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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
CARLOS ANTÔNIO RIBEIRO DA SILVA
A ADOÇÃO E O DIREITO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA
CONFORME O ART. 48 DA LEI 8.069/90
CABEDELO – PB
2017
CARLOS ANTÔNIO RIBEIRO DA SILVA
A ADOÇÃO E O DIREITO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA
CONFORME O ART. 48 DA LEI 8.069/90
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado à Coordenação do Curso de
Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba - FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área: Direito Civil
Orientador: Prof. Esp. Luciana de Albuquerque
Cavalcanti Brito
CABEDELO – PB
2017
CARLOS ANTÔNIO RIBEIRO DA SILVA
A ADOÇÃO E O DIREITO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA
CONFORME O ART. 48 DA LEI 8.069/90
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP, como exigência para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM ___/___/2017
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________
Profº Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito
ORIENTADOR - FESP
____________________________________________________
Profª Esp. Ricardo Berílio Bezerra Borba
MEMBRO - FESP
_____________________________________________________
Profº Dr. Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior
MEMBRO - FESP
Ensinar não é transferir conhecimentos, mas criar
as possibilidades para a sua produção ou a sua
construção. Quem ensina aprende ao ensinar e
quem aprende ensina ao aprender.
(PAULO FREIRE, 1927- 1997)
AGRADECIMENTOS
Ao grande Deus da Justiça que guiou meus passos e meus pensamentos rumo aos
meus objetivos. A minha genitora que me carregou em seu ventre e continuou a cuidar de
mim até os dias atuais. À minha esposa e aos meus filhos razão de minha busca infinita. À
minha família de quem tive que me ausentar nos momentos dedicados ao estudo superior.
Aos meus novos amigos Rosângela e Raphael, companheiros de trabalhos е irmãos na
amizade que contribuíram nesses anos de faculdade para minha formação е que vão continuar
presentes em minha vida. Com certeza ampliando e honrando assim como tantos outros
amigos.
A professora Socorro Menezes, pela orientação da metodologia desse trabalho, apoio е
confiança. A minha Orientadora Luciana de Albuquerque Cavalcanti de Brito, pelo suporte no
pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções е incentivos. A todos os professores pelos
conhecimentos passados focando não somente no processo de uma formação profissional,
mas na valorização do caráter humano.
À minha tia Sila (in memoriam) que sempre me preparou espiritualmente para a
compreensão de uma vida voltada para o bem. As minhas tias Vilma e Mail que sempre
demonstraram a sua alegria diante das minhas conquistas. A todos que direta ou indiretamente
fizeram parte da minha formação, о meu muito obrigado.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................... 07
2 CONCEITO DE ADOÇÃO ...................................................................................... 09
3 BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO ...................................................................... 11
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO NO BRASIL............................................ 12
4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO
JUSTIFICATIVA AO RECONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA .......... 15
5 AS INOVAÇÕES DA LEI 12.010/09 ....................................................................... 16
6 PROCEDIMENTOS LEGAIS PARA ADOÇÃO ................................................... 19
6.1 O EFEITO JURÍDICO DA ADOÇÃO ........................................................................ 21
6.2 O TRAUMA DO ADOTADO .................................................................................... 21
7 EXTINÇÃO, ANULAÇÃO, NULIDADE E INEXISTÊNCIA DA ADOÇÃO ....... 23
8 CONCLUSÕES ......................................................................................................... 25
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 27
7
A ADOÇÃO E O DIREITO DE CONHECER SUA ORIGEM BIOLÓGICA
CONFORME O ART. 48 DA LEI 8.069/90.
CARLOS ANTÔNIO RIBEIRO DA SILVA*
LUCIANA DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI BRITO**
RESUMO
Por se tratar de um tema de muita relevância na sociedade, o presente artigo aborda a questão
da adoção no Brasil, segundo o entendimento da lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, a qual
instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA destaca ainda a tutela do direito
indelegável e indisponível do adotado, de conhecer sua origem biológica, conforme o texto do
artigo 48 da referida lei. Oportunidade que permite o indivíduo de elevar a formação de sua
personalidade e ampliar o desenvolvimento social, emocional e econômico. A adoção é um
processo legal em que uma criança/adolescente gerada por um determinado casal, possa ser
acolhida por outro núcleo familiar cadastrado. O foco principal desse processo será a
proteção, o bem estar e os interesses do adotado, trazendo o respeito à dignidade da pessoa
humana como princípio fundamental, através de regras bem definidas constantes no ECA.
Instante em que o Estado atua com o objetivo de possibilitar ao adotado, uma espécie de
medida de proteção e a oportunidade da convivência no seio de uma família, estrutura basilar
da sociedade. Dentro deste, contexto o trabalho faz uma análise, desde os primórdios da
civilização, considerando os costumes e as legislações pertinentes. No mundo, a prática da
adoção remonta desde o primeiro ordenamento codificado, conhecido como Código de
Hamurabi de 1700 a.c; durante a Idade Média com a presença marcante e influente da Igreja,
essa prática não foi muito utilizada; na Idade Moderna, século XIX, surge o Código
Napoleônico, idealizado por Napoleão Bonaparte, o qual retomou a pratica desse processo.
No Brasil, o instituto da adoção tem inicio com o advento do Código Civil Brasileiro – CCB,
estabelecido pela Lei nº 3.071/1916, quando incluiu no seu texto o direito da família que,
entre muitos temas, permitiu a adoção a pessoas com mais de 50 anos de idade. Sendo essa
idade mínima, posteriormente alterada pela lei nº 3.133/57 que, representou uma atualização
do instituto da adoção, a reduzindo para 30 anos, porém exigindo um tempo de, no mínimo
cinco anos de casado. Em 2 de junho de 1965, a Lei nº 4.655 tratando sobre a legitimidade
adotiva, impõe alguns critérios e define, pelo menos três formas de adoção. A lei nº 6.697, de
10 de outubro de 1979 que instituiu o código de menores, foi mais além, quando permitiu a
adoção mesmo sem processo ou autorização judicial. Em 5 de outubro de 1988 é promulgada
a atual Constituição Federal que discorre sobre o assunto e em seu artigo 227, considera
plenamente iguais em todo os direitos e garantias os filhos, sejam biológicos ou adotivos. E
por fim, em 1990 com a Lei nº 8.069, mencionada supra, entre importantes temas, com espaço
para inevitáveis avanços, identifica definitivamente a criança e o adolescente, seus direitos,
garantias, deveres e estabelece regras com rigor necessário, para adoção por via judicial,
inclusive oferecendo o direito ao conhecimento e a aproximação de suas origens biológicas,
objetivo maior desse trabalho.
PALAVRAS-CHAVE: Adoção. Origem Biológica. Artigo 48 da Lei 8. 069/90.
* Acadêmico do curso de direito da FESP Faculdades. E-mail: [email protected].
** Especialista em Direito Processual civil, Advogada, Professora da Fesp Faculdades, atuou como orientadora
desse TCC. E-mail: [email protected].
8
1 INTRODUÇÃO
É importante compreender o que de fato é o instituto da adoção no Brasil, o seu
contexto jurídico e científico social. Neste sentido, o trabalho vem contribuir para a
compreensão do aspecto jurídico, da problemática que envolve e de que forma se apresenta.
Este estudo também se propõe explicar a proteção da tutela do direito à origem biológica,
entendendo o conhecimento da ascendência do indivíduo como direito personalíssimo capaz
de tornar o ser humano uma pessoa que compreende sua identidade, contribuindo assim, para
o seu desenvolvimento social, emocional e econômico, entende-se que esse direito pertence a
cada um de forma indelegável e indisponível, por ser próprio de cada ser humano sujeito de
direitos e obrigações.
Considerando que tal descoberta, se ocorrida pode ser geradora tanto de direitos com
todas as implicações jurídicas que são definidas em lei, como outros acontecimentos que vão
além dos fatos jurídicos, mas que tocam a vida em sociedade. Com o intuito de alcançar o
objetivo do presente artigo, foi utilizada a pesquisa como item principal da metodologia
científica, dando ênfase à vasta bibliografia disposta na literatura sobre o tema, procurando
entender pontos relevantes, considerando cada legislação e tudo que possa ultrapassar os
meros escritos das leis em reais circunstâncias de puro sentido social.
A pesquisa faz uma análise abordando o cenário histórico mundial sobre o instituto da
adoção, buscando desde as primeiras civilizações a evolução de cada lei e suas normas, a
partir do Código de Hamurabi, de 1700 a.c. A pesquisa segue fazendo referência as leis, sobre
adoção, instituídas no Brasil, iniciando com a Lei nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916 que criou
o Código Civil e o direito de família; passando por outras leis apresentadas em determinados
momentos da história e variados contextos sociais, inclusive fazendo alusão a Constituição
Federal de 1988, que de certa forma inovou sobre o tema.
Culminando assim, no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, lei 8.069, de 13
de julho de 1990, com redação introduzida pela Lei Nacional 12.010 de 2009, que traz a
indicação da preservação do vínculo familiar biológico ou natural, visando um
desenvolvimento social e familiar amparado na afetividade e no respeito à condição de
desenvolvimento do juridicamente protegido. Para compor o tema desse estudo foi explorado
o artigo 48 da citada lei.
O trabalho está dividido em tópicos de acordo com o desenvolvimento do objeto.
Dentre esses elementos destacamos a transformação histórica no decorrer do tempo; o direito
legítimo do adotado de conhecer suas origens biológicas e poder conviver em um ambiente
9
familiar consanguíneo ou não. De acordo com o artigo 48 da lei 8.069/90; os requisitos
mínimos exigidos para realização de um processo de adoção e para que esse possa vir a ter
êxito, são os procedimentos legais adotados, seus efeitos jurídicos e as possíveis restrições
empregadas: Quando se dá a extinção, anulação, nulidade ou a inexistência no processo e
adoção, diferenciando cada qualificador; comenta-se ainda sobre o possível trauma vivido
pelas partes envolvidas nesses pleitos e, por último traz algumas jurisprudências no sentido da
solicitação do reconhecimento de paternidade e conclui afirmando que a legislação vem
sofrendo várias transformações ao longo do tempo e, o Brasil, a todo tempo, procurando se
adaptar a essa nova realidade.
São normas que buscam considerar e tratar a pessoa, não apenas por sua descendência
sanguínea, mas também como ser humano que é, com a preservação de seus direitos, deveres
e garantias e ostentando suas virtudes, falhas e defeitos, porém, com respeito para que sua
dignidade seja preservada como um direito fundamental.
2 CONCEITO DE ADOÇÃO
O primeiro passo para iniciar o pensamento lógico sobre o qual se propõe este
presente artigo, é compreender o que de fato é adoção, pois essa compreensão permitirá a
intimidade com o assunto proposto que é de grande valia para compreender fatores essenciais
no ordenamento jurídico pátrio. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (2017, [s/p])
afirma que:
A adoção é o procedimento legal pelo qual alguém assume como filho, de modo
definitivo e irrevogável, uma criança ou adolescente nascido de outra pessoa. Ela é
regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Essa legislação
determina claramente que se devem priorizar as necessidades e interesses da criança
ou adolescente, pois a adoção é uma medida de proteção que garante o direito à
convivência familiar e comunitária, quando esgotadas todas as alternativas de
permanência na família de origem.
Assim, a adoção de acordo com a ótica do Tribunal de Justiça de São Paulo, é um
conjunto de procedimentos organizados que tem por finalidade, o reconhecimento de alguém
como filho. Ademais, esse ato é regulamentado e elencando pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente- ECA, constituindo-se medida de proteção, necessária ao desenvolvimento sadio
de uma pessoa.
Logo, quando não há mais possibilidades de convivência, ou de permanência da
criança ou do adolescente com a família de origem, a colocação em família substituta se
10
apresenta como medida de proteção, permitindo ao indivíduo inserção em um contexto
familiar, que lhe proporcione conforto, segurança e afeto. Direitos esses fundamentais no
desenvolvimento de uma pessoa.
A existência de um sistema que proporcione que alguém sem família possa ter uma, é
fundamental para uma existência pessoal equilibrada, pois este indivíduo passa a reunir
condições psicossociais adequadas para convivência comunitária. Dessa maneira, propiciar
isso na vida de alguém é essencial para construção de bases indispensáveis ao ser humano.
Segundo os mecanismos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (São Paulo, [s/p])
para que isso seja possível é necessário:
O cadastro de pretendentes à adoção é exclusivo da Vara da Infância e da Juventude,
único local permitido por lei para manter o registro das pessoas que desejam adotar
e foram habilitadas para tanto. As crianças e adolescentes que estão em condição
legal definida para a adoção também são registradas em cadastro específico, com
suas características, mantido unicamente pela Vara da Infância e da Juventude. De
posse dos dados desses cadastros, o Juízo da Infância e da Juventude realizará
buscas/pesquisas para a identificação de pretendentes habilitados compatíveis com o
perfil e necessidades da(s) criança(s) e/ou adolescente(s). A ordem de inscrição no cadastro também será respeitada
Logo, existe um cadastro que deve ser realizado para quem deseja adotar. Nesse banco
de dados serão guardados informações, para que mais tarde venham a servir de parâmetros ao
juiz na avaliação das necessidades da criança e do adolescente. Justo que a vontade,
necessidade e o interesse da criança e adolescente devem ser levados em conta em primeiro
lugar sempre.
Ademais, preceitua o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (2017) que os nomes
constantes no registro, são pessoas que passaram por um processo rigoroso e burocrático e por
isso estão habilitadas. Além disso, esse sistema reúne qualificações, características de cada
pessoa; tudo isso sendo mantidos na vara da infância e da juventude, pois como já fora dito, o
juízo desta, é que fará as buscas respeitando inclusive uma ordem e o perfil dos que esperam
adotar e dos que estão a disposição para ser adotados. É interessante mencionar que segundo
Cipriano (2012, [s/p]):
A maioria das legislações, assim como a brasileira consideravam serem validas
apenas as famílias constituídas pelo casamento, e mesmo admitindo que outras
formas poderiam existir, tais não eram aceitas. Com a promulgação da Constituição de 1988 a concepção de família tornou-se mais ampla. Em seu artigo 226
reconheceu a União estável como entidade familiar atribuindo a todos aqueles que
moram juntos com ânimo de família, os mesmo direitos conferidos a família
reconhecida pelo casamento. No mesmo artigo, especificamente no §4º, estabeleceu
mais uma forma de família, que seria aquela constituída por qualquer dos pais e seus
11
descendentes. Tal entidade familiar foi denominada de mono parental. Observa-se
que o legislador vem tentando diminuir as desigualdades entre pessoas,
equiparando-as, visto que prega a igualdade entre todos.
Diante disso a concepção de adoção mudou conforme o tempo, e isso trouxe uma
melhor facilitação de entendimento do que é o avanço legislativo e interpretativo. A própria
Constituição Federal de 1988, demonstra isso, ao conferir novas formas de família. Assim, o
que era vista apenas de uma maneira, passa a ser compreendida em sentido mais amplo
(BRASIL, 1988).
Logo, o legislador ao proporcionar mudanças no tema, bem como ao se debruçar para
tentar melhorar o caráter não só jurídico, mas social, acaba por tentar reduzir desigualdades e
proporcionar a esse ser humano que vive sem família possa encontrar uma,e
consequentemente, ser inserido em sociedade com mais dignidade e condições para o seu
desenvolvimento.
3 BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO
Não é de hoje que pessoas adotam outras pessoas e as consideram como filhos.É
muito antiga a concepção, de que os filhos são a perpetuação da espécie, e por sua vez, no
caso em questão, da família, a prole é a continuação, ou seja, uma forma de ser imortal, tal
pensamento, remonta os pensamentos antigos. Nesse sentido aduz Ademais, preceitua Cunha
(2011, [s/p]):
Embora já fosse um ato praticado, mesmo que com outra finalidade, somente teve
uma positivação legal com a criação do Código de Hamurabi, considerado como o
primeiro ordenamento codificado, datado de 1700 a.C., o qual tratou de maneira
expressa acerca do instituto da adoção determinando que seria considerado como
filho àquela criança que fosse tratada como tal, que recebesse o nome da família do
adotante e que lhe fosse ensinada uma profissão pelo pai adotivo, devendo ser
mantida uma relação recíproca entre ambos.
O Código de Hamurabi trouxe ao assunto um tom jurídico, o que era apenas de cunho
religioso, costumeiro e tradicionalista passa a ser citado nesta legislação, dando instruções aos
que adotam e aos adotados, introduzindo também questões de sucessão e desistência. Desse
modo, este código foi um marco histórico de avanço, entretanto havia alguns pontos
negativos, dentre eles, estava à proibição de que o adotado, não poderia procurar a família
biológica. Diz ainda Marone (2016, [s/p]):
12
Com o início da Idade Média, a adoção caiu em desuso em virtude da grande
influência exercida pela igreja católica na sociedade, pregando que apenas os filhos
de sangue deveriam ser considerados legítimos e merecedores do nome de família. Contudo, com a chegada da Idade Moderna, o direito francês reestabeleceu a
aplicação do instituto da adoção através do Código Napoleônico (séc. XIX), dando a
ele novos fundamentos e regulamentando-o de forma a satisfazer aos interesses do
Imperador Napoleão Bonaparte, o qual não tinha filhos e pretendia adotar um de
seus sobrinhos para que o sucedesse no Império. Entretanto, só era reconhecida a
adoção de maiores de idade, devendo o adotante contar com idade mínima de 50
anos.
Na idade média com o advento da igreja católica junto ao seu domínio, com sua
influência que afirmava que os legítimos filhos eram apenas os que vinham do mesmo
sangue. Entretanto, na idade moderna isso muda, pois na França com o código de Napoleão,
no século XIX, essa questão foi vista de forma diferenciada, reanalisada e adotando
novamente os fundamentos, com devidas atualizações a questão da adoção.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO NO BRASIL
Apenas no século XX a adoção foi introduzida no sistema jurídico brasileiro, isto é,
através da lei 3.071/1916 que passa a permitir que pessoas com mais de 50 anos e sem filhos
pudessem adotar. Percebe-se que no Brasil esse instituto demorou a ser considerado eficaz,
pois não era uma forma normal de se constituir família. Conforme assevera Barbosa (2015,
[s/p]):
No Brasil, a adoção começou a estruturar-se no início do século XX, quando a
psicologia usava o argumento da infância apresentar-se como fase decisiva para a
formação da personalidade adulta, passando o poder público a entender que a
criança, quando inserida na família, seria de essencial importância para a sua
produtividade enquanto adulto. O Código Civil Brasileiro, instituído pela Lei
3.071/16, sistematizou a adoção em sua Parte Especial, Livro I (Direito de Família),
Capítulo V, Título V, em dez artigos, sendo apenas permitida a adoção para maiores
de cinquenta anos que não tivesse prole legítima ou legitimada, o que desestimulava
a prática de adoção, pois esta não era vista como modo normal de constituir família,
e sim de um meio supletivo de ter filhos.
Diferente da lei 3.071/16 a lei 3.133/57 veio trazer inovações que permitiram a adoção
por casais jovens que não tinham filhos e que já haviam contraído matrimonio há mais de
cinco anos, referendando a idade mínima de 30 anos (BRASIL, 1957). Além disso, outro
ponto importante, já presente naquela época é a manifestação do adotando expressar a sua
aceitação quando fosse maior de idade e através de representante legal se incapaz. Barbosa
(2015, [s/p]) também ensina que:
13
A legitimação adotiva foi trazida pela Lei 4.655/65, onde segundo seu art. 1º a
legitimação adotiva só podia ser deferida quando o menor até sete anos de idade
fosse abandonado, ou órfão não reclamado por qualquer parente por mais de um
ano, ou cujos pais tivessem sido destituídos do pátrio poder, ou ainda na hipótese do
filho natural reconhecido apenas pela mãe, impossibilitada de prover sua criação.
Com a lei 4.655/65 a legitimidade da adoção foi incutida no ordenamento jurídico
brasileiro, trazendo algumas formas de adoção, a primeira consiste em um menor abandonado
com até 7 anos de idade, a segunda no caso do órfão não reclamado, por mais de um ano ou
cujo os pais, tivesse destituído do pátrio poder, ou da mãe que somente esta, reconheceu o
menor sendo esta impossibilitada de criar (BRASIL, 1965). Ademais, também ensina Barbosa
(2015, [s/p]):
A Lei 6.697/79 instituiu o Código de Menores, trazendo a adoção plena,
“substituindo a legitimação adotiva da Lei 4.655/65 que foi expressamente revogada
e também admitiu adoção simples, regulada pelo Código Civil. O Código de
Menores aplicava-se aos menores de até dezoito anos, que se encontrassem em
situação irregular com a prevista na própria lei, desse modo, aqueles que se
encontrassem em uma situação regular, poderiam ser adotados nos termos do
Código Civil, independentemente de autorização judicial. Havia também a
autorização de mudança dos apelidos de família, através da averbação no registro de
nascimento. Foi mantida a idade mínima de trinta anos para um dos cônjuges, bem como cinco anos decorridos de matrimônio, que poderia ser dispensado na hipótese
de esterilidade de um dos cônjuges, desde que provada a estabilidade conjugal (art.
32). Quanto ao estrangeiro, o que não era domiciliado no Brasil não poderia obter a
adoção plena, embora pudesse conseguir a adoção simples, após deferida a
colocação familiar.
Logo, a lei 6.697/79 substituiu legitimação adotiva, criou o Código de menores e
instituiu a possibilidade de adoção, mesmo sem autorização judicial, de menores de 18 anos
que estão em situação regular com a lei (BRASIL, 1979). Com a lei era possível a averbação
do registro de nascimento, além disso, não se alterou a idade mínima, no caso de esterilidade
de um dos cônjuges, isto é, o casal estabilizado poderia adotar. Por outro lado, o estrangeiro,
não domiciliado no Brasil, se houvesse colocação familiar, este poderia de forma simples
realizar a adoção.
Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 houve mudanças
significativas, pois o instituto da adoção simples deixou de ser aplicado, assim o filho adotado
passou a ser reconhecido como igual perante os outros. Dessa maneira, atualmente o instituto
da adoção é amplo e não excludente, incluindo o indivíduo de maneira total e com todos os
direitos. Aponta Kosesinski (2016, [s/p]):
A Constituição Federal de 1988 passa a assegurar a igualdade entre os filhos,
anunciando no artigo 227: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou
14
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”. O Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), Lei 8.069 de 1990 regulamenta este e outros princípios relacionados à infância, definindo inicialmente que “criança” são pessoas até 11
anos e 11 meses e “adolescentes”, pessoas entre 12 anos e 18 anos. A intermediação
e autorização das adoções pelo poder judiciário passa a ser imperiosa no caso de
crianças e adolescentes, deixando de existir a modalidade de adoção simples.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, já em 1990 vem a regulamentar o
estabelecido pela Constituição de 1988 e com isto, a criança de até 11 anos e o adolescente de
12 até 18 foi reconhecido não só como sujeitos de direito, mas como um polo importante
nessa relação de adoção. Diante disso, para garantir uma maior segurança e proteção foram
adotados mecanismos jurídicos mais burocráticos.
Por conseguinte, não se fala mais em adoção simples, porém em adoção plena. Essa
evolução é muito importante para história jurídica no Brasil, pois trouxe uma série de
possibilidades de garantias ao adotado, uma vez que nosso ordenamento pátrio passou a
respeitar e aplicar direito mais assecuratórios ao bem estar das crianças e dos adolescentes.
Nesse sentido aduz Paiva (2010, p. 46):
As principais inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente com relação à
adoção de crianças e adolescentes são a redução da idade mínima do adotante para
21 anos; a desvinculação da adoção do estado civil do adotante; a impossibilidade de
avós e irmãos adotarem; a introdução e regulamentação das adoções unilaterais (um
dos cônjuges ou concubinos podendo adotar o filho do outro); a adoção póstuma
(que se concretiza mesmo se o adotante falecer durante o processo de adoção); a regulamentação das adoções internacionais [...]
Assim, as principais inovações trazidas pelo Estatuto da criança e do adolescente são a
redução da idade de 30 de um dos cônjuges para 21 anos, a desvinculação, o desligamento da
adoção como sendo um estado civil do adotante, a impossibilidade de avós e irmãos
adotarem, normas acerca da adoção unilateral e póstumas, além da regulamentação das
adoções no âmbito internacional. Ademais, Paiva (2010, p. 47) também ensina que:
Acrescentamos como novidade a avaliação dos adotantes e das crianças e
adolescentes pelo setor técnico do judiciário, validando a inclusão destes no cadastro
ou na busca de famílias, respectivamente. Após 19 anos o ECA sofreu uma grande
reformulação através da Lei 12.010 de 2009 – que ficou conhecida como Lei da
Adoção. Apesar de seu apelido, esta legislação versa sobre outros aspectos da
proteção da infância, objetivando o “aperfeiçoamento da sistemática prevista para
garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”. É esta a legislação válida atualmente. A adoção continua sendo compreendida como uma
modalidade de colocação da criança em família substituta, mas introduz a noção de
excepcionalidade.
15
A lei 12.010 de 2009 – lei da adoção – modificou e ampliou alguns pontos do ECA,
tudo isso como forma de promover uma melhor proteção ao adotado. Dentre as inovações
trazidas uma delas foi à adoção de um mecanismo de avalição interligado com o judiciário.
Dessa maneira, o aperfeiçoamento dos mecanismos da adoção tem como objetivo
fundamental garantia o bem estar das crianças e adolescentes, direitos estes essenciais em seu
desenvolvimento (BRASIL, 2009).
4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO JUSTIFICATIVA
AO RECONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA
É importante que seja observado a dignidade da pessoa humana, pois ela se encontra
em nosso ordenamento jurídico pátrio e deve ser analisada sobre diferentes perspectivas
histórica e social. Dentro desse contexto, várias perguntas devem ser respondidas para que
possamos prosseguir esse estudo na busca da compreensão, do que de fato representa isto no
direito:
[...] entre eles estão: o direito à vida, à liberdade, à manifestação, à saúde, à
habitação, à segurança social, à educação, à moradia e muitos outros. Os artigos 5,
6°, 7°, 170, 196, 197, 198, 200, 205, 225, 226 par. 7°, 227, 230, 231, da Constituição
Federal, dentre outros, promovem a dignidade da pessoa humana, incumbindo ao
Estado promover políticas públicas objetivando concretiza-los. O princípio da
dignidade humana como valor fonte do sistema constitucional, opera de forma a solucionar conflitos, orientando as opções a serem realizadas no caso concreto.
(ANDRADE, 2013).
Logo, o Estado ao elaborar e interpretar as leis e resoluções deve sempre ter em
mente o objetivo sob o qual se funda que é de garantir direitos inerentes à pessoa. Um desses
direitos é de o indivíduo conhecer a sua origem biológica, segundo argumenta Lôbo (2010, p.
68): “toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade de reivindicar
sua origem biológica para que, identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar
medidas preventivas para prevenção a saúde e, a fortiori, da vida”.
Dessa maneira, o conhecer da origem, poderá proporcionar uma possível solução nas
questões que envolvem saúde, ou a origem de uma patologia, e assim, poder adotar medidas
preventivas. Aduz Lôbo, (2010, p.70) “o fundamento para se buscar o conhecimento da
origem genética, com o intuito exclusivo de tutela do direito da personalidade, é a dignidade
da pessoa humana, e esta só será plena quando se conhece sua origem”.
16
Destarte, o que se propõe ao buscar a origem biológica, não é a mudança de filiação,
nem do vínculo afetivo, mas sim proporcionar que alguém possa conhecer sua ancestralidade
e com isso atingir o conhecimento pleno de suas raízes genéticas e sociais, isto é,
características físicas, bem como a sua identidade histórica. Nesse sentido preceitua Siciliani
(2010, [s/p]) que:
A identidade genética é conceituada de acordo com três acepções: a primeira
corresponde ao genoma de cada ser humano, sendo considerada como fundamento
biológico, pertinente a cada um; a segunda utiliza o termo para designar
características genéticas entre dois ou mais indivíduos; a terceira compreende a
identidade genética como base fundamental da identidade pessoal. Nesse sentido, o
direito à origem genética apresenta-se como reflexo do direito do ser concebido
conhecer sua ascendência biológica, como decorrência da inviolabilidade de sua
integridade moral, sendo tal direito essencial e básico para o desenvolvimento da personalidade.
Ter a sua identidade definida permite que o sujeito, estabeleça sua relação com o meio,
no qual está inserido compreendendo, deste modo o conhecimento de suas origens. Ademais,
quando a lei observa esse fato, ela permite ao indivíduo o respeito a sua dignidade. Destarte, a
lei 12.010/2009 trás algumas inovações pertinentes, dentre elas está o artigo 48, em que trata
do direito de conhecer a origem biológica.
5 AS INOVAÇÕES DA LEI 12.010/09
O direito trazido por este artigo, não só tem a intenção de garantir ao adotado conhecer
sua origem biológica, sua ancestralidade, mas de fato ser protagonista de sua história antes e
depois de perder o contato com a família biológica, mantendo-o informado dos motivos que
levaram a quebra do vínculo com sua familiar e todos os caminhos percorrido até a colocação
em uma família substituta por meio da adoção.
Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter
acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de
2009)
Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao
adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e
assistência jurídica e psicológica. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) ( Brasil
ECA 2011,p29,30)
Antes de transitar de forma mais profunda sobre este artigo, se faz necessário uma
leitura nos artigos 45 §2º, 47 e 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente evidenciando as
17
formas delineadoras para a estruturação da filiação adotiva, tornando-se juridicamente
falando, definitiva para a criança ou adolescente a nova família (BRASIL, 1990).
Os caminhos percorridos para a adoção, por mais delicados que sejam, tornam-se
indispensáveis, no que tange ao conhecimento da história, identidade e as condições de
igualdade dentro do núcleo familiar do adotado, sendo estas condições fundamentais para a
busca pelo descobrimento de sua origem. Assim, esconder da criança/adolescente sua
verdadeira história, aos olhos da Psiquiatria Infantil não é a melhor opção para estabelecer
uma relação sadia entre essa família, pois a mentira e as fugas das perguntas apresentadas
pelo adotado trazem danos que comprometem a base da personalidade.
O medo de contar a verdade vem cercado de barreiras que parecem intransponíveis,
mas que a qualquer momento podem ser transpostas por estranhos que desprovidos de
emoções, ou por crueldade revele a criança ou adolescente a sua origem de maneira a
desaguar um turbilhão de interrogações que provocarão conflitos de proporções incalculáveis
na relação familiar.
Majoritariamente tem sido afirmado por especialistas que as adoções bem-sucedidas
são as que os filhos conhecem suas origens, logo que se concretiza a adoção, que o início
dessa relação é pautado na liberdade, no despreendimento dos pais em falar sobre o fato, que
a depender das expectativas do filho, tal revelação servirá de alimento para a construção da
confiabilidade do núcleo familiar.
A discussão trazida pelo § 5° do art. 47, em relação à modificação do nome, deve ser
evitada se houver identificação da criança com o mesmo. Identificação esta que se apresenta
nos meses iniciais de vida. Ademais, não alterar o nome do infante positiva a expressão de
que não há restrições a sua história, a sua identidade, que não haverá obstáculos para separar
da sua história inicial com a que se constrói no novo núcleo familiar (BRASIL, 1990).
O caráter definitivo da adoção significa dizer que não se desfaz nem com a morte de
quem adotou uma vez o pátrio poder destituído é para sempre em relação aos pais biológicos.
Dessa maneira, é muito importante a exposição das informações corretas a ser apresentadas
durante o processo de habilitação dos pretendentes a adotar, bem como na destituição do
pátrio poder.
A criança ou adolescente até os dezoito anos só tem sua adoção definida por meio de
processo judicial, há menos se este já estiver sob a responsabilidade do adotante antes dessa
idade. Destaca-se aí o artigo 47, ao expressar que o vínculo só se dará por sentença judicial,
inscrita no cartório de registro civil mediante mandado judicial, no qual não se fornecerá
certidão (BRASIL, 1990).
18
O adotado que adquiriu a condição de filho, imediatamente receberá o nome de sua
família adotante, bem como de seus ascendentes, rompendo definitivamente os vínculos com
a família biológica em prol da nova relação que atinge inclusive o cancelamento do registro
original, não permitindo nenhuma observação no registro de nascimento atual para fins de não
exposição que venha causar diferenças constrangedoras no tocante à igualdade entre os
demais. É o que se pode encontrar no § 1°, 2º e 3º do art. 47 (art. 41, caput e § 2°, da Lei
8.069/90) e 1.627 do CC de 2002 (BRASIL, 2002).
Havendo determinação judicial poderá ser emitida a certidão do ato, mas essa ficará
arquivada em total sigilo no Cartório de Registro Civil - §4°, art. 47da lei 8.069/90 (BRASIL,
1990). Faz-se necessário voltar ao Código de Menores que ao tratar da adoção simples,
permitia a averbação do ato, anotando o nome da família atual, mas inalterável se mantinha o
prenome neste caso- art. 28 da Lei 6.697/79 (BRASIL, 1979). O contrário previa o mesmo
ordenamento na adoção plena com imediata inclusão do nome de família e modificação do
prenome-arts. 35 e 36 da mesma Lei (BRASIL, 1979).
A Lei 8.069/90 seguiu a linha da adoção plena, possibilitando, se assim o desejar o
adotante, a alteração do prenome-§5º, art. 47 (BRASIL, 1990). Há quem veja tal norma com
ressalvas, no sentido de que o prenome é o elemento de identificação da criança ou
adolescente (SILVA FILHO, 2012).
Destarte, a norma atual não coloca como obrigatoriedade essa alteração, mas apenas
ser possível caso queira os interessados. Ao analisar o caso concreto, o Juiz da Infância e
Juventude, fundamentado em elementos dos autos, e detalhada avaliação psicossocial, se
pronunciará sobre a viabilidade pleiteada em relação a substituição do prenome do adotado. A
tenra idade do adotado é um fator fundamental na analise do magistrado, focado nos reflexos
na sua identidade que identificados, não deve ser salutar a sua alteração.
Notadamente, os estrangeiros que adotam crianças e pretendem proceder alterações
nominais para fins de estabelecer um vinculo com suas origens, comumente mantém o
prenome original, estabelecendo o respeito pela identidade do adotado que nela se encontra
características importantes para a formação da personalidade do indivíduo.
As inovações nas legislações, em especial as trazidas pelo artigo 48 introduzido pela
lei 12.010 de 2009 no Estatuto da Criança e do Adolescente não deixam dúvidas sobre o
direito de uma pessoa conhecer suas origens biológicas, sob pena de estar provocando
violações que atingem frontalmente o direito de personalidade, consideravelmente da
integridade e dignidade da pessoa humana. Esse princípio é personalíssimo e sobre ele não se
admite qualquer impedimento ou motivação contraria (BRASIL, 2009).
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As consequências para criança e/ou adolescente ao ter negado o acesso a sua história
são graves e até criminosas, se por essa negação uma pessoa venha a contrair matrimonio com
um parente, entrando aí em situação de incesto. Ficando as Varas da Infância e Juventude,
obrigadas a manter em sua estrutura conforme exigências do artigo 150 e seguintes do
Estatuto da Criança e do Adolescente, caso o adotado necessite, equipes interprofissionais ou
multidisciplinares responsáveis pelo de orientação técnicas (BRASIL, 1990).
Garantir o livre acesso dos autos ao adotante após os 18(dezoito) anos e antes dessa
idade mediante ordem judicial e sob o olhar técnico da equipe multiprofissional e a vedação
desse acesso a terceiros com fins de preservar o adotado, são avanços importantíssimos
trazidos pela legislação em exame que ainda estão em fase de adaptação pelos institutos que
lidam diariamente com a política da criança e do adolescente que deve ser sempre focada no
fortalecimento dos vínculos familiar pautada na verdade das informações sobre aquele que
precisa da proteção da lei.
6 PROCEDIMENTOS LEGAIS PARA ADOÇÃO
Quando se pretende adotar uma criança ou adolescente devem ser observados alguns
requisitos, sendo importante observar a idade de quem pretende adotar, bem como a sua
capacidade e grau de parentesco. Adotar uma criança ou adolescente não é simplesmente
desejar e querer, é se submeter-se às exigências das legislações que visam proteger o direito
do adotado. Logo, é necessário compreender como se dá os procedimentos e os requisitos da
adoção, como descreve Rodrigues (2017, [s/p]):
A idade mínima para adotar é de 18 anos, sendo irrelevante o estado civil; o menor a
ser adotado deve ter, no máximo, 18 anos de idade, salvo quando já convivia com
aqueles que o adotarão, caso em que a idade limite é de 21 anos; o adotante (aquele
que vai adotar) deve ser pelo menos 16 anos mais velho que a criança ou adolescente a ser adotado; os ascendentes (avós, bisavós) não podem adotar seus
descendentes; irmãos também não podem; a adoção depende da concordância,
perante o juiz e o promotor de justiça, dos pais biológicos, salvo quando forem
desconhecidos ou destituídos do pátrio poder (muitas vezes acontecem, no mesmo
processo, o pedido de adoção e o de destituição do pátrio poder dos pais biológicos.
Nesse caso, deve-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança ou
adolescente envolvido, de acordo com a lei.); em relação ao adolescente (maior de
doze anos), a adoção depende de seu consentimento expresso; antes da sentença de
adoção, a lei exige que se cumpra um estágio de convivência entre a criança ou
adolescente e os adotantes, por um prazo fixado pelo juiz, o qual pode ser
dispensado se a criança tiver menos de um ano de idade ou já estiver na companhia dos adotantes por tempo suficiente.
20
Diante disso, a não observância de tais requisitos e normas impedirá a concretização
da adoção. A qual envolve todo um sistema moroso e burocrático, porém indispensável e
necessário para resguardar a criança ou adolescente de uma adoção irregular que venha a
causar sérios danos, frustrando expectativa do adotado a viver em uma família legalmente
constituída. Preceitua CNJ (2017, [s/p]):
1) Procure a Vara de Infância e Juventude do seu município e se informe sobre os
documentos. Para entrar no Cadastro Nacional de Adoção são solicitados:
identidade; CPF; certidão de casamento ou nascimento; comprovante de residência;
comprovante de rendimentos ou declaração equivalente; atestado ou declaração
médica de sanidade física e mental; certidões cível e criminal.
2) Com documentos em mãos, faça uma petição, que pode ser preparada por um
defensor público ou advogado particular no cartório da Vara de Infância.
3) É obrigatório fazer o curso de preparação psicossocial e jurídica para adoção. A duração do curso também varia nos estados. No Distrito Federal, são dois meses de
aulas semanais.
4) O passo seguinte é a avaliação psicossocial com entrevistas e visita domiciliar
feitas pela equipe técnica interprofissional. Na entrevista, é determinado o perfil da
criança que deseja adotar, de acordo com vários critérios. O resultado será
encaminhado ao Ministério Público e ao juiz da Vara de Infância.
É importante que primeiro exista um desejo real, por parte de quem adota. Um dos
motivos pelo qual o processo de adoção aqui no Brasil é tão longo é justamente fazer uma
triagem de quem realmente quer seguir por esse caminho, o indivíduo que almeja estar na
posição de adotar deve procurar a Vara da Infância e da Juventude do município que vive,
levando a documentação necessária.
De posse de tais documentos, é elaborada uma petição por meio de um representante
legal (advogado ou defensor público) que será levada a Vara da Infância, depois de deferida a
petição, o pretendente participará de um curso preparatório, junto ao psicossocial, e jurídico,
para ser avaliado por meio de entrevistas e visitas em casa pela equipe técnica designada para
esse fim que encaminhará o resultado ao Ministério Público, sendo essa uma das principais
etapas desse processo. Aduz CNJ (2017, [s/p]):
5) O laudo da equipe técnica da Vara de Infância e Juventude e o parecer emitido
pelo Ministério Público vão servir de base para a sentença do juiz. Se o pedido for
acolhido, o nome do interessado será inserido nos cadastros, válidos por dois anos
em território nacional. Se não, é importante buscar os motivos. Estilo de vida
incompatível com criação de uma criança ou razões equivocadas (para aplacar a
solidão; para superar a perda de um ente querido; superar crise conjugal) podem
inviabilizar uma adoção. É possível se adequar e começar o processo novamente.
O juiz irá definir então, se o candidato irá ou não ter seu nome e dados incluídos no
Cadastro Nacional de Adoção, válido por dois anos com base no laudo da equipe técnica bem
21
como alicerçado no parecer do Ministério Público, que deve ser bem definido nos reais
objetivos que visem o melhor interesse da criança ou do adolescente em relação ao que foi
apresentado ao Ministério Publica.
Nesta fase do procedimento onde todos os requisitos já estão completamente
preenchidos, a Vara da Infância disponibilizará quais crianças ou adolescentes com as
características compatíveis as que são desejadas pelos pretendentes estão aptas a serem
adotadas, bem como informará o histórico de cada uma delas, podendo a partir daí ser
autorizadas ao candidato a adotar visitas de forma monitorada pela equipe técnica da
instituição de acolhimento e pela Justiça.
6.1 O EFEITO JURÍDICO DA ADOÇÃO
De acordo com todos os pressupostos obrigatórios, legais e sociais envolvidos,
observando principalmente o interesse da criança e do adolescente, o juiz irá proferir a
sentença, em favor do adotado, ficando determinado que seja lavrado um novo registro de
nascimento conferindo, o nome e os dados oriundos já da nova família, e isso, tem suas
implicações jurídicas. Ensina Cipriano (2012, [s/p]):
Essa é a principal característica da adoção, promover a total integração do adotado
na família do adotante, com os mesmos direitos e deveres do filho natural,
desligando-o inteiramente da família de origem, com restrições apenas para o
casamento, onde os impedimentos são válidos. A adoção no Código Civil vigente só
produz seus efeitos após transitar em julgado a decisão judicial, sendo que a
sentença terá efeito constitutivo e deverá ser inscrita no registro civil, mediante
mandado.
Logo, a lei reconhece como filho aquele que o pretendente expressou o interesse de
adotar antes de seu óbito, conferindo a condição de parentesco com direitos iguais aos do
filho que nasceu pelas vias biológicas, gerando relações que vão para além das psicológicas,
emocionais, e sociais, estabelecendo vínculos irrevogáveis em relação aos direitos de cunho
sucessórios, deixando claro que não há diferença entre um, e outro.
6.2 O TRAUMA DO ADOTADO
Muitas famílias poderiam evitar os traumas causados a criança, procurando informar
sobre sua condição de adotado, abordando o assunto de forma pedagógica, mostrando a
importância da sua presença no seio da família, sem qualquer tipo de descriminação nem
22
alimentar diferenças, se já fizer parte do convívio um filho biológico, pois, como estabelece a
legislação, todos devem ser tratados de forma igualitária, e isso inclui o aspecto afetivo. Diz
Kiefer (2012, [s/p]) ao citar um caso em seu texto que:
Só descobre que foi adotado quem nunca ficou sabendo a verdade desde criança.
Segundo juristas, assistentes sociais e psicólogos, a revelação tardia da adoção é o
principal motivo que pode prejudicar o sucesso de um processo de adoção, levando muitas vezes à revolta contra os pais adotivos. Ester não chegou a esse ponto, mas
só se casou mais tarde, aos 38 anos, e nunca quis ter filhos. “Quando tinha 20 e
poucos anos, eu e meu irmão fomos à casa da mulher de um senador, que havia
facilitado a transação. Ele nem abriu a porta. Pela janela do casarão, disse que nem
que enfiassem uma faca no seu peito ela iria contar a verdade. Parecia uma cena de
novela, que ficou gravada na minha memória”, revela. Com a lei, o momento de
contar a verdade tem se tornado cada vez menos traumático para a criança e também
para os pais. Se quiser saber toda a verdade sobre seus pais biológicos, o filho
adotivo terá acesso irrestrito aos detalhes do seu processo de adoção. Basta procurar
o Juizado da Infância e da Juventude. A revelação da origem biológica poderá ser
feita após ele completar 18 anos ou até antes disso. Se for menor de idade, terá de obter a autorização do juiz, que vai designar um psicólogo e um advogado para
acompanhar o caso.
Os motivos que levam uma família esconder a verdade sobre a origem biológica de
um filho depende de diversos fatores, muitas vezes, da condição social, vergonha de ser
apontado como incapaz de gerar um filho e até mesmo o medo de perder o amor daquele que
foi adotado. Esses fatores podem se agravar quando essas descobertas apenas acontecem em
futuro muito adiante, sendo inevitáveis rompimentos emocionais e estruturais que provocam
traumas irreversíveis, tanto para o adotado quanto para o adotante.
Fatores dessa natureza provocam inovações jurídicas nesta área, delegando a criança e
ao adolescente o direito de conhecer, e saber quem são seus parentes, seus ancestrais, sua
origem biológica através da Lei da adoção nº 12.010/2009, que introduziu o artigo 48 na Lei
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Nesse sentido afirma e ensina Chaves
(2013, [s/p]):
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representou mudança
relevante no que diz nas relações paterno-materno-filiais, vez que deixaram os filhos
de serem considerados incapazes e sujeitos as ordens paternas para se tornar pessoa
de direitos, detentor da tutela jurídica.
Alude que tais possibilidades ao ser delegada para menores de 18 anos representam
inovações, pois, antes de 2009 isso não era possível, para a família adotante que precisa
compreender que não é porque o adotado conhece sua origem biológica que necessariamente
os laços que foram criado sob a força da afetividade incondicional será abalada, a lei gera
23
vínculos jurídicos indissolúveis, irrevogáveis. No entanto, dá a oportunidade do adotado
compreender de onde veio.
7 EXTINÇÃO, ANULAÇÃO, NULIDADE E INEXISTÊNCIA DA ADOÇÃO
Existem casos onde é possível se anular, tornar nulo, requerer a extinção ou
demonstrar a inexistência do negócio jurídico realizado no tocante a adoção. É importante
compreender quando e como esse instituto funciona, segundo Hasse (2015, [s/p]):
O procedimento da adoção, como o de outros institutos jurídicos, pode ser
considerado inexistente, nulo ou anulável. A adoção é considerada inexistente
quando houver falta de consentimento do adotado e do adotante, quando houver
falta de objeto e também quando houver falta de processo judicial com a intervenção do Ministério Público. A falta de objeto ocorre, por exemplo, se o adotante não
estiver apto ao exercício do poder familiar por incapacidade, ausência ou interdição
civil.
Quando não existir consentimento do adotado ou do adotante, ou seja, das partes
envolvidas no processo de adoção ela é considerada inexistente, pois o consentimento é um
pressuposto para que o processo de adoção e os procedimentos não só tenham o
desenvolvimento legal como, seja sem mácula, quando houver falta do objeto sobre o qual se
pede também, bem como quando o Ministério Público não estiver intervindo no processo de
adoção, são esses os pressupostos do artigo 166, V e VI do Código Civil (2002) diz que “Art.
166. É nulo o negócio jurídico quando: V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa”
(BRASIL, 2002).
Deve-se observar com rigor a solenidade estabelecida em Lei, para que não venha
frustrar a vontade das partes e ainda de forma prioritária o interesse da criança ou do
adolescente ou quando se usa de subterfúgios para se desviar do que a lei a ser observada
define como fundamental para acessar o direito desejado, facilmente o instituto da adoção
será considerado nulo, diz ainda o Código Civil no seu artigo 167 parágrafo primeiro, e
incisos do I ao III sobre nulidade que:
Art. 167 É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados (Brasil, 2002).
24
Sempre que o negócio jurídico for realizado sob a ótica da simulação, para fraude de
uma lei, sempre que houver dissimulação, ou seja, sempre que uma das partes deixar parecer
que transferiu um direito a outra, mas não o fez, sempre que existir uma declaração,
confissão, condição ou cláusula que não é verdadeira, sempre que os instrumentos particulares
forem antedatados, ou pós-datados.
No caso referido, com relação a adoção, o que não pode existir segundo a lei, é a
ilusão de um negócio, um engano, uma vez que o instituto da adoção quando aceito e quando
passado por todos os seus processos e procedimentos legais cabíveis passam a constituir
direitos e deveres, portanto é importante que seja observado o que diz também no disposto na
lei. Por outro lado, quando se fala em ato jurídico anulável, dispõe o artigo 171 do Código
Civil:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores (Brasil, 2002).
É importante compreender que se trata de impedimentos que tornam o ato jurídico
passível de ser anulado são eles a incapacidade relativa do que requerer o pedido da natureza
da adoção, ou seja, um menor de 18 não pode adotar, e quando existe um vício, ou seja
quando o consentimento das partes é conseguido através do erro, quando as pessoas levam a
outra por algum meio a aceitar determinado ato jurídico.
Em se tratando da adoção, é importante que nós possamos observar também esses
modelos legislativos do código civil, é imprescindível a compreensão em sua completude do
que de fato é adoção, o que significa de fato e de direito, que as partes envolvidas neste
instituto, possam entender as implicações jurídicas, e sociais que a adoção pode gerar,
principalmente as questões que envolvem afetividade, que envolvem algo a mais que o
direito, são o reflexo de observações cabais de uma sociedade que é eminentemente subjetiva,
portanto, para que as partes possam adotar o negócio jurídico, o ato jurídico tem que ser
perfeito, sem vícios, sem máculas.
A extinção decorre, portanto, da vontade das partes, porque é possível extinguir os
efeitos da adoção, por isso que se fala em benefícios que serão perdidos, uma vez que o
vínculo de adoção como vimos, em regra, é indissolúvel em casos excepcionais é possível
que seja extinta a adoção, o que se propõe então é a extinção dos efeitos jurídicos
patrimoniais e de ordem pessoal.
25
De acordo com o código civil em Art. 1.815 o ato jurídico que se propõe a extinção é
possível quando existir uma indignidade, que é quando o adotado na posição de filho tenta
contra quem o adotou, e quando uma das partes morrer (BRASIL, 2002). Analisemos a
apelação do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (2015, [s/p]) que diz:
Apelação cível. ação de investigação de paternidade. Sentença que reconheceu a
paternidade biológica do réu exclusivamente para fins de direito de personalidade,
sem os demais efeitos jurídicos. Apelo do autor que requer a reforma do decisum
para reconhecer a paternidade biológica em todos seus efeitos. Cabimento.
paternidade socioafetiva que não obsta o reconhecimento da paternidade biológica,
que deve ser reconhecida em toda sua extensão, inclusive patrimonial e hereditária. precedentes do STJ e deste tribunal. discriminação entre os filhos que é vedada pela
Constituição Federal em seu art. 227 recurso conhecido e provido. (TJ-SC - Inteiro
Teor. Apelação Cível: AC 20120238431 SC 2012.023843-1).
O que decorre dessa decisão jurisprudencial é que o reconhecimento de uma origem
biológica não vai retirar ou extinguir o vínculo jurídico que fora constituído pelo instituto da
adoção. Entretanto se o filho adotado quiser o reconhecimento de paternidade, é outro o
caminho a ser buscado, mas é importante que se compreenda que, existem formas de extinção
da adoção, o simples não querer não é uma delas, existe um vínculo que precisa ser
respeitado.
8 CONCLUSÃO
A noção de adoção sofreu inúmeras modificações ao longo da história,
compreendendo momentos indispensáveis para garantir uma maior proteção e segurança aos
procedimentos jurídicos, que envolvem crianças e adolescentes. Assim, o estudo deste
instituto, a adoção, nasceu de uma visão mais ampla, a qual não está apenas vinculada a
origem biológica do indivíduo, porém envolve questões de afetividade e respeito aos direitos
inerentes a pessoa, como a dignidade.
De acordo com a ideia das civilizações passadas, e com aspectos ainda presentes até
hoje, a visão da descendência, é caracterizada através dos filhos que assumem papel
preponderante para continuidade familiar. Ademais, nem sempre essa perpetuação da família
se dará através de meios naturais, pois existem situações de inviabilidade. Foi então, que
passou a surgir à necessidade de empregar outros mecanismos para garantir a família, desse
modo nasceu à figura da adoção.
Destarte, foi no início do século XIX que a adoção ganhou vultuosidade no âmbito
social e jurídico, trazendo mudanças significativas ao tratar o ser humano como algo maior
26
que a ligação sanguínea. Dentre os pontos marcantes, foi o estabelecimento de um tratamento
diferenciado, na busca pelo zelo, respeito, afetividade aos indivíduos dentro de uma família,
principalmente, quando envolve as crianças e adolescentes.
Logo, todo esse tratamento diferenciado contribuiu para uma nova ideia acerca dos
filhos, justo que possibilitou uma maior ampliação aos direitos da pessoa, fato este que
ganhou força no ordenamento jurídico em vários países, inclusive, no Brasil. Diante dessa
realidade de novos pensamentos, está o tratamento igualitário tanto para os filhos com a
mesma origem genética e os não tem a mesma raiz biológica, ou seja, essas inovações
contribuíram para gerar efeitos jurídicos de cunho importante, tanto personalíssimo, como
matrimonial.
A lei nº 12.010/2009 conhecida como a lei da adoção trouxe para o nosso
ordenamento a inovação mais humanitária ao permitir o conhecimento das origens biológicas.
Ademais, os adotantes devem compreender que este, é um direito que foi proclamado, porém
que já existe antes da sua positivação, ou seja, é uma garantia que nasce com o ser humano,
de conhecer a origem biológica, sem romper o vínculo afetivo que se formou.
THE ADOPTION AND THE RIGHT TO KNOW ITS BIOLOGICAL ORIGIN
UNDER ART. 48 OF LAW 8.069/90
ABSTRACT
Because this is a very important issue in society, this article addresses the issue of adoption in
Brazil, according to the understanding of Law No. 8,069 of July 13, 1990, which established
the Statute of the Child and Adolescent - ECA also emphasizes the protection of the right that
can not be delegated and unavailable, to know its biological origin, according to the text of
article 48 of said law. Opportunity that allows the individual to raise the formation of his
personality and expand social, emotional and economic development. Adoption is a legal
process in which a child / adolescent generated by a particular couple can be welcomed by
another registered family nucleus. The main focus of this process will be the protection, well-
being and interests of the adopted, bringing respect for the dignity of the human person as a
fundamental principle, through well-defined rules in the ECA. An instant in which the State
acts with the objective of enabling the adopted, a kind of protection measure and the
opportunity of coexistence within a family, the basic structure of society. Within this context,
the work makes an analysis, from the beginnings of civilization, considering the customs and
27
the pertinent legislations. In the world, the practice of adoption dates back to the first codified
ordination, known as the Hammurabi Code of 1700 BC; during the Middle Ages with the
remarkable and influential presence of the Church, this practice was not widely used; in the
Modern Age, in the nineteenth century, the Napoleonic Code appeared, idealized by
Napoleon Bonaparte, who resumed the practice of this process. In Brazil, the adoption
institute began with the advent of the Brazilian Civil Code - CCB, established by Law No.
3,071 / 1916, when it included in its text the right of the family that, among many subjects,
allowed the adoption of persons over 50 years old. Being this minimum age, later changed by
Law # 3133/57, which represented an update of the adoption institute, reducing it to 30 years,
but requiring a time of at least five years of marriage. On June 2, 1965, Law No. 4,655
dealing with adoptive legitimacy imposes certain criteria and defines at least three forms of
adoption. Law No. 6,697 of October 10, 1979, which instituted the code for minors, went
even further, when it allowed adoption even without legal process or authorization. On
October 5, 1988 is promulgated the current Federal Constitution that discusses the subject and
in its article 227, considers fully equal in all the rights and guarantees the children, whether
biological or adoptive. And finally, in 1990, with Law No. 8,069, mentioned above, among
important themes, with space for inevitable advances, it definitively identifies the child and
the adolescent, their rights, guarantees, duties and establishes rules with necessary rigor, for
adoption by way of judicial, including offering the right to knowledge and the approximation
of its biological origins, the main objective of this work.
KEYWORDS: Adoption. Biological origin. Article 48 of Law 0869/90.
REFERÊNCIAS
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(2013). Disponível em:<http://www.jornalnoroeste.com/ExibeNoticia/101/5807/espa-o-jur-
dico-o-princ-pio-dignidade-da-pessoa-humana.html>. Acesso em 10 out. 2017.
BARBOSA. Janaina de Alencar. Adoção à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Disponível
em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16523>.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 fev.
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