COLICCIOITJ NUEVATEONIALON L. FULLER

Prolesor de "Juri.sprudence" de la Harvrd Law School.

EL CASODE LOS EXPLORADORES

DE CAVERNAS

IL]INIPRIiSION

LCI-J L. FULLER

EL CASODE LOS EXPLORADORES

DE CAVERNAS

ABELEDO. PERROT

ABELEDO.PERROT

()trcrla he

poco convencional, llegar a scr clsico.Es una pequea obra maestra; cada nuevalectura descubre nuevas sutilezas. Su ideacentral es mostrar cmo los problemas msabstractos de la filosofa jurdica gravitanen la decisin de las controversias que seventilan en los tribunales, de suerte que elesclarecimiento de aqullos no es ul meroplacer para especialistas, sino una premiosaurgencia. Esa idea est ejecutada admira-blemente. Slo cabra reprochar a Fuller,me parece, haber puesto mlrcha luminosi-dad en la argumentacin de Foster y bstan-te menos en la de los otros. Ser ello prue-ba de que, como piensan algunos, Foster esmenos una caricatura que un autorretrato?

"El caso de los exploradores de caver-nas" est especialmente adaptado para ser.vir de valiosa her4amienta en la enseranzadel Derecho. Abre aute nuestros ojos unasegura y apasionante va que conduce direc-tamente al corazn de los grandes temas dela teora jurdica, en un contexto atractivo,liberado de la pesadez y solemnidad quecaracteriza a muchas de las exposiciones tra.dicionales. Favorece la discusin y el an-lisis; permite contraponer posiciones anta-

gnicas en relacin con dificultacles concretas, aclarantlo as cl significado cfcctivo d

a que muchoq abogados se reconcilien con laFilosofa del Derecho, al hacerles ver queel ejercicio de tan alta disciplina no estnecesariamente reido con la claridad yque, a veces, es incluso compatible con elsentido del humor.

Quiero agradecer, por ltimo, al ProfesorLon L. Fuller y a la Harvard Law ReviewAssociation, su gentil autoizacin para pu-hlicar esta versin castellana.

Crn,no R. Clnn

Abril de 1961.

EL CASO DE LOS EXPLORADORESDE CAVERNAS

Suprema Corte de l\ewgarth - Ao 4300

Los acusados fueron procesados por ho'micidio. El tribunal del Condado de Stow-field los declar culpables y fueron con'denados a la horca. Los aludidos apelanante esta Corte. Los hechos aparecen consuficiente detalle en la relacin del seorPresidente.

Presidente '[rttepenny. Los cuatro acu'sados son miembros de la Sociedad Espe'leolgica, que es una organizacin de afi-cionados a la exploracin de cavernas. Aprincipios de mayo de 4299, en compaade Roger Whetmore, en aquel entoncesmiembro tambin de la Sociedad, penetra-

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ron en cl interior de una caverna de pie-dra caliza, del tipo que se encuentra enla Plataforma Ccntral de este Common-wealth. Cuando se hallaban ya lcjos de lacrttrada de la caverna, tuvo lugar una ava-lancha. La nica abertura conocida de lacaverna fue completamente bloqueada porpesados cantos, Al descubrir su situacin,los exrloradol'es sc ubicaron en las cerca-ras de la entrada obstruda para aguar-dar que alguna partida de rescate remo-vicra los escombros que les impedan salirde su prisin subterrnea. Al lo volverWhctmore y los acusados a sus casas, elsecrctario cle la Sociedad fue notificadoror ias familias de aqullos. Los explora-dores haban dejado indicaciones en Ia se.de central de la Sociedad acerca de la ubi-cacin de Ia caverna que se proponan vi-".itar. Una partida de rescate fue enviadade inmediato al lugar indicaclo.

La tarea Cel rescate, empero, result deextraordinaria dificultad. Se hizo menes.ter engrosar las fuerzas de la partida ori-ginaria con repetidos envos de hombres ymquinas, cuyo transporte a la lejana yaislada regin cir la que se hallaba la ca-

verna fue realizado a elevado costo. Se ins-tal un enorme campamcnto de obrcros,ingenieros, gelogos y otros expertos. Lastaleas dc rcmocin fueron varias vccosfrustradas por nuevas avalanchas. En unade cllas perecieron cliez obreros ocupacloscn dcspejar la entrada. Los fondos de laSociedad Espeleolgica se agotaron rpi-damente con los trabajos cle rescate y scgast ia suma de ochocientos nlil frelaes

-en parte obtenidos mediante suscripcio-nes populares, en parte votados por reso-lucin legislativa- antes de poder resca-tar a los atrapados. El xito fue finalmcn-te alcanzado el' trigsimo segundo da acontar de la entrada de los exploradorescn la caverna.

Como se saba que los exploradores ha-ban llevado consigo slo escasas provisio-nes, y como tambin era sabido que la ca-verna -no contena sustancia animal ni ve-getal que permitiera subsistir, desde unprincipio se previ la angustiosa posibili-dad de que los prisioneros perecieran porinanicin antes de que se hiciere viableun acceso a ellos. Recin ei vigsimo pii.mer da se supo que aqulios haba-n lleva-

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rlo consigo a la caverna un equipo inalm-brico porttil con el que se poda tantotransmitir como recibir mensajes. De in-mediato sc instal en cl camlamento derescat un equipo similar y se establecicomunicacin oral con los infortunados ex.ploradores. Estos pidieron que se les in-formara qu tiempo insumira su libera.cin. Los inp;enieros a cargo del proyectocontestaron que haran falta por lo menosdiez das, y sierrpre que no ocurrierannuevas avalanchas. Los exploradores pre-guntaron, entonces, si haba algrn mdicopr:sente y se les puso en comunicacin conuna comisin de ellos, a quienes describie-ron su condicin y dieron cuenta de lasraciones quc haban llevado consigo. Porltimo les solicitaron opinin nrdica acer-ca de la p.babilidacl ie seguir subsistien-do sin alimentos duante diez das mrs. Eljefe de la comisin de mdicos lcs infor-m que haba muy poca.

El equipo inalmbrico del interior de lacavcrna se mantuvo silencioso tlurantc lassiguientes ocho horas. Al restablecerse lacomunicacin, los exploradores pidieronhablar nuevamente con los mdicos. EI iefc

de la comisin se acerc al aparato, yWhetmore, hablando por s y en represen'tacin de los otros, pregunt si comindo'6e a uno de ellos los restantes podran so'brevivir diez das ms. Ninguno de los m'dicos se mostr dispuesto a responder.Whetmore pregunt entonces si haba al'gn juez u otro funcionario pblico en elcampamento que quisiera contestar aque'lla pregunta. Nadie se mostr dispuesto ahacerlo. Whetmore inquiri si haba algnministro religioso o sacerdote que quisie'ra contestar a su pregunta, y no pudo err'coptrarse ninguno. Despus de ello no serecibieron ulterires mensajes desde la ca'vcrna y se presumi (errneamente, segnpudo comprobarse ms tarde) que las pi-las del equipo inalmbrico de los explora'dores se haban agotado. Cuando los pri'sioneros fueron finalmente rescatados' sesupo qe el da vigsimo tercero a contarde su entrada a la caverna' Whetmore ha'ba sido asesinado y comido por sus com'paeros.

De las declaraciones de los acusados'aceptadas por el jurado, surge que fueWhetmore el primero en proponer que al'

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guno (lc l

acusados eran culpables de homicidio enla persona de Roger W-hetmore. En conse-cuencia, Ios sentenci a ser ahorcados, puesla ley de nuestro Commonwel no per-mite discrecin alguna con respecto a lapena a imponerse a aquel delito. Disueltoel jurado, sus miembros suscribieron unacomunicacin al jefe del Poder Ejecutivo,peticionndole que conmutara la pena demucrte por la de seis meses de prisin. Eljuez dirigi una comunicacin similar alPoder Ejecutivo. An no se ha adoptadoresolucin alguna con respecto a estas pe-ticiones, y parece que el Poder Ejecutivocst aguardando nuestra decisin en el pre.sente recurso.

Pienso que en este inusitado caso el ju-rado y el juez siguieron un camino que,adems de ser justo y atinado, era el ni-co camino que les quedaba abierto conarrcglo a las disposiciones legales. El len-guaje de nuestra l"y es bien conocido:"Quienquiera privare intencionairnente dela vida a otro, ser castigado con la muer-te" N.C.S.A. (n. ..) l2-A. Esta ley no per-mite excepcin alguna aplicable a este ca-so, por ms que nuestras simpatas nos in-

duzcan a tomar en cuenta Ia trgica situa.cin en que se hallaron estos hombres.

En casos como el presente la clemenci,aejecutiva aparece admirablemente adecua-da para mitigar los rigores de la ley, ypropongo a mis colegas que sigamos elejemplo del jurado y del juez inferior ha-cindonos solidarios con Ia peticin queellos han dirigido al jefe del Poder Eje-cutivo. Todo hace suponer que estas peti-ciones de clemencia sern resueltas favo-rablemente, proviniendo, como provienen,de personas que han estudiado el caso ytenido oportunidad de compenetrarse ca-balmente con todas sus circunstancias. Esaltamente improbable que el Poder'Ejecu-tivo pudiera denegar esas peticiones, sindarle al asunto una consideracin por lomenos tan amplia como la que recibi enla instancia inferior, cuyas audiencias du-raron ties meses. Empero, tal examen delcaso (que virtualmente equivaldra a unareapertura del juicio) sera difcilmentecompatible con la ndole de las funcionesdel Ejecutivo, tal como usualmente se lasconcibe. Creo por lo tanto que podemosasumir que alguna forma de clemencia se

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acordar a estos acusados' Si as ocurrie're, se har justicia, sin menoscabo de laletra ni del espritu de nuestra ley y sinofrecer estmulo a su transgresin.

Ministro Foster. Me choca que el presi'dente de la Corte, en un esfuerzo por elu-dir los graves inconvenientes de este tr'gico caso, haya adoptado y propuesto a suscolegas una soiucin a la vez tan srdiday tan obvia. Creo que en este caso est enjuicio algo ms que el destino de estos in-fortunados exploradores; est en juicio elderecho de nuestro Commonwealth. Si estaCorte llega a declarar que de acuerdo connuestro derecho estos hombres han come'tido un crimen, entonces nuestro derechomismo resultar condenado ante el tribunaldel sentido comn, cualquiera sea la suer-te final de los individuos implicados eneste recurso de apelacin. Pues nuestraafirmacin de que el derecho que comojueces sostenemos y enunciamos nos arras'tra a una conclusin que nos avergenza yde la que slo podemos librarnos apelan.do a excepciones diferidas al capricho per'sonal del Poder Ejecutivo, equivale, pien-

so, a la admisin de que el orden jurdicode este Commonwealth no pretende ya rea.lizar la justicia.

Personalmente no creo que nuestro de-recho haga necesaria la monstruosa con-clusin de que estos hombres son asesinos.Creo, por el contrario, que los declara ino.centes de todo crimen. Apoyo esta conclu-sin en dos fundamentos independientesque bastan, cualquiera de ellos, para jus-tificar la absolucin de los acusaos.

El primero de estos fundamentos se basae:r una premisa que puede despertar opo-sicin si no es analizada sin prejuicio. Sos-tengo que todo'el derecho psitivo de esteCommonwealth, incluyendo todas sus le-yes y todos sus precedentes, es inaplicablea este caso, y que el mismo se halla regi.do por lo que los antiguos autores de Euro-pa y Amrica llamaban ..el derecho natu-ralt'. -

Esta conclusin se basa en la proposi- 1

cin de que nuestro derecho positivo p."rr_pone la posibilidad de la coexistenia delos hombres en sociedad. Al surgir una si-tuacin en la cual tal coexistencia de loshombres se hace imposible, entonces ha de.

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jado de existir una condicin irnplcita erriodos nuestros precedentes y en todas nues-tras leyes. Cuando esta condicin desapa'rece, en mi opinin, desaparece con ellatoda la fuerza de nuestro ordcn positivo'No estamos acostumbrados a aplicar la m'xima C e s sante yipl9*l:Sis, ce s sat i p sq-Ie xut

"onfrnro d" .,.".tto*?ro-p;liti;;,

mas creo que este es un caso en el cual lamxima debe aplicarse.

La proposicin de que todo derecho po-sitivo est basado en la posibilidad de Iacoexistencia de los hombres suena extra-amente, no porque la verdad que contie'ne sea extraa, sino simplemente porque es

una verdad tan obvia y omnipresente querara vez tenemos ocasin de expresarla enpalabras. Como el aire que respiramos'est en nuestra circunstancia de maneratal que nos olvidamos que existe hasta que,de repente, nos vemos privados de ella.Cualesquiera sean los objetivos que per'sigan las distintas ramas de nuestro dere-cho resulta claro a la reflexin que todasellas estn encaminadas hacia la finalidadde facilitar y mejorar la coexistencia de loshombres y regular en forma razonable y

equitativa las relaciones de su vida en co.mn. Cuando la suposicin de que Ios hom-bres pueden vivir en comn deja de serverdadera, como obviamente sucedi enesta extraordinaria situacin, en que laconservacin de la vida slo se hizo posi-ble quitando otra, entonces las premisasbsicas subyacentes a todo nuestro ordenjurdico pierden su sentido y su fuerza.

Si los trgicos acontecimientos de estecaso hubieran sucedido una milla ms allde los lmites territoriales de nuestro Com-monwealth, nadie pretendera apli-carlesnuestra ley. Recgnocemos que la jurisdic.cin tiene bases territoriales. La razn deser de este principio no es nada obvia yraras veces se examina. Entiendo que esteprincipio se apoya en la presuncin de queslo es practicable aplicar un orden jur-dico nico a un grupo de hombres si elloshabitan dentro de los lmites de un readada de la superficie terrestre. La premisade qye los hombres deban coexistir en ungrupo, subyace pues, al principio territo-rial, como al derecho todo. Ahora bien,sostengo que un caso puede ser sustradoi" ia fuerza de un orden jurdico, no slo

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en sentido geogrfico sino tambin moral'Si atendemos a los propsitos clel derechoy del gobierno, y a las premisas subyacen'tes a nuestro derecho positivo, nos percata'mos de que cuando aquellos hombres to'maron su funesta decisin, se hallaban tanremotos de nuestro orden jurdico como sihubieran estado mil millas ms all denuestras fronteras. Hasta en un sentido f'sico su prisin subterrnea estaba separa-da de nuestros tribunales y ujieras por unaslida cortina de roca que pucio despejar'se slo tras un extraordinario gasto de tiem'po y esfuerzos.

Llego, por ello, a la conclusin de queen el momento en que Roger Whetmorercrcli su vidu a Iuarlos de estos acusados,todos ellos

-para usar el arcaico lengua'

je de los autores del siglo xlx- se encon-traban no en un "estado de sociedad civil",sino en "estado de naturaleza". TaI cosatiene como consecuencia que el derecho aellos aplicable no sea el derecho sancio-nado y establecido por este Commonwealth,sino el que se deriva de aquellos principiosadecuados a su condicin. No vacilo en de-

cir que bajo aquellos principios no son cul- ipables de crimen alguno.

Lo que aquellos hombres hicieron fuehecho en cumplimiento de un contratoaceptado por todos ellos y originariamen-te propuesto por el propio Whetmore. Des-de que era obvio que su inusitada situa-cin hizo inaplicables los principios usua-les que regulan Ia conducta entre los hom-bres, se vieron en la necesidad de trazar,como quien dice, una nueva carta de go-bierno, apropiada a las circunstancias enque se hallaban.

Ya desde antiguo se ha reconocido queel principio ltimo de toda ley o gobierno'debe buscarse en la nocin de un contratoo convenio. Pensadores antiguos, especial-mente del perodo que va desde 1600 a1900, solan fundamentar el gobierno mis-mo en un supuesto Contrato Social. Los es-cpticos hicieron hincapi en que tal teo-ra contradeca los hechos histricos cono.cidos, y que no exista evidencia cientfi.ca para apoyar la nocin de que gobiernoalguno se hubiera jams fundado de la ma-nera supuesta por aquella teora. Replica-ron los moralistas que aunque tal hipte.

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sis fuera una ficcin desde el punto de vls'ta histrico, la nocin de contrato o conve-nio provea la nica justificacin tica enque basar los poderes del gobierno,- pode-rcs que incluyen el de privar de la vida' Lospodcres del gobierno slo pueden justifi'carse moralmente sobre la presuposicinde tratarse de poderes que hombres razo'nables convendran y aceptar4n en caso deconfrontarse con la necesidad de tener quevolver a construir algn orden para hacerposible la vida en comn.

Afortunadamente, nuestro Common-wealth no tiene que embat'carse en estasperplejidades que torturaban a los antiguos.Conocemos en calidad de verdad histricaque nuestro gobierno se fund- qobre urt con-trato o acuerdo voluntario entre los hom-bres. Las pruebas arqueolgicas son conclu-

yentes en el sentido de que en el perodosubsiguiente a la Gran Espiral, los sobre'vivientes de aquella hecatombe se reunie-ron voluntariamente y trazaron una cartade gobierno. Autores sofistas han planteadoIa cuestin acerca del poder de aquelios re'motos contratantes de obligar a generacio-nes futuras, pero sigue siendo un hecho que

nuestro gobierno desciende en lnea ininte-rrumpida de aquella carta originaria.

Si, pues, nuestros verdugos tienen el po-der de poner fin a la vida de los hombres; sinuestros ofici'ales de justicia tienen el poderde lanzar a inquilinos morosos; si nuestrosagentes de polica tienen el poder de arres-tar a ebrios escandalosos, tales poderes ha-llan su justificacin moral en aquel conve-nio originario de nuestros antepasados. Sinosotros no podemos encontrar fuente mselevada para nuestro orden iurdico, qufuente ms elevada era de esperar que ha-llaran aquellos. hambrientos infortunadospara el orden que ellos mismos adoptaron?

Estoy convencido de que esta lnea deargumentacin que acabo de exponer noadmite refutacin racional alguna. Advier-to que posiblemente ser recibida con ciertainquie-tud por parte de muchos que lean estaopinin, pues se inclinarn a sospechar guealgn sofisma debe ocultarse tras una de-mostracin que lleva a tantas conclusionespoco familiares. El origen de esta inquietudes, sin embargo, fcil de identificar. Lascondiciones usuales de la existencia huma-na nos inclinan a ver en la vida de los hom-

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bres un valor absoluto, que bajo rringunacondicin ha de sacrificarse. IIay mucho deficticio en esta concepcin, aun cuando seaplique a las relaciones ordinarias de la so'ciedad. Tenemos un ejemplo de ello en elmismsimo caso que nos ocupa. Diez obre'ros murieron en el proceso de despejar Iaroca de la abertura de la caverna. Acasono saban los ingenieros y los funcionariospblicos que dirigieron los esfuerzos delrescate que las operaciones adoptadas eranpeligrosas e involucraban un serio riesgopara las vidas de los operarios que las eje-cutaban? Si fue justo, pues, que aquellasdiez vidas se sacrificaran para salvar lavida de cinco exploradores atrapados, aqu ttulo, entonces, se nos dice que estuvomal que aquellos exploradores lievaranadelante un convenio que salvara cuatrovidas a costa de una sola?

Cualquier camino, cualquier tnel, cual-quier edificio que proyectamos involucraun riesgo para la vida humana. Tomandoestos proyectos en conjunto, podemos calcu.lar con alguna precisin cuntas vidas hu-nranas costar la ejecucin de ellos; las es-tadsticas pueden informarnos acerca del

costo medio en vidas humanas de cada milmillas de carretera de cuatro manos. Y noobstante, deliberada y consciertemente asu-mimos y pagamos ese costo, ggSusstll lasuposicin de que los valores creados paralos que sobreviven compensan la prdida.Si tales cosas pueden afirmarse de una so-ciedad que funciona sobre Ia superficie dela tierra de una manera normal y ordina-ria, qu diremos del supuesto valor abso-luto de la vida humana en la situacin de-sesperada en que se hallaban estos acusadosy su compaero Whetmore?

Con esto concluye la exposicin del pri.mer fundamento de mi voto. Mi segundofundamento presupone el rechazo por vade hiptesis de todas las premisas con lascuales he trabajado hasta ahora. Concedoa los fines de la argumentacin que estoyequivocado al afirmar que la situacin deestos hombres los sustrajo de los efectos denuestro derecho positivo, y doy por sentadoque nuestra Recopilacin de Leyes tena elpoder de penetrar quinientos pies de rocae imponerse a aquellos hombres hambrien.tos, acurrucados en su prisin subterrnea.

Ahora bien, es perfectamente claro, por

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supucsto, que estos hombres han cometidoun acto que viola el texto literal de la leyque dice que quien "iutencionalmente pri-vare de la vida a otro" es un asesino. Perouno de los trozos ms antiguos de sabidurajurdica nos dice que un hombre puede vio-lar la letra de la ley, sin violar la ley mis'ma. Toda proposicin del derecho positivo,ya contenida en una ley, ya en un prece'dente judicial, debe interpretarse en for'ma razonable, a la luz de su propsito evi-dente. Es sta una verdad tan elementalque no es necesario seguir dilucidndola.Los ejemplos de su aplicacin son innume-rables y se encuentran en todas las ramasdel orden jurdico.

En Commontueahlt' c/ Staymore se con-den al procesado por aplicacin de unaorclenartza que consicleraba delito el esta'ciotrar el automvil en ciertos lugares porrnrs de dos ltoras. El acusado haha inten-tatlo sacar su coclte, pero fue imtedido dehacerlo porque las cailes se hallaban obs-trudas por una demostracin poltica enla que no tom parte y que no pudo razo'nablemente prever. La sentencia fue revo'cada por esta Corte, aunque el caso estaba

encuadrado ntidamente por la expresinliteral de la disposicin. En otra oportuni-dad, err Fehler c/ Neegas, esta Corte se vioobligada a interpretar una ley en la que lapalabra "no" haba sido traspuesta de suposicin prevista en la seccin final y msimportante de la ley. Esta trasposicin ha-ba ocurrido en todas las publicaciones dela ley, por aparente equivocacin de los re-dactores e informantes de la ley. Nadie pu-do comprobar el origen de este error, peroel hecho era que tomando el contenido dela ley en su conjunto, el error saltaba a lavista, ya que el.sentido literal de la clu-sula final la volva inconsistente con todolo que la preceda y con el objeto de Ia dis-posicin, tal como surga de sus conside-randos. Esta Corte se neg a aceptar unainterpretacin literal de la ley, y rectificsu texto introduciendo la palabra "no" enel lugar donde evidentemente deba fi-gurar.

La disposicin que ahora debemos inter-pretar jams ha sido aplicada literalmee.Cientos de aos atrs se estableci que ma.tar en defensa propia es excusable. Nadahay en la leta de la ley que sugiera esta

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excepcin. Se han hccho varias tentativaspara conciliar la aceptacin jurispruden-cial de Ia defensa propia con las palabrasde la disposicin legal, pero, en mi opi-nin, todas son sofismas ingeniosos. Laverdad es que la excepcin en favor de ladefensa propia no puede reconciliarse conlas pglq_bras de la ley, sino slo con suprops,to.

La verdadera reconciliacin de la excusade defensa propia con la ley que definecomo delito el matar a otro, se halla en elsiguiente razonamiento. Uno de los prin-cipales objetivos de toda legislacin penales el de motivar a los hombres a no come-ter crmenes. Ahora bien, es evidente quesi se declarara que la ley califica la defen-sa propia como asesinato, tal regla no po-dra operar de una manera preventiva. Unhombre cuva vida es amenazada rechazara su agresor, sin importarle lo que la leydiga. Atendiendo, pues, al propsito prin-cipal de la legislacin criminal, podemosdeclarar con certeza que esta ley no se con-cibi con Ia intencin de que fuera apli-cada a los casos de defensa propia-

Cuando Ia azn de ser de la defensa

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propia es explicada de esta manera, se hacenotorio que precisamente el mismo razona-miento es aplicable al caso de autos. Si, enlo futuro, cualquier grupo de hombres sehallare alguna vez en las mismas circuns-tancias trgicas de estos acusados, podemosestar seguros de que su decisin ante laalternativa de vivir o perecer no estarcontrolada por el contenido de nuestro C-digo Penal. Por ende, si leemos esta leyinteligentemente, se hace claro que ella noes aplicable al presente caso. La elimina-cin de esta situacin de los efectos de laley se justifica precisamente por las mis-mas consideraciones aplicadas por nuestroscolegas hace cientos de aos al caso de ladefensa propia.

Hay gente que ponen el grito en el cielo,alegando usurpacin judicial, en cada casoen que un tribunal, despus de haber ana-lizado los fines de una ley, da a sus pala.bras. un sentido que no es inmediatamenteobvio para el lector distrado que no haestudiado la disposicin con detenimientoy que no ha examinado los objetivos queella busca alcanzar. Permtaseme decir en-fticamente que acepto sin reserva la pre-

misa de que esta Corte se halla obligadapor las leyes de nuestro Commonwealth yque ejerce sus poderes en subordinacin ala voluntad debidamente expresada de laCmara de Representantes. La lnea derazonamiento que acabo de aplicar noplantea el problema de la fidelidad a lasdisposiciones legisladas, si bien puede qui-zs llegar a plantear el problema de la dis-

:{ tincin entre la fidelidad inteligente y no' inteligente. Ningn superior desea un cria-do que carezca de la capacidad de leer en-tre lneas. La sirvienta ms estpida se dacuenta de la intencin de su patrona, cuandose le ordena "pelar la sopa y espumar Iasrapas". Tambin sabe que cuando el seorle ordena "dejar caer todo y venir corrien-do", ste no ha considerado la posibilidadde que ella en ese momento est sacandoal nio del recipiente de desage. Porcierto que tenemos el derecho de esperarpor lo menos el mismo quntum de inteli-gencia por parte de los magistrados. La co-rreccin de obvios errores u omisiones le-gislativas no significa suplantar la volun-tad del legislador, sino hacerla efectiva.

Por ello concluyo que cualquiera sea el

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punto de vista desde el cual se encare estecaso, Ios acusados son inocentes de haberasesinado a Roger Whetmore, y que la sen-tencia debe ser revocada.

Ministro Tating: En el desempeo demis deberes como juez de esta Corte, co-mnmente he sido capaz de disociai losaspectos emotivos e intelectuales de misreacciones, y de decidir el caso sub-exa-men exclusivamente Wg"r"c|.' estos ltimos. Al abocarme a este caso trgico, halloempero que mis recursos habituales mefallan. En el aspepto emotivo me veo divi-dido entre simpata para con estos hombresy un sentimiento de repulsin y disgustopor el acto monstruoso que cometieron.Tena la esperanza de llegar a poder apar.tar estas emociones contradictorias comoirreleva4tes, y decidir el caso Ql b".e4.una demostracin lgica y convincente delresultado que nuestra ley exige. Desgracia-damente, tal camino no se me ha abierto.

Al analizar el voto que acaba de emitirmi colega Foster, encuentro que se hallaplagado de contradicciones v falacias. Em-pecemos con su primera proposicin: aque-

llos hombres rlo estaban stljctos a nuestreley porque no sc elrcontraban en un "es-tado dc socicdad civil", sitro en un o'estado

de naturaleza". No veo claramente el por-qu de ello; si es pol el grosor de la capaptrea tue los encerraba, o porque esta'ban hambrientos, o porque haban estable-cido "una nueva carta de gobierno" conarreglo a la cuaI las usuales regias jurdi-cas eban suplantarse por un tiro de da'dos. Otras dif icultades irrumpen. Supo-niendo que aquellos hombres hayan pa'sado de la jurisdiccin de nuestra ley a lade la "ley tlc la naturaleza", en qu mo'mento ocurri eso? Fue cuando la entra-da a la caverna se bloque por las rocas'o cuando la amenaza cle morir por inani-cin lleg a un cierto grad,r indefinido deintensiclad, o cuando se acord la tirada delos dados? Estas imprccisiones en Ia doc'trina propuesta por mi colega son aptaspara rrodtcir reales dificultades. Supn-gase, por ejemplo, que uno de aquellosItombres hubicra cumplido 21 aos micn-tras estaba atrapado en el interior de lamontaila. ,En qu momento todemos con-sidcrar que lleg a la mavora tle cclad:

cuando alcanz,i la edad tle 21 ar,s. pocaen la cual se hallaba, por hirtesis, sus-trado a los efectos de nuestro orden jur'-dico, o slo cuando fue rescatado de lacaverna y volvi a estar sometido a lo quemi colega llama "derecho positivo"? Estasdificultades pueden parecernos capricho-sas y, no obstante, slo sirven para reve-lar la naturaleza caprichosa de la doctrinaque les ha dado origen.

Mas no es necesario seguir explorandoestas sutilezas para demostrar lo absurdode la posicin de mi colega. El seor mi-nistro Foster y yo somos jueces designadospara un tribunal del Commonwealth deNewgarth, con imperium tara. aplicar Ialey de este Commonwealth. Ese es el al-cance de nuestro juramento. En virtud dequ autoridad nos convertiramos en tribu-nal de la Naturaleza? Si aquellos hombrcsrealmente se encontraban bajo la ley de laNaturaleza, de dnde, pues, nos viene Iacomretencia para establecer y aplicar atluc-lla ley? Por cierto, nosotros no nos encon-tramos en estado de Naturaleza.

Miremos ahora el contenido de este c-digo de la naturaleza que nuestro colegaI

') .l. ).1

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nos propone que adoptemos como propio yque apliquemos al caso presente. Qu c.digo ms deshilvanado y odioso es ste!Es un cdigo en el cual el derecho de loscontratos es ms fundamental que el delhomicidio. Es un cdigo bajo el cual unhombre puede autorizar vlidamente a suscongneres a comerse su propio cuerpo.Ms an, segrm las reglas de este cdigo,tal convenio, una vez concertado se haceirrevocabler .f si una de las partes intentarevocarlo, las otras pueden tomar la ley ensus propias manos y ejecutar el contratopor medio de la violencia; porque, si bienmi colega silencia convenientemente elefecto del desistimiento de Whetmore, tales la necesaria implicacin de su argu-mento.

Los principios que mi colega exponecontienen otras implicaciones que no pue-den tolerarse. Arguye que cuando los acu-sados se abalanzaron sobre S[hetmore y lomataron (no sabemos cmo, quizs gol-pendolo con piedras) slo estaban ejerci.tando los derechos que les confera su con-venio. Supongamos, empero, que Whetmo-re hubiera ocultado entre sus ropas un re-

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vlver y gue, al ver que Ios acusados esta-ban por sacrificarlo, los hubiera matadoa tiros para salvar su propia vida. Los ra-zonamientos de mi colega aplicados a es.tos hechos haran de Whetmore un asesino,ya que la excusa de defensa propia debc-ra serle negada. Si sus atacantes actuabancon derecho mientras procuraban privarlode la vida, entonces Whetmore ciertamenteno h-ubiera podido excusarse ms de lo quepuede hacerlo un prisionero condenadoque-ma_ta al verdugo que, en cumplimientode -la ley, le est ajustando la soga alcuello.

Todas estas crinsideraciones me hacenimposible aceptar la primera parte de losargumentos de mi colega. No puedo acep-tar ni su concepto de gue aquellos hom-bres se encontraban baj un cOdigo de laNaturaleza que esta Coite debiera aplicar-les, ni puedo homologar las disposicionesodiosas que l quiere introducir en estecdigo. Llego ahora a la segunda parte delvoto de mi colega, en la cual intnta pro-bar que los acusados no yiolaron ln, pr"r-cripciones del N. C. S. A. (n.r.), p.ru.fo 12-A. Aqu el razonamiento, en ue" de

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ser claro, se me Presenta nebuloso y am-biguo, si bien mi colcga parece no adver'tir ias dificultades inherentes en su demos'tracin.

El ncleo del argumento de mi colegapuede expresarse en los siguientes trmi'r-tos: Nittguna ley, sea cual fuere su letra,deber aplicarse de una manera que con'tradiga su propsito. Uno de los propsitosde cualquier Iey penal es prevenir' La apli'cacin a los peculiares hechus de este caso

de una ley que hace del m:tar a otro undelito contradira sus propsitos' ye que esirnposible creer que el contenido de un c'digo criminal operara de manera preven'tiva respecto de hombres enfrentados conuna alternativa de vida o muerte. EI razo'namiento mediante el cual esta excepcinse introduce en la ley es, como observami colega, el mismo que se aplica a losefectos " "."ut

una excusa para la defen-sa propia.

A primera vista esta demostracin pa'rece en verdad muy convincente. La inter'pretacin de mi colega acerca del funda'mento de Ia excusa de defensa propia halla

efectivamente apoyo en tma decisin de

3B39

csta Corter "Ctntrtotwcalth c1 I'urry", nrrecedente con el que me encontr al estu-diar este caso. Si bien "Commonwealthc/ Parry" parece gencralmente haber sidoomitido en Ios textos y en las decisionessubsiguientes, apoya sin ambigedades lainterpretacin que mi colega ha aplicadoa la excusa de defensa propia.

Ahora permtaseme, empero, bosquejarbrevemente las dudas que me asaltan cuan-do examino ms de cerca la demostracinde mi colega. Es cierto que una ley debeaplicarse a la luz tle su propsito, y queuno d.e los propsitos de la legislacin pe.ral es reconocidamente la prevencin. Ladificultad consiste en que tambin otrospropsitos se adscriben a la ley penal. Seha dicho que uno de sus objetivos es pro-veer un escape ordenado a la instintiva ne.cesidad humana de retribucin. "Common.wealth c,/ Scape". Tambin "e ha dicho quesu objetivo es rehabilitar al delincuente."Comnonwealth c/ Makeouer". Aun otrasteoras se han propuesto. Suponiendo quedebamos interpretar una ley a la luz de supropsito, qu hacer cuando sus prop-sitos se hallan discutidos?

Una dificultad similar deriva del hechode que si bien la interpretacin que da micolega a la excusa de la defensa propiaest avalada por precedentes, tambin hayotros criterios revestidos de autoridad queasignan a dicha excusa una diferente fun-damentacin. En efecto, antes de haber le-do "Camrnonwealth c/ Parry", jams ha-ba odo mencionar la explicacin dada pormi colega. La doctrina que se ensea ennuestras facultades de derecho, aprendidade memoria por generaciones de estudian-tes, se expresa de la siguiente manera: Laley referente al homicidio exige un acto'ointencional". El hombre que acta repe-liendo una amen&za agresiva a su propiavida no acta "intencionalmente", sino queresponde a un impulso hondamente enrai-zado en la naturaleza humana. Sospechoque difcilmente habr un abogado en estCommonwealth que no est familiarizadocon esta argumentacin, especialmente por-que este punto es un gran favorito de losttbar examinerstt.

Ahora bien, esta familiar fundamenta-cin de la excusa de defensa propia queacabo de exponer, obviamente no podr

n^4l

aplicarsc Jror analoga a los hechos de cslecaso. Estos hombres no slo a,ctuaron "in-tencionalmente", sino tambin con grandeliberacin y despus de haber discutidodurante horas sobre lo que haran. De nue-vo nos encontramos frente a un caminobifurcado: una de las argumentaciones noslleva en una direccin y Ia otra en unaexactamente opuesta. Lo desconcertante deeste caso resulta de la incompatibilidad deuna de las fundamentaciones, involucradaen un precedente, virtualmente ignorado,de esta Corte, con otra fundamentacin queforma parte de la tradicin jur-dic4 ense-ada en nuestras'facultades, pero la que,en cuanto yo sepa, nunca ha sido adoptadaen decisin judicial alguna.

Reconozco la relevancia de los preceden-tes citados por mi colega y que hacen refe-rencia al "no" traspuesto y al acusado queexcedi l tiempo de estacionamiento. Peroqu haremos con uno de los mojones denuestra jurisprudencia, que mi colega nue-vamente pasa por alto en silencio? Se tratad,e "Commonwealth c/ Valjean". Si bienIa transcripcin de este caso resulta algc'oscura, de todas maneras surge que al acu-

,-l

sado se lo proces r,.-,r haber hurtado un1lan, alegando aqul como defensa que sehallaba en condiciones que se aproximabana la insnicin. La Corte se neg a aceptartal defcnsa. Si el hambre no puede justifi'

more deba morir por ser el nico quecrea en una vida en el ms all. Estosejemplos podran multiplicarse' pero yabastantes han sido sugeridos para revelarel tembladeral de ocultas dificultades queel razonamiento de mi colega encierra.

Al reflexionar me doy ciertamente cuen'ta de que quizs est dedicndome a unproblema que jams volver a surgir, des-dc quc es poco probablc que grupo algunode hombres se vea de nuevo llevado a co'meter el siniestro hecho que aqu nos ocu-pa. Pero aunque tuviramos la absolutacerteza de gue ningn caso similar volve-ra a presenlarse, los ejemplos que he dadoponen de manifiesto la ausencia de todoprincipio racional y coherente en la reglaque mi colega propone. No debe contro-larse la solidez de un principio por lasconclusioner; que l implica, sin hacer re-ferencias a lns contingencias de litis futu-ras? Empero, si as fuere, por qu tan amenudo discutimos en esta Corte la cues-tin de Ia probabilidad de tener que apii-car en ocasiones futuras un principio quela solucin del caso que tenemos frente anosotrds reclama? Es sta una situacin

en la que una lnea de razonamiento origi-nariamente inadecuada ha llegado & san-cionarse por va de precedente, de modoque estamos autorizados e incluso obliga-dos a aplicarla?

Cuanto ms examino este caso y piensoen 1, tanto ms profundamente me abisma.Mi mente queda enlazada en las mallas delas redes que estoy arrojando para salvar-me. Encuentro que toda consideracin rele-vante para I decisin de este caso hallasu contrapartida en otra que lleva en direc-cin opuesta. Mi colega Foster no me hafacilitado, ni yo'mismo puedo encontrarpor propia cuenta, frmula alguna capazde resolver las contradicciones que de to-dos lados me acosan.

He dado a este caso lo mejor de micapacidad intelectual. Casi no he dormidodesde que el mismo lleg a nosotros. Cuan-do me siento inclinado a aceptar el puntode vista de mi colega Foster, me detienela impresin de que sus argumentos no sonintelecualmente slidos y se aproximan ameras racionalizaciones. Por otra parte,cuando me inclino a confirmar el fallo re.currido, me choca lo absurdo de condenar

4.4 45

a muerte a ('stos honbres currntlo sus vidashan sido salvadas al costo de las vidas dediez heroicos obreros. No puedo dejar delamentar que el seror Fical haya credoadecuado acusar ror asesinaro. Si tuvira-mos una disposicin en nuestras leves de.clarando un crimen el comer la caine hu-mana, ello hubiera constitudo una acusa-cin nls apropiacla. A falta de otro cargoajustado a los hechos de este

"u.o -" p"u-rece que hubiera sido ms prudente no ini-ciar proceso. No obstante, y por desgracia,estos hombres han sido acubados y Jenten_ciados, y a raz de ello nos vemos nuu"lto,en e-cte clesgraciado asunto.

Como he sido totalrnente incapaz cle re-solver las dudas quc me acosan respecto clela so]ucin legal de este asunto, siento te-ner que anunciar un paso que, creo, carecede precedentes en la histoiia ,1" ".t" T,.i-bunal. Renuncio a participar en la rlecisin

, de este caso.

lllinistro Keen: Quisiera empezar pordejar a un-lado clos cuestiones que no sonde la comfiencia de esta Cote.

La primera dc ellas es si procede o n

no me incumbe dirigir peticiones al PoderEjecutivo, ni tomar en cuenta Io que stepueda o no hacer para arribar a mi propiadecisin, la que deber estar enter4meqtgguiada por el derecho de este Common'wealth.

La segunda cuestin que deseo dejar aun lado es ia de decidir si Io que estos hom'bres hicieron fue "justo" o "injusto", "mB-lo" o 'obueno". Tambin sta es una cues'tin irrelevante para el desempeo de micargo como juez, pues he jurado aplicar,no mis concepciones de moralidad, sino elderecho del pas. Al poner esta cuestin arrrr lado, creo que tambin podr segura'nrente..descartar sin comentario la primeray ms potica porcin del voto de mi cole'gp Foster. El elemento de fantasa ence-rrado en los argumentos all desarrollados,ha sido suficientemente puesto en claro porla tentativa, en alguna medida solemne, demi colega Tatting, de tomar aquellos argu'mentos en serio.

La sola cuestin que se nos presentapars ser decidida es si estos acusados

-dentro del sentido de N.C.S.A. (N.S.)'

72-A_ privaron intencionalmente de la

vicla a Rogel Whetmore. El texto, exactode la disposicin es el siguiente: "Quien-quiera privare intencionalmente de la vidaa otro ser castigado con la muerte". Nome cabe sino suponer que cualquier obser-vador sin prejuicios, deseoso de extraer elnatural sentido de estas palabqas, conce-der inmediatamente que estos acusados"privaron intencionalmente de la vida" aRoger Whetmore.

De dnde pues surgen todas las dificul-tades del caso y la necesidad de tantas p-ginas de discusin acerca de lo que deberaser tan obvio? Las dificultaries, cualquierasea la forma tortirrada bajo la cual aqul sepresente, convergen todas hacia una fuentenica, que es el fracaso en distinguir lqsaspectos jurdicos de los morales en estecaso. Para decirlo lisa y llanamente, a miscolegas no les gusta el hecho de que la leyescrita-exija la condena de estos acusados.A m tampoco me gusta, pero a diferenciade mis colegas, yo respeto las obligacionesde un cargo que me exige descartar de mimente las preferencias personales cuandome toca interpretar y aplicar la ley de esteCommonwealth.

48 49

1\{i colega Foster no admite, por supues'to, que est impulsado por uua aversi4personal hacia la ley escrita. En vez de ellose ernba.c en'la lnea conocida de argumentacin, segn la cual la Corte puededescartar el expreso lenguaje de una ley,cuando algo, no contenido en la ley misma,llamado su "propsito", sirve para justi'ficar el resultado que la Corte consideraadecuado. Siendo sta una vieja disputaentre mis colegas y yo' me gustara, antesde discutir la particular aplicacin del ar-gumento a los hechos de este caso, deciralgo acerca del fondo histrico de estetema de controversib y sus implicacionespara el derecho y el gobierno en general'

Hubo poca en este Commonwealth enla que los jueces, de hecho, legislaron congran libertad, Y todos nosotros sabemosque en aquella poca algunas de nuestrasleyes fueron prcticamente reelaboradaspor el Poder Judicial. Fue sta una pocaen que los principios aceptados de la cien-cia poltica no describian con mayor pre'cisin la jerarqua y funcin de los distin-tos poderes del Estado. Todos conocemosla trgica consecuencia de aquella impre-

r:isitin, la corta guclra civil quc surgi delconflicto del Poder Judicial, por un lado,con el Iijecutivo y Legislativo por el otro.No hace falta volver a enumerar aqu losfactores que contribuyeron a aquella ver-gonzosa lucha por el poder, pero podemosmencionar que incluyeron el carcter pocoi'epresentativo de la Cmara, debido a ladivisin del pas en distritos electorales queya no rcspondan a la distribucin de iapoblacin, y la fuerte personalidad y am-plia popularidad de quien era entoncesPresidente de la Corte. Baste observar quehemos dejado atrs aquellos das y queen lugar de la entonces reinante impreci-sin tenemos ahora un principio de netosperfiles: la supremaca del Poder Legis-lativo en nuestro sistema gubernamental.De tal principio fluye la obligacin del Po-der Judicial de aplicar fielmente la leyescrita y de interpretar esta ley de acuerdoa su llano sentido sin referencia a nues-tros deseos personales y a nuestras concep-ciones individuales de justicia. No me in-cumbe la cuestin de si el principio queprohibe al Poder Judicial la revisin delas leyes es adecuado o equivocado, desea-

5051

ble o indeseable; meramente observo queeste principio se ha convertido en una t-cita premisa subyacente a la totalidad delorden jurdico gubernamental que yo hejurado administrar.' Mas si bien el principio de la suprema'

ca del Poder Legislativo ha sido aceptadoen teora desde hace centenares de aos, tales la tenacidad de la tradicin profesionaly la fuerza en los hbitos fijos del pensa'miento, que muchos de los magistrados anno se han acomodado al papel restringidoque el nuevo orden les impone. Mi colegaFster es uno de aquel grupo; su manerade manejar las leyes es exactamente la deun juez del siglo cuarenta.

Todos estamos familiarizados con elproceso mediante el cual los jueces refor-man las disposiciones legisladas que no sonde su agrado. Cualquiera que haya seguidolos votos del seor Juez Foster habr te'nido oportunidad de verificar la aplicacinde aquel proceso en cada una de las ramasdel derecho. Personalmente estoy tan farni'liarizado con el mtodo que, en caso decualquier incapacidad de mi colega, estoyconvencido que podra escribirle un voto a

su satisfaccin, sin contar con sugerencia al-guna, salvo que se me informara si le gustael efecto de los trminos de la ley aplicadosal caso que deber resolver.

El proceso de la reforma judicial requie-re tres pasos. El primero consiste en adivi-nar algn nico o'propsito" al que la leysirve. Esto se hace aunque ni una sola leyentre ciento tiene tal propsito nico, y aun-que los objetivos de casi todas las leyes sondiferentemente interpretados por los dis-tintos grupos de sus defensores. El segundopaso es descubrir que un ente mtico, lla-mado "el legislador", en la busca de aquelimaginario "propsito", omiti algo o dejuna:laguna o imperfeccin en su obra. Lue-go sigue la parte final y ms placentera dela tarea, o sea, llenar la laguna as creada.Quod erat faciendum. :

---'--->-:----

La aficin de mi colega Foster por en-contrar agujeros en las leyes me hace pen-sar en uno de los cuentos narrados por unautor antiguo acerca de un hombre que secomi un par de zapatos. Cuando se le pre-gunt si le haban gustado, replic que laparte que ms le haba agradado eran los

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agujeros. As es como mi colega siente res-pecto de las leyes; cuantos ms ugujeroscontienen ms le agradan. En resumidascuentas: no le gustan las leyes.

No se podra desear un mejor ejemplopara ilustrar ese proceso de colmar lagu-nas que el que tenemos delante de nosotros.Mi colega piensa gue conoce exactamentelo que se busc al declarar el asesinato uncrimen, y esto fue algo que l denomina"prevencin". Ei colega Tatting ya hapuesto de manifiesto 1o mucho que se omi-te en esa interpretacin. Pero yo piensoque la dificultad late ms profundamente.Pongo grandemente en duda que una leyque califica el asesinato de crimen realmen-te tenga un "propsito" en alguno de lossentidos ordinarios del trmino. Antes quenada, tal ley refleja la honda conviccinhumana de que eI asesinato es injusto yque algo debe hacerse con el hombre quelo comete. Si se nos obligara a ser ms es-pecficos acerca de la cuestin, probable-mente nos refugiaramos en las teoras mssofisticadas de los criminlogos, teorasque ciertamente no estaban en la mente deaquellos que promulgaron nuestra l"y.

54JJ

Tambin podramos observar que los hom-bres hacen su trabajo ms eficientemenrey viven ms felices si se hallan protegidoscontra agresiones violentas. Teniendo pre-sente que las vctimas de asesinatos son, amenudo, gente desagradable, quizs agre-gariamos la sugerencia de que la elimina-cin de personas indeseables no es unafuncin que se adecue a la iniciativa pri_va_da, sino que debe ser un monopolio esta-tal. Todo lo cual me hace p"n.". en unabogado que en una oportunid"a sostuvoante esta Corte que una ley sobre ejerciciode la medicina era un, .oru buena, ya queabaratara las .primas de seguros dL vidaal elevar el nivel de la salu general. Loobvio puede sobreexplicarse.

Si no conocemos ol propsito del l2-A.cmo podemos llegar a decir que tieneuna "laguna"? Cmo podemos pensar qupensabari sus promulgadorc-s, acerca elasesinato de un hombre para comrselo? Micolega Tatting ha puesto de manifiesto unarepulsin comprensible, aunque quizs algoexagerada, hacia el canibalismo. Cmo sa_ber si sus antepasados no sentan la mismarepulsin, en srado an ms elevado? l,os

antroplogos dicen que el lerror hacia uno"to ptohiiido puede incrementarse por elhecho de que en razn de las condicionesde la vida tribal los hombres se sientan ms

tentados a realizarlo; as ocurri con el in-cestoo ms severamente sanciouado entre

aquellos cuyas relaciones comunitarias lo

hacan ms probable. Ciertamente el pero-

do subsiguiente a la Gran Espiral tra. unoque llevaba implcitas tentaciones hacia Ia

ntropofagia. Quiz fue por aquella mis-

-a .azn que nuestros antepasados expre-sflrolr su prohibicin en forma tan amplia e

incliscriminada. Todas stas sotl, por cierto,

conjeturas, pero lo que queda establecidoes que ni yo ni mi colega Foster conocemoscul es ei "propsito" del prrafo 12'A'

Consideraciones similares a las que aca'

bamos de esbozar son tambin aplicables a

la excepcin en favor de la defensa propia,que juega un papel tan preponderante e el."ron"*i"nto de mis colegas Foster y Tat-ting. Es, por cierto, verdad que elr Cornmon'wealtlt,

"/Porry un oogbiter dictum" justifi'

c esta excepcin, asumiedolue el prop'sito de la legislacin penal es prevenir'Tambin puede ser cierto que generaciones

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de estudiantes de dereccho han aprendidoque el verdadero fundamento de la excep-cin reside en el hecho de que un hombreque acta en defensa propia no acta "in-tencionalmente", y que los mismos estudian-tes han aprobado sus exmenes por repetirlo que sus profesores les haban dicho. Es-tas ltimas observaciones podran, por su-puesto, ser descartadas como irrelevantespor la simple razn de que hasta ahora losprofesores y los examinadores no han reci-bido potestad alguna para dictar nuestrasleyes. Pero la verdadera dificultad cala mshondo.

Lo que pasa con la ley pasa con la ex-cepcin: la cuestin no est en el propsito,conjetural de la regla, sino en su alcance.,Ahora bien, el alcance de la excepcin enfavor de la defensa propia, tal como ha si-do aplicada por esta Corte, es claro: se apli-ca a los casos en que una parte resiste unaamenaza agresiva a su propia vida. Es, porende, demasiado evidente que el presentecaso no cae dentro del mbito de la excep-cin, desde que es obvio que 'Whetmore

ninguna amenaza dirigi a la vida de estosacusados.

JI

El dcsaliro esencial del intento dc micolega Foster, que ha querido cubrir su re-formulacin de la ley escrita con un aire delegitimidad, surge trgicamente a la super-ficie en el voto del colega Tatting. En dichovoto eI juez Tatting batalla fieramente pa-ra hacer compatible eI vago moralismo desu colega con su propio sentido de fidelidadhacia la ley escrita. El resultado de esta lu-cha slo pudo ser el que efectivamente ocu-rri

-un completo fracaso en el desempeode la funcin judicial. No se puede aplicaruna ley tal como est eserita y al mismoticmpo reformularla, segn los propios de-scos.

Ahora bien, s que la lnea de razona-rniento que acabo de desarrollar en este vo-to no resultar aceptable para quienes slocontemplan los efectos inmediatos de unadecisin y hacen caso omiso de las implica-ciones de largo alcance que significa que elPoder Judicial se arrogue la potestad decrear excepciones a la ley.l Una decisin ri-gurosa jams es popular. En la literatura seha festejado a jueces por sus astutas manio-bras para inventar algn subterfugio desti-nado a privar a alguno de los litigantes de

sus derechos en casos en que la opinin p-blica crea equivocado que se los hicieraprevalecer. Pero yo creo que las excepciones Ijudiciales a la larga causan ms perjuicio i'que las sentencias rigurosas. Los casos rigu- lrosos quiz tengan inclusive un cierto valor ,moral al hacer ver al pueblo su propia res- :ponsabilidad frente a la ley, que en ltimainstancia es su propia creacin, I al recordarles que no existe principio de gracia per-sonal que pueda enmendar las equivocacio- ,.nes de sus representantes.

Es ms, ir ms lejos an y dir que losprincipios por m expuestos no slo son losms sanos en el rnomento actual, sino quehubiramos heredado de nuestros antepa.sados un mejor sistema jurdico, si esosprincipios se hubieran observado desde unprincipio. Por ejemplo, con respecto a la ex-cusa de la defensa propia, si nuestros tri.- ,bunales se hubieran hecho fuertes en la le-

;

-tr1 de la ley, el resultado, sin duda alguna,

,

hubiera sido una reforma legisLitiva. Tal re-forma hubiera atraido Ia colaboracin dehombres de ciencia y psiclogos, y la regu.lacin resultante hubiera llegado a tener ba-ses comprensibles y racionales, en vez del

5B;)')

menjunje de verbalismos y distinciones me.tafsicas que ha emergido del tratamientojudicial y profesoral.

Estas observaciones finales se hallan,ciertamente, fuera de los deberes cuyo cum-plimiento me impone este caso, pero lasincluyo aqu desde que estoy hondamen-te convencido de que mis colegas no advier-ten suficientemente los peligros implcitosen las concepciones sobre la magistraturapor las que aboga el colega Foster.

Concluyo en el se.rtido de que la senten-cia condenatoria debe ser bonfirmada.

Ministro Handy: Con gran sorpresa heseguido los torturados raciocinios a los queeste simple caso ha dado pie. Jams ceso deadmirar la habilidad con que mis colegasechan una oscureccdora coltina de legalis-mos sobre cualquier asunto que se les pre-senta para su solucin, Ifemos escuchadoesta tarde disertaciones sobre la drstincinentre derecho positivo y derecho natural,sobre la letra de la ley y el propsito de laley, sobre las funciones judiciales y las fun-ciones ejecutivas, sobre la legislacin judi-cial y la legislacin legislativa. Mi nica

desilusin ha sido que nadie haya hechocuestin acerca de la naturaleza jurdicadel convenio celebrado en la caverna -sifue unilateral o bilateral, y si no puedeconsiderarse .que Whetmore revoc unaoferta.antes de que se hubiera actuado enbase 'la misma.

Qu tienen que ver todas esas cosas conel caso? El problema que enfrentamos co-mo funcionarios pblicos es qu debemoshacer con estos acusados. Esta es una cues-tin de sabidura prctica, a aplicarse enun contexto, no de teeora abstracta. sino

_ de realidades humanaq. Si se ve el caso ala luz de estas 'consideraciones, creo quese convierte en uno de los ms fciles qejams haya tramitado ante esta Corte.

Jams me ha sido posible hacer ver amis colegas que el gobierno es un asuntohumano, y que los hombres son gobernadosno por palabras sobre el papel o por teorasabstractas, sino por otros hombres. Son go-bernados bien cuando sus gobernantes en-tienden los sentimientos y concepciones delas masas. Son mal gobernados cuando esteentendimiento falta.

De todas las ramas del gobierno el po-

I

60 61

der Jutlicial es cl rtts cxtut:sto a pertlt'r' elcontacto cott el hombre comn. Las raz,,l,espara ello son, por supuesto, bastante olt-vias. Mientras que las masas reaccionanfrente a una situacin en trminos de utrospocos rasgos salientes, nosotros desmenu'zamos en pequeiros fragmentos cualquiersituacin que se nos presenta. Ambas par-ter contratan abogados para que analiceny disequen. Los jueces y abogados compi-ten unos contra otros para ver quin es ca'paz de descubrir el mayor nmero de difi-cultades y distinciones en un solo conjun'to de hechos. Cada una de las partes tratade hallar casos, reales o imaginarios, paraponer en aprietos las demostraciones de lacontraria. Para escapar a estas dificultades,se inventan e introducen, en la situacin,distinciones adicionales. Cuando un conjun-to de hechos ha sido expuesto a tal tipo detratamiento el tiempo suficiente, toda la vi-da y todo el jugo han salido de l y slo nosqueda un puado de polvo.

Me doy ciertamente cuenta de que don-de haya reglas y principios abstractos, losabogados podrn hacer distinciones. Has.ta cierto punto el tipo de cosas que he esta-

do describiendo cs un mal necesario insepa-rable de cualquier regulacin formal de losasuntos humanos. Pero pienso que el mbi-to que realmente necesita de tal regulacinse halla grandemcnte sobreestimado. Hay,por supuesto, unas cuantas reglas de juegofundamentales que tcndrn que aceptarsepara que sea posible seguir adelante con eljuego. Incluira entre estas reglas las quereglamentan las elecciones, el nombramien-to de los funcionarios pblicos y el trmi-no de duracin de sus cargos. Concedo queaqu es esencial que haya lmites a la dis-crecin, adherencia a las formas, escrpu-los referentes a lo que cae y lo que no caebajo la regla.

Pero fuera de esos campos -y de otrossemejantes- creo que todos los funciona-rios pblicos, incluidos los jueces, cumpli-ran mejor su tarea si trataran a las formasy a los conceptos abstracts como instu-mentos. Creo que debiramos tomar comomodelo al buen administrador, que acomo-da los procedimientos y principios al casoque tiene entre manos, seleccionando deentre las formas disponibles las ms ade-cuadas para llegar al resultado conveniente.

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, La ms obvia ventaja de este mtodo degobierno es que nos permite despacharnuestra labor diaria con efigiencia y senti.do comn. Mi adhesin a esta filosofa tie-ne, empero, races ms profundas. Creoque es slo con la penetracin que dicha fi-losofa nos da, que podemos mantener laflexibilidad esencial para mantener nucs-tras acciones en una razonable armona conlos sentimientos de aquellos que se hallansometidos a nuestra autoridad. Ms gobier-nos han sido derrocados, y ms miseria hu.mana causada por la falta de esta conccr-dancia entre gqbernantes y gobernados, (iuepor otro factor cualquiera que pueda dis-cernirse en la historia. Una vez que se in-troduce una cua suficiente ciirc la masadel pueblo y los que dirigen su vida jurdica, poltica y econmica, nuestra sociedadse viene abajo. Y entonces ni el Derecho

,'de la naturaleza de Foster, ni la fidelidadde Keen a la letra de la ley nos servirnde nada. I

Ahora bienn aplicando estas concepcio-nes al caso gue nos ocu.pa, su solucin, co.mo ya he diccho, se hace perfectamente f-cil. Para demostrar esto tendr que dar ca-

bida a ciertas realidadc_s que mis colegas,en su pdico decoro, han credo conyenien-te pasar por alto, aunque son tan agudamcn-te conscientes de ellas como yo.

La primera de stas es que este caso hadespertado un enorme inters pblico, tan-to aqu como en el extranjero. Casi todos losdidrios y revistas han publicado artculossobre 1, los colunnistas han suministradoa sus lectores informacin confidencial so-bre el prximo paso del gobierno; cente-nares de cartas al editor han sido publica-cadas. Una de las cadenas ms grandes dediarios hizo una encuesta de opinin pbli-ca sobre el tema: "Qu piensa Ud. que laCorte Suprema debera hacer con los explo-radores de cavernas?" Alrededor de unnoventa por ciento opin que los acusadosdeban ser perdonados o castigados con unaespecie de pena simblica. Es, pues, perfec-tamente claro, cul es el sentir de la opininpblica frente al caso. Lo hubiramos'po-dido saber, ciertamente, sin la encuesta,sobre la base del sentido comn, o inclusocbserv:rndo que en esta Corte hay, en apa.rienci^, cuatro hombres y medio, o eI no-

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venta por ciento, que participan de la opi-nin comn,

Esto revela no slo lo que deberamoshacer, sino lo que tenemos que hacer si de'seamos preservar entre nosotros y la opi'nin pblica una armona decqnte y razo-nable. Declarar a estos hombres inocentesno requiere que nos compliquemos en nin-gn subterfugio o trampa poco digna. Noes necesario adoptar ningn principio de in-terpretacin de la ley que sea inconsisten-te con las anteriores prcticas de esta Cor-te. Ciertamente ningn lego pensar que alabsolver a estos hombres nosotros forzara-mos la ley ms de lo que nuestros predece-sores lo hicieron al crear la excusa de ladefensa propia. Si fuera menester una de-mostracin ms detallada del mtodo parareconciliar nuestra decisin con la disposi-cin legal, me bastara con adherirme a losargumentos desarrollados en la segunda ymenos visionaria parte del voto de mi co-lega Foster.

S, por supuesto, que mis colegas se ho-rrorizarn ante mi sugestin de que estaCorte tome en cuenta la opinin pblica. Di-rn que la opinin pblica es emocional y

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caprichosa, que se basa en verdades a me-dias y que escucha a testigos no sometidos arepreguntas. Dirn que la ley rodea al jui-cio de un caso como ste con garantas ela-boradas, destinadas a asegurar el conoci-miento de la verdad y que toda considera-cin racional relevante para las cuestionesdel caso ha sido tomada en cuenta. For-mularn la advertencia de que todas estagarantas se esfumaran si se permitieraque una opinin de masas, formada fuerade esta estructura, influyera de algn mo-do sobre nuestra decisin.

Pero contemplemos sin prejuicios algu-nas de las realidades de la administracinde nuestro derecho penal. Cuando un hom-bre es acusado de algn crimen existen, ha-blando en trminos generales, cuatro vaspor las cuales puede eludir la pena. Una deellas es que el juez determine que bajo laley aplicable no ha cometido crimen algu-no. Esta es, por supuesto, una determina-cin que suele tener lugar en una atms-fera ms bien formal y abstracta. Pero mi-remos las otras tres vas por las cuales pue-de escapar al castigo. Ellas son: I) la de.cisin del Fiscal de no pedir el procesa-

miento; 2) un veredicto absolutorio del ju-rado; 3) un indulto o una conmutacin dela pena por parte del Poder Ejecutivo.Puede alguien pretender que estas deci-siones se toman dentro de la rgida y for-mal estructura de reglas que- previenenerrores de hecho, excluyendo factores emo-cionales y personales, y garantizan que to-das las formas de la ley sern observadas?

En el caso del jurado tratamos sin du-da de que sus deliberaciones se mantengandentro del mbito de lo jurdicamente re-levante, pero no hace falta que nos engae-mos nosotros mismos acerca del xito de taltentativa. Normalmente el caso que nos ocu-pa, con todos sus problemas hubiera ido di-rectamente al jurado. Si esto hubiese ocu-rrido, podemos tener la seguridad de quehabra habido una absolucin o, por lomenos, una divisin que hubiera impedi-do una condena. Si se hubiera dado ins-trucciones al jurado en el sentido de que elhambre de los acusados y el convenio noson defensas contra el cargo de asesinato,con toda probabilidad el veredicto habrahecho caso omiso de tal instruccin y tor-cido la letra de la ley mucho ms de lo que

nosotros estaramos jams tentados de ha-cerlo. Por cierto la nica razn que impi-di que tal cosa ocurriera en este caso, fuela circunstancia fortuita de que el presiden-te del jurado era abogado. Sus conocimien-tos le permitieron idear una frmula verbalpor la que el jurado pudo eludir sus res-ponsabilidades usuales.

ilIi colega Tatting expresa su disgustocon eI Fiscal porque ste no decidi el ca-so por s, abstenindose de solicitar el pro-cesamiento. Estricto como mi distinguidocolega es en obedecer las exigencias de lateora jurdica, se muestra no obstante sa-tisfccho con que el destino de estos hom-bres se decida fuera del tribunal, por elFiscal y sobre la base del sentido comn. ElPresidente de la Corte, por otra parte, de-sea que la intervencin del sentido comnquede para el final, si bien, igual que Tat-ting, no quiere participar personalmente enello.

Esto me lleva a la parte final de misobservaciones, que se referir a la clemen-cia ejecutiva. Antes de discutir este tpict-rdirectamente, quisiera hacer una alus.in ala encuesta de la opinin pblica. fiomo ya

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he dicho, el noventa por ciento clesca quela Corte Suprema deje a estos hombres enentera libertad o les aplique una pena ms

o menos nominal. EI diez por ciento rcstan-te constituye un grupo de composicin muy

rara, de opiniones sumamente curiosas y di'vergentes. Uno de los expertos de nuestrauniversidad ha realizado un estudio de este

grupo y ha descubierto que sus componentesse subsumen bajo ciertos tipos o patrones'Un nmero considerable de ellos son sus'criptores de peridicos muy poco serios' delimitada circulacin, que han dado a suslectores una versin deformada de los he-chos del caso. Otros creen que "espele';logo" significa "canbal" y que Ia antropo-fagia cs 'rn objetivo de la Sociedad. Pcro

lo' que quiero subrayar es' errpero' lo siguien'

te: si bien casi todas las variantes y maticesconcebibles de opinin se hallan presenta'dos en este grupo' no hubo, que yo sepa'siquiera uno, ni aqui ni en el grupo mayo'ritario del noventa por ciento, que dijera:"Creo que sera bueno que la Corte con"denara a estos hombres a ser ahorcados yque luego viniera otro poder del listadoy los perdonar&". Y, ello tro obstante, es

csta la solucin que elt mayor o menor gra-do ha dominado nuestras discusiones y laque nuestro Presidente nos propone comouna va que nos evitar cometer una in-justicia y simultneamente preserva el res'peto por la ley. Puede nuestro Presidentetener la seguridad de que si esto preservala moral de alguien, ser la suya propia yno la del pblico, que nada sabe de sus dis'tinciones. Menciono esto porque deseo lla- Imar de nuevo la atencin sobre el peligro 'de extraviarnos en los esquemas de nues''tros propios pensamientos, olvidando que iestos esquenras,a menudo no proyectan lalms ligeia ,o-t" sobre el rnundo exterior. i;

Llefo ahora al hecho ms crucial de este-'caso, hecho conocido por todos nosotros encsta Corte, si bien mis colegas han conside'rado conveniente ocultario bajo sus togas.Consiste en la probabilidad angustiosa deque si la decisin se deja al Jefe del Eje-cutivo, ste se negar a perdonar a estoshombres o a conmutar sus condenas. Comotodos sabemos, el Jefe del Poder Ejecutivoes un hombre de edada avanzada y de con'ceptos muy rgidos. El clamor pblico sue'le tener sobre l un efecto contrario aI de'

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seado. Corno hc dicho a mis colegas, ocu.rre que la sobrina de mi esposa es amigantima de su secretaria. Por esta va indi-rccta, pero, creo, digna de confianza, hellcgado a saber qrrc cst firmemente deter-minado a no conmutar la sentencia si estoshombres son declaraclos culpables de ha-ber violad la ley.

Nadie iamenta ms que yo tener que apo-yarme en materia tan importante sobre in-formacin que podra calificarse de chismo-grfica. Si se me dejara hacer, esto no pa-sara, pues yo adoptara el medio prcticode reunirnos con el Ejecutivo para exami-nar el caso juntamente con 1, averiguarcules son sus puntos de vista y, quiz, ela-borar con l un programa comn para en-carar la situacin. Pero, por supuesto, miscolegas ni siquiera escucharan una pro-puesta as.

Sus escrpulos por obtener directamentela informacin exacta, no impide, empero,que estn sumamente preoctrpados por loque han sabido indiiectamente. El conoci-miento de los hech,,. quc acabo de relatar,explica por qu el Presidente de la Corte,ordinariamente un modelo de circunspec-

cin, consider conveniente agitar su togaante el rostro del Ejecutivo y amenazarlocon la excomunin si no conmutaba la sen-tencia. Sospecho que tambin explica el pro-cedimiento mgico del colega Foster que Iepermiti remover toda una biblioteca de tex-tos jurdicos de encima de los hombros deestos acusados. Tambin explica por cu milegalista colega Keen ha imitado al gracio-so de las comedias antiguas, corriendo alotro extremo del escenario para dirigir al-gunas palabras al Poder Ejecutivo "en micapacidad de ciudadano particular". (Po'dra observar, incidentalmente, que el con-sejo del Ciudadano particular Keen ser pu-blicado en las colecciones de fallos de estaCorte, a costa de los contribuyentes.)

Debo confesar que cuanto ms viejo mepongo ms y ms me intriga la negativa delbs hombres a aplicar su sentido comn a losproblemas del Derecho y del gobierno, yeste caso verdaderamente trgico ha ahon-dado mi desesperanza y desaliento. Slodeseara poder convencer a mis colegas dela sabidura de los principios que he apli-cado en la funcin judicial desde que laasum. La verdad es que, como si se tratara

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de un triste cerrarse el crculo, hall ele-mentos similares a los de este asunto en eIprimer caso que me toc como Juez delTribunal de Primera Instancia del Con.dado de Fanleigh.

Una secta religiosa haba expulsado a unministro quien, segn dijeron, haba adop.tado los puntos de vista y prcticas de unasecta rival. El ministro difundi una notaen la que formulaba cargos contra las au-toridades que lo haban expulsado. Ciertosmiembros legos de la iglesia anunciaronuna reunin pblica en la cual se proponanexplicar la posicin de la iglesia. El mi-nistro asisti a esta reunin. Algunos dije-ron que haba entrado sigilosamente y dis-frazado; l declar que haba entradoabiertamente como miembro del pblico. Decualquier manera, cuando empezaron losdiscursos, los interrumpi con ciertas pre-guntas sobre cuestiones de la iglesia e hizoalgunas declaraciones en defensa de suspropios puntos de vista. Fue asaltado porlos miembros de la reunin y recibi unabuena tunda, que le caus, entre otras lesio.nes, la fractura de la mandbula. Demandpor daos y perjuicios a la asociacin pa-

trocinante de la reunin y a diez personasindividualizadas, quienes, aleg, fueron susatacanLes.

Cuando comenz el juicio, el caso me pa-reci en un principio sumamente complica.do. Los abogados plantearon legin de pro-blemas jurdicos. Hubo intrincadas cuestio-nes acerca de la admisibilidad de las prue-bas, y, en relacin con la demanda .ontr"la asociacin, se presentaron algunos pro-blemas difciles

-respecto de la cuesiin

que si el ministro haba sido un intruso oalguien autorizado a participar de la re-unin. Como novicio en la magistratura,anhelaba aplicar mis conocimientos adqui-ridos en la facultad y empec a estudiar decerca estas cuestiones, a leer las fuentes re-vestidas de autoridad y a preparar conside-randos bien documentados. A medida queestudiaba el caso me vi crecientemente en-vuelto en sus perplejidades jurdicas y co.menc a aproximarme a un estado similaral de mi colega Tatting en el presente caso.Pero, de repente, vi con claridad que to-dos estos problemas paradjicos realmentenada tenan que ver con el caso, y lo empe-c a examinar a la luz del sentido comn.

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De inmediato el caso cobr nuevas perspec-tivas, y vi que lo que corresponda hacerera instruir un veredicto a favor de los dc-mandados por falta de prueba.

A esta conclusin me llevaron las si-guientes consideraciones. La ria en que clactor fue lesionado haba sido un asuntomuy confuso, con algunas personas que tra-taban de llegar al centro del tumulto, mien-'tras que otras intentaban salir de 1; conalgunos que golpeaban al actor, mientrasque otros aparentemente trataban de pro-tegerlo. Hubiera llevado semanas el descu-brir la verdad del asunto. Decid que nohaba mandibula rota que importara tantoal Commonwealth. (Por otra parte, las le-siones clel ministro haban curado sin des-figurarlo y sin ningn desmedro para susfacultades normales.) Adems, sent laconviccin de que en gran parte el actormismo haba causado su desgracia. El co-noca lo caldeado de las pasiones en tornode esta cuestin, y hubiera podido fcii-mente encontrar otro escenario para expre-sar sus puntos de vista.

Mi fallo fue ampliamente aprobado porIa prensa y el pblico, que no podan tole

rar los puntos de vista y las prcticas queel ministro expulsado intentaba defender.

Ahora, treinta aos ms tarde, gracias aun fiscal ambicioso y a un presidente dejurado legalista, enfrento un caso que sus-cita problemas que en el fondo son muy se-mejantes a los que aquel otro caso encerra-ba. El mundo no parece cambiar mucho,slo que en este caso no se trata de un fallopor quinientos o seiscientos frelarbs, sinoque est en juego la vida de cuatro hombres,que ya han sufrido ms tomentos y humi-llaciones que los que la mayor parte de nos-otros soportara en mil aos. Llego a la con-clusin de que estos acusados son inocentesdel crimen objeto de la acusacin, y de quela sentencia debe revocarse.

-Ministro Tatting: El Presidente de laCorte me ha preguntado si, despus de ha-ber odo las dos opiniones que acaban deemitirse, deseo reexaminar la posicin pre-viamente adoptada por m. Quiero expresarque despus de haber escuchado dichas opi-

niones, mi conviccin de que no debo parti-

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(ripar cn Ia decisitin