fls. 281 TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo · Apelação / Remessa Necessária nº 1031132-83.2017.8.26.0577 -Voto nº 2 4ª Câmara APELAÇÃO CÍVEL N° 1031132-83.2017.8.26.0577

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000719471

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1031132-83.2017.8.26.0577, da Comarca de Taubaté, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada LAURA RIBEIRO VISSOTTO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Tiago de Lima Almeida.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 26 de agosto de 2019.

PAULO BARCELLOS GATTIRELATOR

Assinatura Eletrônica

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 281


São Paulo

Apelação / Remessa Necessária nº 1031132-83.2017.8.26.0577 -Voto nº 2

4ª Câmara

APELAÇÃO CÍVEL N° 1031132-83.2017.8.26.0577

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: LAURA RIBEIRO VISSOTO (impetrante)

INTERESSADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO VALE DO

PARAÍBA DRT03 (autoridade impetrada)

ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TAUBATÉ

VOTO N° 17.222

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIRO TABELIÃO - Pretensão mandamental voltada ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo da impetrante de afastar a sua responsabilidade em relação a débito de ITCMD que lhe foi imputado na condição de terceiro-responsável (art. 134, inciso VI cc. art. 135, inciso I, do CTN e art. 8º, inciso I, da LE nº 10.705/2000) lavratura de escritura pública - transferência causa mortis de bem imóvel urbano recolhimento do ITCMD pela contribuinte tendo por base de cálculo o valor utilizado para fins de lançamento do IPTU autuação procedida pela autoridade fazendária, por considerar que a base de cálculo adequada seria o valor venal de referência utilizado para lançamento do ITBI inexistência de omissão ou intervenção ilícita por parte da impetrante no decorrer do fato imponível do ITCMD dever de fiscalização quanto ao recolhimento dos impostos devidos nas operações submetidas ao seu conhecimento (art. 30, inciso IX, da LF nº 8.935/94 e art. 18, §2º cc. art. 25, da LE nº 10.705/2000) que não implica o dever de conferência da exatidão do tributo recolhido ônus exclusivo da autoridade fazendária não preenchimento dos requisitos indispensáveis à

responsabilização tributária do tabelião - ITCMD IMÓVEL URBANO - BASE DE CÁLCULO se não bastasse, verifica-se que a própria causae debendi do débito fiscal imputado à impetrante insubsiste - a base de cálculo do ITCMD, no caso de imóvel urbano, deve corresponder ao valor venal do bem na data da abertura da sucessão (art. 9º, §1º, da Lei Estadual nº 10.705/2000), não podendo ser inferior ao montante fixado para o lançamento do IPTU (art. 13, I, da Lei Estadual nº 10.705/2000) alteração da base de cálculo do tributo pelo Decreto nº 55.002/2009, que conferiu nova redação ao art. 16, parágrafo único, do RITCMD (Decreto nº 46.655/2002), vinculando-a ao valor

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 282


São Paulo


venal de referência do imóvel para fins de lançamento do ITBI ilegalidade majoração indireta do tributo reserva legal - inteligência do art. 97, incisos II e IV cc. §1º, do CTN sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recursos, voluntário e oficial, desprovidos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação

interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos

autos do mandado de segurança impetrado pela apelada,

LAURA RIBEIRO VISSOTO, contra ato dito coator do

DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO VALE DO PARAÍBA

DRT03, tendo a ordem de segurança sido concedida pelo

Juízo “a quo”, sob o fundamento de: (i) não ter, a

autoridade fazendária, comprovado que o critério

utilizado pela contribuinte para alcançar a base de

cálculo do ITCMD teria sido incorreto e, também, em

razão de (ii) a responsabilidade do tabelião ser

supletiva, não solidária, com relação ao recolhimento

do respectivo imposto, consoante r. sentença de e-fls.

222/223, cujo relatório se adota.

Em suas razões (e-fls. 232/253), a

Fazenda Estadual sustentou que o “não recolhimento

correto do ITCMD [pelo contribuinte], como no caso

vertente, consubstancia ofensa ao dever de fiscalizar

estabelecido no art. 30, inc. XI, da Lei 8.935/1994,

resultando em infração de lei, que torna o notário [e o

tabelião] pessoal e solidariamente responsável pela

obrigação tributária, na forma do art. 135, caput e inc. I,

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 283


São Paulo


do CTN”. Discorreu, nesta linha, que a legislação

própria do ITCMD impõe ao tabelião o dever de

“verificar se está correto o valor declarado pelos

contribuintes” para fins de composição da base de

cálculo do imposto. Ato contínuo, defendeu que a base

de cálculo a ser considerada para o lançamento do

ITCMD, incidente sobre a transmissão causa mortis de

bens imóveis urbanos, deve corresponder ao valor venal

de referência dos prédios (base de cálculo para fins

de lançamento do ITBI), nos termos do que dispõem os

arts. 9º e 13, da Lei Estadual nº 10.705/2000,

associados à regra do art. 16, parágrafo único, nº 2,

do Decreto nº 46.655/2002, com a redação conferida

pelo Decreto nº 55.002/2009. Pugnou, enfim, pelo

provimento do recurso, para o fim de se revogar a

ordem de segurança concedida pela origem.

Recurso regularmente processado, livre de

preparo, por força da isenção legal conferida à

Administração Pública, nos termos do art. 1.007, §1º, do

CPC/2015, desafiando contrarrazões da parte ex adversa

(e-fls. 258/271).

Remessa oficial observada pelo Juízo “a

quo”, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Parecer do ilustre representante do

Ministério Público pela desnecessidade de intervenção no

feito, diante da disponibilidade do interesse em litígio

(e-fl. 218).

Este é, em síntese, o relatório.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 284


São Paulo


VOTO

Insurge a Fazenda Estadual contra a r.

sentença de primeiro grau que concedeu a ordem de

segurança pretendida no writ, sob o fundamento de: (i)

não ter, a autoridade fazendária, comprovado que o

critério utilizado pela contribuinte para alcançar a

base de cálculo do ITCMD teria sido incorreto e, também,

em razão de (ii) a responsabilidade do tabelião ser

supletiva, não solidária, com relação ao recolhimento do

respectivo imposto.

Porém, pelo que se depreende do acervo

fático-probatório coligido aos autos, o recurso

voluntário e a remessa oficial não comportam

acolhimento.

In casu, colhe-se que, por conta do

falecimento de TELMA LESSA CARNEIRO e objetivando

aperfeiçoar a transmissão causa mortis de imóvel urbano

integrante da herança deixada pela de cujus, a herdeira-

contribuinte, THAIS ANDREA LESSA CARNEIRO, requereu a

lavratura da correspondente escritura pública de

inventário/partilha (e-fls. 62/65), recolhendo, na

oportunidade, o montante devido a título de ITCMD com

base no valor venal do imóvel, segundo aquele utilizado

para fins de lançamento do IPTU.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 285


São Paulo


O documento público em comento foi

elaborado pelo 1º Tabelião de Notas da Comarca de São

José dos Campos, cuja titularidade incumbe à ora

impetrante (e-fls. 38/39).

Ocorre que, tendo por respaldo as

disposições do Decreto Estadual nº 50.002/2009 e ofício

Circular DEAT nº 27/2009, a autoridade tributária

estadual entende que a base de cálculo do ITCMD deveria

corresponder ao valor utilizado para o lançamento do

ITBI (valor venal de referência). Mais, uma vez que,

segundo a compreensão fazendária, a tabeliã teria

concorrido ilicitamente para o recolhimento do imposto

em montante inferior ao efetivamente devido, seria ela

solidariamente responsável, na forma do art. art. 134,

inciso VI cc. art. 135, inciso I, do CTN e art. 8º,

inciso I, da LE nº 10.705/2000 (e-fls. 99/176).

Por estas razões, o Fisco paulista lavrou

o AIIM nº 4.090.966-9, no valor de R$ 36.500,68,

referente à diferença de ITCMD e aos acréscimos legais

correspondentes, imputando à tabeliã a responsabilidade

solidária pelo débito fiscal (e-fls. 40/44).

Diante deste cenário, por entender que

não poderia ser considerada responsável solidária em

relação à diferença de ITCMD considerada devida pela

Administração Pública, bem como pela aparente ausência

de causae debendi legítima para o lançamento desta mesma

diferença (base de cálculo adequada), a tabeliã impetrou

o presente writ, objetivando o reconhecimento de seu

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 286


São Paulo


suposto direito líquido e certo à anulação do referido

auto de infração e imposição de multa (e-fls. 01/26).

Pois bem.

O cerne da controvérsia sub judice

consiste em analisar: (i) a [ir]responsabilidade

tributária da tabeliã pelo pagamento da diferença de

ITCMD, que foi considerada como devida pelo Fisco em

razão de o contribuinte do imposto ter utilizado base de

cálculo supostamente equivocada no ato de lavratura da

escritura de transferência mortis causa de imóvel; (ii)

a [in]subsistência de causae debendi para o lançamento

da diferença apurada pelo Fisco.

I DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIRO.

No que diz respeito ao sujeito passivo da

obrigação tributária (art. 121, do CTN), duas figuras

são relevantes: (i) de um lado, o contribuinte, enquanto

sujeito que tenha relação pessoal e direta com a

situação que constitua o respectivo fato gerador,

figurando, pois, como titular do debitum (schuld); (ii)

por outro, o responsável, assim considerado aquele que,

sem revestir a condição de contribuinte, tem sua

obrigação decorrente de expressa disposição legal,

titularizando, pois, o haftung.

Neste diapasão, ao tratar da segunda

categoria de sujeitos passivos, o art. 128, do CTN,

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 287


São Paulo


preleciona: “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei

pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo

crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato

gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade

do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo

do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Dentre as espécies de responsabilidade,

merece relevo aquela prevista nos arts. 134 e 135, do

CTN, que tratam das hipóteses de responsabilidade de

terceiros.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de

exigência do cumprimento da obrigação

principal pelo contribuinte, respondem

solidariamente com este nos atos em que

intervierem ou pelas omissões de que forem

responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus

filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos

devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de

terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos

pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos

devidos pela massa falida ou pelo

concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais

serventuários de ofício, pelos tributos

devidos sobre os atos praticados por eles,

ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 288


São Paulo


sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só

se aplica, em matéria de penalidades, às de

caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos

créditos correspondentes a obrigações

tributárias resultantes de atos praticados

com excesso de poderes ou infração de lei,

contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou

representantes de pessoas jurídicas de

direito privado.

Anote-se que, no Estado de São Paulo, há

regra análoga na respectiva legislação de regência do

ITCMD. Confira-se:

Artigo 8º - Nos casos de impossibilidade de

exigência do cumprimento da obrigação

principal pelo contribuinte, respondem

solidariamente com este nos atos em que

intervierem ou pelas omissões de que forem

responsáveis:

I - o tabelião, escrivão e demais

serventuários de oficio, em relação aos atos

tributáveis praticados por eles ou perante

eles, em razão de seu ofício;

II - a empresa, instituição financeira e

bancária e todo aquele a quem couber a

responsabilidade do registro ou a prática de

ato que implique na transferência missão de

bem móvel ou imóvel e respectivo direito ou

ação;

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 289


São Paulo


III - o doador, o cedente de bem ou direito,

e, no caso do parágrafo único do artigo

anterior, o donatário;

IV - qualquer pessoa física ou jurídica que

detiver ver o bem transmitido ou estiver na

sua posse, na forma desta lei;

V - os pais, pelos tributos devidos pelos

seus filhos menores;

VI - os tutores e curadores, pelos tributos

devidos pelos seus tutelados ou curatelados;

VII - os administradores de bens de

terceiros, pelos tributos devidos por estes;

VIII - o inventariante, pelos tributos

devidos pelo espólio.

Consoante se infere, são dois os

requisitos para que esteja caracterizada esta espécie de

responsabilidade: a) que o cumprimento da obrigação não

possa ser exigido do contribuinte; b) que o terceiro

tenha intervindo ilicitamente no ato que deu ensejo à

obrigação tributária, ou se omitido indevidamente.

Importante ressalvar que, embora a

legislação tributária utilize a expressão

“solidariamente”, parte da doutrina e da jurisprudência

entende se tratar de inegável equívoco por parte do

legislador.

Isso porque, se a responsabilização do

terceiro pressupõe a impossibilidade de exigência do

cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte,

estar-se-ia diante de uma responsabilidade de caráter

“supletivo” e não solidário, “apenas se aplicando quando

não for possível cobrar o tributo do contribuinte,

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 290


São Paulo


independentemente do motivo (...)” (cf. GURGEL DE FARIA,

Luiz Alberto. Código Tributário Nacional comentado:

doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive

ICMS (LC 87/1996 e LC 114/2002) e ISS (LC 116/2003),

coordenação Vladimir de Passos de Freitas. 5ª Ed., São

Paulo: RT, 2007, p. 642).

Nas palavras do até então Ministro do C.

STJ, hoje no Excelso Pretório, LUIZ FUX: “10. Flagrante

ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo

134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade

solidária 'nos casos de impossibilidade de exigência do

cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte', uma

vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna

com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o

aludido preceito normativo cuida de responsabilidade

subsidiária.“ (EREsp nº 446.955/SC, 1ª Seção, j.

09.04.2008).

Respeitados estes entendimentos, tem-se

inexistir a alegada impropriedade linguístico-semântica.

Em verdade, “solidariedade” e “benefício de ordem” não

são institutos reciprocamente excludentes, de modo que

haverá situações jurídicas que harmonizam o sistema da

responsabilidade solidária com o respeito ao benefício

de ordem entre os responsáveis da obrigação.

Conforme antecipado a obrigação, enquanto

vínculo jurídico formado entre credor e devedor,

desdobra-se em “débito” (schuld), que corresponde à

prestação em si, e “responsabilidade” (haftung), isto é,

sobre quem recairá a coercibilidade estatal em caso de

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 291


São Paulo


inadimplemento da prestação.

A solidariedade (em seu aspecto passivo)

nada mais é do que a ampliação subjetiva da

responsabilidade obrigacional, seja por força de Lei

seja por convenção das partes (art. 265, do CC/2002).

Assim, quando se diz que há solidariedade entre duas

pessoas, não se quer dizer que a dívida é titularizada

por ambas (dever de prestação), mas apenas que, em caso

de inadimplemento, poder-se-á exigir o cumprimento da

obrigação de ambos os sujeitos solidários.

Já o benefício de ordem1, diferentemente

da solidariedade, diz respeito ao momento da

responsabilização e não à responsabilidade em si mesma.

A despeito da solidariedade, poderão as partes

convencionar que o patrimônio de uma somente será

invadido quando não forem localizados bens suficientes

em nome da outra, o que não exclui a responsabilidade de

ambas pelo cumprimento da obrigação.

Destarte, é juridicamente possível a

interpretação do art. 134, do CTN, como regra de

responsabilização solidária de terceiros pelo pagamento

do tributo, mas com benefício de ordem em favor destes

em relação ao contribuinte.

1 A título de exemplo, cite-se o art. 990, do CC/2002, que, ao tratar da

responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade nas sociedades em

comum (não personificadas), estabelece a cláusula de solidariedade entre

sócios e a pessoa jurídica, mantendo o benefício de ordem (preferência na

ordem de excussão patrimonial) em relação àqueles que não tenham contratado

diretamente (Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente

pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art.

1.024, aquele que contratou pela sociedade.).

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 292


São Paulo


De toda forma, a par deste instigante

debate doutrinário, irrefutável que a responsabilização

do terceiro, de forma solidária ou supletiva, demanda a

presença do pressuposto remanescente para que haja a sua

legítima invocação: intervenção ou omissão ilícitas.

Valendo-se das palavras do tributarista

LUÍS EDUARDO SCHOUERI: “(...) a imputação do dever ao terceiro

decorre de ter praticado fato ilícito, sempre. Todavia, a

preocupação do CTN, neste ponto, não foi ressaltar a

ilicitude (apesar de pressuposta), mas o fato de que certas

pessoas poderão ser responsabilizadas a despeito da sua

exterioridade em relação à situação que constitui o fato

gerador da obrigação tributária. (...) Deve-se observar que a

responsabilidade não surge em virtude do fato jurídico

tributário. Este implica, apenas, a obrigação do contribuinte

(ou eventualmente de seu substituto); a responsabilidade a

que se refere o artigo 134 exige a prática de um ato por

parte do responsável, ou uma omissão a este imputada, quando

lhe incumbia alguma ação. Por meio de tal ação ou omissão,

torna-se responsável quem antes não o era. Ou seja: não se há

de entender o dispositivo acima no sentido de tornar as

pessoas arroladas responsáveis por qualquer tributo devido; é

necessário que uma ação ou omissão dessas pessoas tenha o

efeito de gerar a impossibilidade de exigência do cumprimento

da obrigação principal pelo sujeito passivo originário. Este

aspecto torna-se evidente quando se toma o caso do síndico da

massa falida: é corriqueiro que esta não possa solver seus

débitos, inclusive os tributários. Nem por isso, será o

síndico responsável pelos tributos. Entretanto, se por causa

de seu ato ou omissão, o débito tributário deixa de ser pago,

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 293


São Paulo


aí então se torna ele responsável.”2.

E, no tocante à responsabilidade

tributária própria dos tabeliães, RICARDO ALEXANDRE

leciona: “O tabelião (ou notário) é o oficial público

responsável por redigir certos documentos públicos e

instrumentalizar certos atos jurídicos, conferindo-lhes fé

pública e garantindo-lhes autenticidade. Ele é responsável

pelos tributos devidos sobre os atos que pratica ou que

perante ele são praticados, desde que atue ou se omita

indevidamente com relação a obrigações decorrentes do seu

ofício. A título de exemplo, a transferência da propriedade

imobiliária é aperfeiçoada com a inscrição do título

aquisitivo no cartório de registro de imóveis. Nesta

oportunidade, o tabelião deve exigir a comprovação do

pagamento dos impostos incidentes sobre o imóvel. Caso se

omita, e não haja sucesso na cobrança ao contribuinte, o

tabelião é responsável 'solidário'.”3.

Este também é o entendimento de EDUARDO

SABAGG, para quem: “O dispositivo direciona-se à atividade

dos tabeliães ou notários, os quais têm a incumbência de

instrumentalizar certos atos jurídicos, atribuindo-se-lhes fé

pública e autenticidade. Como praxe, tais profissionais do

direito exigem a comprovação do pagamento do tributo

eventualmente incidente sobre os atos que devam conferir,

garantindo-se que não venham a ser ulteriormente chamados à

responsabilização. Se não tomarem as cautelas, restando o

tributo inadimplido, estes serventuários de ofício poderão

2 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva,

2012 pp. 622 e 640.3 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 7ª Ed. São Paulo:

MÉTODO, 2013, p. 329.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 294


São Paulo


ser subsidiariamente responsabilizados. (...)”4.

Decerto, com vistas a averiguar a

responsabilidade tributária dos tabeliães nos atos que

são praticados em seus ofícios, é preciso atentar para o

alcance de seus deveres em relação à administração

tributária.

Nesta linha, dispõe o art. 30, inciso XI,

da LF nº 8.935/94, que trata dos serviços notariais e de

registros e, em convergência, a LE nº 10.705/2000 (ITCMD-

SP):

LF nº 8.935/94

Art. 30. São deveres dos notários e dos

oficiais de registro:

(...)

XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos

incidentes sobre os atos que devem praticar;

(...)

LE nº 10.705/2000

Artigo 18 - Na doação, o imposto será

recolhido antes da celebração do ato ou

contrato correspondente.

(...)

§ 2º - Os tabeliães e serventuários,

responsáveis pela lavratura de atos que

importem em doação de bens, ficam obrigados a

exigir dos contratantes a apresentação da

respectiva guia de recolhimento do imposto,

cujos dados devem constar do instrumento de

transmissão.

4 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva,

2016, p. 892.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 295


São Paulo


Artigo 25 - Não serão lavrados, registrados

ou averbados pelo tabelião, escrivão e

oficial de Registro de Imóveis, atos e termos

de seu cargo, sem a prova do pagamento do

imposto.

A expressão “fiscalizar o recolhimento”

impõe ao tabelião que, antes de proceder ao

registro/autenticação do documento submetido a sua

apreciação, deve ele verificar se o ato jurídico

documentado configura fato imponível de algum tributo e,

em caso afirmativo, conferir se o correspondente

conteúdo pecuniário foi efetivamente recolhido aos

cofres públicos.

Diferentemente do quanto sustentado pela

Administração Pública Estadual, as legislações em

comento não implicam o dever de conferir a “exatidão” do

valor do tributo; antes, apenas impõe o dever de

fiscalizar o ato de recolhimento, sendo certo que em

caso de incorreção do respectivo valor, restará à

autoridade fazendária acionar este último com vistas à

cobrança de eventual saldo remanescente (via lançamento

de ofício art. 149, inciso V, do CTN).

Reforce-se: o dever e a atuação do

tabelião encontra limite na mera fiscalização da prova

de recolhimento do imposto, não lhe cabendo interpretar

a legislação tributária em substituição ao próprio

contribuinte, a quem incumbe, no caso do ITCMD imposto

sujeito a lançamento por homologação (art. 150, do CTN) -,

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 296


São Paulo


apurar, por conta própria, a base de cálculo, a alíquota

e os demais elementos da obrigação tributária, sob a

condição de ulterior homologação ou revisão ex officio

por parte da autoridade fazendária (art. 149, inciso V,

do CTN).

O alcance normativo pretendido pela

Fazenda Pública em relação às regras dos arts. 134,

inciso VI e 135, inciso I, do CTN, culminaria em tornar

os tabeliães automaticamente responsáveis por toda e

qualquer diferença de imposto apurado pelo Fisco nas

operações submetidas a registro/autenticação.

Tal compreensão, todavia, não encontra

respaldo jurídico, estando a margem dos limites

semânticos delineados pelas regras da legislação

tributária.

Se não há possibilidade de ingerência do

tabelião na realização do cálculo do ITCMD a cargo do

contribuinte, seu poder de interveniência ou omissão

(para fins de responsabilização tributária) esbarra na

fiscalização da prova do pagamento, não podendo ir além,

ao ponto de examinar os próprios critérios utilizados

pelo contribuinte no autolançamento do imposto.

Portanto, não configurada a hipótese

permissiva de responsabilização tributária de terceiro,

cai por terra o suporte jurídico do AIIM nº 4.090.966-9,

razão pela qual merece ele ser desconstituído.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 297


São Paulo


II DA CAUSAE DEBENDI DO ITCMD QUE ENSEJOU A RESPONSABILIZAÇÃO

DO TERCEIRO.

Se não bastasse o quanto já exposto para

fins de afastamento da responsabilidade tributária da

impetrante com relação ao débito fiscal constante do

AIIM nº 4.090.966-9, certo é que a própria causae

debendi da diferença de ITCMD exigida pelo Fisco

paulista encontra-se viciada, não merecendo subsistir em

qualquer extensão no plano jurídico.

A Constituição Federal, de 05 de outubro

de 1988, inaugura a Seção IV, do Capítulo I (sistema

tributário nacional), Título VI (da tributação e do

orçamento), disciplinando a respeito dos impostos dos

estados e do distrito federal, dentre os quais se insere

o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de

Quaisquer Bens e Direitos (art. 155, I e §1º, da CF/88).

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito

Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de

quaisquer bens ou direitos;

(...)

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

I - relativamente a bens imóveis e

respectivos direitos, compete ao Estado da

situação do bem, ou ao Distrito Federal

II - relativamente a bens móveis, títulos e

créditos, compete ao Estado onde se

processar o inventário ou arrolamento, ou

tiver domicílio o doador, ou ao Distrito

Federal;

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 298


São Paulo


III - terá competência para sua instituição

regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência

no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente

ou domiciliado ou teve o seu inventário

processado no exterior;

IV - terá suas alíquotas máximas fixadas

pelo Senado Federal;

A respeito do ITCMD, o jurista RICARDO

ALEXANDRE leciona que:

“Segundo o art. 155, I, da CF/1988, os

Estados e o Distrito Federal podem instituir

imposto sobre a transmissão causa mortis e

doação de quaisquer bens ou direitos. O

tributo possui natureza eminentemente

arrecadatória (fiscal) e não incide sobre as

transmissões originárias, como por usucapião

(art. 1.238 do Código Civil) ou por acessão

(art. 1.248 do Código Civil). O Código

Tributário Nacional disciplina o imposto nos

arts. 35 a 42 e deve ser interpretado à luz

da atual Constituição, visto que a redação

original do CTN trata de um único imposto de

transmissão, de competência estadual,

incidente exclusivamente sobre a transmissão

de bens imóveis e de direitos a eles

relativos. Com a Constituição Federal de

1988, previu-se a instituição de dois

impostos de transmissão, um estadual (ITCMD)

e outro municipal (ITBI), sujeitando à

incidência do primeiro as transmissões a

título gratuito (causa mortis e doação) e do

segundo as transmissões a título oneroso.”5.

5 ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 7ª Ed., São Paulo:

Método, 2013, pp. 573-574.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 299


São Paulo


No âmbito paulista, reforce-se, a

regulamentação do referido tributo vem consignada na Lei

nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, sendo que, quanto

à base de cálculo a ser considerada no caso de

transmissão hereditária de bens imóveis urbanos, os

arts. 9º e 13, da legislação estadual prelecionam:

Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o

valor venal do bem ou direito transmitido,

expresso em moeda nacional ou em UFESPs

(Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei,

considera-se valor venal o valor de mercado

do bem ou direito na data da abertura da

sucessão ou da realização do ato ou contrato

de doação.

§ 2º - Nos casos a seguir, a base de cálculo

é equivalente a:

1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na

transmissão não onerosa do domínio útil;

2. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na

transmissão não onerosa do domínio direto;

3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na

instituição do usufruto, por ato não oneroso;

4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na

transmissão não onerosa da nua-propriedade.

§ 3º - Na hipótese de sucessivas doações

entre os mesmos doador e donatário, serão

consideradas todas as transmissões realizadas

a esse título, dentro de cada ano civil,

devendo o imposto ser recalculado a cada nova

doação, adicionando-se à base de cálculo os

valores dos bens anteriormente transmitidos e

deduzindo-se os valores dos impostos já

recolhidos.

§ 4º - Para a apuração da base de cálculo

poderá ser exigida a apresentação de

declaração, conforme dispuser o regulamento.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 300


São Paulo


(...)

Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da

base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou

direito a ele relativo, ao fixado para o

lançamento do Imposto sobre a Propriedade

Predial e Territorial Urbana - IPTU;

II - em se tratando de imóvel rural ou

direito a ele relativo, ao valor total do

imóvel declarado pelo contribuinte para

efeito de lançamento do Imposto sobre a

Propriedade Territorial Rural - ITR.

(...)

Ao que se infere, a Lei preestabeleceu a

base de cálculo ordinária do ITCMD, nos casos de

transmissão mortis causa de bens imóveis urbanos,

correspondendo ao valor venal do prédio, apurado na data

do fato gerador do tributo abertura da sucessão (regra do

saisine) -, devendo-se, ainda, respeitar o limite mínimo

a ser considerado para este fim, qual seja, o montante

utilizado para o lançamento do IPTU.

Tal previsão foi, inclusive, ratificada

pelos termos do Decreto nº 46.655/2002 (RITCMD), cujo

art. 16, inciso I, 'a', em sua redação original,

dispunha:

Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no

caso de bem imóvel ou direito a ele relativo

será (Lei 10.705/00, art. 13):

I - em se tratando de:

a) urbano, não inferior ao fixado para o

lançamento do Imposto sobre a Propriedade

Predial e Territorial Urbana - IPTU;

b) rural, não inferior ao valor total do

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 301


São Paulo


imóvel declarado pelo contribuinte para o

efeito de lançamento do Imposto sobre a

Propriedade Territorial Rural - ITR;

II - o valor pago pelo "de cujus" até a data

da abertura da sucessão, quando em

construção;

III - o valor do crédito existente à data da

abertura da sucessão, quando compromissado à

venda pelo "de cujus".

Parágrafo único - Em se tratando de imóvel

rural, poderão ser adotados os valores médios

da terra-nua e das benfeitorias divulgados

pela Secretaria de Agricultura e

Abastecimento do Estado de São Paulo ou por

outro órgão de reconhecida idoneidade,

vigentes à data da ocorrência do fato

gerador, quando for constatado que o valor

declarado pelo interessado é incompatível com

o de mercado.

Ocorre que, já em 09 de novembro de 2009,

sobreveio o Decreto nº 55.002, alterando a redação do

parágrafo único do retrotranscrito art. 16, RITCMD, o

qual passou a vigorar com a seguinte redação:

Artigo 1º - Passa a vigorar com a redação que

se segue o parágrafo único do artigo 16 do

Regulamento do Imposto sobre Transmissão

“Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou

Direitos - RITCMD, aprovado pelo Decreto

46.655, de 1º de abril de 2002:

“Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se

tratando de imóvel:

1 - rural, o valor médio da terra-nua e das

benfeitorias divulgado pela Secretaria de

Agricultura e Abastecimento do Estado de São

Paulo ou por outro órgão de reconhecida

idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato

gerador, quando for constatado que o valor

declarado pelo interessado é incompatível com o

de mercado;

2 - urbano, o valor venal de referência do

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 302


São Paulo


Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI

divulgado ou utilizado pelo município, vigente à

data da ocorrência do fato gerador, nos termos

da respectiva legislação, desde que não inferior

ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem

prejuízo da instauração de procedimento

administrativo de arbitramento da base de

cálculo, se for o caso.”.

Pontuadas tais premissas normativas,

infere-se que, no caso sub examine, a irresignação recai

especificamente contra este último ato normativo, já

que, conforme antecipado, entende-se ter havido

verdadeira majoração da base de cálculo do ITCMD, sem

qualquer respaldo em lei (sentido formal), afrontando o

quanto predisposto no art. 97, incisos II e IV cc. §1º,

do Código Tributário Nacional.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

II - a majoração de tributos, ou sua

redução, ressalvado o disposto nos artigos

21, 26, 39, 57 e 65;

(...)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da

sua base de cálculo, ressalvado o disposto

nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

(...)

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a

modificação da sua base de cálculo, que

importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para

os fins do disposto no inciso II deste

artigo, a atualização do valor monetário da

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 303


São Paulo


respectiva base de cálculo.

E, de fato, o Decreto nº 50.002/2009, a

partir do momento em que estabeleceu nova base de

cálculo do ITCMD valor venal de referência considerado

para lançamento do ITBI -, acabou por, indiretamente,

majorar o tributo em questão, onerando o

contribuinte/responsável, e o fez em reprovável invasão

à esfera de competência normativa relegada

exclusivamente à Lei Ordinária (princípio da reserva

legal art. 150, I, da CF/88 e art. 97, incisos II e IV

cc. §1º, do CTN), configurando verdadeira hipótese de

ilegalidade (art. 99, do CTN6).

O ilustre tributarista LEANDRO PAULSEN,

comentando o art. 97, caput, do CTN, anota que: “Reserva

Legal absoluta. A legalidade estrita em matéria tributária

constitui garantia fundamental prevista no art. 150, I, da

CF, que é autoaplicável. O art. 97 do CTN visa a regulamentar

a legalidade, tendo a virtude de esclarecer o seu alcance.

Nessa medida, foi recepcionado”7.

Ressalve-se ser forçoso reconhecer que a

própria Lei Estadual nº 10.705/00 somente se limitou a

estabelecer o que é o valor venal (valor de mercado do

bem), mas não trouxe critérios objetivos para defini-lo.

Destarte, o Decreto nº 46.655/02, com a redação dada

6 Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis

em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das

regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.7 PAULSEN, Leandro, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à

luz da doutrina e jurisprudência, 15ª Ed., Rio Grande do Sul: Livraria do

Advogado, p. 859.

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 304


São Paulo


pelo Decreto nº 55.002/09, teria, em tese, o condão de

regulamentar a legislação geral do ITCMD paulista,

fornecendo elementos para a conceituação e apuração do

valor de mercado, mas desde que não tornasse a exação

mais onerosa ao contribuinte, como acabou por fazer in

concreto, ainda mais quando se tem na própria lei

instituidora um critério menos oneroso (no caso, aquele

lançado para fins de IPTU, previsto no art. 13, inciso

I).

O Decreto que deu azo ao ato

administrativo ora impugnado não peca por sua finalidade

(regulamentação da base de cálculo do ITCMD), que é

legítima no sentido de complementar o dispositivo legal,

no entanto o impacto econômico (majoração do tributo)

decorrente da sua aplicação no plano dos fatos

transparece o vício de ilegalidade.

No mesmo sentido da tese aqui adotada,

confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte de

Justiça em casos análogos:

”MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCMD.

Exigência do fisco quanto à alteração da base

de cálculo do ITCMD, nos termos do Decreto

Estadual nº 55.002/09. Inadmissibilidade.

Decreto regulamentador que, ao fixar a base

de cálculo sobre o “valor venal referencial”,

portanto, de forma diversa da prevista na Lei

nº 10.705/00, (valor venal do bem IPTU)

violou o disposto no art. 97, II, §1º do CTN,

excedendo o poder regulamentador. Ofensa ao

princípio da anterioridade da lei tributária

(art. 150, III, "a", CF). Decisão mantida.

RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação Cível nº

0015295-64.2013.8.26.0053, Rel. Des. ISABEL

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 305


São Paulo


COGAN, 12ª Câmara de Direito Público, j.

12.03.2014).

“MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. BASE DE

CÁLCULO. ALTERAÇÃO POR DECRETO.

IMPOSSIBILIDADE. Fisco Estadual que por meio

de Decreto adotou valor venal para fins de

lançamento do ITBI como base de cálculo do

ITCMD. Ofensa ao princípio da legalidade. Lei

Estadual n.º 10.705/2000 que prevê o valor

venal para fins de IPTU como base de cálculo

mínima. Alteração que, de fato, criou nova

base de cálculo sem, contudo, haver o mínimo

respaldo legal. Precedentes desta Corte.

Segurança concedida. Sentença mantida.

Recurso e reexame necessário desprovidos.“

(Apelação Cível nº 0015788-41.2013.8.26.0053,

Rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHÄLER, 5ª Câmara de

Direito Público, j. 10.02.2014).

”Apelação Cível. Ação Ordinária. ITCMD.

Pretensão de declaração de inexigibilidade do

excedente, oriundo de recálculo do crédito

tributário, com base no Decreto n.º

55.002/2009. Fato gerador do ITCMD que ocorre

com o óbito que se reputa como o momento de

abertura da sucessão, por força do princípio

da saisine consagrado no art. 1.784, do

CC/2002. Aplicação das normas vigentes nesse

momento. Falecimento que, no caso dos autos,

se deu em momento anterior à edição do

Decreto n.º 55.002/2009. Inaplicabilidade das

inovações introduzidas por esse diploma.

Precedentes deste Tribunal. Ação julgada

procedente na origem. Sentença mantida.

Recurso não provido.” (Apelação Cível nº

0008080-42.2010.8.26.0053, Rel. Des. RUI

STOCO, 4ª Câmara de Direito Público, j.

21.05.2012).

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 306


São Paulo


“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO

SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE

QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD) - BASE DE

CÁLCULO ITBI - INADMISSIBILIDADE ADOÇÃO DE

CRITÉRIO DIVERSO DAQUELE ESTABELECIDO PELA

LEI QUE CONFIGURA MALTRATO AO POSTULADO DA

RESERVA LEGAL - SEGURANÇA CONCEDIDA SENTENÇA

MANTIDA. A base de cálculo do ITCMD, nos

termos da lei é o valor venal do bem ou

direito transmitido na época da abertura da

sucessão. RECURSOS DESPROVIDOS.“ (Apelação

Cível nº 0038644-04.2010.8.26.0053, Rel. Des.

AMORIM CANTUÁRIA, 3ª Câmara de Direito

Público, j. 13.12.2011).

Por isso e em suma, seja em razão de não

estarem presentes os pressuposto de responsabilização

tributária da tabeliã-impetrante, seja pela

insubsistência da causae debendi da diferença de ITCMD

exigida pelo Fisco paulista, o apelo voluntário e a

remessa oficial não comportam provimento, devendo a r.

sentença de primeiro grau ser integralmente mantida, tal

como lançada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao

recurso voluntário da Fazenda Estadual e à remessa

oficial do Juízo “a quo”, de modo a manter a r. sentença

de primeiro grau, por seus próprios e bem lançados

fundamentos jurídicos. Atente-se, com o fito de se

evitar a oposição de aclaratórios, ser descabida a

fixação de honorários advocatícios sucumbenciais

(inclusive aqueles destinados à fase recursal art. 85,

§11, do CPC/2015), em razão do disposto no art. 25, da

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 307


São Paulo


Lei nº 12.016/2009 e Enunciado nº 512, da Súmula do

Excelso Pretório.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Par

a co

nfer

ir o

orig

inal

, ace

sse

o si

te h

ttps:

//esa

j.tjs

p.ju

s.br

/pas

tadi

gita

l/sg/

abrir

Con

fere

ncia

Doc

umen

to.d

o, in

form

e o

proc

esso

103

1132

-83.

2017

.8.2

6.05

77 e

cód

igo

DA

6CA

F5.

Est

e do

cum

ento

é c

ópia

do

orig

inal

, ass

inad

o di

gita

lmen

te p

or P

AU

LO B

AR

CE

LLO

S G

AT

TI,

liber

ado

nos

auto

s em

04/

09/2

019

às 1

3:39

.

fls. 308

Documents

fls. 281 TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo · Apelação / Remessa Necessária nº 1031132-83.2017.8.26.0577 -Voto nº 2 4ª Câmara APELAÇÃO CÍVEL N° 1031132-83.2017.8.26.0577