Filosofia

Sumário

1) Justiça Distributiva em Aristóteles.......................3

2) Justiça Retributiva em Aristóteles........................3

3) Teoria da Lei em Tomás de Aquino......................6

4) Lei Injusta em Tomás de Aquino........................13

5) Direito e Moral em Kant.....................................15

5.1 Moral..............................................................15

5.2 Direito............................................................22

6) Direito Natural e Lei Natural em Hobbes............28

7) Limitação ao Soberano em Hobbes....................29

8) Imputação Jurídica em Kelsen............................31

1) Justiça Distributiva em Aristóteles

2) Justiça Retributiva em Aristóteles

TEORIA DA JUSTIÇA

A primeira coisa que Aristóteles vai falar é que a Justiça é uma virtude. A teoria da virtude foi discutida por Aristóteles nos livros de ética. Ele disse que ética são os hábitos de perfectibilização de certas potências que o homem tem. Pelo menos em relação às virtudes éticas, os hábitos fazem com que percebamos o mundo de forma diferente, inclinando nossas paixões, apetites e desejos a certa direção.

A maioria das virtudes, como a coragem, discutem o homem em relação a si mesmo (homem em relação ao seu próprio medo). A justiça é a virtude que trata do homem diretamente aos outros. É mais fácil perceber a injustiça do que a justiça.

INJUSTO PARA ARISTÓTELES

As pessoas acham que sofreram uma injustiça quando não receberam tratamento igual aos demais ou quando não receberam tratamento de acordo com a regra (não precisa ser a lei, pode ser o costume) que molda os tratamentos dessa natureza.

INJUSTIÇA, portanto, se baseia em:

DESIGUAL ILEGAL (em desacordo com alguma regra/costume)

JUSTIÇA, em contraposição, é:

IGUAL → Justiça PARTICULAR (possível de particularizar) LEGAL→ Justiça GERAL

IGUALDADE PARA ARISTÓTELES

Na concepção aristotélica, a igualdade opera de duas formas:

1) ABSOLUTA (ARITMÉTICA): A=B; reciprocidade/sinalagma. Igualdade na reciprocidade. Típica das relações de troca → Justiça comutativa ou corretiva. O direito penal faz parte dessa igualdade aritmética. A pena deve ser igual ao dano

(igualdade). Justiça comutativa seria das relações lícitas (trocas dar e receber). Justiça corretiva seria das relações ilícitas (dano e pena/sanção). Dado que somos insuficientes, o que garante nossa suficiência são as trocas. Sem as trocas não existe a comunidade. O difícil é dizer o quanto valem as coisas para manter a relação de justiça. É fácil dizer que deve haver igualdade nas trocas, difícil e dizer quando a troca é igual e quando não é.

2) PROPORCIONAL (GEOMÉTRICA): A/B = C/D. O que é de todos precisa ser particularizado. Como se distribui leitos no hospital? Quem vai para a guerra? Quem vai ser mesário? Quem paga impostos? A maior parte das lutas/conflitos sociais ocorre por questões distributivas. Por que brancos tem acesso distributivo diferente dos negros? → conflito social. Por que homens tem acesso distributivo diferente das mulheres? → conflito social. Por que os ricos têm mais vantagens do que os pobres? → conflito social. No que reside a igualdade do acesso a cargos público, ao voto? Qual o critério para dizer que há igualdade? O importante é que a distribuição parta de critérios racionais e que sejam respeitados. A justiça distributiva pode ser traduzida de uma forma: “A cada um segundo x” → X é o critério. Ex.: IRPF o critério é 27,5% da renda. Os mais ricos pagam mais, mas o critério é o mesmo. Há uma igualdade. O liberalismo funciona com o seguinte critério: para todos a mesma oportunidade e para cada um segundo seu mérito. Devemos lutar por duas coisas na justiça distributiva: pelos melhores critérios e pelo respeito dos critérios adotados.

IGUALDADE

ABSOLUTAARITMÉTICA

PROPORCIONALGEOMÉTRICA

A = B A/B = C/DJustiça Aritmética Justiça GeométricaReciprocidade Justiça DistributivaJustiça Corretiva e Comutativa Critérios de Distribuição

PROBLEMAS DECORRENTES DA NOÇÃO DE JUSTIÇA

1) PROBLEMA DA JUSTIÇA ABSOLUTA: Como quantificar a relação entre coisas diferentes em uma troca? Aristóteles dá a resposta segundo a TEORIA DA MOEDA. Em seus livros defende a monetarização das coisas. O básico é que as posições econômicas fazem parte da teoria da justiça. Locke disse que o valor das coisas se mede pela quantidade de trabalho que foi nela aplicado. Os fisiocratas acreditam que o valor das coisas decorre de algo que nelas existe. A teoria da moeda é a base de uma teoria econômica.

2) PROBLEMA DA JUSTIÇA PROPORCIONAL: Como definir a aplicação de critérios gerais aos casos particulares de uma mesma maneira? Por meio do juiz. O JUIZ é a figura animada da justiça. Sem o juiz não é possível concretizar a justiça. Vê-se, portanto, que existem duas medidas para aplicação da justiça: a moeda e o juiz.

JUSTIÇA LEGAL

O que nos coloca em comum na comunidade é a adesão ao senso de regra em comum que é a base da justiça legal. Acreditar que as leis se dirigem a mim e regram meu comportamento. Quando a justiça é utilizada como instrumento opressor, o sujeito se desvincula da justiça legal. O brocardo: “Aos amigos as benesses da lei, aos inimigos a dureza da lei” é a tradução do que significa a injustiça legal. A base da convivência é a vivencia sob as mesmas leis. A base da justiça é se ver no outro e acreditar que ele é igual.

Justiça entre os indivíduos = Justiça Corretiva.

Justiça da comunidade em relação ao indivíduo = Justiça Distributiva

Justiça do indivíduo em relação à comunidade = Justiça Geral (legal).

Até o momento estamos falando da forma da Justiça. Depois, Aristóteles vai discutir o que chama de Justiça Política (Justo Político).

O Justo Político se divide em:

a) Justiça por Convenção (positiva): coisas que em um primeiro momento são indiferentes, mas que, depois de convencionadas, no interior de uma comunidade passam a ser parâmetro de Justiça. São decisões que se tornam convenções e devem ser respeitadas. Ex.: regras de trânsito, alíquota do imposto de renda.

b) Justiça Natural : coisas que em todos os lugares se espera que seja da mesma forma. Ex.: a maioria das pessoas é destra por natureza, mas se treinar pode ser ambidestra. Existe certa piedade na relação dos homens com outros homens e animais e por isso alguns autores que traduzem Aristóteles utilizam o exemplo de que não se deve comer animais. Outro exemplo é o de que é natural enterrar os mortos.

A Justiça Natural não é dicotômica, ela faz parte do justo político (este entendimento de Aristóteles é diferente dos jusracionalistas) e se encontra na comunidade.

O que Aristóteles quis dizer: lembremos que, na aula passada, vimos que a natureza humana pode ser meramente biológica ou linguística (política, racional). A natureza biológica não é a de que Aristóteles fala. O homem tem uma natureza mutável, porque tem que discuti-la, descobri-la, e por isso o mundo natural é mutável. A natureza não é estatística, empírica, é a natureza daquilo que melhor podemos ser. Muitos refutam Aristóteles porque em Atenas, à época, apenas poucos eram cidadãos. A igualdade significa todo mundo nas suas diferentes expressões, hoje temos um regime mais adequado com a filosofia aristotélica. Aristóteles enquanto Aristóteles estava errado, mas a filosofia aristotélica o corrige. A filosofia é sempre melhor do que o filósofo que está preso em sua época, a filosofia transcende.

As pessoas só mudam de forma associativa, isto é, discutindo. Certas coisas das nossas normas jurídicas são meras convenções. Uma vez decidido em conjunto, não é possível mudar a base da igualdade.

Até hoje temos dois tipos de regras:

a) Regras que representam a vontade, o arbítrio de viver de certa maneira;b) Regras que fazem parte do conceito daquilo que acreditamos que faz parte

da nossa identidade. Se somos dependentes, precisamos de trocas

Se vivemos em uma sociedade ruim, seremos pessoas ruins. Para Aristóteles não existe transcendência. Se o sujeito nasce em um ambiente corrompido será corrompido, porque vai depender das convenções daquela sociedade.

O professor despreza a parte em que Aristóteles opõe ao Justo político o Justo doméstico (Alejandro entende que não precisamos entrar nisso).

3) Teoria da Lei em Tomás de Aquino

TRATADO DA LEI

Questão 97 a 108 (segunda parte da segunda parte da Suma Teológica).

A Suma teológica tem uma unidade. Entender as questões sobre a criação do homem ajuda a entender as questões acerca da promulgação da lei. O conhecimento é uno.

Qual a essência da Lei? O que é a lei? Seria algo da razão (lei como produto da reflexão racional) ou da vontade (lei existe porque o sujeito quis que existisse)? Tomás de Aquino fala que é algo da razão. O processo de vontade seria estético, de gosto. O Processo da razão seria racional, da reflexão. Existe alguma vontade do legislador ou a lei é um processo racional, empreendimento que se pode fazer em conjunto. A razão permanece no tempo, a vontade não necessariamente. O que preserva a vontade no tempo? Se a lei é produto da vontade, é produto do poder, de modo que a explicação da lei seria muito mais autoritária do que racional. Como lidar com a vontade daqueles que já se foram.

No caso em que a vontade e a razão se dissociam, mantemos a razão, segundo Tomás de Aquino. Nos dizeres do autor “a lei é regra e medida segundo a qual alguém é levado a agir ou a apartar-se da ação. A regra e medida dos atos humanos é a razão, que ordena as coisas em direção ao fim”. O que ele quer dizer?

Lei = Regra e Medida

Regra e medida da ação humana = razão

Lei = razão

Regula tem dois sentidos: régua e regra. Tomás de Aquino diz que essa dicotomia diz algo sobre a lei. Regra é sempre uma medida. Com a lei queremos medir nosso atos. Com a lei posso dizer se o ato é bom ou ruim (expressão de medida). Por meio da medida posso estabelecer comparações. A ideia de regrar é a ideia de medir. Medir no duplo aspecto: comparar e valorar. A lei valora os atos e os compara, e comparando, iguala. De maneira prospectiva a lei dá parâmetros ao agir.

Sem a lei a ação humana às vezes perde o sentido e a referência, e os atos são sempre singulares. Só posso dizer que os meus atos são os mesmos dos de outros diante de uma medida. O uso da medida racionaliza as coisas.

A lei em um primeiro momento é criada, mas ela é algo da razão, revela uma medida e como medida expressa razão. Tudo que é medida possui um padrão objetivo. Se a medida for subjetiva, totalmente da vontade, eu poderia medir uma mesa em anos luz. A medida de comparação é a primeira medida de todas. Uma regra irracional não pode medir as ações humanas.

Enquanto FORMA, a lei é RAZÃO. Enquanto FIM, é o BEM COMUM. Tomás de Aquino cita dois autores: Izidoro diz que a lei é escrita não para vantagem particular, mas para comum utilidade dos cidadãos.

A lei nunca é privada, a lei é PÚBLICA. Ela é pensada para todos. No Brasil, interpreta-se a lei como se alguém fosse ser beneficiado com a regra. A lei sempre deve ser interpretada de forma pública, beneficiando a comunidade. A lei perde a racionalidade quando se interpreta que ela busca privilegiar determinado grupo. A lei é benefício de todos. Só existe uma interpretação possível da lei INTEPRETAÇÃO PARA O BEM COMUM. O conceito de rega é o conceito de unidade, não existe regra para um caso específico. Renovado o conceito de Aristóteles segundo o qual não se pode usar a lei contra os outros. Tomás de Aquino falava isso durante a Idade Media, momento em que a maior parte das relações eram privadas.

É errado dizer que o bem comum é o bem de todos naquilo que todos têm em comum, porque essa expressão desconsidera que às vezes o homem deve sacrificar seu particular pelo público. Ir para a guerra é um terror para a pessoa, o bem comum pode ser a tragédia individual.

Esse bem comum é a felicidade. Tomás de Aquino cita Aristóteles “dizemos justas as disposições legais que fazem e conservam a felicidade e as partes dessa na comunidade política”. Resgata-se o conceito de eudaimonia (finalidade intrínseca ao objeto). O parâmetro para dizer se a lei é boa é saber se ela leva a comunidade à eudaimonia, ao bem comum. Se o legislador faz a lei, ele faz um estudo racional de como levar a sociedade a esse fim.

Dado que a lei é produto da razão e que visa à eudaimonia, deve-se descobrir como construir essa medida. Se todos somos racionais porque não dizemos que qualquer um pode fazer a lei? A pergunta é sobre a autoridade que pode produzir a lei e sobre legitimidade. A resposta de Tomás de Aquino é a de que a lei pode ser feita por um, por vários, tanto pela multidão quanto pela unidade, desde que aquele(s) que a faça(m) esteja pensando na multidão.

A lei enquanto medida é unidade para coisas diferentes, então é unidade na multiplicidade. Sendo assim, só pode ser feita pela multiplicidade, ou com a preocupação com essa multiplicidade. A lei quando não é feita pensando em todos perde o sentido público, virando projeto privado. A legitimação da autoridade para Tomás de Aquino não se dá por processo de força, mas se dá por aqueles que estejam pensando no bem de todos. Se houve por parte da autoridade, preocupação com todos, posso dizer que é legítima. Ninguém enquanto pessoa privada tem legitimidade para fazer lei. A legitimidade é pública e faz referência à multidão. Em termos de relações feudais isso é revolucionário. Somente o espaço público oferece legitimidade. Tomás de Aquino diz que a própria autoridade, o próprio príncipe quando faz a lei age como príncipe e não como pessoa privada, de modo que o próprio príncipe se submete à lei. Quando se faz a lei se está na esfera pública, quando se submete a lei, se submete como particular. O legitimado para fazer a lei é o REPRESENTANTE. Autoridade é aquilo que representa e é possível separar o representante, enquanto representante (todos), e enquanto particular (ele mesmo que se submete à lei). Isso é repetido na filosofia apenas no século XVIII com os federalistas.

** Hobbes, 4 séculos depois, defenderá que as autoridades não estão submetidas a lei. Legitimidade para Kelsen é aquilo que se sustenta politicamente com base na força. Hoje tanto a esquerda quanto a direito acreditam que o DIREITO é implementado pela FORÇA.

LEI É RAZÃO, BEM COMUM, PRODUTO DA MULTIPLICIDADE DERIVADA DE UMA AUTORIDADE LEGÍTIMA.

Questão 90: A promulgação é da razão de lei? Se não existir mecanismo de levar a lei ao conhecimento de todos, não existe lei. Dizer que a lei é racional é também dizer que ela tem que possibilitar seu uso racional e isso só é possivel se se leva ao conhecimento. É contraditório dizer que norma é ato secreto. Tomás de Aquino disse: “Para que se obtenha força de obrigar, é necessário que se aplique aos que devem ser regulados e que se leve ao conhecimento deles”.

O sujeito submetido a uma regra que não conhece e que não tem possibilidade de conhecer é a maior irracionalidade das regras. Se é impossível conhecer a regra, não tem racionalidade.

Aula 16.09.2014

Vimos na aula passada que, dentro do Tratado da lei está a questão 90 que tenta definir o que é lei. Vimos que lei, para Tomas de Aquino é uma regra, uma medida que visa ao bem comum da sociedade e é levada ao conhecimento desta por meio da promulgação feita por uma autoridade. Leis que não têm essas características são leis por analogia, só tem aparência de lei. Características essenciais da lei:

- Promulgada

- visa ao bem comum

- feita por uma autoridade

- Medida comum

Questão 91: A diversidade da Lei. Classificação das leis. Essa questão é dividida em 6 artigos. Proposta da questão 91 é entender que existe essa diversidade de classificações de lei. Tomás de Aquino não esgota os conceitos, mas mostra a diversidade.

A divisão entre lei natural e humana é de Cícero. Agostinho diz que existe uma lei divina e uma lei eterna. Como unir Cícero e Agostinho bem como outras discussões teológicas? Isso que está por trás do projeto tomista. Direito Romano se estudava em Bologna, Agostinho se estudava em Paris.

91,1 ► Existe uma Lei eterna ou o Universo é um caos? Se o Universo é um todo de ordem, tem uma medida, uma regra. Se eu digo ordem eu digo razão, o Universo é racional. O que rege o todo. Como o homem só consegue compreender o que é ordenado, o Universo não é um todo de caos. A lei eterna é o que rege o Cosmos (todo o Universo). Aos gregos Cosmos é ordem. Aquilo que chamamos lei da natureza, lei da física, teoria das cordas são formas de o homem perceber aquilo que lhe é muito superior. Para Tomas de Aquino a lei eterna é tão precisa que rege tudo o que está no tempo. Nós estarmos ouvindo aula de filosofia hoje está descrito na lei eterna. A lei eterna está fora do tempo, então descreve tudo. O eterno é diferente do infinito. No eterno não existe tempo correndo, no finito existe. Aristóteles diria que o tempo só corre na espécie humanitatis; na espécie eternitatis não corre tempo. A lei eterna é a explicação racional do todo, e o todo é uma ordem. Os homens não conseguem definir a lei eterna, tendo apenas uma pequena parcela de compreensão sobre ela. O importante é que Tomás de Aquino diz que o Universo é racional e ordenado e pode ser compreendido por meio de medidas. Tudo o que está dentro da vida é racional ou pode ser expresso em racionalidade. Lembrando que lei para Tomás de Aquino é uma medida regular racional de ordenação.

91,2 ► Lei natural é a percepção humana da Lei eterna. A lei natural é o que é compreendido dentro da lei eterna pelos homens através de sua racionalidade. Não conseguimos perceber a lei eterna, explicá-la, mas conseguimos entender parte dela, e essa parte da explicação do todo que entendemos é o que chamamos de lei natural. Na linguagem de Tomás de Aquino, o homem participa da lei eterna através da lei natural. À luz da lei natural é que o homem discerne o bem e o mal. O bem e o mal não são escolhas racionais. Disto se depreende que existe uma objetividade em definir bem ou mal. Lei é ato da razão, e, não, da vontade, pois a base da lei é objetiva, está no mundo, e a gente só percebe aquilo que está no mundo, não criamos o mundo. A lei natural só nos dá os princípios gerais da “lei”. Tomás de Aquino nesse item tenta estabelecer as bases da Lei natural.

91,1 → há uma lei eterna?91,2 → há uma lei natural?91,3 → há uma lei humana?91,4 → há uma lei divina?91,5 → há uma só ou várias?91,6 → há uma lei do pecado?

91,3 ►Tomás de Aquino retoma a diferença entre razão teórica (especulativa) e razão prática para tentar definir se existe uma lei humana ou não. A base da teoria de Tomás de Aquino é racional e objetiva. Este racionalidade e objetividade inclusive das questões morais. Na razão teórico tenho Primeiros Princípios dos quais eu derivo conclusões. Os primeiros princípios de uma ciência são indemonstráveis, são aquilo que chamamos axiomas. Existem princípios gerais que explicam toda a lógica, a química e a matemática. Um conhecimento deriva de conhecimentos primeiros. Desses primeiros princípios eu retiro conclusões. P. ex.: toda lógica são conclusões dos primeiros princípios da lógica (princípio da não contradição, do terceiro excluído e da identidade). Na razão prática também há primeiros princípios (axiomas) comuns e práticos. Os primeiros princípios sempre descrevem a forma, são formais. Os primeiros princípios da RAZÃO PRÁTICA são a lei natural, e as conclusões são a lei humana. Cícero diz que a lei humana é conclusão da lei natural. Essas conclusões da razão prática não são as conclusões da razão teórica, porque, na lei humana, existe LIBERDADE.

RAZÃO TEÓRICA RAZÃO PRÁTICA

Razão que explica objetos universais e necessários, que independem da ação humana. Ex.: Matemática é universal, vale em todos os lugares, e é necessária, pois necessariamente terá sempre o mesmo resultado em qualquer lugar do mundo (2+2 =4).

Razão que explica os objetos particulares e contingentes, que percebe as coisas que mudam, como a ação humana. O objeto das ciências humanas é particular e contingente. Ex.: Economia é diferente em cada lugar e é contingente, porque depende de certas circunstâncias.

Primeiros Princípios Conclusões

As conclusões da razão teórica NÃO são feitas com LIBERDADE.

Ex.: princípio da matemática > “o todo é maior do que a parte”; princípio da lógica > não contradição - “nada pode ser e não ser sob o mesmo aspecto”.

Primeiros Princípios Conclusões

As conclusões teóricas e práticas diferem no grau de certeza. A certeza das conclusões da razão teórica são muito maiores. As conclusões da razão prática são feitas com LIBERDADE.

Ex.: “o bem deve ser buscado”;

A Lei divina é algo em paralelo à Lei eterna e natural.

Esquema da Lei Eterna

Lei EternaLei NaturalLei Humana

Questão 92: Os efeitos da lei. A lei tem como efeito tornar os homens bons? Tomás de Aquino diz que isto é esperado e bom, mas não é o propósito da lei. Quando ele definiu a lei estava preocupado com o bem comum (a boa constituição da sociedade e não necessariamente de todos os indivíduos). Seria ingenuidade acreditar que a lei torna os homens bons. Tomás de Aquino ressalta que pode ser contraproducente o legislador querer tornar os homens bons, porque quando ele visa tornar o homem bom, visa o tornar mais santo, só que os humanos são, por base, pecadores. Querer eliminar o pecado da sociedade por efeito jurídico é terrível porque as pessoas não vão conseguir cumprir a lei. Quando as pessoas começarem a descumprir uma parcela da lei, vão descobrir que podem descumprir o Direito no todo. O legislador deve se preocupar com a convivência e não com a vontade de tornar os homens santos. A lei seca nos EUA foi uma lei com proposito puritano (tentar tornar as pessoas mais santas do que elas podem ser). Uma lei que se sabe que a pessoa não vai cumprir prejudica se for mantida as demais leis que as pessoas cumpririam. Nenhum motorista, por exemplo, para na faixa de segurança e o CTB obriga. Uma leitura tomista possível diz que manter a situação dessa forma influencia as pessoas a descumprirem todo o CTB. Quando as pessoas começam a descumprir uma parte do Direito, a extensão é o caminho, começam a descumprir todo o direito. A solução é ou cobrar dos motoristas que parem na faixa ou retirar a norma do CTB. Tomás de Aquino entende que o Direito foi feito para ser obrigatório, se ele não for cumprido, se torna deslegitimado. Vários teólogos e legisladores defendem o excesso de leis, e Tomás de Aquino não acha isso bom. Tomás de Aquino entende que há coisas, pecados, vícios, que devem ser tolerados. Se o legislador quiser vincular juridicamente toda a vida do sujeito, o Direito perderá a sua eficácia. O Direito precisa manter sua obrigatoriedade para continuar sendo jurídico.

O VERDADEIRO PROPÓSITO da lei, para Tomás de Aquino é a ideia retirada de Cícero de que a lei serve para ordenar, colocar ordem na sociedade através de autorizações, permissões e proibições. A eficácia disso se dá com a punição, a sanção. Assim, Tomás de Aquino define como efeitos da lei que ela proíbe, autoriza e permite. Objeto da lei: ação proibida, autorizada ou obrigatória. Ação que conduza o sujeito a cumprir o Direito enquanto autorização, permissão e obrigação. O Direito obriga à virtude ou a atos que são virtuosos, proíbe vícios e permite aquilo que indiferente.

- Questão 93 não nos interessa -

Questão 94: O que é lei natural? Vimos na questão 91 que a lei natural é a percepção humana da lei eterna e diz respeito a primeiros princípios sobre a razão prática. Lei natural, portanto, é certa expressão da razão. O conceito de humana é um animal racional. Entender a natureza desse agente é entender certa racionalidade. Tudo o que pode ser racionalmente apreendido sobre a ação humana é lei natural. Quando eu entendo racionalmente a ação humana, o que eu entendo nada mais é do que a lei natural. A natureza do homem é racional. Qual o primeiro principio da racionalidade da ação humana que é o primeiro princípio da lei natural? “O bem é aquilo que deve ser buscado”. Ninguém que não parta dessa premissa consegue entender a ação humana. Toda a lei tem algo de lei natural. Não existe lei sem lei natural exceto se ela for irracional. Se toda vez que eu entendo a ação humana é a

partir da lei natural, vou ser obrigado a dizer que toda lei é, em certa medida, lei natural, mas esta lei diz respeito aos primeiros princípios, à forma da lei, ela é a base de todo o Direito que deriva, de certa maneira, dessa perspectiva racional da ação humana. O mal é aquilo que deve ser evitado.

94,4 ► A lei natural é a mesma para todos? Se existe uma lei natural, porque o Direito é diferente em cada lugar? Essa é a ideia dos opositores à lei natural: “o fogo queima aqui como queima na Pérsia, mas o que é justo aqui não é justo na Pérsia”. Tomás de Aquino diz que, na razão teórica, as conclusões são sempre as mesmas em todos os lugares e partes. Na razão prática, contudo, o homem está mais sujeito ao erro. É o ponto de Aristóteles (“não posso exigir a mesma certeza de um orador do que exigiria de um matemático”). Na matemática sempre vamos ter as mesmas conclusões, no Direito não. Os primeiros princípios dessa razão prática vão ser válidos em todos os lugares, as conclusões é que serão diversas, porque em alguns lugares o homem vaia certar mais do que em outros. E não só isso, como as circunstâncias mudam de lugar para lugar, às vezes os preceitos gerais não se lhes aplicam.

94,5► A Lei da Natureza pode ser mudada? O direito natural é mutável? Num primeiro momento, aqueles que não estudam filosofia do direito, pensariam que os defensores de direito natural entendem que é imutável. Todavia, devemos atentar que, para Tomás de Aquino e Aristóteles, o direito natural muda, e os clássicos pensam assim. Aquilo que deriva dos princípios primeiros, chamados princípios secundários, podem mudar de acordo com as circunstâncias e com os locais. Por exemplo: o depósito é feitos pra ser devolvido, isso faz parte do conceito racional do instituto. O depositário é obrigado a devolver o depósito ao depositante. Contudo, se aquele que depositou um monte de armas enlouqueceu e foi resgatá-las para exterminar a humanidade em uma Guerra contra a Pátria, o depositário não deve devolver as armas. Assim, muito embora a devolução faça parte do conceito racional de depósito, aquilo que era racional e natural – que se podia concluir do primeiro principio – deixou de ser racional. A história faz mudar o direito natural. Espera-se que ele seja mais estável do que a lei humana, mas isso não significa dizer que é imutável, visto que não é razão teórica, mas prática.

Questão 95, 2: Toda a lei humana deriva da lei natural? Sim, toda a lei humana deriva da lei natural. Para Tomas de Aquino não são coisas antagônicas, não existe dicotomia entre a lei natural e a humana. A lei humana sempre deriva daquela. Por quê? Porque uma coisa só é justa se for racional, uma lei só é justa se deriva dos principio da racionalidade, e estes princípios da racionalidade são a lei natural (são os primeiros princípios). Uma lei só tem força na medida em que é racional, e ela só é racional se for justa. Se a lei é medida regular imposta pela autoridade e deve ser racional, ela tem que derivar da lei natural. Só que existem duas maneiras diferentes de se fazer derivações da lei natural (a lei humana pode cumprir a lei natural de duas formas distintas).

1. Derivação por Conclusão: as conclusões são o que os clássicos chamavam de ius gentium ou direito das gentes. A lei natural dá primeiros princípios que, por conclusão, e possível fazer derivações lógicas, essas derivações integram o direito das gentes.

2. Derivação por Determinação: as determinações são o que os clássicos chamavam de ius civile ou direito civil. Derivações lógicas com ato de vontade.

Da ideia de “casa” é possível retirar conclusões como a necessidade de porta, mas o arquiteto não só faz conclusões, faz também determinações em relação à cor e ao tamanho da porta. As escolhas são determinações.

Da ideia de “buscar o bem e evitar o mal” posso concluir que a “vida é um preceito ao ser humano”. “Não matar” não é mais lei natural, é conclusão do direito natural, é ius gentium. Se a pena desse “não matar” vai ser de 12 ou 20 anos é determinação.

Tomás de Aquino retirou essa classificação de ius gentium e ius civile de Gaio. “Que o trânsito deva ser ordenado” é conclusão, que “devamos dirigir pela mão direita” é determinação.

Existe ato de vontade na lei? Sim, desde que entre no âmbito da determinação, e essa determinação não pode contrariar as conclusões sob pena de ser irracional (o arquiteto não pode construir uma casa para pessoas com porta de 50cm).

O ius gentium, na visão de Tomás de Aquino (retirada de Gaio), é uma explicação para aquilo que existe em todos os povos. Não matar é direito das gentes, assim como a escravidão. A ideia de proteger o embaixador também.

Tudo que é lei positiva é natural, porque a lei natural é a racionalidade dessa lei. A lei humana é a concretização da lei natural. Isso articula razão e vontade no ato legislativo. Alguns autores dizem que é tudo racional, outros que é tudo vontade e outros fazem uma mistura. Tomás de Aquino também faz uma mistura, mas em sua teoria a razão é preponderante no Direito, a vontade existe dentro das determinações. Nas determinações o espaço para deliberação é bem maior do que nas conclusões.

A LEI NATURALTRATA DA FORMA

O DIREITO DAS GENTES E O CIVIL TRATAM DA MATÉRIA

4) Lei Injusta em Tomás de Aquino

Questão 96, 4: A Justiça da Lei humana. Agostinho tem uma frase célebre que diz “lei injusta não é lei”. Tomás de Aquino pretende explicar isto. Tem certas leis que não são justas. Aqui vamos antecipar o TRATADO DA JUSTIÇA. As três bases da justiça são Alteridade (justiça sempre em relação ao outro), Igualdade (ao outro sempre com igualdade) e Dever. Se a lei não respeita a alteridade, a igualdade e o dever é injusta, e há inúmeras que o são. As leis injustas não obrigam no foro da consciência. As pessoas não são obrigadas a aderir no foro da consciência à lei. A

questão que fica é se o sujeito é obrigado a agir de acordo com a lei esmo dela discordando.

Quatro possibilidades de uma lei ser injusta:

1. Quando o governante/autoridade não visa ao bem comum, mas ao seu bem;

2. Quando aquele que redigiu a lei não tem autoridade/legitimidade para redigi-la (não segue um processo legislativo adequado);

3. Quando a lei desrespeita a igualdade entre cidadãos

4. Quando a lei desrespeita o bem divino, a religião.

Inúmeras leis são injustas, sociologicamente, Tomás de Aquino percebe quatro formas de injustiça. De fato, para Tomás de Aquino, lei injusta não é lei, mas só aparência de lei. O problema é que, se todo começarem a pensar “será que essa lei desrespeita o bem comum ou não” surge um problema social maior do que a existência da lei injusta. Se todos começarem a questionar acerca da justiça da lei o problema fica maior. Tomas de Aquino defende que no foro da consciência a pessoa tem direito a objetar contra a lei, mas deve segui-la. A lei injusta obriga, exceto em dois casos:

1. Quando cumprir a lei rompe com laços sociais. Se cumprir a lei vai acabar com a sociedade, não tem sentido que obrigue.

2. Quando a lei for contra a religião; porque a lei divina é maior do que a humana.

Questão 120: A lei é feita para muitos casos, mas a vida humana acontece em circunstâncias que, às vezes, não se adequam aos casos da lei. A lei humana e a lei natural possuem exceções. O problema se dá em como revolver estas exceções. Segundo Tomás de Aquino, resolvemos indo a um princípio superior à lei. Caso de interpretação da lei. Problemas:

1. Quando a letra da lei vai de encontro a sua finalidade da lei: o que a lei diz parece ser contraditório em relação ao que a lei busca. Caso do anel de ferro de Aristóteles.

2. Quando cumprir a lei pode parecer injusto;3. Quando cumprir a lei pode ir contra o bem comum: não cobrar dos

inativos pode ir contra o bem comum, melhor ir contra a CRFB do que contra o bem comum.

O problema é identificar o princípio superior que rege a interpretação contra a literalidade da lei. Três regras:

1. Lei Natural: interpretar a lei humana em relação à lei natural que a rege. Quando a lei humana é insuficiente devemos voltar à lei natural. Devemos ver quais os primeiros princípios da racionalidade da lei natural de que decorreram a lei humana. Ex.: existia no séc. XIII uma lei, na maior parte das cidadelas, que dispunha que, se a cidade fosse sitiada, peregrinos/estrangeiros não poderiam subir nos muros da cidade sob pena de morte. Essa lei vai contra a lei natural porque os peregrinos poderiam estar ajudando a cidade. Se os peregrinos forem encontrados nos muros lutando pela cidade é irracional mata-los e cumprir a lei.

2. A racionalidade da lei só permanece se o bem comum for atingido através da lei. Ex.: Lei que determinava que quando a cidade fosse sitiada, os portões deviam ser fechados e quem estivesse do lado de fora não entraria não importando quem fosse. Contudo, vai contra o bem comum não deixar os guardiões da cidade entrar, por exemplo. A interpretação deve cumprir o bem comum.

3. A lei estabelecida pela autoridade só pode ser interpretada pela autoridade. Se os peregrinos vão ser condenados ou não, é a autoridade que vai saber. Interpretação da lei é diferente de execução da lei. Interpretar é ato da autoridade, executar é de todos. O sentido ordinário é mera execução. A interpretação vai além do sentido ordinário. Exceção: A interpretação da lei só não vai ser feita pela autoridade quando for caso de extrema urgência.

Questões sobre como interpretar a lei, principalmente em relação à lei injusta. Na tradição ocidental essa questão é antiga: o que fazer quando a lei é injusta? Agostinho diz que lei injusta não é lei. Tomás de Aquino acredita na mesma coisa, mas pensa que a lei injusta embora possa encontrar objeção mental no sujeito, este deve segui-la a não ser que a lei vá contra a religião (comunidade religiosa é maior do que a política) ou atente contra a humanidade (desfazimento dos laços sociais em decorrência do cumprimento).

Nós podemos interpretar as leis tentando salvá-la de sua literalidade para que não sejam injustas. Separação entre regras e princípios. Princípios superiores do intérprete: lei natural (razão), bem comum ou autoridade (a autoridade pode suspender a aplicação da lei).

5) Direito e Moral em Kant

5.1 MoralO que eu devo fazer? → Filosofia Ética.

Na visão de Kant, a filosofia – até ele – pretendia explicar toda a moralidade em algo que estava fora do sujeito: na felicidade (Aristóteles), na vontade de Deus (Tomás de Aquino), nos sentimentos morais (Adam Smith)... Kant tenta explicar a

filosofia moral a partir do próprio sujeito. O centro da moralidade é o indivíduo. É preciso entender o sujeito e como ele conhece o mundo.

Kant aprendeu suas bases com influência de Wolff (expoente racionalista). Kant diz que acordou do sonho dogmático ao ler Hume. O sonho dogmático era o de que a razão explicava tudo. Hume era um expoente empirista (a experiência e não a razão explicava tudo). Kant vai fazer uma terceira doutrina influenciado por ideias racionalistas e empíricas.

A matéria do conhecimento é dada pelas sensações. A fonte conhecimento são as sensações, só que o mundo que eu absorvo pelas sensações é caótico, sendo necessário colocar uma ordem nesse caos por meio da razão.

NÚMENO FENÔMENO

As coisas como realmente são. O homem não tem como conhecer a coisa em si, apenas seu fenômeno. O que entendo do númeno é aquilo que é possível entender só pela razão, um conhecimento a priori. Conhecimento que independe das sensações e é anterior às experiências. O verdadeiro conhecimento é a priori. Ex.: matemática, lógica, conhecimento analítico... Quando compreendo racionalmente as coisas, entendo a priori, mas quando dependo das experiências, entendo a posteriori. Conhecimento numênico.

As coisas como se apresentam aos humanos (seres racionais). Se os sentidos dos homens fossem outros, as coisas seriam conhecidas de forma diferente. As coisas não estão diretamente em contato com o homem, pois há a mediação dos sentidos. Para haver conhecimento mais apropriado é preciso racionalizar as sensações a fim de que se construa um fenômeno ordenado. Pelas sensações tenho um todo caótico, e razão ordena o fenômeno. Conhecimento fenomenológico → mediado pelas sensações.

A PRIORI A POSTERIORI

Kant quer buscar a razão da moralidade em um conhecimento que não dependa da experiência, a priori portanto.

PRESSUPOSTOS DA FILOSOFIA KANTIANA

A moral enquanto conhecimento só é válida se for UNIVERSAL E NECESSÁRIA: uma moral que dependa da experiência moral é puro intuicionismo e não moralidade. A moral é válida em qualquer lugar e em qualquer época. Isso significa dizer que a coisa certa a ser feita não depende das circunstâncias.

A moral é AUTÔNOMA: fundada no próprio sujeito. A moral não é heterônoma, está no sujeito. Moral é a leia que eu dou a mim mesmo. Diferente do direito que é heterônomo (poder que vem de fora e me obriga).

A moral depende da Liberdade já que é autônoma.

A MORALIDADE

Esse projeto de moralidade busca fundamento no próprio sujeito, e a característica central do humano para Kant é a liberdade. Assim, um projeto de moralidade para humanos assim o é enquanto liberdade. Isto significa raciocinar sobre a ideia de como os sujeitos humanos vivem a sua liberdade. Quase todos os conceitos kantianos só existem em Kant (cuidar conceitos). Moralidade aqui e liberdade aqui é diferente do que se viu em outros autores. Ex.: autonomia da vontade, imperativo categórico...

O fundamento dessa moralidade na liberdade, segundo Kant é a chamada BOA VONTADE. Somente uma vontade ilimitadamente boa, que independa de experiências, que seja a priori boa, é que explica a moralidade. Assim, a moralidade só pode ser explicada a partir da AUTONOMIA DA VONTADE. Uma vontade que dita as regras morais de forma livre.

Autonomia (auto nomos) lei própria, “regra que eu dou a mim mesmo”, mas que não depende, para ser ilimitadamente boa, de nenhuma circunstância, de nenhum dado a posteriori. Sendo assim, a liberdade kantiana não pode depender de circunstâncias, nem de nossos desejos ou inclinações. Nada é mais circunstancial do que nossos desejos (inclinações). VONTADE AUTÔNOMA É INCONDICIONADA (não condicionada pelas inclinações).

Aqui surge a diferença central entre seres racionais e irracionais. Os primeiros são autônomos, incondicionados, e os segundos são condicionados. Seres racionais não precisam de circunstâncias para saber o que é certo e errado. Seres racionais são livres, são a causa do movimento e não causados pelo movimento.

Um cachorro que tem sede vai beber água, um leão com fome vai matar para comer. A fome e a sede são inclinações. Os animais são condicionados. Nós, enquanto seres livres, iniciamos nosso movimento. Não somos condicionados, somos a condição. Um ser racional que é livre, com fome, não precisa comer, “pode comer”, comer depende de sua liberdade, de sua boa vontade. Seres racionais se libertam de seus desejos ou “podem” se libertar das suas inclinações. Os seres humanos não são resultado de suas experiências, mas moldam as circunstâncias.

SER RACIONAL SER IRRACIONAL

LIBERDADE (AGIR DE FORMA LIVRE) X INCLINAÇÃO (AGIR DE FORMA INCLINADA)

RAZÃO X APETITES (DESEJOS)

AGIR PELA VONTADE X AGIR PELOS DESEJOS

AGIR AUTÔNOMO X AGIR HETERÔNOMO

AGIR PELO DEVER X AGIR PELAS EXPERIÊNCIAS

O dever é expressão racional do que deve ser feito independentemente das circunstâncias, aquilo que qualquer homem racional pode enxergar que deve ser feito.

Só existe liberdade no dever. Numa semana de provas, se o homem dorme porque tem sono e não estuda, não está agindo de forma livre, mas de forma condicionada.

CUMPRIMENTO DO DEVER

Cumprir o dever é o primeiro passo. Para saber se a pessoa foi livre ou não é preciso verificar as motivações. Só é livre aquele que motiva a sua ação pela razão. O sujeito que faz ações por dependência das circunstancias não é livre e, por decorrência, não é moral.

Quatro exemplos:

a) Dar esmolas ao pobre;b) Sujeito tem comércio, uma mercearia. Chega uma criança com moedas para

comprar diversas coisas baratas;c) Sujeito não se mata;d) Assassino bate na porta do sujeito atrás do seu melhor amigo que está

escondido em sua casa e pergunta onde ele está.

1) Cumprimento pelo Interesse Próprio: a) sujeito dá esmolas porque se sente feliz ao ajudar alguém, ele cumpriu um dever por interesse próprio – ação pelo resultado; b) sujeito dá o troco certo com medo de que, caso não o faça, as pessoas descubram e ele acabe indo à falência; c) sujeito não se mata, porque quer continuar vivo (para sustentar a família); d) o sujeito mente para salvar o amigo de quem gosta muito.

2) Cumprimento como inclinação: a) sujeito dá esmolas porque é desprendido dos bens materiais e age por inclinação, pois sempre dá dinheiro a qualquer um (a ação não começou pela liberdade); b) sujeito dá o troco certo, porque sempre dá o troco certo, é costume; c) sujeito não se mata porque não tem inclinações suicidas (nunca quis se matar); d) sujeito mente para o assassino com medo dele, a mentira é sempre uma forma de agir pelas circunstâncias, agir pelas inclinações.

3) Cumprimento pelo dever: a) o sujeito dá esmolas mesmo odiando os pobres, sendo extremamente avarento e se sentindo triste com isso (este é o único que age livremente); b) sujeito dá o troco certo, mesmo querendo ficar com o dinheiro porque sabe que é o certo a fazer; c) sujeito odeia sua vida, morre de vontade de se matar e mesmo assim não se mata; d) sujeito diz a verdade para o assassino (dever moral dizer a verdade não importando as circunstâncias).

AGIR PELO DEVER X AGIR CONFORME O DEVER: agir pelo dever é agir pela racionalidade, é ser moral. Agir conforme o dever não é ser livre nem moral.

Kant tentou sintetizar o racionalismo e o empirismo. Duas dicotomias centrais para conhecer a teoria moral e jurídica de Kant: a priori x a posteriori e númeno x fenômeno.

A primeira dicotomia a priori x a posteriori. A priori: conheço sem experiência / apenas por meio da razão. Aprioristicamente o homem é um ente racional autônomo, só sabe que pensa, mas não sabe nem que é homem, isso decorre das experiências. A posteriori: conhecimento empírico / vem das sensações. Para Kant a maior parte do conhecimento é a posteriori. Como as sensações são caóticas, é preciso ordená-las, daí surge a dicotomia númeno x fenómeno. Númeno: o que a coisa realmente é / só a razão pura leva ao númeno (a priori). Fenômeno: representação humana do númeno.

Teoria da moral: o que se conhece a priori é que o homem é livre. Condição de liberdade. O que temos como conhecer de forma a priori é que o agir de forma livre só pode ser um agir que não dependa das experiências. O verdadeiro fundamento da moralidade precisa ser a priori (a regra que sustenta a ação, para ser moral, não pode derivar das experiências). Metaconhecimento. Moral Kantiana é UNIVERSAL E NECESSÁRIA (não deriva das experiências, não depende das circunstâncias). Isso faz sentido num projeto iluminista.

Kant busca uma moral a priori, sendo a priori não depende das contingências, é universal, sendo assim, sustenta a liberdade, porque a liberdade humana é universal, não deriva das inclinações, por consequência. A moral que Kant procura não é uma moral de inclinações, não é livre o homem que segue seus desejos. O homem livre é aquele que segue a vontade autônoma em relação aos desejos. Essa vontade autônoma é expressão da razão. A moralidade sustentada na liberdade do homem é a liberdade do dever. Dever que não depende das circunstâncias. O verdadeiro fundamento da liberdade para Kant é a transcendência (transcender aos desejos).

Direito é IMPOSIÇÃO de fora, dever NÃO é algo imposto, é expressão da moralidade. Toda grande experiência de moralidade é percebida pelo sujeito assim. O sujeito que serve a sopa no sopão dos pobres pensa que está cumprindo um dever moral.

TRÊS MOTIVAÇÕES DA AÇÃO NO CUMPRIMENTO DO DEVER MORAL

Por interesse próprio Por inclinação Pelo próprio dever

Ser livre é ser causa e não causado. Só vendo como inicia a ação que posso ver se ela foi livre ou não. O melhor dos mundos é aquele no qual meu interesse, inclinação e dever coincidam. Só conhecerei a motivação do sujeito quando houver divergência entre esses fatores. Alguém é livre quando segue sua racionalidade, e é ela que nos livra das nossas inclinações e determinações de experiência (da escravidão dos desejos). No fim das contas, o que importa é se o sujeito acreditava que se tratava de dever moral e por esse motivo agiu. O sujeito que só segue as inclinações não tem moralidade porque se as circunstâncias mudarem, a falta de inclinações fará o sujeito não cumprir seu dever moral, porque não há uma constante, não há motivação pelo dever.

Conteúdo novo:

Kant sofreu inúmeras críticas a seu projeto moral. Tal projeto é tão relevante que qualquer autor que escrever sobre moralidade deve levar em consideração os pensamentos de Kant. A vastidão das críticas melhora o projeto, porque, ao dizer que Kant tem tantas críticas e que continuamos a lê-lo significa que ele sobreviveu a 200 anos de intensas críticas.

CRÍTICAS AO PROJETO DE MORALIDADE DE KANT

CRÍTICA DA TRADIÇÃO ARISTOTÉLICA: tradição aristotélica diz que falta o conceito de práxis (de ação prática). Aristóteles divide a razão em razão prática e teórica, mas Kant diz que as pessoas agem ou por razão ou por desejo, sendo que a razão a que ele se reporta corresponde à teórica de Aristóteles. A tradição aristotélica critica o projeto kantiano pela ausência de um conceito de prudência, de ação prática, pois entende que, se para Kant toda a razão da ação é possível de ser formulada por silogismo (conduzida a um conhecimento universal), Kant estaria ignorando as exceções dos casos concretos que não se enquadram na regra geral. Para Kant a equidade é uma deusa surda, podemos apelar para ela, mas ela nunca escutará. Para a tradição aristotélica, Kant não entende como analisar as circunstâncias concretas, o que o homem prudente saberia fazer já que nem tudo se encaixa no conhecimento universalizado, alguns casos são exceção à regra.

RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: A resposta kantiana é no sentido de que quando Kant fala em dever, fala de princípios cujos fundamentos são universais. O dever deve ser interpretado. As exceções existem, mas na verdade não são exceções, são subregras (fazem parte da regra interpretada).

CRÍTICA DE MAX SCHELER: Scheler diz que Kant tem uma ética da intenção. Ética de interioridade inativa, moralidade vazia, formal que não se preocupa com bons resultados.

RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: Kant se preocupa com os resultados, mas não é por causa deles que se age. Formular regras leva necessariamente aos resultados. A organização racional de vida tem melhores resultados do que a organização irracional de vida. É muito pior um mundo de pessoas que não seguem seus deveres, mas não há porque se preocupar com os resultados para agir. Em algum momento a sociedade vai discutir a concretização das ações, mas essa concretização não é o fundamento da ação. Para o direito, não importa em nada a motivação, mas para a moralidade sim.

CRÍTICA DE MARX (RETOMADA POR MICHAEL J. SANDEL): dizem que a ética kantiana é só uma ética de motivações (teoria das motivações morais). Marx diz que não importam só os motivos, mas os resultados. Adam Smith, na teoria dos sentimentos morais também já havia escrito sobre isso.

RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: Se dois sujeitos se jogam na frente da bala para salvar o presidente, mas apenas um teve “sucesso” sendo atingido pela bala, este será herói e o outro não. Do ponto de vista moral, contudo, os dois agiram igualmente com moralidade. Kantianos dizem que quando se coloca a moral nos resultados, a moral só serve para condenar. Os Kantianos confirmam que a teoria da moralidade é uma teoria das motivações e defendem que são as motivações que tornam o ato moral e não o resultado. Se eu dou esmola ao pobre por dever moral, e o pobre compra cachaça com o dinheiro, uma análise pelo resultado levaria à conclusão de que sou uma pessoa extremamente sem moral, quando, na verdade, uma análise correta (feita com base na minha motivação) demonstraria que eu agi moralmente. O resultado ocorre depois da ação, não é possível analisar a ação pelo resultado.

Segundo Kant, a resposta à questão “o que eu devo fazer?”, ou seja, a formulação do dever pode ser estabelecida de três formas distintas (três tipos de imperativos).

IMPERATIVO HIPOTÉTICO IMPERATIVO CATEGÓRICO

Condicionais. “Se X então Y” → Regras de dever condicionada. Se eu quiser emagrecer, então devo fazer regime. Não existe dever moral de fazer regime.

Incondicionais. Vale para todos independentemente das circunstâncias, a priori, obrigatório, não depende de concretização. Todos os deveres morais são imperativos categóricos. O imperativo hipotético depende das circunstâncias. Seguir uma regra monástica é fazer uma escolha de vida.

IMPERATIVO HIPOTÉTICO TÉCNICO: servem a certos objetivos condicionados. Ex.: regras de esporte, regras para passar em concurso público...

O imperativo categórico se traduz na formulação: “AGE MORALMENTE”. Formulação Fundamental: “age somente de acordo com aquela máxima mediante a qual possas ao mesmo tempo querer que ela se torne uma lei fundamental”.

IMPERATIVO HIPOTÉTICO PRAGMÁTICO: regras de certos grupos e formas de vida que só valem a eles. Ex.: se adiro à ordem monástica sigo a regra monástica; comunidade hippie tem regras do grupo. Pragmático = corresponde a formas de vida.

Kant estabelece três formulações do imperativo categórico (o dever para ser moral deve passar por essas três fórmulas):

1) FÓRMULA DA UNIVERSALIDADE DA LEI/DEVER

2) A HUMANIDADE COMO FIM3) VONTADE LEGISLADORA UNIVERSAL

FÓRMULA DA UNIVERSALIDADE DO DEVER: “age de tal modo que a máxima de tua ação possa valer como princípio universal de conduta”. Máxima é o dever no qual se baseia a ação. Alguém que agiu pelo imperativo categórico, agiu pelo dever. Qual o dever da ação, qual sua máxima? Sujeito racional é aquele que universaliza sua conduta. Age da mesma forma que pensa que os demais deveriam agir. Faça-se justiça mesmo que pereça o mundo. A regra que vale para um deve valer para todos.

Não confundir com consequencialismo (não pensar o que aconteceria se todos seguissem a regra). Kant não quer que as pessoas se vejam como exceção.

A HUMANIDADE COMO FIM: “Age de tal modo que trates a humanidade em ti e nos outros sempre como um fim e jamais simplesmente como um meio”. A base da humanidade é a liberdade que é expressão da racionalidade. Seres racionais tem em si mesmo a humanidade, pois a humanidade a priori é a razão, e, se tenho razão dentro de mim, tenho a humanidade dentro de mim. Se apenas uma pessoa sobrevive, a humanidade não acabou, porque nela sobrevive a humanidade. Esse é o principal fundamento dos direito humanos. A tortura de um, tortura a todos. A pessoa não tem valor nem preço, mas dignidade, e dignidade não é ponderável. Não se pode usar uma pessoa como meio. Usar os outros é imoral. A dignidade é o valor da humanidade dentro da pessoa. Qualquer pessoa racional e livre tem a humanidade dentro de si, porque tem a racionalidade dentro de si. Reconhecer que nos outros há a mesma humanidade que tenho em mim. Manipular os outros é reconhecê-los não como coisas, e não como pessoas. Em certa medida as pessoas são meios (professor que trasmite conhecimento, carteiro que entrega cartas, garçom que serve bebidas), mas não se pode tratá-las SIMPLESMENTE como meio. Desrespeitar aos outros é desrespeitar a si mesmo. O torturador avilta a si mesmo.

VONTADE LEGISLADORA UNIVERSAL: “age de tal modo que a tua vontade possa considerar-se a si mesma como instituidora de uma legislação universal”. O dever eu imponho a mim mesmo, não é algo que a comunidade imponha. A moral é autônoma, logo, sou eu o legislador do dever moral. Isso não significa que vou fazer como quero, mas que seguirei minha razão que é a mesma razão para todos. Às vezes, a concretização desse dever ocorre de formas diferentes, mas tenho que acreditar que quando formulei o dever moral só com a razão, esse dever foi formulado também por todos os demais do mesmo modo. Isso que se chama representação da lei moral (cada um chega no seu dever acreditando que é a verdadeira representação). Autônoma (deriva da minha razão) e universal (acredito que seja dever para todos os demais).O númeno da lei moral é o mesmo, mas o fenômeno pode ter nuances divergentes. O ideal é que tenha convergência. A objetividade da moral é imposta de forma racional, não há subjetivismo (vale pra mim e para todos, é objetivo, é dever moral). A razão que tem em mim é a mesma que têm nos outros.

A moral kantiana é moral do dever que expressa, acima de tudo, a liberdade. No caput do art. 5º da CRFB temos vários filósofos (pelo menos cinco) e grandes direitos: vida, segurança, liberdade, igualdade e propriedade.

5.2 DireitoMETAFÍSICA DOS COSTUMES

DOUTRINA DO DIREITO

Kant já tinha 73 anos. Alguns comentadores dizem que só se explica a doutrina do direito de Kant por sua senilidade. A metafísica dos costumes teve repercussão enorme. A filosofia do Kant é o direito internacional da paz e não da guerra e faz uma crítica às interpretações consequencialistas (diz que é o pior tipo de interpretação que tem). Sua pretensão era refutar o utilitarismo. Razões: porque a interpretação consequencialistas não é boa: não garante a paz nem a liberdade.

Kant visa a enfatizar o conceito racional do direito. Direito não como expressão da vontade humana, mas como expressão da razão humana. Para Kant, todo direito, deve pressupor os Primeiros Princípios Racionais. Isso não significa dizer que o filósofo substitui o legislador e que todo o Direito se resume a estes primeiros princípios racionais. Kant simplesmente quer ressaltar os princípios que todo direito que se diz direito deve expressar. Tais princípios constituem o fundemento jurídico racional do Direito que é universal.

Pressupostos para um direito ser racional:

1) Ser analítico a priori: os primeiros princípios não são históricos, mas a priori, isto é, são conceito da razão e não da experiência;

2) Enquanto a moral fala de orientações internas (motivações do sujeito) – porque se refere à liberdade interna ao indivíduo –, o Direito fala das ações externas das pessoas, porque se refere à liberdade externa. A ética é autônoma, preserva a autonomia do direito; O Direito se preocupa com a exterioridade, com as ações do sujeito. Ao Direito é suficiente que o sujeito aja conforme o Direito. O Direito se ordena pela liberdade externa. Todos os aspectos internos (necessidades, interesses, vontades) só têm relevância jurídica se estiverem expressões na ação. Alguns aspectos de internalidade importam ao Direito (saber se o indivíduo agiu com culpa ou dolo, coagido ou em erro...). A moral é autônoma (vem do indivíduo), o Direito é heterônomo (imposto ao indivíduo). Moral lida com as intenções enquanto o Direito lida com a ação.

DIREITO MORAL

Preocupa-se com a AÇÃOPreocupa-se com a INTENÇÃO

Liberdade ExternaLiberdade Interna

HeterônomoAutônomo

O Direito não pode tutelar os indivíduos que são livres. O direito (liberdade externa) só é racional enquanto mantém a liberdade interna dos indivíduos. Em nenhuma esfera pode o soberano substituir a liberdade dos indivíduos.

Isso é extremamente contrário ao Estado Social que considera algumas pessoas. O Direito serve para garantir a liberdade e não para promover a felicidade. O Direito no ESTADO SOCIAL só tem justificativa consequencialistas, o Direito racional a priori não tem como justificar o Estado Social.

Kant quer saber como estabelecer a CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES. Quais as condições racionais da convivência da liberdade? No estado de natureza até se podia pensar em liberdade ilimitada, mas ante a necessidade de convivência dos indivíduos, isso não existe. Não é possível, por exemplo, justificar racionalmente a propriedade ilimitada. O direito só se justifica, porque impossível a liberdade ilimitada. Se fosse possível, nossas ações poderiam ser reguladas somente pelos deveres morais. Como garantir a convivência dos meus direitos com o dos outros? Como garantir que todos tenham liberdades externas? Daí o conceito de direito para Kant: “O direito é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode ser reunido com o arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade”.

Para entender que a vontade no mundo real é conflituosa ou que o exercício das liberdades gera certo conflito não preciso de um dado empírico, não preciso de uma revolução ou uma guerra civil, basta a racionalidade. Para Kant qualquer sujeito racional se dá conta do conflito interno que tem as relações de liberdade. As pretensões jurídicas válidas são aquelas que garantam universalmente as liberdades. O que é racional? A garantia de liberdade universal, isto é, para todos. Na mesma medida que a moral tem pretensão de universalidade o direito também tem. Todos os indivíduos tem que ter igual liberdade. A justificativa de igualdade de Kant é a IGUALDADE DE DIREITOS. O Estado pressupõe que alguns indivíduos tenham mais direitos do que outros, e isso, para Kant, é desigualdade.

Racionalmente percebemos que é impossível a garantia da liberdade sem a coação do direito. Interligado ao conceito racional de direito, está a faculdade do Estado de coagir os indivíduos. Sem a coação estatal, não existe garantia do cumprimento do Direito, de forma que este se torna não efetivo e, por consequência, irracional.

CRÍTICA AO PENSAMENTO KANTIANO QUE DITA “NÃO EXISTE DIREITO SEM COAÇÃO”: Críticos dizem que isso só se prova empiricamente. Racionalmente se poderia pensar que o Estado dá ordens, e as pessoas cumprem. Só a experiência pode comprovar o contrário.

RESPOSTA KANTIANA: A moral não precisa da coação, porque é interna. Se o sujeito não cumpre a moral, o problema é com ele mesmo. No direito, se lida diretamente com a ação e se busca resultados no mundo. Os resultados fáticos podem ser vistos de forma a priori. É preciso das as condições externas no Direito para garantir a liberdade do outro e é impossível garantir isto sem a força do Estado. Pode-se racionalmente e perceber que sem a coação não são todos os sujeitos que vão agir de acordo com a lei. A coação racional é legítima na medida em que serve para garantir a convivência de liberdades.

DIREITO COMO PROTEÇÃO DAS LIBERDADES

Do ponto de vista jurídico, toda vez que um indivíduo, por sua ação, impede outro de realizar sua liberdade, aquele está sendo injusto com este. O Direito serve para proteger o exercício dessa liberdade, das liberdades em detrimento de terceiros. Justiça jurídica para Kant é impedir que um indivíduo atrapalhe a liberdade do outro (sentido negativo).

Todos os indivíduos têm total liberdade, e esta só é limitada pelo Direito para garantir a liberdade dos outros (a convivência). O Direito é o exercício da maior liberdade possível. A limitação será feita na medida da convivência das liberdade e apenas nesta proporção.

LIBERDADE COMO ÚNICO DIREITO FUNDAMENTAL PARA KANT

Todo direito humano, para Kant, se expressa no Direito à liberdade. Respeitar a liberdade do outro significa respeitar suas racionalidade que, em última analise, significa respeitar sua liberdade. Só existe uma justificativa para restringir esse direito fundamental que é a garantia da liberdade do outro.

O exercício da liberdade vai gerar os dois campos jurídicos: a) Direito Privado e b) Direito Público.

DIREITO PRIVADO

Propriedade é uma extensão do corpo. Vemos a propriedade como vemos a nós mesmos. A extensão é natural, qualquer ser humano faz quando se apropria das coisas a sua volta. Propriedade amplia os limites naturais ao ampliar a liberdade. Essa propriedade pode ser vista sob um duplo aspecto:

a) Propriedade Sobre as Coisas;

b) Propriedade Sobre as Pessoas (imposição de limites).

Podemos estender a nossa liberdade quando nos apropriamos das coisas. Posso estender minha relação com o mundo quando penso nos outros como uma extensão de mim, como uma propriedade minha no sentido metafórico.

O casamento é como se fosse a apropriação dos corpos. Quando eu contrato alguém para trabalhar, me aproprio do trabalho dele. Essa propriedade não tem o sentido escravocrata. Apropriação como limite do meu corpo no mundo. As relações privadas estão relacionadas com essa propriedade no sentido de se apropriar de uma coisa ou de outrem para estender a liberdade. A propriedade não só é legítima como é imprescindível ao Direito. As pessoas não conseguem agir no mundo sem propriedade.

Qualquer forma de renúncia ou proibição jurídica da propriedade é irracional. O Socialismo para Kant é irracional e isso pode ser aferido a prioristicamente.

PROPRIEDADE INTERNA: apropriação do meu corpo, ser dono de mim mesmo;

PROPRIEDADE EXTERNA: se manifesta de três formas. Pra cada esfera jurídica há regulações racionais diferentes. Cada área lida com um tipo de propriedade do Direito. A diferença entre direitos pessoais e das coisas é racional, assim como a existente ente contratos e direito de família. Não foi o legislador que criou, pode ser percebida de forma a priori. Cada uma dessas propriedades tem uma característica central. A propriedade pode ser adquirida ou alienada.

- Sobre coisas materiais fora de mim (imóveis e mercadorias). Toda regulamentação jurídica do Direito das coisas ou de trocas de mercadorias está falando dessa propriedade externa sobre coisas materiais fora de mim;

- Serviços acordados (contratos e direitos pessoais);

- Estado ou Estatuto de outra pessoa em relação a mim (direito conjugal, de sucessões, do senhor, do trabalho).

O Direito privado se dá principalmente quanto à forma de aquisição e alienação das propriedades externas. Relações de direito privado que protejam o uso da propriedade. Como fazer isso? Transformando a propriedade empírica em uma propriedade racional. Os homens das cavernas não tinham apropriação jurídica, apenas empírica. A apropriação racional é jurídica. O direito deve proteger as liberdades da forma mais racional possível, a fim de que a propriedade seja protegida nas relações de apropriação. Qualquer apropriação conflitiva é irracional.

ESTADO CIVIL: apropriações a título jurídico. O direito garante os títulos de propriedade. Quando tenho título de propriedade tenho a garantia de que os outros não vão limitar o exercício da minha propriedade.

DIREITO PÚBLICO

Vai ser explicado por meio do contrato social hobbesiano. O Direito público regula o Estado de Direito. Ideia de Governo de Regras. Para Kant existem dois tipos de INSTITUIÇÕES:

a) Instituições de PRIMEIRA ORDEM:

LIBERDADE: algo que percebo no próprio estado de natureza;

PROPRIEDADE: não existe liberdade sem propriedade; propriedade é a extensão da liberdade.

b) Instituições de SEGUNDA ORDEM:

ESTADO: só se justifica para proteger a propriedade que é o mesmo que dizer que só se justifica para proteger a liberdade.

O Direito Público são as garantias do Direito Privado. O mundo sobrevive somente com o Direito Privado, mas não sobrevive com o Direito Público apenas. Cria-se, com o CONTRATO SOCIAL, um Estado (de Direito) – instituição de segunda ordem – que proteja as instituições de primeira ordem (liberdade e propriedade). A racionalidade do Estado deriva da segurança jurídica que é a proteção do Direito.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PÚBLICO (DO ESTADO DE DIREITO)

1) Decisão sobre o que é o direito não cabe aos agentes privados, mas ao Poder Público.

2) Direito público só pode ser expresso por decisões gerais. Qualquer esfera do direito público que não possa ser universalizada a todos os cidadão é direito nulo, irracional.

Pra Kant o agente público é a vontade geral de Rosseau. Mesmo as decisões jurídicas do direito público que limitam a liberdade, a limitam pela minha própria liberdade, porque eu sou autor do direito, vez que o Poder Público não é mais do que a expressão da vontade geral que é racional e me representa.

TRÊS BASES DO DIREITO PÚBLICO (DA VONTADE GERAL)

1) Liberdade: todos têm liberdade e cidadania ativa para participar da vontade geral (do poder público).

2) Igualdade

3) Autonomia Civil: o sujeito tem representação na vontade geral. Embora o Direito seja algo imposto de fora o indivíduo, em certa medida, é autor do Direito.

DIREITO COSMOPOLITA

Direito cosmopolita é o que hoje chamamos Direito internacional. O princípio racional do direito não vale só do ponto de vista interno, mas também cabe às relações externas do Estado. Se o Direito não regulasse tais relações, a liberdade dos indivíduos não estaria garantida universalmente.

A liberdade não é só dos cidadãos, mas de todos os homens. A liberdade dentro do meu estado não pode acabar com a liberdade das pessoas de outros estados. Sem um direito cosmopolita as relações internacionais serão a dos mais fortes, o que significa uma relação empírica, desigual.

Direito internacional não é direito da guerra, mas da paz perpétua, um direito racional. Somente com ordem internacional racional que seria garantida pela sociedade das nações seria possível a paz. A legitimação do poder estatal está nos limites das relações internacionais. Para Kant deveria existir uma instituição superior, mais abrangente do que os Estado a qual ele denomina LIVRE FEDERAÇÃO DE TODOS OS ESTADOS.

A ordem internacional correta é aquela na qual todos os países fazem uma grande federação em favor de uma SOCIEDADE DAS NAÇÕES. Kant acredita em uma sociedade maior do que o Estado. Esses estados integrantes da sociedade continuam livres, pois a sociedade das nações tem limite na garantia da paz nas relações internacionais e na garantia das liberdades na convivência dos Estados. O texto da Liga das Nações cita Kant.

DIREITO PENAL ESTATAL

Kant defendia a castração como pena aos crimes sexuais e a morte aos crimes contra vida. Criminosos não são meios, mas fins em si mesmos, seres livres e responsáveis por suas ações. Não podemos considerá-los incapazes. O sujeito só é capaz e livre se tem direito à retribuição por suas ações. A pena, assim, é um direito do prisioneiro, porque só assim ele pode ser tratado como um ser livre. O Estado não pode tutelar os indivíduos, isso significa que não há justificativa à pena de ressocialização. A única maneira de garantia da liberdade é entender a pena como retribuição. É dever moral do criminoso requerer sua pena.

O discurso de que o criminoso é produto do meio é contrário ao discurso de Kant. Kant entende que as pessoas são iguais e, portanto, livres, devendo receber a retribuição de suas ações, pois são por elas responsáveis.

O discurso da ressocialização (sujeito moralmente bom ensina o moralmente ruim – criminoso – a viver em sociedade) é o discurso da desigualdade.

6) Direito Natural e Lei Natural em Hobbes

Diferença entre ius e lex, direito e lei (direito objetivo x subjetivo). Dicotomia que dominou o debate jurídico do sec XII ao XIX e se reproduz hoje como direito obj. x subj. DIREITO, para Hobbes, é liberdade, é a garantia de fazer tudo o que está ao alcance de ser feito enquanto LEI é obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa estabelecida contra os direitos. Direito natural é o direito de fazer tudo no estado

de natureza. Lei natural é estabelecida pela razão, obrigação do sujeito de fazer aquilo que o mantém vivo. A primeira lei natural é a paz. Um subitem dessa primeira lei é que caso não seja possível empreender a paz deve-se empreender a guerra para buscar a paz. Realizar o contrato social é abrir mãos dos direitos sobre tudo em favor de uma autoridade (um homem ou uma assembleia) desde que todos os demais homens assim façam. O soberano faz as leis civis no estado civil. Assim como o direito natural cedido à autoridade encontrava limitações na lei natural, o direito da lei civil também encontra essa limitação (direito à vida, à associação contra o soberano, a recorrer ao Judiciário...).

LEIS NATURAIS (LEIS RACIONAIS):

1) Buscar a Paz: dado que nada contribui mais para o fim da minha vida do que a guerra (falta de paz), é uma obrigação racional buscar a paz. Se não for possível buscar a paz será necessário preparar guerra para empreender a paz.

2) Realizar o Contrato Social: a ideia do contrato social é a de que na natureza individual temos um estado de natureza do qual podemos sair por um ato de vontade, um contrato. A criação do Estado deriva da vontade. Em Aristóteles e Tomás de Aquino, a comunidade é antecedente lógico do indivíduo, mas, em Hobbes, no período do individualismo, as pessoas com interesse associativo é que formam o estado por atos de vontade. A associação pacificadora é chamada “Estado Civil”. O estado, então, é decorrente de ato de vontade que deriva da própria razão, pois qualquer indivíduo racional irá desejar o Estado. O Estado tem limites. Quando Hobbes diz que eu entro no Estado pela minha vontade, ele diz que entro no Estado “pelos meus termos”. O Estado, mesmo em Hobbes, ou melhor, principalmente em Hobbes, serve para proteger o indivíduo. Em Hobbes, o Estado surge como grande proteção do indivíduo. O contrato social é a cessão de direitos dos indivíduos ao soberano (um homem ou uma assembleia de homens). Esse ente soberano, então, tem direito sobre tudo, mas encontra limitação na lei natural. No Estado de natureza o homem detinha direitos sobre tudo. Com o nascimento do Estado, ele cede esses direitos ao soberano.

Contrato social é pacto no qual todos os indivíduos cedem seus direitos a um homem ou a uma assembleia de homens para sua segurança.

“Autorizo e cedo meu direito de governar a mim mesmo a este homem ou a esta assembleia de homens com a seguinte condição: que tu também me cedas teu direito e autorize minhas ações do mesmo modo. Assim, a gente constitui um Estado detentor de um poder irrevogável, indivisível e absoluto”. Hobbes.

Quando a gente cede o poder ao Estado, essa cessão é irrevogável.

Qualidades do poder soberano: irrevogável, indivisível e absoluto.

Em relação a este Estado temos o dever de obediência (obrigação, lei), mas esta obediência é de ação, externa. Temos liberdade de consciência em relação ao soberano. No liberalismo, de acordo com o rei se dá a religião. A obrigação do súdito é seguir a religião do rei, mas ele não precisa acreditar nela. Obediência em termos de eficácia. O soberano terá o poder de realizar as leis civis (ordem da vontade do soberano).

Enquanto a lei natural é produto da razão, a lei civil decorre da vontade do soberano. Por que ele fez a lei? Porque ele tinha poder e quis. A lei civil para Hobbes é produto da vontade. “Autoritas non veritas face leges”. Hobbes. É a autoridade e não a verdade que faz a lei. A vontade do soberano só se sustenta porque é racional para nós darmos poder ao soberano. Isso significa dizer que o fundamento da lei civil e de todos os atos de vontade da soberania é a razão, a lei natural. O fundamento do direito é a razão, mas ele é expresso pela vontade.

7) Limitação ao Soberano em Hobbes

LIMITAÇÕES DA SOBERANIA (ORIGEM DOS RIGHTS)

1) Liberdade individual: em todas as espécies de ações não previstas pelas leis os homens têm a liberdade de fazer o que a razão e cada um sugerir

2) Direito à vida: o soberano não pode atentar contra nossa vida. Caso haja afronta à vida, temos direito a nos insurgir contra o soberano. No momento em que o soberano não protege a vida, isso significa que o indivíduo esta de volta ao estado de natureza. Se o soberano tentar matar alguém, este alguém tem direito de fugir, perde o dever de obediência.

3) Direito de não se incriminar: ninguém é obrigado a se incriminar, ninguém precisa produzir prova contra si mesmo. É irracional produzir tal prova. Se o soberano faz um questionamento incriminador, pode o indivíduo mentir ou não responder.

4) Direito de associação em caso de perseguição: indivíduos condenados pelo soberano (porque voltaram para o estado de natureza) podem pegar em armas contra o soberano. O sujeito condenado no campo penal volta ao estado de natureza, é um excluído da sociedade. Isso justifica que o soberano o mate, pois deixa de ter o dever de protegê-lo, bem como que o sujeito se insurja contra o soberano, pois deixa de ter o dever de obediência.

5) Direito de recorrer ao Judiciário contra o soberano: a lei expressa a vontade do soberano. Se este toma medidas contrárias à lei está sendo contraditório e deve haver órgão que julgue esta controvérsia. Surge a

necessidade de um órgão judiciário. O sujeito pode processar o soberano desde que esteja baseado em uma lei. O que o soberano pode fazer é modificar a lei, e aí acaba o processo, mas se ele quiser manter a lei, será obrigado a deixar o indivíduo se defender. O judiciário é uma expressão do soberano, uma vez que é vinculado às leis que dele decorrem.

6) Direito de recusar obediência: se o soberano se tornar fraco e não puder mais proteger o indivíduo, o sujeito pode recusar obediência. Só é soberano aquele que tem força para governar. Não será traição obedecer outro soberano caso se veja que a guerra está perdida. A ciência politica moderna é questão de força. Quem não tem força para se manter no poder não tem poder.

7) Direito de propriedade: junto com a constituição do Estado surge a propriedade, aquilo que a lei permite que o sujeito mantenha para si no Estado civil. O soberano tem obrigação de proteger esse propriedade.

O fundamento do direito na Modernidade é o Poder, e não mais a Justiça. A base da organização política é o indivíduo. Nunca a organização política central teve tanto poder, o poder soberano foi o maior poder que já teve alguma comunidade política. Ao mesmo tempo, os indivíduos nunca tiveram tantos direitos. É nessa contraposição entre direitos e poder que se justifica toda a filosofia do direito moderno.

Ao mesmo tempo em que temos todas essas novas justificativas, não se abandonou completamente as anteriores. Há semelhança no discurso. Hobbes cita muito Aristóteles. Lembrar aqui que Aristóteles entendia que fora da comunidade o sujeito ou era uma besta ou um Deus, o que não se distancia muito do que Hobbes diz a respeito da vida no estado de natureza (embrutecida, curta e solitária).

8) Imputação Jurídica em Kelsen

TEORIA PURA DO DIREITO

Tentativa objetiva de descrever cientificamente o Direito (normas jurídicas) como ciência social.

Para Kelsen existem duas coisas distintas: a ciência jurídica e o direito. A ciência jurídica tem como objeto de estudo o Direito. O que o cientista do direito faz não é a mesma coisa que o juiz ou o legislador faz. O cientista faz ciência, descreve, o legislador prescreve. A metodologia é necessária para a ciência jurídica. Assim como a ética estuda a moral, a ciência jurídica estuda o direito. Esse direito são as normas jurídicas. Assim como a ética estuda as normas morais, a ciência jurídica estuda as normas jurídicas. Tanto a ética quanto a ciência jurídica e o Direito são ciências sociais.

As ciências sociais se distinguem das naturais. A pretensão cientifica da abordagem jurídica deve entender essa diferença.

CIENCIAS SOCIAIS CIENCIAS NATURAIS

Lidam com as pessoas que estão dentro de uma esfera de liberdade. Descrição do mundo possível, mas a descrição não esgota a ciência social, pois as pessoas não agem sempre da mesma forma.

Lidam com causa e efeito

(causalidade). Padrão descritivo. Descrever a realidade. Os corpos se dilatam com o aquecimento. Isso se aplica a todos os metais.

IMPUTAÇÃO:

“Se A, então deve ser B”.

CAUSALIDADE:

“Se A, então é B”.

DEVER SER SER

PRESCREVER DESCREVER

Método: como descrever cientificamente o direito a partir de uma teoria pura. Não é o direito que é puro, é a teoria que é pura. A ciência deve ser objetiva, não pode estar emaranhada pelas subjetividades. O método deve isolar o Direito. Aquele que descreve a conduta humana tem pressupostos metodológicos diferentes daquele que descreve a natureza.

FALÁCIA NATURALISTA: (Lei de Hume). Kelsen chama de falácia o erro lógico de concluir coisas que não derivam das premissas. Naturalista porque é típica daqueles que entendem o direito como ciência natural. Hume diz que normalmente os jusnaturalistas veem nas premissas de que o homem é mau, a conclusão de que ele deve agir de uma determinada forma e, nas de que o homem é bom, de que devem ser justos e corajosos. Em lógica não posso concluir nada que não esteja nas premissas. O silogismo se dá com a premissa maior, a menor e a conclusão. Os homens votam leis, a lei foi aprovada, disto não decorre a conclusão de que os homens devem agir de acordo com as leis. Os jusnaturalistas falam de DESCRIÇÕES nas premissas e depois concluem PRESCREVENDO, sem ato de imputação. Isso, para Kelsen, é uma falácia.

SOLUÇÃO: As premissas devem ser estruturadas com dever ser, da mesma forma que a conclusão, e devem criar uma imputação.