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Filosofia do Direito Apontamentos por José Roberto Monteiro – 4º semestre/2012

09/08/12

Filosofia do Direito e Teoria do Direito

Distinção e apresentação

O que é Direito? “Quid ius?”

Equidade / Direito e moral

DEFINIÇÕES Aristóteles Direito Natural

Direito Positivo Celso Medida do bem e do equitativo Ulpiano Viver honestamente

Não lesar o próximo Dar a cada um o que é seu

Dante Alighieri Proporção Kant Liberdade Del Vecchio Coordenação objetiva das ações possíveis

Concepções

Grécia

- Direito Natural Roma

Idade Média / Renascença

Thomasius

- Direito fundado na Moral

Kant

- Direito ligado à força – Hegel

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Universal

- Justiça

Particular

Teoria do Direito ���� ciência ���� investiga fenômenos, ocupação normativa da sociedade.

Para o cientista (advogado, juiz, promotor), conjunto de normas.

QUID IUS?

Para o filósofo... Diversas concepções.

� Aristóteles � O Direito é natural, eterno, imutável, mas existe o Direito

Positivo, utilitário. � O homem cria o Direito Positivo, segundo as regras do Direito

Natural.

� Duas formas de justiça: universal e particular.

Antígona - Sófocles ���� 1ª manifestação do Direito Natural Numa das mais belas e dramáticas tragédias já escritas, Sófocles devassa em toda a sua profundidade o amor, a lealdade, a dignidade. A historia conta a historia de Antígona, que deseja enterrar seu irmão Polinice, que atentou contra a cidade de Tebas, mas o tirano da cidade, Creonte, promulgou uma lei impedindo que os mortos que atentaram contra a lei da cidade, fossem enterrados, o que era uma grande ofensa para o morto e sua família, pois a alma do morto não faria a transição adequada ao mundo dos mortos. Antígona, enfurecida, vai então sozinha contra a lei de uma cidade e enterra o irmão, desafiando todas as leis da cidade, Antígona é então capturada e levada até Creonte, que sentencia Antígona à morte, não adiantando nem os apelos de Hemon, filho de Creonte e noivo de Antígona, que clama ao pai pelo bom senso e pela vida de Antígona, pois ela apenas queria dar um enterro justo ao irmão. Hemon briga com Creonte e então Antígona é levada a morte, uma tumba onde Antígona ficará até morrer. Aparece então Tirésias, o adivinho, que avisa a Creonte que sua sorte está acabando, pois o orgulho em não enterrar Polinice acabará destruindo seu governo. Antes de poder fazer algo, Creonte descobre que Hemon, seu filho, se matou desgostoso com a pena de morte de Antígona. Aparece Eurídice e conta que, ao abrir a tumba onde Antígona estava presa, encontram-na enforcada e Hemon aos seus, Creonte se aproxima e então Hemon se mata, após tentar acertar o pai. Eurídice, desiludida pela morte do filho também se mata, para desespero de Creonte, que ao ver toda sua família morta se lamenta por todos os seus atos, mas principalmente pelo ato de não ter atendido o desígnio dos deuses, o que lhe custou a vida de todos aqueles que lhe eram queridos.

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� A justiça universal é a virtude das virtudes, porque ela está em

todas as outras, que dependem da justiça. � É o maior bem universal.

Distributiva � Justiça particular

Corretiva – diortótica

� Celso: equidade

� Ulpiano (jurisconsulto romano)

� Dante Alighieri: proporção que mantida, mantém a sociedade; rompida a rompe.

texto de suporte, disponível em < http://ocontornodasombra.blogspot.com.br/2008/07/justia-no-pensamento-aristotlico-6.html> acesso em 13 de agosto de 2012

Justiça no pensamento aristotélico

A distinção que realmente importa não é tanto a que Aristóteles vai desenvolver, dividindo a justiça em distributiva e corretiva, esta última exercendo-se sobre transações voluntárias e involuntárias, e as involuntárias sendo categorizadas em clandestinas e violentas. O que seria absolutamente essencial e inovador, marcando um corte epistemológico radical, foi a distinção entre a justiça geral ou universal (matéria que seria, a partir daí, submetida à Ética e da Política) e a justiça particular (um novo domínio que seria submetido ao Direito).

A justiça universal corresponderia, na visão aristotélica, ao exercício da virtude completa e perfeita. É, por um lado, virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação a si mesmo e ao próximo. É importante fazer uma ressalva neste momento: quando se fala em justiça exercida em relação a si mesmo, não se trata propriamente de justiça, pois ninguém pode dizer que está sendo justo em relação a si mesmo. Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter. A justiça é sempre observada em relação ao outro, mesmo a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, que tem necessariamente uma correlação, uma contrapartida em outro ser humano.

Já a justiça particular refere-se à distribuição de honras e bens, e também diz respeito a relações interpessoais. Este tipo de justiça se manifesta na observância da lei e da igualdade. Para Aristóteles, o justo particular reflete-se na igualdade e o igual, como vimos anteriormente, é o meio termo entre o “mais” e o “menos”, equidistante, daí a sua insistência quanto ao “justo meio”.

O fogo arde de forma igual na Grécia e na Pérsia. (Aristóteles)

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16/08/12

Conceito do Direito

Direito e Moral

Thomasius – 1655 – 1728

� Moral � fonte primária Honestidade

� Fontes do bem Decoro Justiça

� Moral privada, obrigação interior, fonte do direito natural. � Direito: obrigações externas com os outros

Immanuel Kant – 1724 – 1804

� Os princípios que regem racionalmente o direito são os mesmos que regem a moralidade.

� Moral e direito são pensados como normas universais (Imperativo Categórico).

� Definição do direito: Ajuste de Arbítrios segundo o princípio da liberdade.

� Moral: caráter primário, única norma racional – interna

Jellinek – 1851 – 1911

� Mínimo ético � Círculos concêntricos

Du Pasquier

� Círculos secantes

Hans Kelsen

� Círculos independentes

Estes 3 autores não foram abordados na aula de 16 de agosto.

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Direito fundado na moral

Direito Natural como condicionante da justiça

� A moral é fonte primária Honestidade

� Fontes do bem Decoro Justiça

� A honestidade é obrigação interior de um indivíduo, segundo Bobbio.

� Na esfera da justiça, temos o direito (Bobbio). Pressupõe-se o outro.

� O decoro é fonte intermediária do bem; é imperfeito, porque impróprio.

� Moral: privada, obrigação interna. � Direito: obrigação externa

� Antes de perguntar o que conheço, devo conhecer a razão. � A razão é uma estrutura universal � A priori � percepção espaço / tempo � Intelecto � racionalidade � categorias

Kant � Filosofia voltada à razão

... mas quem começou foi Thomasius

O direito é o conjunto das condições que permitem a coexistência das liberdades individuais. (Immanuel Kant)

IMPERATIVO CATEGÓRICO

Age de tal modo que a máxima da tua ação seja ao mesmo tempo razão universal. (Immanuel Kant)

Moral ���� autônoma ���� atitude pessoal, interna

Direito ���� Heterônomo ���� correção externa

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23/08/12 – não houve aula

30/08/12

O período Clássico do Direito Natural: racionalismo e ruptura com a teocracia.

Hugo Grócio e Samuel Pufendorf.

1. Antecedentes históricos Renascimento: 1ª reação - Dante Alighieri em “Vita Nuova” recoloca o homem em cena, restaura a importância do indivíduo.

- Migração do campo para a cidade � nova classe social burguesa.

- Formação dos Estados nacionais

- Reforma Protestante � Há também ruptura na Igreja

- Descartes: É o eu que explora todo o conhecimento.

Vita Nuova (em português Vida Nova) é a obra de juventude do escritor italiano Dante

Alighieri, escrita provavelmente entre 1292 e 1293, na qual ele narra a história de seu amor

por Beatrice Portinari, a filha de Folco Portinari, um nobre da cidade de Florença. De caráter

autobiográfico, a obra possui narrativa híbrida, pois reúne prosa e poesia. Os trechos em

prosa narram a história e possuem também uma função metalinguística, a de explicar o

conteúdo dos versos.

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Immanuel Kant ���� o 1º a fundamentar a Razão

Racionalismo

- Ruptura com a teocracia da Idade Média, fruto da era moderna.

- Na Idade Média o mundo era centrado em Deus (Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino): Direito natural é o divino (Torá, Novo Testamento); o direito humano é o positivo, complementar ao divino. Os 10 mandamentos estão no direito positivo até hoje.

- Agostinho � Cidade de Deus e Cidade dos Homens.

- Aquino � Direito Eterno � criação divina

� Direito natural � é a ordem cósmica que se insere no Direito Eterno

� Direito Humano � se aproxima, mas é imperfeito

O racionalismo toma força a partir dos sécs. XIV e XV.

Kant critica o empirismo, que utiliza o método indutivo, que diz que para conhecer é necessária a experiência do mundo exterior (como em Locke e em Hobbes).

INATISMO: (que teve sua maior expressão em Descartes, 1594-1651). O conhecimento é interno ao homem, inato na razão. A ideia parte da negação: nada existe, nada é verdade. Da mesma forma como uma vela existe e depois desaparece em gases, tudo pode ser ilusão. Deus também pode ser ilusão, uma vez que tudo que se achava verdadeiro pode deixar de existir. O conhecimento tem que ser firme, como um edifício assentado em suas fundações, ou uma árvore que cresce em terreno estável e firme. Mas se nega-se tudo, nada pode existir, há uma coisa que não se pode negar: o pensamento. “COGITO ERGO SUM”.

Kant: Tanto empiristas como inatistas estão certos, mas é preciso antes discutir a razão, o que ela é. Esse é o criticismo kantiano, discutir a razão.

� A Razão é vazia � Razão Pura. (memória RAM, analogia do Prof. Nivaldo). É o conhecimento sintético a priori.

� O papel da razão é formular e orientar a sensibilidade e o intelecto. � O conhecimento começa pelos sentidos. É o sentido inicial. Mas conhecemos

parcialmente as coisas, porque quem vai à substância é a Razão (princípios, causa-efeito, temporalidade).

� São os princípios da Razão que permitem julgar o que vem de fora.

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2. Hugo Grócio – “De iure belli ac pacis”

- Natural de Deft – 1583 – 1645

- Calvinismo

- Comércio Internacional – Companhia das Índias Orientais

� Autonomia administrativa e judiciária das cidades na Holanda.

Autonomia do Direito Natural

- O Direito Natural é um “mandamento”.

- Suas regras são constantes, universais.

Só que agora...

� É um mandamento da meta razão, a razão que é capaz de definir as ações humanas, a necessidade moral de um comportamento, sua justiça ou injustiça em relação à ordem lógica. “2+2=4, ainda que Deus não queira”.

� Necessidade moral das ações mediante o acordo ou desacordo com a ordem racional.

� Há uma ordem racional. � A razão é a fonte do direito, porque ordena o social.

-... E não a necessidade física como em Hobbes! � Agora... JUSNATURALISMO. Em Grócio: “Pacta sunt servanta”, pois na formação do contrato social, há justiça, é obedecido o que é justo.

Direitos das gentes - Declaração dos Direitos do Homem

Grócio não nega isso.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (em francês: Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens (tomada a palavra na acepção de "seres humanos") como universais. Influenciada pela doutrina dos "direitos naturais", os direitos dos homens são tidos como universais: válidos e exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, pois pertencem à própria natureza humana. Ver em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o

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06/09/12 – não houve aula

13/09/12

Lei Natural

Nomos � norma � convenção � variável

Physis � natureza � invariável

Aristóteles: A razão humana é causa do direito natural, é orientada teleologicamente.

Estoicismo

O direito natural permanece como um plano superior de normatividade dotado de universalidade, indisponibilidade e acessível pela natureza racional humana.

Cícero: O direito natural baseia-se na reta razão, em harmonia com a natureza humana.

Medieval

Lei divina – cosmológica

Lei natural

Lei Humana

Modernos

Em Aristóteles a razão é causa final do direito natural; nos modernos, é causa eficiente.

A Razão humana independe da existência de Deus (Grócio)

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Estátua:

� causa material: mármore � causa formal: a estátua propriamente � causa eficiente: a força motriz, o cinzelar � causa final: homenagem, enfeite, etc.

Barão Samuel Von Pufendorf (1632 – 1694)

Direito natural: Pufendorf vs Grócio � a diferença é Deus.

� Para Pufendorf a razão humana é inata, mas foi dada por Deus. � Para Grócio a razão humana independe de Deus.

Com relação à propriedade: Grócio, como Locke, considerava a propriedade como um direito natural; para Pufendorf era uma convenção.

Teoria dos Dois Contratos – Pufendorf

O Estado nasce de 2 contratos (e 1 decreto)

1º � Para criar o Estado, para garantir a segurança do cidadão. (era mais cético que Grócio sobre a sociabilidade do homem);

2º � É um decreto: para escolher o sistema de governo;

3º � Para escolher quem vai governar.

Diferença entre Locke e Pufendorf: Legitimação.

� Para Pufendorf a existência dos contratos torna ilícita a revolta contra o Estado.

� Em Locke, a revolta se justifica para a eventual proteção da sociedade.

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Ainda diferenças...

� Grócio: Os direitos naturais são atribuíveis a todos os homens. � Pufendorf: Correlação de não interferência, obrigação de se abster

(como por exemplo, na propriedade).

20/09/12

Empirismo – David Hume

Racionalismo – Immanuel Kant / G.W. Hegel

Juspositivismo – Hans Kelsen

Empirismo

David Hume (Edimburgo) – ceticista / empirista

� O Direito se constrói da experiência. � O conhecimento não vem da razão, mas da experiência, que forma

hábitos mentais. � O critério para a justiça é a utilidade comunitária. � A justiça não é concepção abstrata advinda da razão natural, é

determinada segundo um padrão de experiência.

A moralidade, o direito e a justiça medem-se não segundo um conceito abstrato de racionalidade natural, mas segundo um critério de utilidade, de acordo com as impressões produzidas pela experiência.

ôntico � o ser

deôntico � o dever-ser

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Racionalismo

Immanuel Kant

George Wilhelm Friedrich Hegel

Immanuel Kant

O homem é dotado de razão natural que, por si só, não basta. É preciso somar os dados da experiência

Imperativo categórico

Agir conforme a máxima que possas querer que a tua ação torne-se uma lei universal.

Princípio moral que exige a universalidade das práticas morais e da maneira de agir. Para Kant, o agir moral pressupõe a liberdade do indivíduo. É o dever pelo dever.

Porque a concepção de Kant sobre a liberdade não é se fazer o que se quer, situação em que, de fato, se é escravo da sua própria vontade.

Qual é a diferença entre moral e direito para Kant?

� Moral é o dever pelo dever, regula a conduta interna do indivíduo, e não é dotada de sanção.

� Direito regula a conduta externa do indivíduo e é dotado de sanção.

Sobre a moral em Kant

A doutrina moral em Kant é independente de qualquer sentido religioso. Exclui a noção de intenção psicológica. E o dever não é uma obrigação a ser seguida em função de um ente superior.

Age de tal modo que a máxima da tua ação

seja ao mesmo tempo razão universal.

Imperativo Categórico

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Para Kant o imperativo categórico é uma lei universal e necessária – presente em todos os homens, em todos os tempos, em todos os lugares.

Dessa forma, todo o homem é dotado de três elementos: razão, entendimento e sensibilidade – formas de intuição espaço/temporal.

O imperativo categórico é uma forma a priori, pura, independente do útil ou do prejudicial. É uma escolha racional por finalidade e não por causalidade. Superam-se os interesses e impõe-se o ser mora, o dever.

O dever é o princípio supremo de toda a moralidade (moral deontológica).

Dessa forma uma ação se realiza em conformidade com o imperativo categórico, toda a vez que estiver em harmonia com o sentimento do dever.

A razão é a condição a priori da vontade, por isso independe da experiência (diferença fundamental com Hume).

No sistema kantiano, moral e direito são duas partes de um mesmo todo unitário, mas se relacionam respectivamente à exterioridade e interioridade do indivíduo.

George Wilhelm Friedrich Hegel – racionalista – idealista.

Hegel critica Kant na distinção entre moral e direito.

A negação em Hegel tem valor constitutivo e ontológico na formação do conhecimento.

Na concepção grega, dialética é debate.

Dialética é o movimento do

conhecimento, composto por tese

(afirmação), antítese (negação) e

síntese (nova afirmação).

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Segundo Hegel a justiça estaria inserida no próprio conceito de direito.

O direito em Hegel é a efetivação e a projeção da liberdade.

Tanto para Hegel, quanto para Kant, a liberdade é a base da sustentação do direito.

Pelo espírito objetivo ocorre a projeção da liberdade e da razão.

27/09/12

Positivismo normativista – Hans Kelsen

� Delimitação do direito como ciência. � Desvinculação com a justiça e a moral. � Teoria Pura do Direito (metodologicamente pura) � Conferiu cientificidade a partir da compreensão lógico-sistemática

da dinâmica do ordenamento jurídico.

Espírito subjetivo �consciência, autoconsciência e razão.

Espírito objetivo � moralidade, direito e costume.

Espírito absoluto � religião, arte e filosofia.

Em Hegel, o espírito é a consciência.

Positivismo (Auguste Comte): procura aliar a observação empírica à abordagem formal.

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Para Kelsen a cientificidade passa por uma descrição objetiva das normas jurídicas. Hans Kelsen parte do princípio de que a abordagem descritiva e avalorativa da realidade é a única via de acesso ao conhecimento científico exato e objetivo.

A norma jurídica que dá significado ao ato provém de um ato cuja significação decorre de outra norma jurídica.

O ordenamento jurídico é fechado, completo, autossuficiente e coerente.

Para Kelsen, a norma jurídica é o Alfa e o Ômega, o começo e o fim de todo o ordenamento jurídico.

O que torna um ato jurídico ou não jurídico para Kelsen é o seu significado perante a ordem jurídica, ou seja, perante o direito.

Passa por uma descrição objetiva do funcionamento da ordem jurídica.

A autonomia epistemológica tem seu fundamento na distinção entre o mundo do ser (natural) e o mundo do dever-ser (direito).

A norma jurídica é a expressão de um dever-ser, o que significa que a conduta humana positivada na norma não é real e concreta, é uma conduta abstrata.

Só se garante o caráter científico quando se restringe regularmente sua função e o método se conserva puro de toda a mescla de elementos estranhos à norma jurídica.

É uma teoria metodologicamente pura do direito, já que não interessam a Kelsen os aspectos políticos, sociológicos e morais.

Não interessam as proposições de fé, sejam de natureza ética ou religiosa.

Jusnaturalismo � natureza do homem � relação de causalidade.

Ciências naturais: bactéria A � doença B � causalidade.

Ciências humanas: Imputação � se ocorre A, deve ocorrer B.

� Porque a norma jurídica está no plano do dever-ser.

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A ciência do direito para Kelsen consiste na pureza do método. Trata-se de uma atividade meramente descritiva das normas jurídicas, porquanto visa apreender o fenômeno jurídico na sua pureza, dissociado de seus aspectos externos.

Para Kelsen, cada norma possui um fundamento de validade em relação à norma superior e todas à norma suprema, que é o pressuposto lógico de todo o sistema.

A norma fundamental não se fundamenta em nenhuma outra, sendo ela mesma a razão final de todas as outras normas, e assim de todo o ordenamento jurídico.

Não é posta nem ditada, trata-se de um pressuposto derivado da própria norma jurídica, configurando-se indispensável a sua admissão para que se possa conferir unidade ao sistema.

O direito, como sistema ordenado de normas coercitivas, é dotado de uma unidade interna, na medida em que todas as normas podem ser atribuídas a uma única fonte: a norma hipotética fundamental – Grundnorm.

O problema da justiça

A justiça tem relação com a ética, não com o direito. O objetivo do direito para Kelsen não é a justiça, que para ele é relativa e inconstante.

É absolutamente impossível para Kelsen que o direito realize todas as formas de justiça possíveis, plúrima e polissêmica.

A norma fundamental – Grundnorm

Kelsen não atribui especificamente nenhum conteúdo à norma fundamental, apenas enfatizando a sua função de fundamentar a validade objetiva das normas.

Entende, em realidade, que uma norma não é válida em razão de conter determinada matéria. Não é a matéria que define a validade da

Palavra-chave: Validade

É um juízo de pertinencialidade à forma de produção da norma.

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norma, mas a forma pela qual é criada. Em última análise, por uma forma fixada pela norma fundamental pressuposta.

Não é pelo conteúdo que se determina a Grundnorm. Todo e qualquer conteúdo pode ser direito.

O problema da eficácia (a efetiva observância da norma)

Algumas normas podem ser ineficazes, mas não todo o ordenamento jurídico.

Para Kelsen há necessidade de a ordem jurídica ser considerada globalmente eficaz.

Princípio da efetividade

A conduta humana segundo Kelsen só é objeto da ciência jurídica, na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, na medida em que constitui objeto das normas jurídicas.

Entretanto o direito não é o direito em razão do seu conteúdo, mas de sua forma ou estrutura normativa. A norma jurídica é o elo nuclear de todo o ordenamento jurídico.

A teoria de Kelsen é radicalmente positivista, no sentido de tentar compreender o direito em seu sentido lógico-estrutural, do direito positivo em geral.

A Teoria Pura do Direito – como teoria – quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. Não interessa a Kelsen como deve ser o direito como concepção ideal de justiça, mas importa a ele saber como o direito funciona efetivamente.

Quando ele designa sua teoria como Teoria Pura do Direito, significa que ele se propõe apenas ao conhecimento da norma jurídica em sua estrutura e funcionalidade e exclui desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, que é a norma jurídica.

Sua tarefa consiste em libertar a norma jurídica de todos os elos estranhos que não pertençam à funcionalidade e estrutura do ordenamento jurídico.

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04/10/12

Jusnaturalismo

� Baseia-se na ideia da razão imanente � Trata-se de uma concepção metafísica � Serviu para justificar as teorias contratualista � Direito, moral e justiça são partes de um todo � O direito natural é definido por seu conteúdo � Existe uma relação de causalidade � Concepção que funde o ser com o dever-ser � Concepção que parte do princípio da existência de direitos naturais

decorrentes da natureza racional dos homens

Juspositivismo

� Somente o estado é fonte do direito � Concepção antimetafísica: o objeto da ciência é a norma jurídica � Procura conferir metodologia própria à ciência do direito � O ordenamento é um sistema escalonado de normas � Validar é um juízo de pertinência � Existe uma relação de imputação � Separa o ser do dever-ser. A ciência do direito é uma ciência do

dever-ser � A norma fundamental não se define pelo seu conteúdo, mas por seu

pressuposto. � Lógica é fundamento de validade de todo o sistema

Pandectismo (Alemanha)

Escola da exegese (França)

Escolas que deram origem ao normativismo positivista.

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Pandectismo

Pandectas � Corpus Iuris Civilis � Justiniano

O pensamento pandectista surgiu na Alemanha no século XIX e retira seu nome do Pandectas ou digesto, que era a compilação de extratos de mais de 1.500 livros escritos por jurisconsultos romanos.

Buscou combinar elementos do direito romano com elementos do direito alemão da época.

De fato, o pandectismo estava centrado na ideia de elaboração de um direito romano que se difundiu na Alemanha. Constitui-se em um movimento que se baseava na firmeza e na coerência metodológicas da civilística romana, como modelo exemplar de formação de juristas.

O pandectismo se baseia no estudo sistemático do direito romano, sendo esta a principal contribuição deste movimento para o direito.

O direito romano na época do pandectismo constituía fonte direta do direito alemão.

Escola da Exegese

Partiu do Código Napoleônico, em cujo texto buscava todas as respostas para os problemas jurídicos. Fundamenta-se em três princípios basilares:

1. Na completude ou quase completude da legislação a partir da codificação;

2. Na omissão do texto normativo, cabe ao intérprete se valer do recurso da analogia, como forma de integração do direito;

3. A interpretação, segundo os adeptos da escola da exegese, tem como objetivo investigar a vontade do legislador, partindo-se da ideia de que esta vontade é racional. Para eles a lei somente pode ser interpretada a partir dos textos legais e segundo a vontade do legislador. O poder judiciário não poderia modificar a vontade do legislador e, caso o fizesse, estaria exorbitando a esfera de sua competência. A escola da exegese, portanto, parte de um método notadamente dogmático uma vez que se fundamenta exclusivamente na análise exegética dos textos legais. O fundamento desta concepção era o texto legalista, segundo o qual todo o direito está necessariamente

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contido no texto legal. Somente o legislador em sua função soberana, tem a prerrogativa de elaborar e modificar o direito. Para eles, portanto, não poderia haver outra fonte do direito senão a lei escrita.

Métodos de interpretação

� Gramatical � Lógico-sistemático � Histórico

Diferença fundamental entre a escola da Exegese e o Pandectismo.

Para a escola da exegese o ponto de partida era uma lei escrita, elaborada pelo legislador. Toda a cadeia silogística partia dos textos legais, sendo o direito romano, no máximo, complementar.

Para os Pandectistas, o ponto de partida era o direito romano, o Corpus Iuris Civilis. O direito romano era a fonte direta do direito alemão. Interpretavam-se os textos de direito com o objetivo de aplicar o próprio direito.

11/10/12

Escola Analítica – John Austin

Jurisprudência dos Conceitos – Friedrich Puchta

Jurisprudência dos Interesses – Rudolf Von Ihering

Escola Analítica – Inglaterra – circa 1830.

Desenvolve-se paralelamente à da Exegese, com as mesmas concepções, normativista.

Mescla conceitos do direito alemão com a escola inglesa, utilitarista.

A lei positiva é fonte criadora do direito. Para John Austin, só era lei a norma produzida pelo Estado. O Objeto do direito segundo John Austin era apenas o conjunto de normas positivadas pelo Estado.

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“The problem of jurisprudence determination” – 1832

Faz distinção entre leis positivas e moralidade positiva.

As leis positivas emanam de uma autoridade política advinda de uma sociedade politicamente organizada, o Estado.

Para John Austin, as leis se consubstanciavam em comandos de soberania estatal. O objeto da ciência do direito se restringe exclusivamente às leis positivadas pelo Estado.

A moralidade positiva são regras sociais que não emanam do poder estatal.

A moralidade positiva advém de uma fonte sem a qualidade de soberano em relação a outras.

Divide-se em leis propriamente ditas e leis impropriamente ditas.

As leis propriamente ditas têm caráter de comando e são subdivididas em três:

1. Direito natural; 2. Leis que regulamentam as relações entre Estados; 3. Leis comunitárias, que são comandos produzidos no âmbito de uma

comunidade, só ali válidas, não positivadas pelo Estado.

As leis impropriamente ditas são os costumes sociais.

As leis positivas, pertencentes ao direito e regras morais positivas, não abrangidas pelo direito.

A moralidade positiva pode virar lei positiva integrando o direito, desde que chancelada por uma autoridade com poder soberano.

Jurisprudência dos conceitos - Friedrich Puchta (1798 – 1846)

Entendida com a própria ciência do direito.

Friedrich Puchta considerava o direito como um complexo de conceitos. A jurisprudência dos conceitos reflete uma teoria lógico-racionalista na medida em que atribui aos conceitos a possibilidade de enclausurar o direito.

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O direito seria o produto de um emaranhado de conceitos, sendo desnecessária qualquer valoração para a compreensão de regras jurídicas.

Cada conceito tem o seu fundamento em um conceito superior que autoriza o conceito inferior, o qual autoriza o conceito inferior a se subsumir ao conceito superior.

A jurisprudência dos conceitos apresentou o direito como um sistema conceitual.

Puchta propôs um sistema lógica e hierarquicamente organizado, em uma “pirâmide de conceitos”: os conceitos se relacionam hierarquicamente entre si.

Construiu sua ideia de sistema através de um conceito que ocupa o ponto mais elevado da pirâmide, um conceito supremo, do qual se deduzem todos os demais conceitos que integram o sistema de normas.

O conceito supremo é aquele dotado de maior abstração e seu conteúdo determina o conteúdo de todos os outros, de modo que todas as suas proposições jurídicas se extraem do próprio sistema. Trata-se de um sistema fechado no qual se desdobram os conceitos.

A jurisprudência os conceitos representou a busca por uma articulação lógica entre conceitos. Buscou desenvolver o conteúdo dos conceitos e expressões jurídicas decorrendo a gênese teórico-social.

A articulação lógica entre os conteúdos conceituais teria um duplo papel:

1. Explicitar as proposições jurídicas em uso; 2. Servir de instrumento para a formação e fundamentação de

proposições jurídicas ainda não formuladas.

Conceito

O conteúdo do sistema que integra os conceitos, segundo Puchta, é a realidade social e histórica que constitui a prática do direito.

Puchta utiliza a expressão “genealogia dos conceitos” que aponta tanto para uma formação extrajurídica dos conceitos, quanto para a formação de uma rede conceitual interna do direito.

� Formula a nova proposição jurídica. � Fundamenta a proposição jurídica existente.

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É justamente essa rede de conceitos que fixa e explicita os institutos e as práticas jurídicas e as regras implícitas e explícitas.

O papel dos conceitos é explicitar uma proposição que está implícita, tornando-a explícita.

A missão passa pelo reconhecimento das proposições jurídicas em nexo sistemático. Nesse contexto, a jurisprudência dos conceitos visa trazer à consciência, proposições jurídicas que estão ocultas, implícitas.

Para determinar o conceito supremo, Puchta recorre a um elemento central construído fora do direito. Trata-se de um conceito ético e transcendente de liberdade.

A construção dos conceitos se dá de forma histórico-formal e não meramente formal.

Puchta não determinou o conteúdo daquilo que seria o conceito; trata-se de um conceito ético-jurídico desenvolvido a priori.

De modo geral, os adeptos da jurisprudência dos conceitos utilizam o método lógico-dedutivo, exceto Ihering, que utiliza o método indutivo.

Para Ihering não é aceitável o fundamento supra positivo ou extrajurídico de conceito supremo. Para ele é válida a combinação de conceitos obtidos indutivamente. Esses conceitos podem ser combinados entre si formando novos conceitos derivados.

Para Ihering, os conceitos simples são “corpos jurídicos” simples que vão se agregando para a formação de conceitos complexos.

18/10/12 – não houve aula

25/10/12

Jurisprudência dos interesses e a crise do formalismo

(Rudolf Von Ihering e Philipp Heck)

� Os interesses determinam no legislador as representações, as ideias do dever-ser.

� O direito é um processo de tutela de interesses e a norma é o resultado desses interesses.

Interesse é diferente de direito.

Interesse é o meio que serve o direito.

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Para a jurisprudência dos interesses a construção e aplicação do direito se dão em função dos interesses.

A jurisprudência dos interesses vai criticar severamente a jurisprudência dos conceitos, pois compreende o direito como um processo de tutela de interesses.

A ideia de completude do sistema jurídico preconizado pela jurisprudência dos conceitos por meio de processo lógico-dedutivo entrou em crise, pois o direito, segundo Ihering, não pode se separar dos fins sociais que busca alcançar.

O direito não pode ser considerado como um simples encadeamento de conceitos, pois reflete um complexo de condições existenciais do meio social. Está sempre, pois, a serviço da inter-relação social.

O direito não pode representar um fim em si mesmo como pretendia a jurisprudência dos conceitos, somente um meio apara atingir determinada finalidade.

Para a jurisprudência dos conceitos é impossível que a lei englobe todos os aspectos da vida social. O pensamento legislativo é insuficiente quando se trata de um complexo de relações sociais a ser tutelado em um meio social.

É óbvio que a lei apresenta lacunas e contradições que não podem ser resolvidas pela mera interpretação textual da norma.

A jurisprudência dos interesses concebe o direito como um processo de tutela de interesses. As normas jurídicas são resultantes dos interesses de ordem social, de natureza política, econômica, social, religiosa, etc. Tais interesses se contrapõem uns aos outros e travam o que Ihering chama de luta pelo seu reconhecimento.

Para Ihering o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.

Proclama-se assim que o direito é um processo que visa tutelar interesses contrapostos, e, em assim o sendo, cabe ao juiz preencher lacunas, ponderar interesses contrapostos e ponderar a situação de fato, levando em conta a complexidade da realidade social a ele submetida.

Cabe ao juiz identificar os interesses específicos em conflito e adotar um juízo de valor sobre tais interesses.

As leis, ao contrário do que ocorre na escola da exegese, são perspectivadas como soluções valoradoras dos conflitos de interesses

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que são submetidos ao juiz, e não como meros comandos de acordo com uma vontade abstrata do poder legislador.

Direito, na concepção da jurisprudência dos interesses, igualmente não é visto como mera articulação de conceitos como preconiza a jurisprudência dos conceitos. O direito sempre se refere a uma finalidade social que determina seu conteúdo,

Direito, assim, é visto como um sistema de proteção de interesses socialmente relevantes. O papel do juiz não se restringe simplesmente a uma mera atividade gnosiológica (de conhecimento).

O juiz não tem por função a simples subsunção de conceitos inferiores a superiores. Toda a decisão judicial é uma delimitação dos interesses contrapostos que lhe são submetidos. Não existe aquilo que, para a jurisprudência dos conceitos era tido como rede interna conceitual. A noção que norteia a construção do direito é o interesse considerado como socialmente relevante.

Nesse contexto, o direito já não mais pode ser isolado dos fins sociais que são buscados. Não existe para a jurisprudência dos interesses a aplicação lógico-subsuntiva dos conceitos.

O direito representa assim o complexo de condições existenciais do meio social. É relevante notar que a jurisprudência dos interesses não despreza o conjunto de normas positivadas pelo Estado, mas representa uma escola libertadora do formalismo legalista. O direito para a jurisprudência dos interesses deve refletir as reais condições sociais de vida em uma sociedade e estar em harmonia com as exigências estabelecidas pelas imposições construídas no âmbito da política, da economia, da religião, etc.

01/11/12

Norberto Bobbio – 1904 – 2004

Teoria da norma jurídica

Democracia

Teoria do ordenamento jurídico

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� Democracia como princípio.

� Direitos humanos como direitos históricos e não naturais.

� Democratização e internacionalização dos direitos humanos como processos necessários à paz social e mundial.

� Direitos humanos como produto da luta entre os detentores do poder e aqueles que estão submetidos a eles.

� Duplo aspecto da tolerância.

� Quatro critérios de valoração da norma:

- Vigência

- Validade

- Eficácia

- Justiça

� Normas como proposições prescritivas, descritivas e expressivas.

� Requisitos:

- Estatalidade

- Imperatividade

- Coatividade

� A norma na perspectiva da organização complexa.

Para Norberto Bobbio, a norma jurídica não pode ser compreendida de maneira isolada. O direito somente pode ser compreendido como um sistema de normas.

� O ordenamento jurídico é uma organização complexa.

Três Pilares

cristão – liberalismo – socialismo

vida – liberdade – justiça social

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Norberto Bobbio defendia que o objetivo da ciência jurídica é o ordenamento jurídico, pois o estudo da norma isoladamente não é suficiente para a compreensão do fenômeno jurídico.

Assim sendo, a teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração de normas e isso está ligado ao princípio da eficácia. Porque a norma jurídica só se torna eficaz na perspectiva do sistema jurídico como um todo, da organização complexa.

O direito se organiza como um complexo em um sistema de normas. A eficácia se relaciona com dois aspectos: poder e coação. Para fazer valer as normas jurídicas é imprescindível que sejam dotados de coação, e a coação por sua vez exige um poder estatal soberano.

O direito para Norberto Bobbio é um subsistema. Em relação ao sistema social como um todo, o direito é um sistema que coexiste e se contrapõe aos demais: econômico, moral, religiosos, etc.

Norberto Bobbio concebeu o direito dentro de um sistema estruturalmente fechado – como em Hans Kelsen – mas funcionalmente aberto.

Isto quer dizer que se trata de um sistema em que as regras estão dispersas de maneira escalonada, mas ao mesmo tempo estão fluídas em continua transformação.

Para Norberto Bobbio a sanção é um instrumento para salvaguardar a norma de ações contrárias. É, portanto, consequência do fato de que em um sistema normativo os princípios dominam os fatos. A sanção jurídica representa uma resposta externa e institucionalizada e diz respeito à eficácia e não à validade.

Classificação das normas em Norberto Bobbio

As normas jurídicas se classificam em quatro:

� Gerais

- Universais em relação aos seus destinatários

� Abstratas

- Universais em relação à conduta ou ação

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� Particulares

- Quando dizem respeito a um destinatário específico

� Concretas

- Quando regulam ação ou conduta particular

Atributos do ordenamento jurídico:

� Unidade

� Coerência

� Completude

A noção de direito para Norberto Bobbio compreende 3 elementos:

1. A noção de direito se liga diretamente ao conceito de sociedade. O que não sai da esfera puramente privada não é direito. Direito e sociedade são conceitos intimamente ligados.

2. Ordem social. O que serve para o arbítrio ou a força não está no campo da ordem. Para Norberto Bobbio toda a manifestação social é necessariamente ordenada.

3. A ordem social posta pelo direito não é aquela dada por normas que disciplinam as relações sociais. É a ordem social que se serve das normas.

As três acepções de sistema jurídico para Norberto Bobbio:

1. É baseada na acepção de sistema dedutivo, ou seja, determinado ordenamento é sistema desde que as normas derivem de princípios gerais.

2. Sistema jurídico como sistema indutivo, partindo de conteúdo particular para conceitos mais amplos e gerais. É próprio das ciências empíricas e naturais.

3. O ordenamento jurídico constitui um sistema para Norberto Bobbio porque nesse sistema não podem coexistir normas incompatíveis. É o princípio da não incompatibilidade. Para Norberto Bobbio é preciso que o ordenamento jurídico como um todo seja coerente, e não apenas unitário e completo.

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08/11/12

H. Hart – sistemas autorreferenciais

Alf Ross – Realismo Jurídico

Herbert Hart (contemporâneo a Kelsen) inglês, estudou história e filosofia em Oxford.

� Não aceitava que o direito partia da norma, como em Kelsen

� Direito é diferente de moral

Regras de reconhecimento

Para Hart, o direito não é norma. Há dois tipos de norma:

- Primárias: impõem deveres

- Secundárias: outorgam poderes às autoridades

Regras de reconhecimento são critérios que cada comunidade tem para si daquilo que é direito.

� Valem mais que a constituição.

� Não existem de forma escrita; se reconhecem pela prssão social e pela decisão judicial

� São critérios fundamentais de validade de todo o sistema jurídico.

� Estabelecem o critério de validação das normas jurídicas.

Para Hart, essas regras de reconhecimento eram as mais importantes porque conferiam segurança jurídica ao ordenamento; esclarecem e evidenciam quais são as normas primárias.

Outra característica das regras de reconhecimento é a ampla abrangência social de forma a ser utilizada como prática, como conduta social.

- Normas de alteração - Normas de aplicação - Normas de reconhecimento

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As regras de reconhecimento não são enunciadas em nenhum texto escrito, tampouco na constituição de um Estado. Se evidenciam e se manifestam pela prática das decisões oriunda dos tribunais ou dos funcionários públicos.

Alf Ross e o Realismo Jurídico

Norte-americano

Realismo jurídico

Escandinavo

Alf Ross era dinamarquês.

� O direito, tal como é, como é aplicado pelos tribunais

� O juiz forma uma convicção e procura na norma uma sustentação para sua convicção.

O realismo jurídico como sistema filosófico se opõe ao idealismo.

A ideia consiste em crer que somente conhecemos as coisas a partir dos seus objetos externos. Somente admite a existência objetiva das ideias.

O realismo jurídico adota como postura epistemológica a ideia de que o direito advém da experiência de sua aplicação. O direito para os realistas é aquele tal como se apresenta.

Condições mínimas para a existência de um sistema jurídico para Hart.

1. A consciência dos cidadãos de obedecer regras de comportamento, seja por quais motivos for. Essas regras de comportamento devem basear-se nos critérios de validação do sistema como um todo (e esses critérios são as regras de reconhecimento).

2. É a condição que deve ser satisfeita pelos funcionários do sistema. Vale dizer que eles devem considerar essas regras comuns de comportamento como regras padronizadas de convivência e devem ainda considerar criticamente como equívoco, qualquer desvio a esse padrão de comportamento. Ou seja, essas regras de reconhecimento e suas mudanças, devem ser aceitas como padrões de comportamento pelas autoridades públicas.

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A construção do direito já se dá a partir da convicção acerca de uma realidade fática e somente após seu convencimento é que o intérprete buscará na norma a fundamentação discursiva para justificar uma posição já adotada. A norma jurídica apenas confere forma a um conteúdo de pensamento. Trata-se apenas de um invólucro que reveste uma conduta socialmente eficaz.

A norma jurídica seria citada para legitimar uma decisão que, no fundo, é do próprio juiz.

Alf Ross elimina a dimensão da eficácia como distinta da vigência e validade, todas as três medidas pela decisão tomada pelo juiz.

Identifica duas espécies de realismo: psicológico e condutista.

Pelo realismo psicológico, o direito encontraria sua realidade na consciência jurídica popular; empreende-se uma investigação psicológica sobre a aceitação da regra pela consciência popular.

O realismo condutista identifica o direito com as decisões dos tribunais. Para os condutista, a norma é válida se houver razão para que seja aceita pelos tribunais em suas decisões.

No âmbito do realismo jurídico, o condutista prevalece ao psicológico.

Para o realismo de Alf Ross, a juridicidade não é calçada na norma jurídica, mas é algo que se constata no momento de sua aplicação pelo poder judiciário de moído que a dimensão da validade da vigência se identifica plenamente com a dimensão da eficácia.

A decisão pelo juiz para Alf Ross não é produto exclusivo de sua arbitrariedade, mas informado pelo senso comum. A decisão jurídica é uma justificação pela norma de uma conduta tida como socialmente eficaz. Somente a partir das decisões judiciais é que se pode fazer afirmações acerca do direito. O realismo se caracteriza por ser assistemático.