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DOS CONTRATOS DE TRABALHO A PRAZO - REFLEXES SOBRE O REGIME JURDICO INTRODUZIDO PELA NOVA LEI DE TRABALHO DE MOAMBIQUE (Lei n. 23/2007, de 1 de Agosto) *Amrico Oliveira Fragoso SUMRIO * *: 1. Enquadramento Geral 1. Introduo. 2. Terminologia adoptada. 3. Reflexes genricas sobre a contratao a prazo. 4. O termo e a condio. 2. O regime jurdico dos contratos a prazo - 1. Aspectos Gerais. 2. Forma e Formalidades. 3. Fundamentos dos contratos a prazo. 4. nus da prova. 5. Distino entre contratos a prazo certo e incerto.6. Durao dos contratos a prazo certo. 7. Limites legais. 8. Contratos a prazo com fundamento ilegal. 9. Renovaes do contrato a prazo certo. 10. Contratos a prazo incerto. 11. Efeitos da cessao dos contratos a prazo. 3. Regime jurdico das pequenas e mdias empresas. 4. Contratos a prazo sucessivos. 5. Aspectos dispersos do regime jurdico dos contratos a prazo. 6. Consideraes Finais. Docente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa destacado na Universidade Eduardo-Mondlane de Moambique ao abrigo do Acordo de Cooperao celebrado com a Faculdade de Direito de Lisboa. * O presente texto foi elaborado com o propsito de disponibilizar aos estudantes da disciplina de Direito do Trabalho material de estudo e reflexo sobre a temtica da contratao a prazo leccionada pelo autor no 4 ano de licenciatura da FD/UEM Beira. 1. ENQUADRAMENTO GERAL 1. Introduo O tema que nos propomos tratar incide sobre a temtica laboral da contratao por tempo determinado em Moambique, que foi reformulada com a introduo da recentssima Lei n. 23/2007 de 1 de Agosto (Lei do Trabalho). Aproveitando o ensejo da reforma laboral que culminou na aprovao de um novo diploma legal sobre as relaes laborais em Moambique, o legislador construiu um novo regime da contratao a prazo. As razes da reviso legislativa fundaram-se na necessidade de adequao do sistema jurdico da contratao a prazo realidade imposta pelo emergente e, cada vez mais, heterogneo mercado de trabalho moambicano. Ao contrrio do que sucedia com a anterior Lei do Trabalho (a Lei 8/98, de 20 de Julho) em que o tratamento da matria da contratao por tempo determinado se reduzia basicamente ao artigo nono, a nova Lei apresenta uma regulamentao relativamente extensa e densificada o que, de alguma forma, reflecte a assumpo pelo legislador da importncia da matria. A entrada em vigor da nova Lei do Trabalho conferiu ao regime jurdico da contratao a prazo a relevncia sistemtica adequada dignidade do tema. O regime encontra-se previsto nos artigos 38. a 45. da LT e ainda em outros dispositivos dispersos pela Lei, que ao longo da presente exposio abordaremos. A evoluo da realidade scio-econmica de Moambique demonstrou a premncia de um adequado enquadramento jurdico dos contratos de trabalho por tempo determinado, circunstncia que ao abrigo do anterior regime no ocorria, pois a desadequao realidade, a dificuldade de aplicao e as inmeras omisses eram manifestas, pouco beneficiando o desenvolvimento do tecido empresarial do pas. A importncia da contratao por tempo determinado evidente, revelando-se, em diversas perspectivas: Em termos prticos, constata-se em Moambique o recurso cada vez mais frequente a este tipo de contrato de trabalho como meio de firmar relaes laborais. Ao invs de representarem um mecanismo jurdico especial apto a responder a necessidades pontuais e temporrias da situao jurdico-laboral, os contratos a prazo tm sido adoptados como regra para a contratao de novos trabalhadores. Numa perspectiva de lgica empresarial, que no despicienda, a relevncia deste mecanismo jurdico, apresenta-se como meio de gerir recursos humanos e econmicos, dimensionando o factor de produo trabalho a uma necessidade que suprida, com menos custos e menor risco de contingncias para a empresa, atravs de uma vinculao temporria dos trabalhadores. Juridicamente, o contrato a prazo apresenta tambm um regime que lhe confere em diversos aspectos uma natureza especial, circunstncia que tem permitido com frequncia mitigar os constrangimentos decorrentes do regime restritivo da cessao do contrato de trabalho. De alguma forma, os contratos a prazo tm funcionado muitas vezes como longos perodos experimentais dos trabalhadores, tendo em vista mais tarde a celebrao de contratos por tempo indeterminado. 2. Terminologia adoptada Antes de aprofundarmos o tema que nos propusemos abordar, cumpre fazer meno nova terminologia adoptada pela nova Lei do Trabalho. Em relao anterior Lei, o legislador inovou ao consagrar a nova designao de contrato de trabalho a prazo para caracterizar o regime dos contratos de trabalho a que tenham sido apostos termos resolutivos. Tecnicamente a designao mais correcta a adoptar teria sido a de contrato de trabalho a termo resolutivo e no a de contrato a prazo. Todavia, o preciosismo tcnico que aqui apontamos no especialmente relevante em sede de interpretao, pois ambas as designaes caracterizam a mesma realidade. Em abono da utilizao da designao de contrato a prazo, sempre se pode defender que uma expresso tradicionalmente utilizada em alguns dos ordenamentos jurdicos prximos de Moambique4, alm de que se trata de uma expresso mais fcil de apreender pelos destinatrios, por ser menos hermtica do que a designao de contrato a termo resolutivo. 5 Curiosamente a prpria redaco da Lei, no artigo 39. n. 2 da LT concilia as duas designaes ao prever que As clusulas acessrias referentes ao termo resolutivo determinam o prazo certo ou incerto da durao do contrato de trabalho. No decurso da presente anlise utilizaremos, salvo alguma indicao em contrrio, as designaes contrato a prazo, contrato a termo (resolutivo) ou contratos por tempo determinado para identificar sempre a mesma realidade. 2. Reflexes genricas sobre a contratao a prazo A alterao do regime da contratao por tempo determinado suscita sempre alguma controvrsia, facto que no surpreendente, pois decidir sobre a regulamentao do contrato por tempo determinado uma das questes mais delicadas no seio de qualquer ordenamento jurdico-laboral, na medida em que implica encontrar um ponto de equilbrio sempre periclitante entre o princpio da segurana no emprego e a incessantemente defendida necessidade de flexibilidade nas relaes laborais.6 A mudana de designao no substancialmente relevante. A opo do legislador espelha a inteno do de consagrar um regime terminologicamente harmonioso com os demais ordenamentos jurdicos com afinidades a Moambique (e.g. Portugal, Brasil etc.) 4 Por exemplo, o sistema brasileiro adopta a designao de contrato a prazo determinado, conforme previsto no artigo 470. da Consolidao das Leis do Trabalho. Em Portugal, antes da entrada em vigor do Cdigo de Trabalho, a actual realidade dos contratos a termo, era designada pela LCT (Lei do Contrato Individual de Trabalho (Decreto-Lei n. 49 408, de 24 de Novembro de 1969) por contratos a prazo. 5 Entre outros, JORGE LEITE, Direito do Trabalho II, Coimbra (FDC), 1992/93 (reprint 1999) pp.106, que considera que a expresso contrato a termo menos apreensvel pelos destinatrios do que a expresso contrato a prazo. A designao de contrato a prazo para alm de j estar banalizada na gria permite tambm dar uma imediata noo ao trabalhador do tipo de contrato em causa. 6 Nesse sentido YASUO SUWA, How to regulate the Fixed-Term Work: A Trade-off Relationship in Employment, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 1999, pp. A evoluo dos contratos de trabalho por tempo determinado - denominados em funo dos ordenamentos jurdicos por contratos a termo ou a prazo - tem demonstrado que estes funcionam, cada vez mais, como instrumentos alternativos ao emprego estvel e no como contratos criados para fazerem face s necessidades de natureza temporria das empresas. O incremento da utilizao pelas empresas do expediente da contratao por tempo determinado um dos aspectos mais marcantes na evoluo dos mercados de trabalho. Os contratos de trabalho por tempo determinado tm sido gradualmente utilizados como principal mecanismo jurdico de contratao de novos trabalhadores sendo, muitas vezes, o fundamento apresentado para a sua celebrao desconexo com a realidade. Constata-se amide, que a contratao por tempo determinado acaba por funcionar como expediente para proporcionar empresa um longo perodo de experincia dos trabalhadores contratados antes de esta tomar a opo de os vincular atravs de um contrato por tempo indeterminado. Sem prejuzo do exposto, alguns ordenamentos jurdicos tm admitido o recurso contratao por tempo determinado como forma de promover o emprego para trabalhadores em situaes que merecem uma especial proteco (vg: idosos, desempregados de longa durao, trabalhadores procura do primeiro emprego).7 O contrato a prazo, na prtica, tem-se convertido num mecanismo de insero no mercado de trabalho e de seleco de recursos humanos, atenuando no s os riscos da contratao, como tambm as contingncias derivadas da dificuldade de cessao do vnculo laboral. A descaracterizao do fenmeno da contratao a prazo, fomentada pela criao de novos paradigmas scio-econmicos, tem suscitado a reflexo sobre o papel da contratao a prazo nas mutveis relaes laborais. 175 e ss. apud JLIO VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, Vol I, Relaes Individuais de Trabalho, Coimbra,2007 pp.580 e ss 7 Entre outros pases, em Portugal o Cdigo do Trabalho no artigo 129. n. 3 alnea b) acrescentou ao leque de fundamentos para a celebrao de contratos a termo: (i) a contratao de jovens procura do primeiro emprego; e (ii) desempregados de longa durao. Como faz notar, PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II, ob. cit., pp. 243-244., nestas situaes o contrato de trabalho a termo funciona como instrumento de prossecuo de polticas sociais, no caso para favorecer a integrao no mercado de trabalho de pessoas com dificuldades acrescidas de colocao. inegvel que h sectores de actividade onde a necessidade da contratao por tempo determinado evidente, atentem-se por exemplo os casos das actividades sazonais agrcolas, da construo civil, da indstria hoteleira, etc. A elevada percentagem de contratos por tempo determinado nestes sectores, bem como noutros similares, deve merecer alguma reserva na sua anlise, pois a verdade que, mesmo nestes sectores, parte da contratao, com alguma frequncia, utilizada para fazer face a necessidades de carcter permanente das empresas. Uma das razes pelas quais o mecanismo da contratao por tempo determinado tem, por fora da realidade prtica, percorrido um caminho diverso do seu escopo inicial, deriva do facto de existir uma evidente desadequao entre aqueles que so os fundamentos clssicos para a contratao a prazo e as necessidades dos mercados de trabalho actuais. hoje evidente, embora no reflectido na maioria das legislaes, que os fundamentos clssicos para a contratao por tempo determinado pecam por ser demasiado rgidos e restritivos culminando na desadequao destes s realidades scio-econmicas em que se inserem, circunstncia que, perniciosamente, fomenta a celebrao de contratos formalmente vlidos mas substancialmente fraudulentos. A omisso na lei de impedimentos expressos manuteno de foras de trabalho constantes e em que os recursos humanos - necessrios prossecuo do objecto da empresa - esto vinculados por contratos a prazo, potencia a precariedade das relaes laborais. No raro, assistirem-se a situaes em que o mesmo trabalhador sucessivamente contratado pela mesma empresa, sempre com fundamentos formais diferentes ou contratado de modo alternado por empresas do mesmo grupo. Os custos sociais deste tipo de prticas, ainda no foram suficientemente demonstrados, motivo pelo qual alguns ordenamentos permitem a sobrevivncia destas condutas, deixando jurisprudncia a tarefa de os suprimir. Pese embora o debate generalizado, no lquido que a frequentemente apregoada flexibilidade nas relaes laborais, da qual a contratao a prazo um dos paradigmas, seja factor de aumento da eficincia ou produtividade. Na verdade, a instabilidade e precariedade na relao laboral pode ser tambm encarada como motivo de embarao produtividade empresarial. O mrito ou eventual demrito do recurso ao expediente da contratao por tempo determinado no est ainda suficientemente demonstrado, sendo certo que a credibilidade das argumentaes apresentadas a favor de cada uma das teses , muitas vezes, inquinada pela conexo a grupos de interesse ou a ideologias. Ao nvel europeu, a reflexo sobre a temtica da contratao a prazo tem originado a defesa de reformas tendentes adequao dos quadros normativos s modernas necessidades de gesto, produtividade e competitividade das empresas. Nesse contexto, alguns autores tm identificado parte dos problemas com os quais os actuais enquadramentos jurdicos da contratao por tempo determinado se tm deparado, e que se podem resumir abreviadamente nos seguintes tpicos de anlise: i) A evoluo legislativa da contratao por tempo determinado tem demonstrado que esta ainda carece de mecanismos jurdicos aptos a evitarem sucessivos e fraudulentos contratos a prazo. ii) A tcnica da enunciao taxativa de fundamentos para a contratao a prazo tem-se revelado escassa para limitar a contratao fraudulenta, pois as causas normalmente referidas nos elencos legais tendem a sobrepor-se e a serem dificilmente distinguveis, apresentando um nvel de generalidade que torna o controlo judicial difcil. iii) A contratao a prazo como forma de acesso ao mercado de trabalho no parece ser problemtica, podendo ser inclusivamente um factor de promoo do emprego para trabalhadores que caream de especial proteco. A figura do contrato a prazo comum maioria dos sistemas europeus e segundo PALMA RAMALHO tem tido uma evoluo titubeante, variando entre a tutela da segurana no emprego e a defesa dos objectivos de flexibilizao e promoo do emprego.11 4. O termo e a condio Antes de abordarmos o novo regime jurdico da contratao por tempo determinado, cumpre revisitar alguns conceitos que ganham especial acuidade no tratamento desta matria: o termo e a condio. O termo e condio so clusulas acessrias tpicas dos negcios jurdicos previstas respectivamente nos artigos 278. e 270. do Cdigo Civil e que, basicamente, consistem em subordinar os efeitos dos negcios jurdicos verificao de um evento futuro que pode ser de natureza certa (termo) ou incerta (condio). Tanto o termo como a condio apostos em negcios jurdicos (e.g. contrato de trabalho) podem ser suspensivos ou resolutivos, consoante a produo dos efeitos dos negcio dependa da verificao de um facto - o denominado facto suspensivo - ou da 11 Na Alemanha a figura do contrato a termo admitida ao abrigo do princpio geral da liberdade contratual. A Lei da Promoo do Emprego de 1985 (Beschaftigunsgforderungsgesetz 1985) e foi ainda reforada na Lei sobre o Trabalho a Tempo Parcial e sobre o Trabalho a Termo, que entrou em vigor em 2001 e no qual se dispensa o motivo justificativo para os contratos de trabalho cujo termo no ultrapasse os dois anos. Em Espanha o recurso ao contrato a termo permitido pelo Estatuto de los Trabajadores (artigo 15.), tendo sido objecto de grandes flutuaes ao nvel da sua amplitude, actualmente e em funo do denominado contrato de insero o regime foi novamente ampliado, tendo como fundamento a necessidade de fomentar o emprego. Em Itlia, o contrato a termo tambm admitido no Statuto dei Lavoratori ( Legge n.300 de 1970, art. 18. modificado pela Legge 108/1990). A abertura tambm foi objecto de uma evoluo titubeante, primeiro com a imposio de limites seguida de uma abertura do regime a determinados sectores de actividade. O regime foi recentemente alterado pela Legge n. 368, de 6 de Setembro de 2001. Em Frana, as regras sobre o contrato a termo foram alteradas sucessivas vezes, primeiro tendo em vista inicialmente um esprito mais restritivo e depois mais expansivo. O actual Code du Travail (em particular depois das alteraes da Loi du 3 Janvier de 2003) contempla um regime mais restritivo, realando-se o facto de que o regime do contrato a termo est unificado com o regime do contrato de trabalho temporrio. Em Portugal, a contratao a termo foi tambm objecto de oscilao culminando no actual regime do Cdigo do Trabalho que contm de modo disperso, (essencialmente nos artigos 128. a 142. da LT) o regime da contratao a termo, contemplando actualmente um regime menos restritivo que o anterior, sendo que a tendncia actual no sentido de abrir ainda mais o regime em funo dos apregoados planos de flexibilizao das relaes laborais. vd. PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II, ob.cit., pp. 232 -235. cessao dos efeitos de um negcio em curso pela verificao de um facto o facto resolutivo. O termo pode ser certo ou incerto. Ser certo quando esteja assegurada a produo de um evento futuro e definido o momento em que esse evento acontecer (e.g. factos aprazados), ser incerto quando esteja assegurada a ocorrncia de um evento futuro mas no o momento em concreto em que esse evento ocorrer. No mbito do Direito do Trabalho, esta temtica geralmente abordada a propsito das clusulas acessrias aptas a integrarem os contratos de trabalho. Faz-se notar que muitas vezes a lei laboral, em funo da natureza da relao, confere a estas clusulas um tratamento especial em relao ao regime geral. O artigo 39. da LT com a impressiva epgrafe de clusulas acessrias prev a possibilidade de aposio de condies ou termos aos contratos de trabalho, nos termos gerais do direito. Ainda que tal no fosse necessrio, expressamente determinado pela lei laboral a aplicao do regime geral de Direito Civil previsto nos artigos 270. e seguintes do Cdigo Civil aos termos e condies constantes dos contratos de trabalho salvo, logicamente, a presena de normas especiais que imponham outras solues. A indiscriminada aposio de termos ou condies nos contratos de trabalho, sobretudo quando estes fossem resolutivos, poderia precarizar as relaes laborais, da a necessidade de interveno do direito laboral. Se a admissibilidade de aposio de um termo resolutivo ou suspensivo no contrato de trabalho no levanta especiais questes dogmticas, sendo hoje uma realidade adquirida no ordenamento jurdico, o mesmo no parece suceder com condies resolutivas, cuja admissibilidade pode contender com os mecanismos de cessao da relao laboral. Antes de abordamos em concreto a controversa matria das condies resolutivas, cumpre referir que a questo fulcral na matria do termo resolutivo se centra essencialmente na tipologia dos fundamentos que so indicados pelo legislador, que podem permitir uma maior ou menor amplitude na contratao. A consagrao expressa dos fundamentos legais que justificam a aposio de termos resolutivos aos contratos de trabalho embora represente uma limitao liberdade de estipulao contratual, permite garantir que o princpio segurana no emprego no posta em causa. No que diz respeito aposio de condies resolutivas aos contratos de trabalho, e antes sequer de nos pronunciarmos sobre o j referido artigo 39. da LT, fazemos notar que a sua admissibilidade terica tem sido objecto de teses contraditrias. Alguns autores admitem a aposio de uma condio resolutiva, conquanto que esta resulte de um acordo inicial celebrado entre as partes como forma de cessar o contrato ou por analogia. As situaes de analogia a que alguns autores se referem, dizem respeito aos casos de contratos de trabalho com termo incerto, cujas clusulas acessrias muitas vezes se configuram como verdadeiras condies resolutivas, devendo os contratos, nesses casos, estar sujeitos ao regime do termo incerto. Outros autores asseveram que o regime legal do contrato de trabalho a termo resolutivo caracterizado pela natureza restritiva dos seus fundamentos legais. Outrossim, a estabilidade do vnculo laboral determina, por maioria de razo, a inadmissibilidade da condio resolutiva, que por natureza, colocaria o trabalhador numa situao ainda mais precria do que aquela que ocorre com a aposio do termo resolutivo. Independentemente da opo terica que possamos adoptar acerca da querela doutrinria que ocorre em outros ordenamentos jurdicos, no podemos obnubilar que qualquer posio sobre esta matria luz do ordenamento jurdico moambicano tem de ter enquadramento na previso legal do artigo 39. da LT, e a qual por clareza de exposio passamos a transcrever: Artigo 39. (Clusulas acessrias) 1. Ao contrato de trabalho pode ser aposta, por escrito, condio ou termo suspensivo e resolutivo, nos termos gerais do direito. 2. As clusulas acessrias referentes ao termo resolutivo determinam o prazo certo ou incerto da durao do contrato de trabalho A redaco do artigo 39. - em particular do seu primeiro nmero - ambgua, pois no permite afianar que o ordenamento jurdico moambicano admite a aposio de clusulas resolutivas nos contratos de trabalho. Parece evidente da leitura do primeiro nmero do artigo que a aposio de termos suspensivos e resolutivos nos contratos de trabalho admitida. Contudo, adensam-se dvidas de interpretao em relao tipologia de condies que so admissveis, pois o legislador no as especifica, embora da letra da lei parea evidente que admite condies nos contratos de trabalho. Poder-se- sustentar que a redaco da referida disposio, e no que concerne s expresses suspensivo e resolutivo, apenas abrange o termo. A favor desta ideia, joga desde logo, a manifesta falta de concordncia entre a palavra condio e a expresso suspensivo e resolutivo, que parece indiciar que estas ltimas apenas se aplicam aos contratos de trabalho com termo. Admitir, inversamente, que o legislador reconheceu expressamente a possibilidade aposio de condies resolutivas nos contratos de trabalho luz da actual redaco, representa um esforo interpretativo desconexo com a letra da lei. Julgamos que a admisso de tal interpretao careceria sempre de uma alterao da letra da disposio, contemplando-a, por exemplo, com a seguinte redaco: Ao contrato de trabalho pode ser aposta, por escrito, condio ou termo suspensivos e resolutivos, nos termos gerais do direito Assentes na descrita interpretao literal, parece poder afastar-se o raciocnio de que o legislador admitiu expressamente as condies resolutivas e suspensivas nos contratos de trabalho. Contudo, a ser efectivamente assim, e dado que se reconhece a possibilidade de aposio de condio ao contrato de trabalho, embora se afaste da sua aplicao as palavras suspensivo e resolutivo, ficamos com naturais dvidas acerca do mbito de aplicao das condies aos contratos de trabalho Sintetizando: a que tipo de condio se refere ento o legislador no nmero 1 do artigo 39. da Lei do Trabalho? A questo demonstra cabalmente que a ambgua redaco do artigo no permite que o trabalho de interpretao se cinja sua letra, merecendo uma anlise mais cuidada. Como demonstrmos, sob a aparncia de uma norma relativamente simples de interpretar emergem srias dvidas sobre o mbito de aplicao das condies aos contratos de trabalho, em particular no que concerne s condies resolutivas, pois em relao s condies suspensivas no se suscitam especiais dvidas acerca da sua validade. Na verdade, ao contrrio do que sucede com as condies resolutivas, a possibilidade de aposio de uma condio suspensiva ao contrato de trabalho, no levanta quaisquer problemas ao nvel dos valores da situao jurdico-laboral sendo, alis, uma decorrncia da liberdade contratual. Fazemos notar que a natureza da condio suspensiva como facto futuro e incerto no contende com valores tutelados pelas relaes de natureza laboral, da que a sua admissibilidade no seja posta em causa. A sua validade est apenas dependente do cumprimento da formalidade de constar de um documento escrito. Escusado ser referir que a produo dos efeitos previstos pela verificao da condio suspensiva dever estar sempre em conformidade com os valores e disposies tutelados pelo ordenamento jurdico. Assim, quanto mais no seja, pela demonstrada admissibilidade da condio suspensiva nos contratos de trabalho, sempre estaria justificada a referncia palavra condio prevista no nmero 1 do artigo 39. da LT. A condio suspensiva a prevista seguiria o regime geral previsto nos artigos 270. e seguintes do Cdigo Civil. Desta forma, sanam-se parte das dificuldades que apontmos letra do artigo. Em relao s condies resolutivas, a questo diversa, pois a sua admissibilidade parece contender com alguns dos valores tutelados pelo ordenamento jurdico-laboral, da que a posio a adoptar sobre o tema carea de uma anlise diversa. Adiantando ideias, sustentamos que o ordenamento jurdico-laboral moambicano, no comporta a admissibilidade de condies resolutivas, por diversas razes, e que em abaixo passamos a identificar. Tal como j demonstrmos, a letra da lei ambgua apontando inclusivamente no sentido de apenas os termos poderem ser suspensivos ou resolutivos, circunstncia que, como j se referiu, no inclui as condies suspensivas. A letra da lei no suficiente para rejeitar liminarmente a aposio das condies resolutivas aos contratos de trabalho. Fazendo apelo unidade do sistema jurdico consagrada na nova Lei do Trabalho, ressalta a constatao de que os motivos justificativos para a contratao a termo resolutivo so relativamente restritivos balizados por uma clusula geral limitativa prevista no nmero 1 do artigo 40. da LT o que indicia que o legislador quis limitar a celebrao de contratos de trabalho com clusulas resolutivas aos casos expressamente previstos na lei Por maioria de razo, se para os termos resolutivos, o legislador previu um regime jurdico de natureza restritiva limitando a liberdade contratual das partes, no faria sentido que tivesse deixado ao arbtrio das partes - sem ter previsto um regime especfico - a aposio de condies resolutivas cuja natureza tornaria ainda mais precria a relao laboral. Outrossim, a admissibilidade de condies resolutivas nos contratos de trabalho poderia tambm colocar em causa as regras de cessao do vnculo laboral que so um corolrio do preceito constitucional da segurana no emprego prevista no nmero 3 do artigo 85. da Constituio da Repblica de Moambique. A livre admissibilidade de condies resolutivas nos contratos de trabalho propiciaria naturalmente a fuga das partes aos restritivos mecanismos de cessao da relao laboral que constitui um dos pilares do ordenamento jurdico-laboral de Moambique. As partes tenderiam, em regra por presso do contraente com maior poder negocial, a consagrar condies resolutivas nos contratos de trabalho, tornando as relaes laborais instveis. Por estas razes, somos da opinio que no se devem admitir a aposio de condies resolutivas nos contratos de trabalho. Reconhecemos, contudo, que no leque legal de fundamentos para a celebrao de contratos a prazo, h situaes em que difcil distinguir os termos resolutivos, das condies resolutivas. A esse respeito, um dos exemplos apontados o do contrato a prazo para substituir um trabalhador impedido de prestar a sua actividade por tempo indeterminado (alnea a) do nmero 2 do artigo 40. da LT). Nestas situaes, tecnicamente sustentvel admitir que se est em presena de uma verdadeira condio resolutiva prevista por lei, contudo entendemos que estas situaes pontuais correspondem excepo e no a uma regra no ordenamento jurdico-laboral, pelo que devem ser encaradas como tal. Em suma, com a excepo pontual das situaes legalmente previstas que eventualmente se podem subsumir em condies resolutivas, julgamos que as condies resolutivas no so, luz do ordenamento jurdico-laboral de Moambique, admissveis nos contratos de trabalho. 2. O REGIME JURDICO DOS CONTRATOS A PRAZO 1. Aspectos gerais A regulamentao dos contratos a prazo est essencialmente prevista nos artigos 38. a 45. da Lei do Trabalho. A presente exposio seguir, salvo aspectos pontuais, a sistematizao adoptada pelo legislador. Os aspectos mais relevantes do regime do contrato a prazo prendem-se com as exigncias de forma e com as formalidades associadas a este contrato, com os fundamentos, com a durao e renovao do contrato, com a causa especfica de cessao e com os efeitos decorrentes da cessao. Estes so os temas que iremos abordar especificamente a propsito do regime jurdico dos contratos a prazo. A respeito do regime jurdico dos contratos a prazo, e embora no esteja previsto expressamente, convm referir que as disposies legais sobre este regime revestem uma natureza imperativa absoluta, no podendo portanto ser afastados por contratos de trabalho ou instrumentos de regulamentao colectiva, ainda que mais favorveis, conforme previsto no nmero 2 do artigo 17. da LT.20 A imperatividade do regime compreensvel e visa assegurar a coerncia e estabilidade do sistema laboral, que poderia ser posta em causa caso fosse permitida a livre disposio das partes nesta matria.21 2. Forma e Formalidades Os contratos de trabalho esto sujeitos forma escrita, no valendo portanto o princpio do consensualismo previsto em outros ordenamentos jurdicos.22 20 A classificao das normas laborais em imperativas absolutas (injuntivas) assenta no pressuposto de que todas as normas laborais constantes da lei do trabalho so dotadas de imperatividade mnima, isto todas as normas laborais estabelecem direitos dos trabalhadores abaixo dos quais as partes no podem descer. H um patamar mnimo de proteco laboral que no pode ser posto em causa, sendo que no caso das normas imperativas absolutas est vedada qualquer possibilidade de alterao ao regime legal, ainda que mais favorvel ao trabalhador. Sobre a distino conceptual de normas laborais, entre outros, vd. ANDRADE MESQUITA, Direito do Trabalho, Lisboa, 2004, 2 Ed. AAFDL, pp. 293 e ss. 21 No ordenamento jurdico portugus, com a entrada em vigor do Cdigo do Trabalho a 1 de Dezembro de 2003, o regime legal da contratao a termo passou a revestir-se de natureza convnio-dispositiva, conforme previsto no artigo 128. do Cdigo do Trabalho. Inversamente do que ocorria na anterior Lei, passou a permitir-se que as normas do regime legal da contratao a termo pudessem ser afastadas por instrumentos de regulamentao colectiva, com excepo do disposto no artigo 129. n. 3 alnea b) do Cdigo do Trabalho. Contudo, esta possibilidade de alterao do regime no se estende aos contratos individuais de trabalho, os quais se negociados individualmente tm de respeitar o regime preceituado na lei. A alterao de fundo no regime portugus decorrente da entrada em vigor do Cdigo do Trabalho, e que se repercute directamente nesta matria, resulta da nova regra (art. 4. n. 1 do Cdigo do Trabalho) de relacionamento existente entre os instrumentos de regulamentao colectiva e as normas legais. Permitese agora o afastamento de normas legais por convenes colectivas ou regulamentos de extenso, mesmo que esse afastamento seja desfavorvel ao trabalhador, a no ser nos casos em que a norma seja absolutamente imperativa. Contudo, a aferio da imperatividade da norma no fcil de apurar, pois em regra as normas no indicam expressamente essa qualidade, o que causa alguma incerteza na aplicao do direito. Julgamos, que na ausncia de reviso legal, o papel da jurisprudncia ser essencial na estabilizao de critrios de aplicao do artigo 4. n. 1 do Cdigo do Trabalho portugus. Sobre as dificuldades de articulao da natureza convnio-dispositiva do regime dos contratos a termo e a nova regra de relao entre as normas legais e os instrumentos de regulamentao colectiva, por todos, JLIO VIEIRA GOMES, O contrato de trabalho a termo ou a tapearia de Penlope, in ROMANO MARTINEZ (coord.), Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol IV, Almedina, Coimbra, pp.83. 22 o caso portugus, onde rege o princpio da liberdade de forma, o qual no entanto tem algumas excepes que so apresentadas de modo exemplificativo no artigo 103. do Cdigo do Trabalho. Naturalmente, que os contratos de trabalho a prazo esto tambm sujeitos exigncia genrica de reduo a forma escrita. A esse respeito, claro o disposto no nmero 1 alnea g) e nmero 2, bem como a alnea b) do nmero 4, todos do artigo 38. da LT. A principal excepo exigncia de forma escrita a que resulta do estatudo no nmero 3 do artigo 38. da Lei do Trabalho, que permite que os contratos a prazo certo cujo objecto assente em tarefas de execuo de durao igual ou inferior a noventa dias em funo do objecto possam no estar reduzidos a escrito. Fazemos notar que o legislador limitou a excepo ao princpio de forma escrita, s tarefas de execuo curta e pontual. Assim, ficaram de fora do mbito da previso legal as situaes em que exista sucesso ou renovao de contratos a prazo com esta natureza. A verificao de um quadro fctico de sucesso ou renovao de contratos a prazo iguais ou inferiores a 90 dias, demonstraria que as tarefas para as quais esses trabalhadores haviam sido contratados, no eram de curta durao e por conseguinte, esses contratos deveriam ter sido celebrados com uma outra durao e com outro fundamento, o que exigiria sempre a reduo a escrito. Assim, sustentamos, que a constatao de existncia na mesma empresa e para as mesmas funes de contratos sucessivos com fundamento no nmero 3 do artigo 38. da Lei do Trabalho, quer sejam para o mesmo ou para diferentes trabalhadores, uma conduta de fraude lei, por corresponder a um expediente de contratao que visa tutelar a fuga ao cumprimento das regras de fundamentao dos contratos a prazo certo previstas nos artigos 40. e seguintes. Realamos tambm que um dos aspectos mais inovadores, consagrados pela nova Lei do Trabalho foi introduo do nmero 2 do artigo 38. da Lei do Trabalho.23 Doravante, na elaborao de contratos a prazo, no basta a identificao do fundamento legal, tambm necessrio identificar as circunstncias factuais que justificaram o 23 Por clareza de exposio, transcreve-se o nmero 2 do artigo 38.: Artigo 38. (1- ) 2- Para efeitos da alnea g) do nmero anterior, a indicao da causa justificativa da aposio do prazo deve fazer-se mencionando expressamente os actos que o integram, estabelecendo-se a relao entre a justificao invocada e o termo estipulado. (3-.) (4-) (5-) (6-) recurso ao contrato a prazo. Concretizando, para alm da indicao do fundamento legal que apontado como justificao para a celebrao do contrato necessrio ainda subsumi-lo situao fctica concreta de modo a estabelecer entre ambos um nexo. Ao abrigo da nova Lei do Trabalho, no basta a referncia simples ou meramente remissiva a uma das alneas do nmero 2 do artigo 40. da LT que se considere aplicvel ao contrato, deve constar sempre a descrio circunstanciada dos motivos de facto que lhe servem de base. A incorrecta, parcial ou omissa identificao formal dos factos e respectiva subsuno ao fundamento legal um vcio formal, que nos termos do artigo 38 n. 6 da LT faz presumir a responsabilidade do mesmo sobre a entidade empregadora, com as respectivas consequncias legais. No caso em apreo, e embora a lei no o preveja expressamente, entendemos que as consequncias legais decorrentes do referido vcio se devem situar na invalidade do termo, convolando-se a relao laboral, em relao sem termo, sem que com isso se afecte a validade do vnculo laboral, nem os direitos adquiridos do trabalhador - o que alis est em conformidade com o nmero 6 do artigo 38. da LT. O incumprimento do artigo 38. n. 2 da LT um vcio formal que resulta da desadequao entre o cumprimento desta disposio e a redaco do termo. Da que propendamos para a defesa da tese da invalidade do termo aposto no contrato e consequente converso - que no automtica - em contrato por tempo indeterminado. Em bom rigor, entendemos que a violao do nmero 2 do artigo 38. da LT tem o mesmo significado que a no aposio de termo no contrato, devendo ser tratada pelo ordenamento jurdico da mesma forma. Na defesa desta ideia, impressiona-nos, de sobremaneira, o facto de que a no indicao de prazo no contrato faz presumir que o mesmo celebrado por tempo indeterminado, a no ser que o empregador demonstre a temporalidade e transitoriedade de funes, nos termos do nmero 2 do artigo 41. da LT. Tendo em conta, que existe uma evidente semelhana de situaes, entre a no aposio de prazo e a incorrecta ou omissa subsuno dos factos ao prazo aposto no contrato, sustentamos que a soluo para ambos dever ser a mesma; a prevista no nmero 2 do artigo 41. da LT. Assim, propomos a aplicao analgica do mecanismo do artigo 42. n. 2 da LT aos casos previstos no nmero 2 do artigo 38. da LT, o que possibilitar, em coerncia com a disposio, que a incorrecta ou omissa subsuno dos factos ao prazo aposto no contrato, possa ainda ser sanada pela entidade empregadora atravs da demonstrao da transitoriedade ou temporalidade das tarefas ou actividades que constituem o objecto do contrato de trabalho e da correcta subsuno da matria de facto ao termo. A converso do contrato, que est viciado pela incorrecta ou omissa subsuno dos factos ao prazo, no automtica, s acontecer, caso a entidade empregadora no demonstre cabalmente a existncia de uma real necessidade de contratao a prazo, circunstncia que, logicamente, impedir a correcta subsuno dos factos ao fundamento. Curiosamente, o legislador, noutro mbito, entendeu sancionar os contratos a prazo celebrados fora dos fundamentos especialmente previstos na Lei, no com a converso do contrato como seria expectvel - mas sim com o direito do trabalhador a receber a indemnizao prevista no nmero 3 do artigo 128. da LT. 24 Para finalizar os aspectos formais relativos aos contratos a prazo, chamamos a ateno para a norma prevista no nmero 5 do artigo 38. da LT, que prev que a falta de indicao expressa da data do inicio da execuo do contrato de trabalho a prazo, faz presumir - de modo ilidvel - que o contrato comeou a ser executado na data da sua celebrao. Esta disposio relevante, sobretudo nos casos em que existem termos ou condies suspensivas apostas aos contratos. 24 A ausncia de uma disposio expressa para prever o incumprimento do nmero 2 do artigo 38. da LT, bem como a dicotomia de solues apresentada no artigo 42. da LT sobre a violao dos limites dos contratos a prazo (em que se prev um regime diferente, com a faculdade de ser alternativo, para a violao do limite de durao e nmero de renovaes, por um lado e a celebrao do contrato a prazo fora dos limites previstos, por outro) poder-nos-ia fazer afastar a soluo de converso do contrato para as situaes de incumprimento do artigo 38. n.2 da LT. Contudo, a defesa de tal tese no colhe pelos seguintes motivos: No caso do artigo 38. n. 2 o que est em causa simplesmente o cumprimento de uma formalidade agora exigida por lei, cuja violao que implica a invalidade do termo - e consequente nulidade da clusula por violao de uma disposio imperativa (cfr. art. 51. n. 1 da LT) subsistindo assim o contrato, desta feita sem termo, em conformidade com o previsto no artigo 41. n. 2 da LT. No caso do artigo 42. n. 4 da LT sancionam-se as situaes em que o prazo (termo) aposto no contrato no tem correspondncia com os fundamentos legais enunciados pelo legislador no artigo 40. da LT. O vcio que a est em causa material, e pressupe, no a incorrecta ou omissa subsuno dos factos ao fundamento apresentado, mas sim a apresentao de um fundamento incapaz de justificar o recurso a este tipo de contrato. Neste caso, a anlise do vcio posterior do artigo 38. da LT e tem, por conseguinte, luz da lei, uma sano diferente. 3. Fundamentos dos contratos a prazo A celebrao de contratos a prazo carece sempre da subsuno dos factos a um dos fundamentos apostos na lei. Os fundamentos legais permitem justificar objectivamente a admissibilidade de uma relao laboral por tempo determinado. As novas regras acerca da fundamentao dos contratos de trabalho a prazo encontramse previstas no artigo 40. da Lei do Trabalho. 25 A admissibilidade dos contratos a prazo assenta numa clusula geral, constante no artigo 40. n. 1 da LT. A substituio do anterior regime de enumerao taxativa, pelo expediente tcnicojurdico da clusula geral, acompanha o movimento adoptado por outras legislaes, como so os casos, entre outros, da lei italiana, alem e portuguesa.26 O intrprete dever analisar a situao fctica e verificar se esta se enquadra na clusula geral prevista no artigo 40. n. 1 da LT. A operao do intrprete auxiliada pelo legislador que atravs do nmero 2 do artigo 40. identifica, de modo exemplificativo, algumas das situaes que correspondem a situaes de necessidades temporrias da empresa. 25 Transcrevemos o artigo 40. da Lei do Trabalho, de modo a facilitar a anlise da norma: Artigo 40. 1.O contrato de trabalho a prazo certo s pode ser celebrado para a realizao de tarefas temporrias e pelo perodo estritamente necessrio para o efeito. 2. So necessidades temporrias, entre outras: a) a substituio de trabalhador que, por qualquer razo esteja temporariamente impedido de prestar a sua actividade; b) a execuo de tarefas que visem responder ao aumento excepcional ou anormal de produo , bem como a realizao de actividade sazonal; c) a execuo de actividades que no visem a satisfao de necessidades permanentes do empregador; d) a execuo de uma obra, projecto ou outra actividade determinada e temporria, incluindo a execuo, direco e fiscalizao de trabalhos de construo civil, obras pblicas e reparaes industriais, em regime de empreitada; e) a prestao de servios em actividades complementares previstas na alnea anterior, nomeadamente a subcontratao e a terciarizao de servios; f) a execuo de actividades no permanentes. 3. Consideram-se necessidades permanentes do empregador as vagas previstas no quadro de pessoal da empresa ou as que, mesmo no estando previstas no quadro de pessoal ou as que, mesmo no estando previstas no quadro do pessoal, correspondam ao ciclo normal de produo ou funcionamento da empresa. 26 A anterior Lei 8/98 de 20 de Julho dispunha no seu artigo 9. n. 4 um elenco taxativo de fundamentos para a contratao a prazo certo. Focando a clusula geral contida no artigo 40. n. 1 da LT verifica-se que o contrato de trabalho a prazo certo s pode ser celebrado para a realizao de tarefas temporrias e pelo perodo estritamente necessrio para o efeito o que significa que o crivo para a contratao a prazo cumulativo: por um lado necessria a demonstrao de que o contrato somente celebrado para responder s necessidades temporrias da empresa, por outro a vigncia deste est limitada ao perodo necessrio para a satisfao das necessidades invocadas. Conquanto que sejam respeitados os referidos critrios, a clusula geral permite abranger mais situaes do que o nmero 2 do artigo 40. da LT apresenta, e enquadrar mais motivos para a celebrao de contratos a prazo. A clusula geral permite, inclusivamente, interpretar extensivamente alguns dos fundamentos previstos nas alneas do nmero 2 do artigo 40. da LT. Naturalmente, que nesses casos se devero sempre respeitar os critrios constantes da clusula geral. Em suma, agora admissvel a celebrao de contratos a prazo com outros motivos que no os constantes do artigo 40. n. 2 da LT, conquanto que balizados na previso geral do artigo 40. n. 1 da LT. Pelo exposto, a celebrao de um contrato a prazo, dever ser objecto de duas operaes sucessivas: i) a indicao de um motivo, que pode ou no constar do leque enunciado no nmero 2 do artigo 40. da LT; ii) subsuno do motivo indicado na clusula geral do artigo 40. n. 1 da LT, visando apurar se o contrato corresponde efectivamente a uma necessidade temporria da empresa e se celebrado pelo tempo necessrio a responder a essa necessidade.28 A clusula geral funciona como um mecanismo de controlo de admissibilidade do contrato a prazo, limitando a contratao verificao dos critrios por ela previstos. Contudo, os critrios apontados pelo artigo 40. n. 1 da LT so susceptveis de gerar algumas dvidas. Com efeito, a referncia a necessidades temporrias e ao perodo estritamente necessrio vaga, e carece de alguns esclarecimentos, de modo a permitir a adequada concretizao. No que concerne expresso necessidades temporrias no se pode obnubilar que ao empregador que cabe definir aquilo que so as necessidades temporrias, o que naturalmente levanta dificuldades. A esse respeito, JLIO GOMES exemplifica algumas dessas dificuldades, afirmando que o critrio das necessidades temporrias poderia ser aproveitado sempre que a empresa decidisse mudar de actividade ou de produto dominante a ttulo temporrio ou experimental. Como nota o Autor, a dificuldade tambm emerge das situaes em que as empresas se definem com um objecto que tem em vista a realizao de actividades pontuais ou de durao reduzida, como caso por exemplo de empresas constitudas para organizar feiras, um grande evento desportivo ou para realizar uma empreitada de grande dimenso. Em situaes em que a prpria empresa se assume como temporria defensvel que todas as suas necessidades tambm sejam temporrias, legitimando-se dessa forma a generalizada contratao a prazo. O critrio das necessidades temporrias deve ser objectivado de modo a permitir o controlo pelos tribunais dos fundamentos alegados para a contratao a prazo, sem que com isso se esteja a legitimar que os tribunais questionem o mrito das decises de gesto empresarial. Aos tribunais caber apenas a tarefa de verificar se a contratao a prazo teve como base uma efectiva necessidade temporria da empresa. O legislador andou bem, ao prever no nmero 3 do artigo 39. da LT o conceito de necessidades permanentes, por contraposio ao das necessidades temporrias. Na verdade, grande parte das inquietaes suscitadas, a propsito da dificuldade de concretizao do critrio das necessidades temporrias, resolvida pelo apelo noo de necessidades permanentes objectivada na Lei. O legislador no se limitou a referir o critrio das necessidades permanentes, foi mais longe, aduziu elementos densificadores da noo, dando assim um sinal evidente de que devem ser excludos contratao a prazo todos motivos que no sejam temporrios. A bondade da soluo propugnada pelo nmero 3 do artigo 40. da LT saudada, pois embora a redaco do dispositivo possa ser considerada aparentemente restritiva, a verdade que a densificao da noo de necessidades permanentes permite pela amplitude da redaco tutelar, seno a totalidade, a grande maioria das situaes que por natureza so incompatveis com a contratao a prazo. Em relao referncia ao perodo estritamente necessrio satisfao das necessidades, entendemos que se trata aqui de uma exigncia de conexo entre a necessidade temporria e o termo inserido no contrato. Isto , a fixao do termo dever corresponder ao perodo estritamente necessrio satisfao das necessidades invocadas. Como alguns autores fazem notar, no ter de haver aqui uma coincidncia exacta entre o termo aposto no contrato e o perodo estritamente necessrio satisfao da necessidade, sendo admissveis contratos com perodos inferiores ao das necessidades. Pelo exposto, rapidamente se infere que as empresas devero ter um especial cuidado na fixao da durao dos contratos, que para alm do limite mximo de durao previsto no artigo 40. da LT, passam tambm a ter um limite equacionado em funo da necessidade da empresa. Como j referimos, a clusula geral do artigo 40. n. 1 da LT completada nas alneas do n. 2 por uma enumerao exemplificativa dos motivos justificativos para a celebrao de contratos a prazo, e sobre os quais teceremos algumas consideraes. A enumerao do nmero 2 do artigo 40. da LT abrange, tanto as necessidades de contratao a prazo por motivos respeitantes a trabalhadores, subjectivamente considerados (como caso da alnea a) referente substituio de trabalhadores), como tambm as situaes de necessidades de contratao a prazo por motivos de gesto empresarial, sendo esses os casos das alneas b), c), d) e e), e ainda da alnea f), esta ltima com uma natureza residual, como justificaremos mais adiante. A substituio do trabalhador temporariamente impedido de prestar a sua actividade, prevista na alnea a) do nmero 2 do artigo 40. da LT, justifica a contratao a prazo, conquanto que balizada pelos critrios do nmero 1. Realamos o facto de que luz da lei irrelevante a razo pela qual o trabalhador se encontra temporariamente impedido de trabalhar. A ttulo de exemplo, luz da alnea a) do n.2 do artigo 40. da LT, julgamos ser admissvel a contratao a prazo que tenha como fundamento a substituio de um trabalhador que tendo sido despedido, tenha pendente no tribunal uma aco de apreciao de licitude desse mesmo despedimento; do mesmo modo tambm ser admissvel a celebrao de um contrato a prazo com o fundamento na substituio de um trabalhador que esteja em situao de licena sem remunerao prevista no artigo 107. da LT. Questo diversa saber se o contrato de trabalho a prazo com o fundamento na substituio temporria, impe que o trabalhador admitido a prazo tenha que ocupar o posto do trabalhador impedido, ou se permite que a substituio possa ocorrer de modo indirecto. Clarificando, o que se pretende saber o seguinte: o fundamento da substituio permite que o novo trabalhador ocupe o cargo de um outro trabalhador que no o correspondente ao posto do trabalhador directamente impedido. (por exemplo: em funo da reestruturao interna da empresa originada pela ausncia do trabalhador impedido foi determinado que ao abrigo do artigo 72. da LT (ius variandi) um outro trabalhador ocupasse as funes do colega impedido, pelo que o trabalhador contratado a prazo iria substituir no o trabalhador impedido, mas sim o trabalhador que havia sido internamente destacado para substituir o trabalhador impedido). Em rigor, o trabalhador contratado a prazo iria substituir, no o trabalhador impedido, mas sim o trabalhador j pertencente aos quadros da empresa que entretanto havia substitudo o trabalhador impedido, da que se diga que substituio do trabalhador impedido indirecta. A questo no despicienda, todavia entendemos que nada no ordenamento impede admissibilidade da substituio indirecta, devendo ser esta entendida como uma deciso do foro empresarial que no coloca em causa nenhum dos princpios tutelados pelo regime do contrato a prazo. A alnea b) do nmero 2 do artigo 40. da LT possibilita a contratao a prazo no caso das actividades sazonais, abrangendo no s as actividades cuja produtividade esteja relacionada com o clima ou com determinados perodos do ano, como tambm as situaes peridicas de aumento da procura. As actividades sazonais tm uma natureza cclica, previsvel e regular, o que permite sustentar que a contratao a prazo no admissvel por um ano inteiro. A mencionada alnea apresenta tambm como fundamento para a contratao a prazo o aumento excepcional ou anormal da produo da empresa. Nestes casos, tem-se em vista atender s necessidades de gesto empresarial que no sejam cclicas, mas que correspondam a perodos excepcionais de produo da empresa que, por natureza, devero ser transitrios. A alnea c) refere-se ao conjunto de actividades ocasionais ou pontuais que no estejam includas na actividade habitual da empresa, pois se o tivessem seriam necessidades permanentes da entidade empregadora e no possibilitariam a contratao a prazo. Apontam-se aqui as situaes de gesto empresarial em que necessria a contratao a prazo de trabalhadores para o exerccio de funes especficas a titulo temporrio, e que se encontram fora do core business da empresa. As alneas d) e e) permitem a contratao a termo no mbito de contratos celebrados na construo civil, obras pblicas, reparaes industriais em regime de empreitadas ou para a execuo de obras, projectos ou actividades complementares, designadamente as relativas subcontratao ou terciarizao de servios. A lei claramente facilita a contratao a prazo para a indstria da construo civil e respectivas actividades coadjuvantes. A alnea f) funciona, no que diz respeito aos fundamentos da contratao a prazo, como uma clusula residual. Admite-se assim a contratao a prazo com base unicamente no critrio da necessidade de execuo de actividades que no sejam permanentes na empresa. No podemos deixar de constatar, que no h qualquer diferena substancial entre a alnea f) e a alnea c), na verdade a pequena diferena de redaco no altera em nada o mbito substancial das disposies, que materialmente igual entre ambas. O legislador reproduziu escusadamente o mesmo contedo em duas alneas diferentes. 4. nus da prova Ao contrrio de outros ordenamentos jurdicos, a lei no indica expressamente sobre quem recai o nus da prova dos factos que justificam a celebrao dos contratos a prazo. Na ausncia de uma previso especfica sobre esta matria, deveremos recorrer s regras gerais sobre distribuio do nus da prova que se encontram previstas no artigo 342. e seguintes do Cdigo Civil. Assumindo que os fundamentos que permitem a celebrao dos contratos a prazo resultam de necessidades temporrias da entidade empregadora, somos do entendimento que a esta que cumpre fazer a prova dos motivos que constituem o seu direito de celebrar contratos a prazo. Sendo esta a regra geral, frisamos que a celebrao de contratos a prazo deve suscitar na esfera das entidades empregadoras uma especial diligncia na apreciao dos factos que os fundamentam, sob pena de celebrarem contratos a prazo no justificados e se sujeitarem s consequncias legais da decorrentes. 5. Distino entre contratos a prazo certo e incerto No decurso da presente exposio j identificmos parte do tronco comum da contratao a prazo prevista na nova Lei do Trabalho, contudo no fizemos ainda uma distino conceptual entre os contratos a prazo certo e incerto. A opo sistemtica deveu-se ao facto do novo regime jurdico da contratao a prazo apresentado no justificar at agora uma particular distino entre ambas as figuras. Na verdade, todos os aspectos que at aqui foram tratados tm aplicao a ambas as modalidades de contratao a prazo. De referir ainda, que a integrao da matria dos contratos a prazo incerto no regime dos contratos a prazo constitui uma das principais inovaes introduzidas pela nova Lei do Trabalho. Com efeito, a anterior Lei, de modo injustificado, no tratava da contratao a prazo incerto, facto que aliado taxatividade dos fundamentos que poderiam ser apostos aos contratos a prazo cerceava a hiptese de sequer se admitir o recurso figura do prazo incerto. A distino entre ambas as figuras reside sobretudo nos aspectos atinentes durao, renovao e cessao do contrato, motivo pelo qual se justifica uma prvia distino conceptual entre ambas as figuras. Nos termos do artigo 39. n. 2 da LT, As clusulas acessrias referentes ao termo resolutivo determinam o prazo certo ou incerto da durao do contrato de trabalho, sendo esta a disposio que permite distinguir juridicamente os contratos a prazo certo ou incerto. Tal como j havamos adiantado, a propsito da distino entre termo e condio, o prazo ser certo sempre que seja segura a produo do evento futuro e seguro o momento em que este ocorrer, e ser incerto quando for apenas segura a verificao do evento futuro, mas no o momento em que este se ocorrer. Os contratos de trabalho podem ter apostos termos certos ou incertos, conforme o conhecimento do momento em que o evento futuro ocorrer e podem tambm no ter qualquer termo, sendo nesses casos (a regra) designados por contratos por tempo indeterminado. Ao nvel da fundamentao constata-se que os motivos previstos na Lei para a celebrao dos contratos a termo certo e incerto so os mesmos, conforme o disposto no artigo 44. da LT, que remete a fundamentao do contrato a prazo incerto para os fundamentos do prazo certo. O artigo 44. da LT ensaia uma definio sobre a natureza da contratao a prazo incerto, ao referir que a celebrao do contrato de trabalho a prazo incerto s admitida nos casos em que no seja possvel prever com certeza o perodo em que cessa a causa que o justifica, designadamente nas situaes previstas no n. 2 do artigo 40. da presente Lei. A remisso do legislador para os fundamentos do contrato a prazo certo implica, por coerncia, que se devem dar como adquiridas e aplicveis ao contrato a prazo incerto, as reflexes produzidas acerca do contrato a prazo certo. O facto que ao nvel da fundamentao os distingue reside na incerteza do momento que cessa a causa justificativa do contrato, em tudo o resto o legislador consagrou um regime semelhante. H contudo situaes no mbito da contratao a prazo certo que embora comuns, no se coadunam com a aposio de um prazo incerto, o caso por exemplo de substituio de um trabalhador que est impedido de trabalhar por um perodo cuja data de cessao j foi inicialmente fixada. necessrio, ter-se em conta que no h uma verdadeira opo entre o contrato a prazo incerto ou certo, o primeiro s admissvel se existirem efectivamente fundamentos para a contratao a prazo e se, cumulativamente, existir a referida incerteza acerca do momento em que a causa justificativa cessa. S nestas situaes que o contrato deve ser admitido. As diferenas substanciais entre o regime dos contratos a prazo certo e incerto, emergem dos aspectos respeitantes durao, renovao, sucesso e cessao de ambas as figuras, que correspondem a temticas que abordaremos nos pontos seguintes. 6. Durao dos contratos a prazo certo A matria respeitante durao do contrato a prazo certo representa um dos aspectos cruciais na regulamentao da contratao a prazo certo. Um dos factos que se nos afigura realar o de que, ao aumento do limite mximo da durao do contrato de trabalho a prazo est muitas vezes associada a ideia de potencial acrscimo de precariedade da relao laboral, uma vez que se entende que o aumento do perodo de manuteno de um vnculo laboral, por natureza temporrio, susceptvel de gerar na vida pessoal dos trabalhadores alguma incerteza acerca do seu futuro profissional e pessoal, circunstncia que num contrato por tempo indeterminado teoricamente menos provvel de acontecer. Naturalmente, que esta assero assenta no paradigma acrescentamos ultrapassado de que as relaes laborais so tendencialmente duradouras e estveis. A evoluo dos mercados de trabalho tem demonstrado que, cada vez mais, os trabalhadores ocupam diversos postos de trabalho na mesma ou em diferentes empresas ao longo das suas vidas profissionais. No lquido que o aumento do limite mximo de durao do contrato a prazo seja por si prprio susceptvel de precarizar os vnculos laborais, o que nos parece ser essencial dotar o regime da contratao a prazo de mecanismos jurdicos que sejam aptos no afastamento das condutas fraudulentas. O aumento legal dos limites mximos de durao dos contratos a prazo certo pode ocorrer, atravs do aumento de nmero de renovaes ou atravs do aumento do termo/prazo mximo fixado no contrato. Focando directamente a disposio prevista no artigo 42. da LT, referente durao do contrato de trabalho a prazo certo, cumpre referir o seguinte: Por motivos de coerncia de exposio, julgamos necessrio fazer uma distino interna no seio do artigo 42. da LT. Com efeito, dos quatro nmeros que compem o artigo apenas o primeiro aborda directamente a questo da durao do contrato, os restantes nmeros tratam essencialmente dos mecanismos de correco das violaes ocorridas a esse respeito, quer no mbito da ultrapassagem dos prazos mximos de durao do contrato (n.2 e 3), quer no mbito da celebrao dos contratos fora dos fundamentos previstos na lei (n. 4).38 contrato de emprstimo, so menores do que as que teria se tivesse vinculado sua empresa atravs de um contrato por tempo indeterminado, pois a determinada altura o contrato do trabalhador contratado a prazo cessar, em funo disso tambm a sua remunerao. 38 Para efeitos de exposio, transcrevemos na ntegra o corpo do artigo 42. da LT: Artigo 42 (Limites ao contrato a prazo certo) 1.O contrato de trabalho a prazo certo celebrado por um perodo no superior a dois anos, podendo ser renovado por duas vezes, mediante acordo das partes, sem prejuzo do regime das pequenas e mdias empresas. 2. Considera-se celebrado por tempo indeterminado o contrato de trabalho a prazo certo em que sejam excedidos os perodos da sua durao mxima ou nmero de renovaes previstas no nmero anterior, podendo as partes optar pelo regime do n. 4 do presente artigo. 3. As pequenas e mdias empresas podem livremente celebrar contratos a prazo certo, nos primeiros dez anos da sua actividade. 4. A celebrao de contratos a prazo certo, fora dos casos especialmente previstos no artigo 40. desta Lei ou em violao dos limites previstos neste artigo, confere ao trabalhador direito indemnizao nos termos do artigo 128. da presente Lei. Abordando em particular o primeiro nmero, constata-se que em relao anterior Lei 8/98 de 20 de Julho, a nova Lei do Trabalho aumentou a durao mxima dos contratos a prazo. Com efeito, o legislador passou a admitir a renovao dos contratos a prazo por duas vezes, faculdade que ao abrigo da anterior lei s era permitida uma vez. A aferio da durao mxima do contrato a termo certo prevista por lei resulta da articulao entre a possibilidade de renovao e as diversas regras. Em conformidade com o disposto no nmero 1 do artigo 42. da LT, a durao inicial do prazo fixado, que resulta do acordo das partes, no pode exceder o limite mximo de dois anos. Nada obsta, contudo que as partes acordem um perodo inferior ao limite mximo, essa possibilidade decorre evidentemente da liberdade contratual. O contrato, em princpio, dura pelo perodo acordado, podendo ou no renovar-se. Nos termos da Lei, a renovao s pode ocorrer por duas vezes, o que significa que findo o prazo inicial as partes podem ou no proceder sua renovao. Convm no ignorar que o contrato sujeito a renovaes tido como um nico contrato e no uma adio de vrios perodos de durao. Conjugando as regras de durao mxima do prazo inicial com a possibilidade mxima de renovaes, constatamos que o actual regime do contrato a prazo certo permite a manuteno de um vnculo laboral com estas caractersticas por um mximo de 6 anos, sendo este o novo mximo legal. Exemplificando, se um trabalhador foi inicialmente contratado a prazo certo por dois anos admissvel que o seu contrato seja objecto de duas renovaes pelo mesmo perodo, o que a verificar-se significar que no final o seu contrato ter durado 6 anos. 7. Limites legais A ultrapassagem dos limites mximos de durao ou do nmero de renovaes legalmente admitido possibilita a converso do vnculo em contrato de trabalho por tempo indeterminado ( o que resulta da primeira parte do artigo 42. n. 2 da LT).41 O legislador entendeu no sancionar a ultrapassagem da durao do contrato e do nmero de renovaes com a converso automtica do vnculo em contrato de trabalho por tempo indeterminado. A converso do contrato prevista na primeira parte do artigo 42. n 2 da LT s ocorrer, caso as partes no optem pelo direito indemnizao, prevista no artigo 128. da LT ( o que decorre da remisso da parte final do artigo 42. n. 2 da LT para a indemnizao do artigo 128. da LT aplicvel nos termos do 42. n. 4 da LT). A sano de converso apresenta-se pois como sendo residual, ocorrendo apenas nos casos em que as partes no optem pelo pagamento de uma indemnizao ao trabalhador calculada nos termos do artigo 128. da LT, cujo pagamento implicar sempre a cessao do vnculo laboral. O regime previsto na parte final do artigo 42. n. 2 da LT atravs da expresso podendo as partes optar pelo regime do n. 4 do presente artigo significa que dever existir um acordo entre as partes e no a imposio unilateral de uma das alternativas previstas na Lei. Agregando ideias, o novo regime comina duas solues alternativas para as situaes de violao do nmero de renovaes ou dos prazos de durao mxima dos contratos a prazo certo e que, em funo da opo das partes, so as seguintes: (i) converso do contrato a prazo certo em contrato por tempo indeterminado; ou (em alternativa e caso haja acordo das partes nesse sentido) (ii), pagamento de indemnizao ao trabalhador nos termos do artigo 128. da LT e consequente cessao do vnculo laboral. Questo diversa saber qual o momento em que a opo prevista no artigo 42. n. 2 da LT deve ocorrer. Parece evidente que logo que o prazo de durao mximo ou nmero de renovaes seja ultrapassado, devem recorrer-se aos mecanismos (alternativos) sancionatrios previstos na lei, todavia a questo ganha contornos de maior dificuldade nas situaes em que ningum invocou os vcios, pois a sano a aplicar no parece ser automtica. Na verdade, a lei ao no prever um mecanismo de funcionamento automtico e ao deixar ao critrio das partes a faculdade de, perante um vcio, optarem pelo regime sancionatrio, no cuidou de concretizar a exequibilidade dessa faculdade. Se bem atentarmos redaco do dispositivo previsto no artigo 42. n. 2 da LT, verificamos que a opo pelo regime sancionatrio no est condicionada pelo factor tempo, o que significa que aparentemente a faculdade se poder manter ab aeternum. Entendemos que tal assero no se pode retirar da lei, pelo menos no em todos os casos. Sustentamos que a omisso na escolha do regime sancionatrio converte o vnculo laboral em contrato por tempo indeterminado, precludindo-se a hiptese de fazer apelo ao regime indemnizatrio do artigo 128. da LT. Concretizando, imaginemos que decorridos 8 anos (ou seja, caso em que o prazo mximo legal de 6 anos j foi largamente ultrapassado) aps a celebrao de um contrato a prazo certo, as partes querem agora recorrer ao mecanismo do pagamento da indemnizao prevista no artigo 128. da LT. Isso possvel? Julgamos que tal no deve ser admissvel, na medida em que nesses casos a sano aplicvel dever ser a converso do contrato, que a funcionou (excepcionalmente) de modo automtico. Em situaes como a descrita, ficcionamos que h uma conformao das partes ao vnculo laboral por tempo indeterminado. Este raciocnio ser tanto mais vlido quanto maior for o lapso de tempo verificado entre a data de cessao do contrato a prazo e a eventual invocao a posteriori dos vcios, pois maiores sero os indcios de conformao. Se a soluo parece plausvel no caso descrito, revela-se mais duvidosa nos casos em que o lapso de tempo, aps a ultrapassagem dos limites mximos ou nmero de renovaes mais reduzido. Com efeito, a ausncia de um prazo para a realizao da escolha entre regimes sancionatrios, pode revelar-se perniciosa na interpretao da disposio. Imaginemos, uma situao em que decorridos trs meses aps a verificao de um dos vcios referidos, uma das partes o vem invocar. A questo que se coloca a de saber se decorridos esses meses ainda possvel recorrer ao regime do artigo 42. n. 2 da LT, isto , no fundo saber se o contrato j se converteu ou se as partes ainda podem optar pela indemnizao. A resposta questo colocada no inequvoca. Somos do entendimento, que o legislador quis deixar ao critrio das partes a opo pelo regime sancionatrio independentemente do tempo decorrido entre a verificao do vcio e a alegao do mesmo. Propugnamos que apenas nos casos em que luz do crivo da boa-f - i.e. aferindo o tempo decorrido entre a verificao do vcio e a data de invocao do mesmo - se verifique que as partes j se conformaram natureza da relao laboral por tempo indeterminado que se deve defender que ocorreu uma converso automtica do mesmo. Nos restantes casos a opo alternativa das partes deve manter-se. Em termos de direito a constituir, sustentamos que a segurana na aplicao deste regime ficaria mais tutelada se o legislador vier a previr um prazo para a realizao da opo entre a converso do contrato e o pagamento da indemnizao prevista no artigo 128. da LT. 8. Celebrao de contratos a prazo com fundamento ilegal O legislador disps no artigo 42. n. 4 da LT as consequncias da celebrao de contratos a prazo sem fundamento ou com um fundamento no admissvel luz dos critrios legalmente. A soluo apresentada pelo legislador para a celebrao de contratos com um fundamento no admissvel luz da lei (i.e. no abrangido pelo artigo 40. da LT) impe a cessao imediata da relao laboral e confere ao trabalhador o direito a ser indemnizado nos termos do artigo 128. da LT46 A lei no consagra para estes casos a possibilidade converso do vnculo existente em contrato por tempo indeterminado, ao contrrio do que prev para as situaes em que existe uma ultrapassagem dos limites mximos de durao do contrato ou do nmero de renovaes. A dicotomia de solues apresentadas pelo legislador difcil de justificar. Na verdade, a no consagrao da possibilidade de converso do contrato nos casos de celebrao com um fundamento inadmissvel contrria tutela dos direitos dos trabalhadores e penaliza pouco a celebrao de contratos fraudulentos. Aparentemente para o legislador mais censurvel a ultrapassagem dos limites mximos dos contratos a prazo, do que a celebrao dos contratos assentes em fundamentos invlidos. Somos do entendimento que a converso do vnculo laboral temporrio em prazo indeterminado funciona como garantia de segurana para os trabalhadores e para o prprio regime dos contratos a prazo, da que tenhamos como duvidosa a opo do legislador em sancionar estas condutas apenas com a indemnizao prevista no 128. da LT. O risco que representa para as entidades empregadoras a converso dos contratos a prazo em vnculos por tempo indeterminado consideravelmente superior, do que o mero pagamento de uma indemnizao calculada nos termos do artigo 128. da LT. evidente que o novo direito constitudo no quis penalizar excessivamente os contratos a prazo celebrados com fundamentos no admissveis. Fazemos notar que o regime do artigo 42. n. 4 da LT, apesar da epgrafe se referir exclusivamente aos contratos a prazo certo, se aplica indiferenciadamente aos contratos a prazo certo ou incerto. Assim sendo, tambm nos contratos a prazo incerto a sano Ou seja, o trabalhador ter direito a uma indemnizao correspondente s remuneraes que se venceriam entre a data da cessao e a convencionada para o fim do prazo do contrato. Sustentamos a aplicao diferenciada do regime do 128. da LT, porquanto na situao dos contratos celebrados com fundamento no admissvel (art. 42. n. 4 da LT) a lei no prev sequer a possibilidade de converso em contrato por tempo indeterminado, pelo que a sano a aplicar deve situar-se no mbito da indemnizao pela cessao da relao laboral a prazo Assim, neste contexto entendemos que o 128. n. 2 da LT apenas se aplica s situaes previstas no mbito do artigo 42. n. 2 da LT. para a aposio de um fundamento ilegal o pagamento de uma indemnizao calculada nos termos do artigo 128. da LT. Finalmente, somos da opinio que a redaco do nmero 4 do artigo 42. da LT no foi muito feliz, sobretudo tendo em vista a articulao com os restantes nmeros do artigo 42. da LT. O artigo 42. n. 4 da LT ao prever que A celebrao de contratos a prazo certo, fora dos casos especialmente previstos no artigo 40. desta Lei ou em violao dos limites previstos neste artigo, confere ao trabalhador direito indemnizao nos termos do artigo 128. da presente Lei, parece querer indicar que qualquer violao dos limites legais previstos no artigo, designadamente os referentes durao do contrato e ultrapassagem do nmero de renovaes, conferem ao trabalhador o direito indemnizao. Ora, a ser efectivamente assim, e ao contrrio do sustentmos atrs, a redaco do artigo 42. n. 2 da LT no representaria nenhuma alternativa ao sancionamento, pois o trabalhador teria sempre direito a ser indemnizado, direito que aparentemente cumularia com a converso do contrato. Por entendermos que a redaco do artigo 42. n. 2 da LT impressiva, no sentido de prever uma efectiva opo no regime sancionatrio a adoptar, sustentamos que a nica leitura que se pode retirar da redaco do n. 4 do artigo 42. da LT, a seguinte: - a indemnizao prevista no artigo 42 n. 4 da LT, para alm de se aplicar expressamente aos casos dos contratos a prazo celebrados com fundamento ilegal, tambm residualmente aplicvel a todas as outras situaes de violao do artigo 42. da LT, com excepo das que j tenham elas prprias uma sano especialmente prevista no artigo, como so os casos da violao dos limites dos prazos de durao e nmero de renovaes dos contratos. 9. Renovaes dos contratos a prazo certo O contrato de trabalho a prazo certo dura pelo tempo determinado pelas partes, podendo ou no renovar-se. Embora a temtica j tenha sido tratada lateralmente a propsito dos limites mximos de durao do contrato, no foi ainda abordado directamente o regime da renovao constante do artigo 43. da LT.48 Em regra, depois do decurso do prazo, e no havendo declarao em contrrio, o contrato de trabalho no caduca, facto que diferente das regras gerais de direito. A caducidade do contrato a prazo a certo s opera quando comunicada expressamente atravs de uma declarao de vontade recebida pela outra parte. Trata-se de uma manifestao de vontade receptcia, conforme previsto no artigo 224. do Cdigo Civil.49 50 A coberto da liberdade contratual, as partes podem ab initio prever no contrato as condies da sua renovao (artigo 38. n. 1 alnea d) da LT e artigo 43. da LT). Findo o prazo do contrato, no tendo as partes previsto as condies da sua renovao, este renovar-se- automaticamente por perodo igual ao inicial. Ao abrigo da liberdade contratual, nada impede que as partes prevejam no prprio contrato uma clusula determinando que, findo o prazo de vigncia inicialmente aposto, este no se renovar (artigo 43. n. 2 da LT). As renovaes previstas na Lei podem ser expressas ou tcitas. A renovao expressa deve ocorrer sempre que as partes pretendam renovar o contrato por um perodo diferente do inicial, nesses casos devem declarar expressamente essa inteno e cumprir 48 Para efeitos de exposio, transcrevemos o artigo 43. da LT, que tem a seguinte redaco: Artigo 43 (Renovao do contrato a prazo certo) 1.O contrato de trabalho a prazo certo renova-se, no final do prazo estabelecido, pelo tempo que as partes nele tiverem estabelecido expressamente. 2.Na falta de indicao expressa a que se refere o nmero anterior, o contrato de trabalho a prazo certo renova-se por perodo igual ao inicial, salvo estipulao contratual em contrrio. 3.Considera-se como nico o contrato de trabalho a prazo certo cujo perodo inicialmente acordado seja renovado nos termos do n. 1 do presente artigo. 49 O artigo 124. n. 3 da LT, referente s formas de cessao evidente a esse respeito, ao prever o seguinte: Os efeitos jurdicos da cessao do contrato de trabalho produzem-se a partir do conhecimento da mesma por parte do outro contratante, mediante documento escrito. 50 A lei no prev antecedncia mnima para comunicao da inteno de no renovao do contrato a prazo, julgamos que luz da boa-f nas relaes laborais possvel sustentar a obrigatoriedade de um aviso prvio outra parte. A invocao da caducidade do contrato por parte da entidade empregadora discricionria, o que significa que mesmo subsistindo o motivo para a manuteno do contrato no h obrigao da entidade empregador em o manter. Tecnicamente a declarao de vontade da entidade empregadora em no renovar o contrato, ainda que sem a obrigatoriedade de antecedncia mnima, consubstancia uma denncia que ter como consequncia a caducidade do contrato. A denncia do contrato a prazo certo operada pelo trabalhador segue o regime geral aposto no artigo 129. da LT. todos os requisitos formais similares aos da celebrao do contrato a prazo. Naturalmente, que se as partes j tiverem previsto este cenrio no contrato, j no necessrio realizar quaisquer formalidades, pois a declarao expressa j existe; resulta do clausulado aposto no contrato (artigo 43. n. 1 da LT). As renovaes tcitas ocorrem sempre que no final do perodo contratual em curso nenhuma das partes faa operar a caducidade, verificando-se nesses casos uma renovao tcita do contrato por perodo idntico ao inicial. A renovao do contrato carece sempre da verificao dos requisitos materiais (ao nvel dos fundamentos) que originaram a sua celebrao. necessrio que subsista sempre a causa justificativa do termo para que se proceda renovao do contrato. A renovao do contrato a prazo, ocorrida em situao em que a causa justificativa inicial j no se verifica, deve ser entendida como situao anloga da celebrao de um contrato a prazo com um fundamento ilegal, pelo que a sano dever ser a mesma; o pagamento de uma indemnizao ao trabalhador calculada nos termos do artigo 128. da LT. Questo diversa saber se a renovao do contrato no poder assentar num fundamento diferente daquele que o originou. Por exemplo, imaginemos uma situao em que um trabalhador originariamente contratado para fazer face ao acrscimo excepcional de trabalho renova o contrato com base no fundamento de substituio de um trabalhador temporariamente impedido de executar a sua prestao. Somos do entendimento que a mudana de fundamento no mbito da renovao implica a celebrao de um novo contrato a prazo, pois os contratos a prazo so celebrados para fazerem face a situaes pontuais e especficas e as suas renovaes implicam a manuteno dos fundamentos que os originaram. Se bem atentarmos ao exemplo referido, verificamos que a mudana de fundamento significa que existe na mesma empresa uma nova necessidade temporria, o que implica necessariamente a celebrao de um novo contrato apto a responder a essa diferente necessidade. A no se entender assim, estar-se-iam a promover condutas fraudulentas, como por exemplo a contratao de um nico trabalhador a prazo para fazer face a diferentes necessidades temporrias da empresa, que deveriam ser supridas com a celebrao de vrios contratos a prazo.52 10. Contratos a prazo incerto A regulamentao do contrato a prazo incerto escassa quando comparada com o regime do prazo certo. Contudo, tal assero no correcta, pois como j referimos grande parte do regime da contratao a prazo aplicvel aos contratos a prazo certo e incerto. A temtica dos limites mximos de durao e da renovao no tem aplicabilidade aos contratos a prazo incerto, pois o contrato de trabalho a prazo incerto dura pelo tempo necessrio verificao do facto que fundamentou a celebrao do contrato. Por exemplo, nos casos de celebrao de contrato a prazo incerto motivados pela substituio de trabalhador nos termos do artigo 40. n. 2 alnea a) da LT, o contrato durar at se verificar o regresso ao posto de trabalho do trabalhador impedido. O contrato a prazo incerto no se renova: ou caduca quando verificado o facto extintivo ou converte-se em contrato por tempo indeterminado.53 52 Um exemplo interessante suscitado na jurisprudncia francesa foi o da celebrao de um contrato a prazo certo tendo em vista a substituio geral de trabalhadores, que porventura ficassem doentes ou entrassem de frias. Tratava-se de um contrato concludo para a substituio geral de qualquer trabalhador efectivo que estivesse nessas condies. O tribunal considerou nula a estipulao do prazo, com o argumento de que o trabalhador no era contratado para fazer face a uma necessidade temporria, mas sim a uma necessidade permanente. Alguns autores admitem vivel uma situao diferente, embora conexa, que o caso da contratao a termo de um nico trabalhador para a substituio de vrios trabalhadores em frias, por entenderem que no h qualquer inteno de defraudar o regime da contratao a prazo. Nesse sentido, vd. MARIA IRENE GOMES, Consideraes sobre o regime jurdico do contrato de trabalho a termo certo no Cdigo do Trabalho, Questes Laborais, 2005, 24, pp.148; PEDRO ORTINS DE BETTENCOURT, Contrato de Trabalho a Termo, Amadora, pp. 139-140 53 Conforme o artigo 45. da LT, que por clareza de exposio se transcreve: Artigo 45 (Denncia do contrato a prazo incerto) 1.A produo de efeitos de denncia a que se refere o nmero seguinte depende do decurso do prazo a que a mesma est sujeita, devendo, em todo o caso, verificar-se a ocorrncia do facto a que as partes atriburam eficcia extintiva. 2. Se o trabalhador contratado a prazo incerto permanecer ao servio do empregador aps a data da produo dos efeitos da denncia ou, na falta desta, decorridos sete dias aps o regresso do trabalhador substitudo, ou em caso de cessao do contrato de trabalho por concluso da actividade, servio, obra ou projecto para que tenha sido contratado, considera-se contratado por tempo indeterminado. A cessao do contrato a prazo incerto ocorre por caducidade, conforme previsto nos artigos 124. n. 1 alnea a) e artigo 125. n. 1 da alnea a), ambos da LT. Tal como nos contratos a prazo certo, a caducidade nos contratos a prazo incerto no opera ipso jure, pois carece sempre de uma comunicao escrita outra parte manifestando a vontade de fazer cessar o contrato. A denncia nos contratos a prazo incerto - que faz operar a caducidade - est sempre dependente da verificao do facto extintivo, conforme previsto no nmero 1 do artigo 45. da LT. A lei prev de modo expresso que a verificao do facto extintivo que determina a caducidade do contrato, e no a ausncia de denncia. A caducidade do contrato a prazo incerto opera: (i) sempre que se concretizam os efeitos da denncia - que esto dependentes da verificao efectiva do facto extinto -; ou (ii) sempre que aps a verificao do facto extintivo, o trabalhador deixe de estar ao servio da empresa. O artigo 45. n. 2 da LT contempla algumas especificidades em relao aos factos extintivos. Assim, nas situaes que o facto extintivo o regresso do trabalhador substitudo, a caducidade do contrato pode operar at ao stimo dia posterior ao regresso do trabalhador substitudo. Decorrido esse tempo, e mantendo-se o trabalhador contratado a prazo a exercer funes, o contrato converte-se automaticamente em contrato por tempo indeterminado. Nas situaes em que o contrato a prazo incerto se celebrou tendo como fundamento a realizao de uma actividade, servio, obra ou projecto, considera-se que o contrato se converte automaticamente em contrato por tempo indeterminado, conquanto que o trabalhador se mantenha ao servio da empresa aps a concluso da actividade. A denncia a que o artigo 45. da LT se refere, no impe nenhum prazo de aviso prvio, contudo por decorrer da boa-f negocial deve defender-se que a comunicao da entidade empregadora, que ter como consequncia a caducidade do contrato, dever ser feita com uma antecedncia razovel. Embora a obrigao de comunicao prevista na lei decorra da boa-f nas relaes laborais e a sua falta no determine a converso do contrato, deve gerar a obrigao de indemnizao por parte da entidade empregadora. 11. Efeitos da cessao dos contratos a prazo Os contratos a prazo, para alm dos aspectos j referidos, diferenciam-se do vnculo laboral comum sobretudo pela forma de cessao. Com efeito, os contratos a prazo cessam por caducidade, o que ocorre com o decurso do prazo (no caso dos contratos a prazo certo) ou quando cessa a causa justificativa da contratao do trabalhador (contrato a prazo incerto). A caducidade identificada pelo legislador como forma cessao do contrato de trabalho, a par das restantes formas de cessao no artigo 124. n. 1 alnea a) da LT, sendo que o decurso do prazo ou verificao do facto extintivo so indicados especificamente como fundamentos da caducidade no artigo 125. n. 1 alnea a) da LT. Embora j tenhamos abordado grande parte desta temtica a propsito da matria das renovaes, sublinhamos que a caducidade no opera ipso jure, mas passa por uma comunicao escrita outra parte, manifestando a vontade de no renovao ou no converso em contrato por tempo indeterminado (artigo 124. n. 3 da LT). Essa comunicao s produz efeitos a partir do momento em que entre na esfera jurdica do trabalhador. Assinalmos atrs que a ausncia legal de necessidade de aviso prvio na comunicao de cessao do contrato a prazo representa uma soluo que contrria aos princpios da boa-f negocial entre as partes nas relaes laborais. A vlida cessao do contrato a prazo no confere ao trabalhador o direito a qualquer indemnizao, independentemente da durao do vnculo laboral. Os efeitos da vlida cessao dos contratos a prazo no revestem qualquer especialidade em relao s demais formas de cessao. 3. REGIME DAS PEQUENAS E MDIAS EMPRESAS Um dos aspectos mais interessantes introduzidos pela nova Lei do Trabalho foi o regime excepcional conferido s pequenas e mdias empresas em matria de contratao a prazo. A justificao para a criao de um regime excepcional, tal como o que foi consagrado, passa pela ideia de que a contratao a prazo um importante incentivo ao desenvolvimento do tecido empresarial de Moambique e que por essa razo os agentes econmicos mais susceptveis (pequenas e mdias empresas) no devem estar sujeitos a todos os constrangimentos legais aplicveis a este modelo de contratao. O regime do artigo 42. da LT, por diversas vezes faz meno inaplicabilidade do regime s pequenas e mdias empresas. Assim, logo na parte final do artigo 42. n. 1 da LT, se refere (), sem prejuzo do regime aplicvel s pequenas e mdias empresas. A excepcionalidade do regime ainda evidenciada pela redaco do nmero 3 do artigo 42. da LT que prev que As pequenas e mdias empresas podem livremente celebrar contratos a prazo certo, nos primeiros dez anos da sua actividade Da leitura do artigo 42. n. 1 e n. 3 da LT ressaltam dois grandes requisitos cumulativos para a aplicao do regime excepcional: i) a tipologia da empresa; ii) a durao da actividade da empresa. No que concerne ao primeiro requisito, a nova Lei do Trabalho, ao contrrio do que acontecia com a anterior, consagra no artigo 34. da LT uma disposio sobre os vrios tipos de empresa, devendo ser esse o critrio de enquadramento de aplicao do regime. O critrio de distino entre empresas adoptado pela Lei o nmero de trabalhadores que cada uma delas emprega.64 O regime excepcional da contratao a prazo s no se aplica s empresas que tenham mais de cem trabalhadores, as denominadas grandes empresas na redaco do artigo 34. n. 1 da LT. Em relao ao requisito da durao de actividade da empresa, a lei estabelece que o regime s se aplica nos primeiros dez anos de actividade da pequena ou mdia empresa. Embora a leitura do artigo 42. n. 3 da LT seja esclarecedora em relao contagem do prazo de 10 anos para as pequenas e mdias empresas que se constituam agora, omissa em relao s empresas j constitudas, necessrio recorrer a uma outra disposio legal. A resposta questo das empresas constitudas encontra-se prevista no artigo 270. n. 3 da LT que integra o conjunto de disposies transitrias da Lei, e a qual por clareza de exposio aqui se transcreve: Para efeitos de celebrao de novos contratos de trabalho, aplicvel s pequenas e mdias empresas j constitudas, o disposto no n. 3 do artigo 42. da presente Lei, durante os dez primeiros anos da sua vigncia. 64 O nmero 1 do artigo 34. da LT tem a seguinte redaco: Artigo 34. (Tipos de empresas) 1.Para efeitos da presente Lei considera-se: a) Grande empresa a que emprega mais de cem trabalhadores; b) Mdia empresa a que emprega mais de dez at ao mximo de cem trabalhadores c) Pequena empresa a que emprega at dez trabalhadores. 2. () 3. () 4. () A disposio transitria ao referir-se a vigncia, est a claramente a indicar que se trata da vigncia da norma e no da durao da actividade da empresa, ao contrrio do que a leitura do artigo 42. n. 3 da LT parece sustentar para as empresas a constituir. Assim, independentemente dos anos de actividade das pequenas ou mdias empresas j constitudas, o regime excepcional da contratao a prazo ser-lhes- aplicvel durante os primeiros dez anos da vigncia da norma. O que significa que todas as pequenas e mdias empresas privadas em Moambique (que se constituam agora ou que j estejam constitudas) que celebrem contratos a prazo esto abrangidas pelo regime excepcional da contratao a prazo. O limite mximo de durao dos contratos a prazo celebrados com pequenas e mdias empresas de 10 anos, a contar da vigncia da Lei para as empresas j constitudas ou da data da sua constituio para as empresas a constituir. O regime excepcional que a Lei prev em matria de contratao a prazo permite que as pequenas e mdias empresas possam nos primeiros dez anos de actividade celebrar livremente contratos a prazo certo. Curiosamente, o legislador no concretizou o regime apenas previu que a celebrao de contratos a prazo certo fosse livre durante um determinado lapso de tempo. Concretizando, o regime excepcional das pequenas e mdias empresas sobre a livre celebrao de contratos a prazo certo, incide apenas sobre a inexistncia de limitaes ao nmero de renovaes e ao perodo mximo de durao dos contratos. Em tudo o mais, designadamente no que concerne aos fundamentos, formalidades do contrato a prazo, renovaes ou celebrao de contratos com fundamento ilegal o regime das pequenas e mdias empresas segue as regras gerais e no tem uma natureza excepcional. No pode deixar de se reconhecer, que ao permitir-se um vnculo a prazo certo de 10 anos sempre existiro problemas ao nvel da fundamentao desse mesmo contrato, pois cada vez ser mais difcil entidade empregadora demonstrar que se trata de uma necessidade temporria (no permanente) que justifica a manuteno do vnculo laboral. Observando o mbito de aplicao do regime da contratao a prazo aplicvel s pequenas e mdias empresas, verifica-se que a amplitude do regime torn-lo- certamente a regra de contratao laboral em Moambique, e no a excepo tal como est apresentada na Lei. 4. CONTRATOS A PRAZO SUCESSIVOS A temtica da contratao a prazo sucessiva, semelhana do que ocorria com a anterior lei, no foi objecto de tratamento na nova Lei do Trabalho. O problema da sucesso de contratos de trabalho a prazo distingue-se da temtica da renovao. Na sucesso de contratos ocorre uma efectiva cessao da relao laboral a prazo que imediatamente seguida de uma recontratao, daquele ou de outro trabalhador, para o mesmo posto de trabalho. A livre admissibilidade no ajustamento pelas partes de contratos sucessivos potencia a ocorrncia de condutas fraudulentas, em particular no que concerne fuga aos limites mximos de durao dos contratos a prazo. A omisso de um mecanismo jurdico que impea a sucesso de contratos a prazo com os mesmos fundamentos e para o mesmo trabalhador, permite s partes perpetuar uma relao laboral temporria, sem limitaes ao nvel da durao. A ausncia de uma norma que impea ou limite a sucesso de contratos a prazo esvazia o regime dos limites de durao dos contratos a prazo. Aquilo que alguns autores designam por espiral da contratao a termo sucessiva tem plena aplicabilidade no actual ordenamento jurdico-laboral de Moambique, pois no existem mecanismos especific