1. A METODOLOGIA DE SAVIGNYEm contraposio ao primado do costume, (o qual ele defender posteriormente na escola histrica) SAVIGNY equipara o direito Positivo ao Direito legislado, identificando, assim, direito com texto. Entretanto, segundo o autor o Direito legislado acontece no tempo e isso conduz a uma concepo histrica do direito que se conjuga estreitamente com a histrica do Estado e a histria dos povos, visto que a legislao uma atividade de Estado. nesse sentido que SAVIGNY aponta que o objetivo da interpretao a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na medida em que seja congnosvel a partir da lei (sendo assim, interpretar um ato de conhecimento do direito dado e limitado pela lei). Para o fim de reconstruir o pensamento que expesso na lei, SAVIGNY vai destacar trs elementos fundamentais do deu mtodo de interpretao para que conjugados possam atingir o pensamento da lei: lgico-sistemtico, gramatical e histrico. Veja-se que o mtodo nico, trata-se de diferentes a atividades que tem de proceder em conjunto. no desenvolver dessa postura positivista-legalista prpria do primeiro SAVIGNY, que ele vai rejeitar a denominada interpretao extensiva e restritiva, assim entendida como interpretao ampliadora ou limitadora da letra da lei de acordo com a finalidade da lei. Consequentemente, SAVIGNY rejeita uma interpretao teleolgica da lei, afirmando que ao juiz no dado atender a finalidade do legislador expressa na lei, mas s ao que ela na realidade preceituou, ao juiz no dado aperfeioar a lei ( de tal modo que, para se conhecer as palavras da lei deve-se conjugar o seu sentido gramatical, lgico e histrico, no o teleolgico). Entretanto o autor admite a analogia na medida em que esta consiste em descobrir na lei uma regra especial que proveja de um caso semelhante, nada acrescentando lei. Na analogia a lei que por si s se complementa ( deste modo, SAVIGNY assume uma postura prpria do jusnaturalismo tardio, pelo qual as regras especiais contidas na lei devem ser entendidas como consequncias de certos princpios mais gerais e mais amplos). Em sntese, caracterstica de SAVIGNY na sua segunda fase, a exigncia de uma combinao dos mtodos histrico e sistemtico, de modo que o elemento histrico refere-se formao da lei dentro de certa situao histrica e o elemento sistemtico prope-se a compreender a totalidade das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como um todo englobante (nexo orgnico). Ao passo que para o primeiro SAVIGNY o sistema jurdico entendido exclusivamente como um sistema de regras jurdicas que se encontram entre si numa tal ligao lgica que as regras especiais se veem como brotando de certas regras gerais, s quais podem ser reconduzidas(nexo lgico). Na sua maturidade, o autor liberta-se da estrita vinculao ao teor literal de lei em favor de uma considerao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significaes fornecidas pela global intuio do instituto (nexo orgnico).Da a acentuao do elemento histrico nasce a escola histrica, da radicalizao do elemento lgico-sitemtico nasce a jursiprudencia dos conceitos. 2. A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS DO SCULO XIX2.1 A genealogia dos conceitos de PUCHTAA ideia de sistema consiste no desabrochar de uma unidade numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo coeso do ponto de vista do sentido. Entretanto, a unidade do sistema pode ser pensada de duas forma diferentes e serem alcanadas por dois caminhos diferentes: (i) a unidade do sistema pensada enquanto organismo; (ii) a unidade do sistema pensada do ponto de vista lgico, pelo qual se constri atravs de conceitos gerais e abstratos que conduz a lgica formal. A unidade do sistema (i) se assemelha a um circulo; a unidade do sistema (ii) se assemelha a uma pirmide. Foi PUCHTA quem primeiro se empenhou na construo de uma cincia do direito desenvolvida a partir da lgica formal que levaria a construo de uma pirmide de conceitos, conclamando assim o surgimento de uma jurisprudncia dos conceitos formal. Veja-se que sob essa perspectiva, o nexo entre as proposies jurdicas no esta ligado a uma unidade orgnica possuidora de um sentido em si, o sistema construdo a partir do nexo lgico entre os conceitos possui sentido apenas dentro do prprio sistema. Nesse empreendimento na construo de uma genealogia dos conceitos a partir do nexo lgico-sistematico entre eles, vo surgir proposies jurdicas no encontram razes na histria e nem encontram razes na lei, mas apenas enquanto produto da deduo do sistema (o que no exclua tambm a construo de conceitos por induo, com a qual, a partir da identidade entre os particulares se constri conceitos gerais). Assim a cincia do direito vem entrar como terceira fonte do direito ( ao lado do costume e da lei ), de sorte a tambm criar o Direito( isto KELSEN vai negar ao afirmar que A interpretao jurdico cientfica no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Ou seja, cincia do direito dado estabelecer os limites possveis da moldura da norma).Assim, a genealogia dos conceitos de PUCHTA a pirmide de conceitos do sistema construdo segundo as regras da lgica formal, e seu contedo dado pelo prprio sistema, pelo qual possvel a construo de conceito por induo e por deduo. Sendo que, o conceito ltimo encontra seu fundamento na filosofia do direito, que para ele correspondia ao conceito kantiano de liberdade. Consequentemente, s pode ser Direito aquilo que no estiver em contradio ao conceito de liberdade kantiana, pela qual se constri a ideia de direito enquanto liberdade (enquanto saber tico enquanto condio de possibilidade da coexistncia entre os imperativos categricos dos diversos indivduos que habitam em sociedade). contudo, para alm do fundamento filosfico determinador do contedo do conceito fundamental com o qual se constri novos conceitos por deduo, a maneira como se constri esses conceitos ulteriores derivam do racionalismo pelo que , cada um dos conceitos derivado contem todas as notas do conceito que lhe superior e pode subsumir-se neste , de tal modo que o conceito superior se mantm fixo, invarivel, inalterado na sua definio de modo que seu contedo permanece intacto ( e nisso diverge de HEGEL, segundo o com a qual a deduo modifica o contudo do prprio conceito antecedente com o qual se criou o conceito consequente). Deste modo, PUCHTA ao adotar a construo conceptual abstrata do Direito pelo processo lgico dedutivo da jurisprudncia dos conceitos, constitui a definitiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social. Postura essa que s veio a ser confrontada em JHERING. 2.2 O mtodo histrico-natural do JHERING da primeira fase JHERING na sua primeira fase no s apoiou a jurisprudncia formal de PUCHTA, mas a elevou ao seu cume. Nesse movimento, JHERING constri um mtodo que ele denomina de histrico-natural. Esse mtodo propugnava que o direito se criava a si prprio, e que a partir da combinao de diversos conceitos ou proposies jurdicas era possvel construir novos conceitos, de modo que os conceitos produzem novos conceitos ao se acasalarem. JHERING, contudo, falha ao justificar a efetiva validade de suas proposies e tampouco se encontrava em condies de faz-lo, pois, ao contrrio de PUCHTA que justifica a validade das proposies logicamente possveis (logico-sistemtico) a priori na razo e na ideia de direito enquanto liberdade kantianas, JHERING repousa-a exclusivamente na induo. E com isso comete uma impropriedade metodolgica tremenda pois nem mesmos os cientistas das cincias naturais defendem a ideia de se poder construir racionalmente algo novo mediante a mera combinao de notas conceituais indutivamente adquiridas.Contudo, JHERING acerta ao constatar que, a descoberta de muitas proposies jurdicas, enquanto decorrncias logicas do sistema tem validade apenas teortica e que, por mais que se preze este valor, tais afirmaes teorticas nada significam para a validade dessas proposies enquanto comandos normativos. justamente esse ponto que JHERING via acentuar na sua segunda fase, e, depois dele, os representantes da jurisprudncia dos interesses. 2.3 O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID Segundo WINDSCHEID a lei no uma simples expresso do poder legislativo, um simples fato histrico, mas a sabedoria dos sculos que nos precederam; o que na lei se dita como Diretio antecipadamente o reconheceu como Direito a comunidade jurdica. Assim, a fonte ultima do direito seria a razo dos povos. Para WINDSCHEID o Direito algo de racional, e, por conseguinte, algo susceptvel de uma elaborao cientfica de carter sistemtico.Esse autor v no Direito um sentido que veem subjetivamente pela vontade racional do legislador, e no como produto de um esprito objetivo, pelo que essa concepo do Direito tida com psicolgica. Sua viso , pois a de um positivismo legal racionalista, moderado pela crena na razo do legislador. Assim, para WINDSCHEID, se o direito equiparado lei, esta um produto da vontade racional e no do puro arbtrio do legislador. Nessa linha de argumentao, WINSDSCHEID acaba por criar uma abertura a uma interpretao da lei segundo a racionalidade objetiva ou a natureza das coisas, segundo o que objetivamente adequado.Para a integrao das lacunas, WINDSCHEID diz que cumpre ao verdadeiro pensamento do direito como um todo preenche-las (no que se aproxima sobremaneira da ideia do Direito como um organismo espiritual, coma um todo objetivo do ponto de vista do sentido, embora o autor esteja mais propenso a considerar direito com um sistema lgico nos moldes da genealogia dos conceitos de PUCHTA).Ainda, a distino entre a vontade ftica, consciente, do legislador, e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional do seu pensamente, tambm o que estabelece a ponte entre teoria da interpretao de WINDSCHEID e a sua ideia de sistema. Nesta senda, o pensamento de WINDSCHEID embora considerasse todo o direito como o produto da evoluo histrica, portanto como positivo, via, tambm, no prprio direito positivo uma ordem racional susceptvel de objetivao.2.4 A teoria objetivista da interpretaoA teoria objetiva da interpretao afirma que no apenas que a lei, uma vez promulgada, pode, ca qualquer palavra dita ou escrita, ter para outros uma significao em que no pensava o seu autor, mas ainda que o juridicamente decisivo seja em ligar do que pensou o autor da lei, uma significao objetiva, independente dele e imanente mesma lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio fundamental entre a interpretao jurdica e a histrico-filolgica. Enquanto que esta procura descobrir nas palavras o sentido que autor lhes ligou, o fim da interpretao jurdica ser patentear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto de vista da sua significao - o esprito objetivo do Direito. Assim, contrario aos defensores da teria subjetiva da interpretao, os objetivistas acreditavam que a lei mais racional do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s. Devendo por isso ser interpretada no seu prprio contexto significativo em si do direito como um todo. Para os defensores da teoria objetivista da interpretao, a racionalidade da lei no apenas formal como um nexo lgico entre os conceitos, como propugnava a jurisprudncia dos conceitos, mas tambm em sentido material, como racionalidade dos fins (e no apenas da forma), como uma teleologia imanente. Assim, para KOHLER, a unidade interna da ordem jurdica repousa na validade de princpios jurdicos gerais. segundo autor, a interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga luz os princpios nela contidos. Todavia, nem sempre o princpio determinante encontra na lei uma exposio completa e sem macula, ento ai cabe interpretao jurdica a tarefa de afastar da exposio da lei a opacidade inevitvel, isto , desenvolver a lei incompleta ou defeituosa de acordo com os seus princpios. Em havendo varias interpretaes possveis, segundo a letra da lei, dever escolher a que melhor corresponda ao ser fim, a sua teleologia imanente. Devemos perceber que a teoria objetivista da interpretao confere ao juiz uma liberdade maior do que a teoria subjetivista para a avaliao do problema da adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de um princpio. Entretanto. Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da Jurisprudncia dos interesses, os fundadores da teoria objetivista da interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundamental entre a considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos da Jurisprudncia dos conceitos. Isso porque, ao invs de JHERING da ltima fase que viam os fins a ter em considerao os fins empricos legislador (vale dizer, a finalidade pratica da lei a mais amplamente do Direito) ou das foras sociais que esto por detrs dele, mas antes, os objetivistas viam que os fins do direito so erigidos pela racionalidade intrnseca do direito. Assim, os conceitos jurdicos obtidos indutivamente e dedutivamente pelo mtodo lgico-sistemtico estavam de acordo com a finalidade racional do direito. E nisso falham em no desenvolver como seria possvel desenvolver um pensamento lgico com tal especificidade, de uma lgica dos fins. somente com JHERING da segunda fase que vai ser desenvolvida uma critica do pensamento lgico-formal quando em confronto com a finalidade do direito. 3. A TEORIA E METODOLOGIA JURDICAS SOB A INFLUNCIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CINCIAA cincia do Direito teve uma plena participao no pendor geral para o positivismo. Como movimento adverso, no s ao direito natural racionalista-dedutivo e da metafsica de base filosfica idealista alem, como do romantismo e da velha Escola Histrica, o positivismo na cincia do Direito, bem como no seu entendimento da cincia em gera, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda a metafsica do mundo da cincia e em restringir rigorosamente esta ultima aos fatos e s leis desses fatos, considerados empiricamente. Assim, sob uma perspectiva positivista, a cincia do Direito ser erigida em verdadeira cincia quando, tal como a cincia da natureza, se fundar sobre fatos indubitveis. Mas onde se encontram esses fatos? A resposta a essa pergunta vai ser desenvolvida em duas linhas: sobre os fenmenos do mudo exterior e sobre os fenmenos do mundo psquicos. No primeiro caso chega-se a uma Teoria da direito predominantemente sociolgica; no segundo chega-se a uma Teoria psicolgica do direito. Contudo ambas as perspectivas positivistas vm a falhar em algo que essencial e caracterstico do Direito: a pretenso de validade que lhe prpria, o momento do dever ser. nesta senda que KELSEN vai desenvolver a Teoria Pura do Direito com a qual se mantm fiel ao positivismo na medida em que exclui da cincia jurdica toda considerao valorativa, ao passo conserva muito do pensamento neokantiano ao reivindicar a cincia do direito um objeto puramente ideal nos moldes da geometria e da matemtica. Pelo que rechaa todo fundamento suprapositivo do direito. 3.1 A teoria psicolgica do Direito de BIERLING3.2 A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica