias jurídicas desse pedido e da importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história. arágrafo nico – A instituição de sa de garantirá a toda mulher que demandar ao Hospital o parto anônimo acompanhamento psicológico. Art. 7° A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua identidade será informada das consequ ncias jurídicas desse pedido e da importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história. Art. A mulher que se submeter ao parto anônimo será informada da possibilidade de fornecer informações sobre sua sa de ou a do pai, as origens da criança e as circunst ncias do nascimento, bem como, sua identidade que será mantida em sigilo, e só revelada nas hipóteses do art. 11° desta lei. Art. A criança só será levada à adoção após oito semanas da data em que chegou ao ospital, período em que a mãe ou parentes biológicos poderão reivindicá-lá. arágrafo nico. uando o parto ocorrer no ospital, sob sigilo de identidade da mãe, a criança será levada à adoção após oito semanas de seu nascimento. Art. As formalidades e o encaminhamento à adoção serão de responsabilidade dos médicos e enfermeiros que acolheram a criança abandonada, bem como, do diretor do Hospital. Art. A identidade dos pais biológicos será revelada pelo Hospital, caso possua, somente por ordem judicial ou em caso de doença genética do filho. Art. 12° A parturiente, em casos de parto anônimo, fica isenta de qualquer responsabilidade civil ou criminal em relação ao filho. Art. 13° Modifica-se ou derroga-se toda disposição que se oponha ao disposto na presente lei.24
24 Cf.: Projeto de lei do parto anônimo. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/39176/projeto-de-lei-do-parto-anonimo> acesso em 03 de mar. 2016.
35
Laura Levy (2016, p. 1) relata que o Projeto de Lei denominado Parto
Anônimo tem recebido inúmeras críticas por constituir-se um retrocesso aos avanços
e conquistas normativas importantes, principalmente no que se refere ao instituto da
adoção. Levy discorre que o referido Projeto é “desnecessário, em face das
disposições previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, afastando, inclusive,
a eventual iniciativa de aperfeiçoamento.”
O projeto no art. 12° augura a possibilidade de a mãe entregar o filho em
adoção sem que essa ação incorra em crime ou qualquer outro tipo de
responsabilidade civil ou criminal, em análise comparativa com o ECA, isso é
redundante, visto que, no ECA no art. 166 isto já está previsto.
Outra critica ao Projeto estaria no fato de que a criança seria entregue a
família adotiva por profissionais da saúde, ou seja, no ambiente hospitalar, sem
nenhum amparo do sistema de proteção do Conselho Tutelar, o que se contraporia
ao art. 227 da Constituição Federal de 1998 que determina que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.25
Além de alancear as disposições trazidas pela Lei n. 8.069/90, em especial,
art. 136, inciso I que determina que são atribuições do Conselho Tutelar: “I - atender
as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as
medidas previstas no art. 101, I a VII;”
O que torna agravante o art. 9° do Projeto é o fato da criança ter que
aguardar no hospital no prazo de oito semanas o arrependimento da mãe ou a
intervenção de parentes biológicos, esse ambiente hospitalar pode ser prejudicial à
saúde da criança em virtude da exposição a toda sorte de infecções hospitalares
sendo, portanto, uma afronta ao art. 227 da Constituição Federal, que assegura a
criança o direto à saúde.
Laura Levy (2016, p. 2) evidencia ainda, que o Projeto é desnecessário por já
existir dispostos em Lei que asseguram a mulher o direito a saúde.
25
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
36
O art. 3 do Projeto sugere que será assegurado à mulher que desejar manter o anonimato o atendimento pré-natal e durante o parto, pelo SUS, em todos os postos de saúde e hospitais da rede pública de saúde que mantenham serviços de atendimento neonatal. O Estatuto da Criança e do Adolescente no Capítulo I dispõe sobre o direito à vida e à saúde (arts. 7 a 14), já assegurava à mulher o mencionado direito, além de outros tantos na área da saúde. Segundo dispõe o art. 7, a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, assegurando-se à gestante, através, do SUS, o atendimento pré e perinatal, além de ser atendida, preferencialmente, pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.26
A contraposição do Projeto de Lei n. 3.220/08 ao art. 48 da nova Lei de
adoção que garante o direito do adotado à identidade genética está especificado no
art. : “A identidade dos pais biológicos será revelada pelo ospital, caso possua,
somente por ordem judicial ou em caso de doença genética do filho.” ortanto, os
dados sobre a origem, a saúde dos genitores e as circunstâncias do nascimento
ficarão armazenados, em sigilo, na unidade de saúde, somente sendo liberadas a
pedido do anônimo e por ordem judicial, tal conduta contrapõe o direito expresso no
art. 48 da Lei n. 12.010/09, que garante que:
O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.27
No processo que se efetua sob o enfoque da Lei 12.010/09, os dados da
família biológica são levados ao processo judicial de adoção, permitindo que, no
futuro, a criança adotada possa ter acesso a eles.
Portanto, consentir que a identidade dos pais biológicos seja revelada
(somente por meio de ordem judicial ou em caso de doença genética do filho como o
26
LEVY, Laura Affonso da Costa. Parto anônimo e a real proteção da criança e do adolescente. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6415. Acesso em 03 mar. 2016. 27
BRASIL. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Nova Lei de Adoção. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm. Acesso em: 03 fev. 2016.
37
Projeto de Lei preceitua) priva o adotado do seu direito de saber a sua origem
biológica, assim como também fere o principio constitucional da dignidade da
pessoa humana, esta diretriz constitucional, que permite a invocação dos direitos
basilares e dos decorrentes da personalidade humana.
38
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho,
independente de existir entre elas qualquer relação de vínculo biológico. O instituto
da adoção preza principalmente pela preservação da dignidade humana, e a
garantia de proteção da criança e do adolescente.
O estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabeleceu rigoroso sistema
para a adoção de menores de 18 anos, esses requisitos foram em grande parte
advinda da Lei Civil de 2002. A Lei nº 12.010/09 ou Lei Nacional de Adoção trouxe
uma evolução significativa ao instituto da adoção revogando alguns artigos do
Código Civil, visando criar incentivos para que as crianças e adolescentes retornem
ao convívio familiar ou encontrem o lar adotivo. As alterações efetuadas nos mais de
50 artigos da Lei nº 8.069/90 foram importantes para que o cumprimento dos direitos
personalíssimos do adotado.
Por compreender um conceito de família amplo, a Lei Nacional de Adoção
procurou esgotar todas as tentativas de a criança e o adolescente ser adotado por
parentes, mas ao se optar pela família extensa é importante prezar pela afinidade e
afetividade, por um sólido relacionamento com a criança e o adolescente, sendo
estes elementos mais importantes que uma relação puramente biológica.
Diante das explicações ao longo do desenvolvimento do trabalho é possível
verificar o núcleo do objetivo central: a garantia do direito ao conhecimento da
origem genético/biológica, numa perspectiva voltada unicamente a satisfazer um
direito personalíssimo, ligado intimamente à sua história de vida.
O foco central deste trabalho é demonstrar o significado que a ideia da origem
biológica, das raízes decorrentes da ligação genética, traz para a esfera pessoal e
moral do adotado grande significado. Nesse ínterim, o Projeto de Lei denominado
Parto Anônimo é desnecessário, em face das disposições do artigo 48, da Lei
12.010/09, o referido Projeto de Lei fere o direito personalíssimo do adotado de
conhecer sua origem biológica, quando restringe o acesso as informações sobre
seus genitores.
Portanto, é relevante destacar a ampliação da efetividade à proteção desse
direito, garantido expressamente pela nova lei, pois mesmo que inexistente
anteriormente, já era objeto de pretensão e desejo do adotado.
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