F i l i a ç ã o P a t e r n a l

renato maia

renato maiaPromotor de Justiça do Estado de Minas Gerais

Mestre e Doutor pela PUC/SPProfessor titular pela PUC/MG - campus de Poços de Caldas/MGMembro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família)

1ª edição

Filiação Paternale seus eFeitos

fILIação PaternaL e SeuS efeItoS

Renato Maia

© Copyright: 2008

Capa: CaMaSaProdução Gráfica: Cármine Mário Santangelo

www.srseditora.com.br

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Impresso no BrasilPrinted in Brazil

2008

Prefácio

É com grande alegria que prefaciamos este livro que Renato Maia, sob minha orientação obteve o grau de mestre em direito pela PUC-SP.

O autor, após traçar o perfil histórico-social da evolução da família, desde o direito romano até o século XXI, sem olvidar o avanço da Constituição Federal brasileira de 1988 que, ao regulamentar o núcleo familiar, albergou os princípios da igualdade entre os filhos, da proibição de qualificativos discriminatórios e o da explícita enunciação de seus direitos fundamentais nas relações com os pais, a família, a sociedade e o Estado, trata da filiação sob o ângulo da paternidade biológica, da presumida legalmente e da sócio afetiva no direito brasileiro e na legislação estrangeira. Ressalta, com maestria, que, ante o princípio do superior interesse da criança e do adolescente, todos têm direito um pai; daí a necessidade de

garantir-lhes o direito a uma paternidade “verdadeira” que exerça uma influência decisiva na sua formação moral, física e psíquica.

Fácil é perceber, pelo roteiro seguido, a importância desta obra. A riqueza de seu conteúdo é enriquecida por fortes argumentos doutrinários e jurisprudenciais e pela fundamentação constitucional e legal.

Este livro pela sua abordagem técnico-sistemática do tema, revela sua maturidade intelectual e a larga experiência profissional do seu autor.

Recomendamos sua leitura pois grande é o seu valor para estudantes e operadores do direito.

São Paulo, 17 de novembro de 2004.

Maria Helena Diniz

Sumário

Introdução ................................................................... 1

Capítulo IConfiguração jurídica da filiação ................................ 9

1. A evolução da organização familiar até o modeloromano ................................................................. 9

2. O parentesco:do direito romano ao século XXI ......................... 14

3. Etiologia histórica da família brasileira .................. 17

4. Da filiação ............................................................ 21

4.1. O direito romano e a questão da filiação .......... 22

4.2. Filiação no direito anterior às Ordenações Filipinas .................................... 23

4.3. A filiação no Código Civil brasileiro de 1916 esua evolução legislativa ..................................... 23

4.4. A filiação e a nova ordem constitucional .......... 35

FILIAçãO PATERNAL E SEUS EFEITOSXII

4.5. Da filiação no Código Civil de 2002 ............... 45

4.6. A filiação e a importância do pai ..................... 50

4.7. A filiação como um direito da personalidade .... 57

4.8. Princípio do melhor interesse da criança e doadolescente ...................................................... 63

Capítulo IIFiliação no Direito Civil comparado ........................... 71

1. Legislação da Espanha e a filiação ......................... 72

2. Filiação em Portugal ............................................. 78

3. Filiação no Direito argentino ................................ 85

4. O direito francês e a filiação paternal .................... 89

5. Bélgica e a regulamentação da relação paterno-filial ......................................... 95

Capítulo IIIDa filiação presumida pela lei ..................................... 103

1. Pater incertus, mater certa ..................................... 105

2. Da presunção pater is est quem nuptiae demonstrant ............................................. 109

3. Posse de estado de filho ......................................... 127

Capítulo IVDa filiação biológica ................................................... 131

1. Da reprodução assistida e seus problemas.............. 156

SUMáRIO XIII

Capítulo VDa Filiação Afetiva ....................................................... 169

1. Da posse de estado de filho:elementos caracterizadores .................................... 176

2. A questão da paternidade afetivano direito comparado ........................................... 185

Conclusão .................................................................... 191

Bibliografia ................................................................... 199

Introdução

“O direito ao pai não é o direito de conhecer o procriador. É o direito de buscar alguém que ofereça amor, afeto e serviços, como educação e saúde, para que o indivíduo

possa ter um desenvolvimento harmônico.”

(João Baptista Villela)1

O que se pretende neste trabalho é, de certa forma, tentar entender um pouco da essência do homem e, partindo dela, compreender a formação da própria humanidade.

Pretende-se demonstrar o embate filosófico, histórico e jurídico entre paternidade legal, biológica e afetiva, considerando-se o direito do filho, como pessoa natural, e o direito personalíssimo da filiação e da paternidade.

No Brasil, sua evolução gradativa tem sua sedimentação e começa a ser percebida no texto constitucional de 1988, para, logo em seguida, estagnar-se, prostrando-se diante de

1 VILLELA, João Baptista. Entrevista concedida para o Boletim IBDFAM n. 11, ano 2, setembro/outubro 2001, p. 3.

fILIAçãO PAtErNAL E sEus EfEItOs2

uma reforma legislativa no Código Civil, apresentada como revigorante e essencial, em oposição a sua verdadeira realidade, de mantenedora de um sistema arcaico, preconceituoso e ultrapassado.

A Constituição federal de 1988 traz em seu artigo 226, caput, a previsão de que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Essa especial proteção constitu-cional, constante, somente, da Carta de 1946, ausentou-se nas de 1967 e 1969.

Não parece que tal disposição teria sido incluída no texto final por acaso, pois o legislador constituinte pretendeu, como observa as palavras de João Baptista Villela:

“(...) em relação à sorte da família e especialmente, à das crianças foi, efetivamente, reescrever o seu destino. Nascia ali, no restabelecimento pleno da ordem democrática de direito, uma nova filiação, fruto híbrido do idealismo e da cruel herança do passado. um passado que nos acicatava a todos – governantes e governados – com o quadro de horrores que era a situação da infância no Brasil: em grande parte sem saúde, sem habitação, sem escola, sem lazer, sem pão e sem afeto. Enfim, submetida ao seu próprio desvalimento”.2

Mas, uma análise geral da Constituição faz valorar a inclusão dessa especial proteção porque, em matéria de filiação, o legislador soube escutar os anseios do povo, firmando-se na história, para projetá-la no futuro. Perpetrou algumas mudanças fundamentais, como a da própria concepção de família, retirando do casamento a exclusividade para sua criação, fazendo dele um lugar de companheirismo, dando

2 Idem, p. 3.

INtrOduçãO 3

igualdade no exercício de direitos e deveres aos cônjuges e, por fim, dando isonomia a todos os filhos, sejam o que forem e venham de onde vierem.

Anima este trabalho, a análise feita a partir do reflexo das disposições constitucionais constantes nos artigos 226 e 227 da Constituição federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), pelas quais o estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido sem restrição.

Parte-se de um panorama da família como instituição merecedora de proteção do Estado, da filiação como vínculo jurídico de parentesco e como direito de todo filho.

Pelo entendimento de rubens Limongi frança,3 além de um direito personalíssimo é também o estado de filiação um direito privado da personalidade, uma vez que o direito à integridade psíquica e o direito à identidade (direito ao nome), incluído no direito à integridade moral também o são. sendo direito e sendo o seu titular (o filho), integrante da família, é dever do Estado garantir-lhe a fixação de seu status de filiação como condição primordial à sua adequada formação individual, psíquica e social.

Como para a psicanálise, a figura paterna é composta por muito mais do que o varão que detém a autoridade e subjuga sua prole para a obtenção de orações e ofertas em rituais reli-giosos, resta saber, dentre as modalidades de fixação do estado de filiação, reconhecidas em nosso ordenamento jurídico e no direito alienígena, qual melhor atende os interesses do filho.

3 frANçA, rubens Limongi. Coordenadas fundamentais dos direitos da personalidade, Revista dos Tribunais, vol. 567:9.

fILIAçãO PAtErNAL E sEus EfEItOs4

Por isso, e pela maior variação, pretende-se ater ao polo paterno do estado de filiação.

Para que o embate entre paternidade legal, paternidade biológica e paternidade afetiva seja claramente demonstrado, impõe-se, inicialmente, a compreensão do sistema tradicional do direito de família, prestigiado pelo Código Civil de 1916 e pelo atual Código Civil de 2002 que definem a relação de paternidade por meio de presunção.

Antes, torna-se imprescindível o entendimento do que seja presunção e do que seja a paternidade em si mesma.

Não há dúvida de que a presunção legal de paternidade (pater is est quem nuptiae demonstrant) protege a harmonia familiar em detrimento da verdade, mas também se entende que o direito e a estabilidade familiar formados e mantidos pela convivência, pela assistência e pelo afeto, unem, ajudam e mantêm o vínculo existente entre o filho e seu pai de fato.

Os pensadores contemporâneos do moderno direito de família concluem que a origem biológica não é mais o alimento essencial a unir a família atual e é nos laços afetivos que o direito vem calcar-se para fundir os elos de ligação dos membros desta família. João Baptista Villela4 sustenta que: “Hoje, o direito evolui no sentido de valorizar os laços afetivos, gerando um conflito entre a importância ou não da origem biológica. O direito está caminhando para valorizar não apenas o pai biológico mas também aquele que cria”.

Isso em seqüência às alterações, que repercutem no direito alienígena como no da Espanha, Portugal, Argentina, frança, culminando no da Bélgica.

4 VILELLA, João Baptista. Entrevista concedida para o Boletim IBDFAM n. 11, ano 2 setembro/outubro 2001, p. 3.

INtrOduçãO 5

também enfrenta a situação e o vigor da presunção pater is est quem nuptiae demonstrant, nessas citadas legislações, de acordo com sua força e possibilidade de ser enfrentada, isto é, a legitimidade para contestá-la.

Luiz Edson fachin,5 quando da defesa de sua tese de doutoramento demonstrou que a paternidade presumida como se apresenta em nossa legislação pátria encontra-se ultrapassada chegando, até mesmo, o Excelso tribunal a desprezá-la em busca de uma justiça condizente com a situação fática do povo brasileiro.

falta agora a análise da evolução a ser trilhada por essa paternidade presumida, enfrentando a evolução científica que nos aponta a paternidade biológica em confronto com a presunção legal (pater is est quem nuptiae demonstrant), levando a perceber que há algo mais que os cromossomos e genes a vin-cular pai e filho, que há a afetividade, demonstrada pela posse de estado de filho – nova tendência legislativa e doutrinária no direito comparado. E desprezada pelo código vigente.

Em suma, a descoberta da verdadeira paternidade exige que seja conferido ao filho o direito – qualquer que seja a origem da filiação – de ver declarado esse seu estado de filiação. A negação desse direito seria inconstitucional em face dos termos em que a unidade da filiação restou inserida na nova Constituição federal.

A sociedade provoca a alteração da norma injusta; o direito comparado aponta o caminho a ser seguido, enquanto nosso Poder Legislativo federal primou na aprovação do

5 fACHIN, Luiz Edson. Paternidade Presumida: do Código Civil brasi-leiro à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. tese de doutoramento junto a PuC/sP, 1993, p. 9.

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“novo” código, em adotar um modelo já ultrapassado, até mesmo pelo tempo de tramitação.

uma reforma substancial se impõe. Para tanto, deve-se eleger a verdade sobre a qual irá assentar a reforma a que se almeja.

A verdadeira paternidade pode não estar apenas na paternidade legal, biológica ou afetiva, mas é na conjugação harmônica desses valores que a disciplina jurídica poderá encontrar os alicerces de superação das deficiências do sistema clássico encartado no Código Civil brasileiro, para que relações fictícias não sejam consagradas mas, sim, a verdadeira paternidade.

segundo ensina Caio Mário da silva Pereira: “As relações humanas não podem ser tratadas pelo sistema Judiciário como se elas fossem apenas determinadas pelo mundo da objetividade. Outras ciências indicam novos rumos ao direito”.6

Através da leitura de autores como fachin, rodrigo da Cunha Pereira, João Baptista Vilella e Gustavo tepedino7 traça-se o cenário para a percepção de que o pai tem de ser muito mais do que a vontade da lei.

6 PErEIrA, Caio Mário da silva. discurso proferido na universidade de Coimbra. Jornal “Estado de Minas”. 2ª ed. Belo Horizonte, 19.08.1999, p. 10.

7 fACHIN, Luiz Edson. tese de doutoramento pela PuC/sP: Paternidade Presumida: Do Código Civil à Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, p. 9._________, Da Paternidade: Relação biológica e Afetiva. Belo Horizonte: del rey, 1996, p. 57.

INtrOduçãO 7

Vem nestes quadrantes, o trabalho que a seguir se apresenta, e almeja demonstrar que todos têm direito não apenas a um pai, mas ao melhor pai, mesmo que ele não seja seu genitor.

PErEIrA, rodrigo da Cunha – (Cood.) et alii. Direito de Família Contemporâneo. del rey: Belo Horizonte, 1997, p. 585.VILLELA, João Baptista. Paternidade e filiação. IBDFAM – Revista Brasileira de Direito de Família, vol. II, 1999, p. 121._________, desbiologização da Paternidade. In: Revista Forense, vol. 271, p. 46. rio de Janeiro: forense, 1980, p. 46.tEPEdINO, Gustavo. A disciplina Jurídica da filiação na Perspectiva Civil-Constitucional. In: Direito de Família Contemporâneo. del rey: Belo Horizonte, 1997, p. 547.