7 de Maio

P. proibio do excessoPrincipio mais importante, limite mais importante no controlo as restries dos dtos fundamentais. Podia dizer-se isso pk nos casos mais complicados este princpio acaba por ser sempre invocado nalguma das suas dimenses. E nalgumas delas no fcil resolver problemas complexos de dtos fundamentais sem ter em conta este p. ou outros.

Terminologia utilizadaEste ser tb o princpio onde a terminologia oscila mais. Isto importante pk mtas vezes falando em proporcionalidade podemos significar coisas diferentes. O p. da adequao pode ter um sentido diferente. Logo, isso importante. A questo terminolgica no essencial, o importante o contedo mas como a terminologia altera mto podemos ler um autor que designa uma coisa proporcionalidade e outro falar em p. proibio do excesso. Terminologia variada. Logo, perante isso normalmente no estudo distinguem-se vrios sub-princpios, vrias mximas e comandos dentro do p. geral.

Como distinguimos os vrios subprincpios encontraremos uma designao para o p. geral: p. da proibio do excesso no sentido em que no relacionamento estado, dto e pessoa, o estado no pode ser excessivo qdo as afecta. Portanto esta a nota geral. um pouco este p. que est vertido no 18/2.

O que vamos ver so vrias circunstncias em que o estado pode ser excessivo e no deve. E cada um dos subprincpios, dimenses, ter uma designao.

1) P. da aptido ou exigncia da aptido. Ao longo da anlise do p. geral encontraremos elementos objectivos e elementos subjectivos. Estes sub-p. so mto subjectivos. Que este? Se admitimos que um dto fundamental possa ser restringido s o admitimos se for para obter, alcanar, proteger outro bem digno de proteco. No se pode garantir um DF sem ser para atingir um fim legtimo, para prosseguir um outro bem a que reconhecemos necessidade de proteco. Uma agresso ou restrio a um dto s admissvel se de alguma fora contribuir para alcanar um outro fim. Se no nos aproximar do fim, ento o meio no apto, inadmissvel.

O p. s apto qdo atinge integralmente o fim? Se assim fosse ento nenhum meio era apto para atingir um fim pk difcil que uma medida restritiva contribua a 100% para atingir aquele fim.Qdo sancionamos certo comportamento para proteger bem ser que a sano contribui a 100% para proteger o bem? No, nunca. Qdo que a sano, restrio inapta? Qdo em nada contribuir para alcanar o fim. Ento p. da proibio do excesso mto subjectivo. fcil posteriori dizer se ajuda ou no ver se aproxima ao fim. Se virmos que intil ento inapto e inconstitucional.

Mtas vezes designado como p. da adequao. RN acha que errada esta designao pk qdo dizemos que algo ou no adequado isso envolve ou no juzo valorativo? Se dizemos que o comportamento inadequado h um juzo de valor negativo. Aqui no caso ns no vemos se bom ou mau. Ns s vemos se apto ou no. Se polcia desse um tiro sempre que algum estacionasse porta da faculdade apto? Sim. adequado? No.

2) P. da necessidade, j h + uniformidade da designao. Se para alcanarmos fim que temos em vista tivermos dois meios que so igualmente aptos para atingir o fim, os dois contribuem para atingir o fim na mesma medida. Nessa altura dizemos que num estado de dto, este deve recorrer ao meio menos agressivo, menos restritivo. Isto tb se designa por meio menos restritivo por isso. Temos dois meios que igualmente contribuem para atingir o fim, logo temos de escolher o meio menos agressivo. No caso dos polcias poderem disparar: quer eles utilizem uma arma, quer utilizassem uma bomba, sendo ambas efectivas, utilize-se o meio menos restritivo, a bomba seria desnecessria e dispensvel. Havendo dois meios aptos para atingir o fim deveria escolher-se a arma.

Isto objectivo ou envolve subjectividade? Tal como o da aptido mto objectivo. No estamos a fazer juzos de valor, se bom ou mau.

3) Aqui j se pode falar em adequao. Mtos falam em proporcionalidade mas como mtos deles tb designam p. geral como proporcional, ento autores costumam distinguir entre p. da proporcionalidade em sentido lado (p. da proibio do excesso) e p. da proporcionalidade em sentido estrito. Este ltimo significa que agora vamos comparar o sacrifcio que se impe com o benefcio que se alcana ou pretende alcanar. O sacrifcio que se impe ou no adequado, desproporcionado? Autorizar a polcia a disparar contra quem estacione frente da faculdade viola este p.? Sim. H grau de subjectivismo. Neste caso no, to evidente que permitir o disparo desproporcionado que no h grande subjectivismo mas na generalidade dos casos h. desproporcionado ou no proibir pessoa de fumar na praia? No restaurante? Na esplanada do restaurante? A generalidade dos autores entendem que uma norma s deve ser posta de lado se for manifestamente desproporcionada.

4) Generalidade dos autores fica por aqui e constri p. da proibio do excesso em torno destes 3 sub-princpios. RN pensa que algo fica a faltar se s considerarmos o que est em cima. O que falta? Aqui estamos sempre a analisar se medida excessiva ou no fazendo comparao de fim com meio, meio com meio e sacrifcio com benefcio. Mas por vezes h situaes que independentemente da comparao as pessoas sofrem restries e olhamos para situao e conclumos que desrazovel a restrio colocada sobre a pessoa. Um estado de dto dominado pelo dignidade pessoa humana ter uma pessoa que sofre uma certa restrio pode naquele caso ser to inadequado que nem admitimos.

Em estado de dto aquilo que no razovel ento ser excessivo independentemente dos fins. Este sub-p. poderia ser o p. da razoabilidade. Tanto podemos dizer que a pessoa fica numa situao desrazovel (em termos qualitativos e quantitativos). Que significa? Supondo situao que envolva desrazoabilidade de carcter patrimonial. TC alemo tem o seguinte caso: jovem foi fiadora do pai para emprstimo que ele contraiu com empresa face sua estabilidade econmica. Entretanto as coisas correm mal e o pai entra em incumprimento e a filha tinha na altura 21 anos. A dvida era de tal ordem que aquela pessoa ficaria para sempre arruinada. A pessoa no faria mais nada na vida que no fosse pagar a dvida. TC alemo considerou isto inconstitucional: olhando para situao concreta aquilo no razovel.

Caso PT: as pessoas tm um carto de sade e td a gente praticamente tem. H mta gente que por desleixo no tem e no tira o carto. Isso para o estado complicado pk no sabe exactamente quantas pessoas que residem naquela zona precisam de acesso ao hospital e etc. Logo, bom ter estatstica actualizada. Como pessoas tendem a no cumprir obrigao a certa altura surge lei a dizer que se pessoa no tiver carto de utente do SNS tratado mas se no apresentar carto e a seguir, nos 10 dias seguintes, no apresentar prova de que requereu carto, tem de apresentar prova de requerimento do carto ou ento ter de pagar a totalidade do tratamento.

A certa altura h vtima de acidente de viao gravssimo, teve custos enormes em termos de tratamento e incomportvel em termos reais. A pessoa no soube ou desleixou-se e nos 10 dias seguintes no apresentou prova de requerimento do carto e hospital exige pagamento na totalidade. No decurso do processo a pessoa invoca inconstitucionalidade desta obrigao. A pessoa estava desempregada e o valor que tinha de pagar era mto elevado. inconstitucional exigir isto pessoa? , desrazovel. Podemos admitir que a pessoa faltou a todas as obrigaes mas razovel que uma pessoa tenha de pagar importncia no valor de 300 mil euros quando est desempregada?

Que p. se invoca? No a proporcionalidade, benefcios e sacrficos. Aqui olhamos para a pessoa e conclumos que no razovel pedir aquilo pessoa.

Qualitativamente, o que ser algo desrazovel? Supondo que SCP estava a ir a falncia. Emprstimos no davam resultado e estava nas lonas. A certa altura a CML tendo em conta a historia do SCP decide que cada um de ns que vive em Lisboa d 50 cntimos e com isso evita-se que Sporting v falncia.

E um adepto do Benfica pensa: mas eu quero que SCP v j falncia! E vem-me pedir ajuda a mim? Isso desrazovel, no tem em conta o benefcio. Para aquela pessoa isto desrazovel. Se pensssemos na religio, uma pessoa que contra uma religio e exigir um pagamento de taxa em benefcio dessa taxa, algo que a pessoa em termos de conscincia se sente violentada, no razovel que se exija isso.

5) Indeterminabilidade: normas mto vagas. Isto mto problemtico em estado de dto pk cria insegurana jurdica no admissvel. Alm disso, se lei no diz claramente o que se pretende restringir quem vai decidir isto? A administrao e estado, se deslocar a deciso do legislador para a administrao vai gerar algo problemtico em termos de separao de poderes.

Mas analisemos isto no sentido de ser excessiva ou no uma lei indeterminada: Ex.: pessoas s podem prestar provas de exame orais se vierem vestidas de forma adequada. Temos norma restritiva com sentido indeterminado: o que vir vestido de forma adequada? Ir de cales adequado ou no? Vir sem gravata adequado ou no? Qual o comprimento da saia? Perante uma norma deste tipo, se a pessoa quer fazer o exame, o que tem a pessoa de fazer? Isto gera um efeito inibitrio pk a pessoa sem saber o que permitido ou no, faz at o que no lhe era exigido. No sentido de dto de manifestao dos militares, no se podem manifestar se puserem em causa a disciplina das foras armadas. Como reage um militar? No se manifesta. Mas a CRP reconhece dto de manifestao logo a pessoa no exerce dto e tem efeito inibitrio e ento excessiva. assim que a indeterminao gera a excessibilidade.

ltima nota: para ns estudarmos o princpio adequado fazermos este estudo desta forma, ver quais as vrias dimenses, para vermos o que pode estar em causa e o que podemos ou no invocar. O estudo atravs destes cinco princpios ajuda.

S que isso normalmente envolve aplicao de errada, tendencialmente. Pk como pessoa aprendeu princpios daquela maneira, qdo juiz aprecia eventual inconstitucionalidade de uma lei, faz uma avaliao naqueles termos acima. V sucessivamente se algum sub-princpio violado. Se for passando testes dizemos que no h problema com a lei. mto frequente tribunais aplicarem norma desta forma.

Mas tb mto frequente que nestes termos o p. no possa desempenhar as funes que deveria num estado de dto.

Este o mais importante no controlo as restries constitucionais mas se fizermos aplicao por cada sub-p. qualquer norma, a no ser que seja arbitrria e irracional, qualquer medida passa testes.

Ex.: p. da aptido, medida tem de ajudar a alcanar o fim. Mas quais as medidas que no ajudam? As completamente irracionais, que nada tm que ver. normal que um legislador aprove lei restritiva que no tenha justificao nenhuma e que seja arbitrria? No.

Ex.: lei que criminalize aborto. Mesmo nas primeiras semanas; e a certa altura dizia-se que as pessoas no cumprem esta lei que probe o aborto logo deste o inicio. Ningum cumpre lei. Podemos dizer que lei inapta para atingir fim mesmo que estatsticamente se conclusse que no resultava? No. Pk haveria sempre pessoas, mesmo que mto poucas, que cumprem a lei por causa da criminalizao. De uma forma ou de outra, contribui sempre mesmo que seja numa medida pequena para atingir um fim. A no ser que seja totalmente irracional e arbitrria. Se no for, de alguma forma apta. Isto pk no se exige aqui que se cumpra totalmente.

Tb passa o teste da necessidade: este consiste em haver duas medidas igualmente aptas e a menos restritiva deve ser preferida. Dificuldade encontrar duas medidas restritivas que sejam as duas igualmente aptas para atingir o fim, que sejam igualmente eficazes. H sempre diferenas. Normalmente a medida mais restritiva tb a mais eficaz. Ento no havendo duas medidas exactamente iguais em aptido, p. da necessidade no servir para invalidar uma medida.

Proporcionalidade: como vimos h pouco tendo em conta subjectivismo conclumos que medida s devia ser invalidada por ser manifestamente desproporcionada. Ora s medida irracional que manifestamente desproporcionada.

Se este p. for aplicado caso a caso o que acontece que no h medidas decididas como inconstitucionais.

Ex: supondo que temos medida A e pretende atingir um outro DF e legtimo mas coloca-se problema da aptido da medida e do sacrifcio que aquela medida provoca.

Imaginemos que a medida A tem, de 0 a 10, um grau de aptido para atingir fim de 4, no entanto uma medida mto restritiva, que de 0 a 10 provoca sacrifcio na ordem de 7.

Vamos analisar medida do ponto de vista dos princpios: Aptido: inapta? No, contribui para atingir o fim, da valor 4. Passa o teste. Necessidade? S no passar se tivermos outra medida que para atingir fim tenha este grau 4 e seja menos restritiva. Mas no h outra exactamente igual. Logo passa.Proporcionalidade? Esta medida manifestamente desproporcionada? No. O que significa que em concluso no se consideraria a norma excessiva.

Agora supondo que temos medida B, uma alternativa, que tb alcanava aquele fim, mas era menos eficaz, tinha aptido 3. Mas do ponto de vista dos sacrifcios impunha apenas 2. Sabemos que o legislador podia recorrer medida A ou B. A A inconstitucional nestas circunstncias? Sim. Se fizermos apreciao de conjunto, conclumos que para ter um benefcio de 1 em termos de eficcia, um legislador imps um acrscimo de sacrifcio na ordem dos 5. Comparando alternativas no conjunto, a escolha A era excessiva pk estado conseguia praticamente o mesmo objectivo com a medida B e com sacrifcio menor.

Isto realmente mto terico mas estas contas so feitas a partir de caso julgado pelo nosso TC que tinha que ver com propriedade das farmcias. Aqui h uns anos atrs a nossa legislao exigia que para algum ser proprietrio de farmcia tinha de ser licenciado nela. No se exige isto em mais nenhuma profisso. Medida fortemente restritiva de que dtos? Liberdade de iniciativa econmica privada. Esta sujeita ao controlo de constitucionalidade e TC analisa p. a p. a ideia por detrs da norma e que a pessoa proteja o bem-estar dos cidados pk partida farmacutico sabe o que vende.

A medida apta ou no para proteger a sade? Sim pk pessoa licenciada em farmcia sabe mais do que licenciado em dto. desnecessrio ou no? Para ser era preciso medida apta fosse mais restritiva. A outra sugesto era em vez de proprietrio, era haver um director de farmcia tb licenciado. Portanto, lei PT comparava com estas duas leis. Mas mesmo assim passou o teste de necessidade. desproporcionado exigir que proprietrio seja licenciado em farmcia? No, isto exige-se em mais stios e h vrios anos, logo no manifestamente desproporcionado.

Mas se fizssemos anlise de conjunto como fizemos aqui teramos uma situao parecida ao do A e B acima. EM termos de eficcia so praticamente idnticas, visto que medicamentos hj so tds testados, mas em termos de sacrifcio a generalidade das pessoas no poderem ser proprietrios de farmcia, bvio que o valor do sacrifcio era maior do que a lei s sobre os directores.

P. a p. d resultado, mas numa anlise de conjunto e comparando alternativas, o resultado seria diferente.