Gabinete do Desembargador Carlos Alberto França · Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pelo Município de Mineiros e Fundo Municipal

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Gabinete do Desembargador Carlos Alberto França

Agravo de Instrumento nº 394821-09.2014.8.09.0000 (201493948210)

Comarca de Mineiros

Agravante : Município de Mineiros e outros

Agravado : Ministério Público

Relator : Desembargador Carlos Alberto França

EMENTA: Agravo de Instrumento. Ação Civil

Pública. I - Deferimento de liminar. Recurso

secundum eventum litis. O agravo de

instrumento deve limitar-se ao exame do acerto

ou desacerto do que foi decidido pelo juízo a quo,

não podendo extrapolar o seu âmbito para matéria

estranha ao ato judicial guerreado, não sendo

lícito à instância revisora antecipar-se ao

julgamento do mérito da demanda, sob pena de

suprimir um grau de jurisdição. II – Concessão

da medida liminar. Presença dos requisitos

legais. Para a concessão de medida liminar é

indispensável a presença dos requisitos da

verossimilhança das alegações e o fundado receio

de dano irreparável ou de difícil reparação, assim

como fumus boni iuris e do periculum in mora, o

que se configura no presente caso. Ademais, a

apreciação da presença dos requisitos está adstrita

ao livre convencimento do julgador, conferido

Agravo de Instrumento nº 394821-09.2014.8.09.0000 (201493948210) 1

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pelo poder geral de cautela a ele atribuído. III -

Antecipação da tutela contra a Fazenda

Pública. Possibilidade. No julgamento da

medida cautelar na ADC 4, o Supremo Tribunal

Federal assentou que o Judiciário, em tema de

antecipação de tutela contra o Poder Público,

somente não pode deferi-la nas hipóteses que

importem reclassificação ou equiparação de

servidores públicos; concessão de aumento ou

extensão de vantagens pecuniárias; outorga ou

acréscimo de vencimentos; pagamento de

vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor

público ou esgotamento, total ou parcial, do

objeto da ação, desde que tal ação diga respeito,

exclusivamente, a qualquer das matérias acima

referidas. IV – Legitimidade ativa ad causam do

Ministério Público. O Ministério Público dispõe

de legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação

civil pública, quando promovida com o objetivo

de impedir que se consume suposta lesão ao

patrimônio público resultante de contratação

direta de profissionais e serviços de saúde, em

detrimento da necessária observância de concurso

público e procedimento licitatório, exigências de

caráter ético-jurídico destinadas a conferir


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efetividade, dentre outros, aos postulados

constitucionais da impessoalidade, da publicidade

e moralidade administrativa. Precedentes do STF.

V - Decisão dentro dos limites da lide.

Confirmação. Tendo em vista que o objeto da

ação civil pública é o interesse social, não deve

haver restrições para a adoção de medidas,

mesmo que em sede de cognição sumária, que

visem a proteger o bem jurídico coletivo que se

pretende resguardar com a ação, cediço que

“Nada impede o Juiz de, com base no poder geral de

cautela, determinar de ofício a adoção de medida

tendente a garantir a utilidade do provimento

jurisdicional buscado na ação principal, ainda que

não requerida pela parte.” (STJ, REsp 1255398/SP,

DJe 30/05/2014).

Agravo de Instrumento a que se nega

seguimento, por manifesta improcedência.

D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito

suspensivo ativo, interposto pelo Município de Mineiros e Fundo

Municipal de Saúde, desafiando decisão proferida pelo MM. Juiz de

Direito Substituto da Vara de Fazendas Públicas, Registros Públicos,


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Ambiental e 2ª Cível da comarca de Mineiros, Dr. Raphael Faraco Neto,

nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Antecipação de Tutela

ajuizada em seu desfavor pelo Ministério Público do Estado de Goiás.

O Parquet comarcano, em sua inicial, denuncia que o

Município de Mineiros tem terceirizado cargos públicos da área de saúde

e assistência social, de forma sistemática, utilizando-se do regime de

credenciamento para a contratação de médicos, enfermeiros, psicólogos,

veterinários, odontólogos e assistentes sociais, em detrimento de concurso

público válido para o qual há aprovados em cadastro reserva, ainda não

nomeados, em evidente dano ao erário, em valor aproximado de R$

12.528.450,30 (doze milhões, quinhentos e vinte e oito mil, quatrocentos e

cinquenta reais e trinta centavos), e burla a uma série de preceitos

constitucionais.

Dessarte, em razão da continuidade de contratação sem

concurso público, pediu tutela antecipada para que a municipalidade

requerida, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, se abstenha: a) de efetuar

pagamentos, prorrogar, aditar ou realizar novos contratos de

credenciamento para a contratação de profissionais na área da saúde e da

assistência social, até que todos os cargos públicos estejam regularmente

providos; b) de admitir trabalhadores terceirizados, em substituição a

funções típicas da Administração Pública; e c) de realizar contratações de

pessoa física ou jurídica interposta a execução de atividades essenciais,

permanentes ou finalísticas.

Ainda, pugnou pelo afastamento de todos os trabalhadores

contratados diretamente, sem concurso público, ou por meio de entidades


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intermediadoras de mão de obra que prestam serviços subordinados e não

eventuais aos órgãos públicos municipais, e pela realização de concurso

público para preenchimento de cargos públicos vagos e, por fim, pela

nomeação dos aprovados e classificados no concurso público para os

cargos regidos pelos certames de 2010 e 2012, até o limite de vagas

existentes, observando-se o critério de classificação.

Conclusos os autos, após oitiva do Município de Mineiros,

o magistrado com atuação na Vara de Fazendas Públicas, Registros

Públicos, Ambiental e 2ª Cível da comarca de Mineiros, Dr. Raphael

Faraco Neto, proferiu a decisão de fls. 1.090/1.102, fazendo constar em sua

parte dispositiva:

“Ante o exposto, presentes os requisitos que autorizam a

concessão da Tutela Antecipada, DEFIRO PARCIALMENTE os

pedidos do Ministério Público a fim de que o Município de Mineiros:

a) Se abstenha de efetuar novas contratações sem prévia

realização de concurso público, bem como de realizar novos

contratos de credenciamento, quando existirem cargos vagos para a

especialidade necessitada. Inclui-se nesta proibição a contratação de

pessoa física ou jurídica interposta para executar atividades típicas

da administração pública.

b) No prazo de 90 (noventa dias), substitua os agentes

contratados, através dos contratos de credenciamento, pelos

candidatos aprovados (incluindo os que estiverem em cadastro

reserva) e classificados no certame de 2012, até o limite de vagas

existentes na Lei Municipal, observando a ordem de classificação,

conforme preconiza a Carta Magna, sob pena de multa diária de R$


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1.000,00 (um mil reais), a ser exigida do Município de Mineiros, bem

como do Prefeito Municipal desta cidade (multa pessoal).

Cientifique-se e intime-se o Município de Mineiros, para o

cumprimento do provimento jurisdicional.

Intimem-se as partes para que, no prazo sucessivo de 10 (dez),

a começar pelo Parquet, manifestem-se sobre a produção de outras

provas, informando fundamentadamente a sua necessidade.

Dê-se ciência à procuradoria do Município.

Intimem-se. Cumpra-se.” - grifos do original.

Opostos embargos de declaração, proferiu-se o decisum

integrativo de fls. 1.106/1.112, do qual se extrai o excerto:

“[...] Por fim, afirmam os embargantes a existência na decisão

embargada de omissão quanto aos efeitos do concurso, uma vez que o

prazo do mesmo expirou em 20/06/2014, sem que tenha havido

prorrogação.

Neste particular, assiste parcial razão aos embargantes.

De fato, a decisão embargada não se pronuncia quanto à

vigência do concurso em testilha.

Ocorreu que a presente ação civil pública foi ajuizada em

15/07/2013, durante a normal vigência do certame, bem como a

decisão embargada foi proferida ainda dentro do prazo de vigência

normal do mesmo (20/06/2014), razão pela qual a não prorrogação

do concurso não afeta os aprovados e classificados no certame.

Ante o exposto, considerando a inexistência de obscuridade e a

verificação de parcial omissão na decisão embargada, CONHEÇO

dos presentes embargos declaratórios e DOU-LHES PARCIAL


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PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão de fls. 7.145/7.116,

por seus próprios fundamentos, com os acréscimos da presente

decisão.

Publique-se. Intimem-se.”

Pedido de reconsideração rejeitado, por se tratar de mera

reiteração de teses (fls. 1.149/1.150).

Insatisfeitos, os requeridos interpõem agravo de instrumento

no prazo legal (decisão dos aclaratórios publicada em 03.10.2014 – fl. 26),

para apontarem, de início, a ilegitimidade ad causam do Ministério Público

para atuar no feito, pois a presente ação civil pública almeja, em um

primeiro momento, “a nomeação de eventuais aprovados em concurso público,

o que não se coaduna com o art. 127 e 129, da CF, por não se tratar de

interesses difusos e coletivos, ou de interesses sociais e individuais

indisponíveis.” (fl. 05).

Assim, por ausência de interesse de agir, caberia a esta

instância revisora a cassação do decisum, extinguindo-se, por conseguinte,

a própria ação intentada pelo Ministério Público.

A outro giro, advogam que a decisão foi ultra petita, em

patente violação dos arts. 128 e 460 do CPC, porquanto “a demanda

continha pedidos de medidas em face do Município para serem realizadas em um

prazo mínimo de 180 (cento e oitenta) dias”, mas “a decisão reduziu este prazo,

vedando imediatamente novas contratações e determinando a substituição dos

credenciados pelos eventuais concursados não nomeados em 90 (noventa) dias”,

o que impõe, ao menos, sejam decotados os seus excessos.


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No mérito, alegam estarem albergados pelo artigo 37, inciso

XXI, da Constituição Federal, que, ao fazer a exigência de licitação para

contratar serviços, realizar compras e alienações, também ressalva “os

casos especificados na legislação”, o que foi feito na Lei n. 8.666/93 (Lei das

Licitações), quando trata, em seus artigos 24 e 25, da inexigibilidade de

licitação por inviabilidade de competição entre os interessados.

Argumenta que a inviabilidade de competição ocorre em

face da necessidade da Administração Pública contratar o máximo possível

de particulares, razão por que “tendo em vista que todos os possíveis

interessados poderão ser contratados, não há que se falar em competição para a

escolha da melhor proposta através de procedimento licitatório.” (fl. 10).

Segundo explanam, “os Municípios vêm usufruindo desta

modalidade de 'contratação' de prestadores de serviços na área de saúde,

denominada de credenciamento, para suplementar a estrutura básica de saúde,

através da contratação de pessoa física ou jurídica para a complementação dos

serviços da iniciativa privada, conforme lhe faculta o artigo 199, §1º, da

Constituição Federal.” (fl. 11).

Mencionam que, embora o credenciamento não possua

previsão expressa na Lei n. 8.666/93, várias leis estaduais o reconhecem,

inclusive o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás houve

por bem regulamentá-lo por meio da Resolução Normativa n. 17/98.

De igual forma, aduzem que o Tribunal de Contas da União

tem se posicionado favoravelmente ao credenciamento, com fundamento

no artigo 25 da Lei n. 8.666/93, desde que respeitados os princípios da

Administração Pública e outros requisitos, dentre os quais enumeram a


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ampla publicidade ao ato de credenciamento, fixação de critérios e

exigências mínimas para que os interessados possam se credenciar, etc.

Adunam, neste toar, que “o sistema de credenciamento

desburocratiza as ações da Administração, com a diminuição do número de

procedimentos licitatórios e melhor aproveita os recursos públicos, [uma] vez

que o preço a ser pago pela prestação do serviço estará previamente definido no

próprio ato de chamamento dos interessados.” (fl. 13).

Bradam, lado outro, que os valores pagos aos profissionais

de saúde contratados, definidos segundo critérios da Resolução Normativa

n. 17/98 do TCM/GO, são previamente aprovados pelo Conselho

Municipal de Saúde de Mineiros, levando-se em conta a produção de cada

profissional, bem como a remuneração paga aos servidores efetivos.

Demais disso, após instrução do processo e formalização da contratação,

mediante inexigibilidade de licitação, “são cumpridas as formalidades

exigidas na Lei 8.666, inclusive com remessa de cópia do contrato ao

TCM/GO.” (fl. 15).

Noutra vertente, relatam ser indevida a determinação de

substituição de agentes credenciados por concursados, porquanto “todos os

aprovados na área de saúde foram chamados, descabendo falar em obrigação de

nomear aprovados e os que estiverem em cadastro reserva, assim como de

obrigar o Município da realizar novo concurso público para preenchimento de

vários cargos”, mormente quando a municipalidade agravante tem

cumprido o seu dever, “convocando todos os aprovados, segundo a ordem

classificatória, observado sempre o limite de vagas da lei municipal.” (fl. 16).

Concluem que os credenciados não ocupam vagas de


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aprovados, pois desenvolvem atividade específica, para a qual não houve

concurso, daí que os contratos de credenciamento, firmados para atender

demanda temporária e de excepcional interesse público e por tempo

determinado, permitem que toda a população do município se beneficie de

serviços de médicos e outros profissionais de saúde, sem os quais os

usuários do SUS (Sistema Único de Saúde) estariam desprovidos de

assistência à saúde.

Entrementes, verberam que o Poder Judiciário não pode se

imiscuir na avaliação de oportunidade e conveniência dos atos

administrativos do Executivo, mas tão só perquirir sobre sua legalidade,

sob pena de violar o princípio da separação, independência e harmonia dos

Poderes.

Enfatizam que “determinar ao Poder Executivo o cumprimento

das políticas públicas é aceitável”, o mesmo não se podendo dizer sobre

“inovação da ordem jurídica, com a imposição de obrigação não

preestabelecida, ainda que se trate de direito à saúde.” (fl. 17).

Demais disso, reclamam ser vedada a concessão de liminar

satisfativa contra a Fazenda Pública, segundo disposições da Lei n.

8.437/92, por isso que, também por este motivo, a liminar deve ser cassada.

Apontam a existência de lesão grave e de difícil reparação,

“pois é certo que os direitos à saúde, educação e assistência social não poderão

esperar o final da presente lide”, razão pela qual pedem efeito suspensivo ao

recurso.

Por fim, pugnam pelo conhecimento e provimento do

agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão combatida a lhes


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impor obrigação desarrazoada.

Prequestionam artigos de lei sobre os quais versam os autos.

Isento de preparo.

É o relatório. Passo a decidir monocraticamente, com

espeque no artigo 557, caput, do CPC.

O cerne da insurgência cinge-se à reforma da decisão que

deferiu parcialmente antecipação de tutela pleiteada pelo Ministério

Público de 1º grau, nos autos de Ação Civil Pública, para que o Município

de Mineiros e o Fundo Municipal de Saúde, no prazo de 90 (noventa)

dias, se abstenham de efetuar novas contratações sem prévia realização de

concurso público, bem como de realizar novos contratos de

credenciamento, quando existirem cargos para a especialidade necessitada.

Em igual prazo, determinou-se, ainda, que os

réus/agravantes substituam os agentes admitidos através de contrato de

credenciamento por candidatos aprovados e classificados em certame

realizado pela Prefeitura do Município de Mineiros em 2012, até o limite

de vagas existentes em lei local, sob pena de multa diária.

Irresignados, os requeridos interpõem agravo de instrumento

para, em preliminar, discorrerem sobre suposta ilegitimidade do Ministério

Público para ajuizar a presente ação e reputarem ultra petita a decisão

combatida, por determinar o cumprimento de exigências em prazo inferior

àquele sugerido na inicial.

Inicialmente, convém ressaltar que o agravo de instrumento

é um recurso secundum eventum litis e deve limitar-se ao exame do acerto


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ou desacerto do que ficou soberanamente decidido pelo Juiz monocrático,

não possibilitando ao julgador adentrar no mérito da demanda, de modo

que as questões a ele concernentes não podem ser tratadas no presente

recurso, evitando-se, com isso, o prejulgamento da causa.

Em sintonia com o exposto, o doutrinador Humberto

Theodoro Júnior assinala:

“[...] A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a

versada no decisório recorrido. Não cabe à instância superior, a

pretexto de julgamento do agravo, apreciar ou rever outros termos ou

atos do processo”. (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Rio

de Janeiro: Editora Forense, 2007, p.674).

Reiteradamente, este Tribunal tem prevenido a este respeito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. I - O Agravo de

Instrumento é um recurso secundum eventum litis e deve limitar-se

ao exame do acerto ou desacerto pelo juiz monocrático, não podendo

extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao ato judicial

vituperado, não sendo lícito, destarte, ao juízo 'ad quem' antecipar-se

incontinenti ao julgamento do mérito da demanda, sob pena de, na

hipótese, suprimir um grau de jurisdição. ...”. (TJGO, 2ª Câmara

Cível, AI nº 71.485-4/180. Rel. Desemb. João Waldeck Félix de

Sousa, acórdão de 30/04/2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

NATUREZA DO RECURSO: SECUNDUM EVENTUM LITIS.


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LIMINAR PARCIALMENTE CONCEDIDA. MENÇÃO

GENÉRICA – INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE

FUNDAMENTAÇÃO. I - O Agravo de Instrumento possui natureza

secundum eventum litis, razão pela qual deve ater-se ao acerto ou

desacerto da decisão atacada. As diversas questões relacionadas ao

mérito da presente demanda deverão ser apreciadas, primeiramente,

pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.(...)”.

(TJGO, 1ª Câmara Cível, AI nº 71.671-4/180, Rel. Desemb. João

Ubaldo Ferreira, acórdão de 28/04/2009).

Isso posto, analiso a preliminar aventada pelos agravantes, a

de ilegitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil

pública para se impedir a contratação de profissionais de saúde, pelo

instituto do credenciamento, ao invés de nomear e dar posse àqueles que se

mostraram habilitados em concurso público realizado no município de

Mineiros.

Ora, na espécie, tenho que o Parquet é parte legítima para a

propositura de ação civil pública, pois a preservação do direito ao concurso

público aloca-se na esfera dos interesses coletivos lato sensu, cuja defesa

encontra-se na esfera de atribuições constitucionalmente deferidas ao

Ministério Público, na forma do artigo 127 da Constituição Federal, não se

podendo perder de vista, outrossim, que na presente demanda discute-se a

declaração de nulidade de contratação administrativa fora das hipóteses de

dispensa e inexigibilidade de licitação, matéria sobre a qual o Supremo

Tribunal Federal não deixa dúvidas:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SISTEMA ÚNICO


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DE SAÚDE (SUS) - CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS

HOSPITALARES - INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LESÃO AO PATRIMÔNIO

PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE ATIVA

DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - RECURSO DE

AGRAVO IMPROVIDO. O Ministério Público dispõe de

legitimidade ativa "ad causam" para ajuizar ação civil pública,

quando promovida com o objetivo de impedir que se consume lesão

ao patrimônio público resultante de contratação direta de serviço

hospitalar privado, celebrada sem a necessária observância de

procedimento licitatório, que traduz exigência de caráter ético-

jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos

postulados constitucionais da impessoalidade, da publicidade, da

moralidade administrativa e da igualdade entre os licitantes,

ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de inexigibilidade de

licitação. Precedentes.” (STF, RE-AgR 262134; Relator: Celso de

Mello; 2ª Turma, 12.12.2006).

Anote-se que a legitimidade ativa ad causam do Ministério

Público tem por objetivo precípuo resguardar a legalidade, a moralidade

administrativa e o patrimônio público, na forma do que disciplina o artigo

129, inciso III, da Constituição da República.

Noutro passo, não há dúvidas de que quando candidatos

aprovados e classificados em concurso público são preteridos por

servidores nomeados em razão de contrato de credenciamento, para

desempenharem as funções que lhes são típicas, a discricionariedade do ato

administrativo transmuda-se para ato vinculado, e a expectativa de direito à


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nomeação em direito subjetivo.

Noutra senda, a comprovação de possível burla ao concurso

público e a procedimentos licitatórios por meio de contratos de

credenciamentos pode vir a configurar crime passível de penalização,

segundo as sanções enumeradas no artigo 12 da Lei n. 8.429/02.

Sem razão, portanto, os agravantes.

Entrementes, bradam os requeridos/agravantes que o juiz

condutor do feito, ao antecipar parcialmente a tutela solicitada pelo

Parquet, teria proferido decisão ultra petita, porquanto, ao invés de

assinalar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias sugerido pelo Ministério

Público em sua peça de começo, determinou que as providências a serem

tomadas fossem cumpridas em 90 (noventa) dias.

Neste ponto, cumpre assinalar que o juiz de instância

singela ficou adstrito ao pedido e à causa de pedir descritos na petição

inicial, tanto é que, após sua análise, houve por bem determinar uma série

de medidas, dentre elas a proibição de que o Município de Mineiros

efetue novas contratações diretas, sem concurso público, e a substituição

dos agentes admitidos por meio de contratos de credenciamento por

candidatos aprovados em concurso público realizado em 2012, até o limite

de vagas previstas em lei municipal, sob pena de multa, só que no prazo de

90 (noventa) dias.

Sem embargo, só é extra petita a decisão que concede algo

diverso do pedido formulado na inicial, a que se utiliza de fundamento de

causa de pedir não ventilada pelas partes, ou ainda quando vem atingir


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terceiro estranho à relação jurídica processual instaurada, deixando de

decidir em relação a quem dela participou.

Como se vê, não é a hipótese dos autos, cediço que a

determinação de cumprimento de uma série de determinações em prazo

mais exíguo insere-se no poder geral de cautela do magistrado, que, para a

garantia de preceitos constitucionais que o Ministério Público diz restarem

malferidos, pode considerar a razoabilidade da sugestão inserida na inicial,

bem como a gravidade dos fatos narrados, determinando até mesmo de

ofício a adoção de medidas tendentes a garantir a utilidade do provimento

jurisdicional.

Neste sentido:

“PROCESSO CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO.

INTERPRETAÇÃO. LIMITES. MEDIDA CAUTELAR. PODER

GERAL DE CAUTELA. LIMITES. DISPOSITIVOS LEGAIS

ANALISADOS: ARTS. 128, 460 E 798 DO CPC. 1. Ação ajuizada em

01.01.2003. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em

03.08.2011. 2. Recurso especial em que se discute se a sentença é

ultra petita e se houve a perda de objeto da ação. 3. O pedido deve

ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a

partir da análise de todo o seu conteúdo. Precedentes. 4. A decisão

que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não

viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende

com a instauração da ação. Precedentes. 5. O art. 798 do CPC

confere ao Juiz ampla liberdade no exercício do poder geral de

cautela, não ficando ele adstrito, quando examina pedido cautelar,

ao princípio dispositivo traçado pelas partes. 6. Nada impede o Juiz

de, com base no poder geral de cautela, determinar de ofício a


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adoção de medida tendente a garantir a utilidade do provimento

jurisdicional buscado na ação principal, ainda que não requerida

pela parte. 7. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1255398/SP,

Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

20/05/2014, DJe 30/05/2014)

“[...] 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse

público, sendo necessárias e inerentes à atividade jurisdicional. O

artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado,

constituindo verdadeira e salutar cláusula geral, que clama a

observância ao princípio da adequação judicial, propiciando a

harmonização do procedimento às particularidades da lide, para

melhor tutela do direito material lesado ou ameaçado de lesão. 2. A

efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso

o poder geral de cautela pode ser exercitado “ex officio”, pois visa o

resguardo de interesses maiores, inerentes ao próprio escopo da

função jurisdicional, que se sobrepõem aos interesses das partes.

[...]” (STJ, REsp 1241509/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe

01/02/2012)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SOBRESTAMENTO DO FEITO

EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM

JULGADO DA DECISÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO NÃO

CERTIFICADA. PENDÊNCIA DE RECURSOS EXCEPCIONAIS.

DISCUSSÃO SOBRE A FORMA DE PAGAMENTO DO VALOR

EXECUTADO. PERIGO DE DANO PELA ATUAL FASE DO

PROCESSO. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO.

RESGUARDO DO INTERESSE PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA


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MANTIDA. 1. Quando houver perigo concreto de uma parte causar

dano irreparável ou de reparação incerta à outra, ou de perda da

efetividade da prestação jurisdicional, pode o julgador determinar as

abstenções aptas a afastar tais riscos, a teor dos arts. 798 e 799 do

CPC. 2. Age com acerto o juízo que, arrimado no poder geral de

cautela, suspende o processo de execução que se encontra em fase

avançada, com o escopo de evitar a ocorrência de tumulto

processual e lesão grave ou de difícil reparação à parte executada,

ante a pendência de recursos excepcionais perante os Tribunais

Superiores, os quais, acaso acolhidos, culminarão na alteração do

rito procedimental a ser adotado para a satisfação do crédito

exequendo, configurando, assim, relevante prejudicialidade externa.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 295746-94.2014.8.09.0000,

Rel. DR(A). MARCUS DA COSTA FERREIRA, 4A CAMARA

CIVEL, julgado em 02/10/2014, DJe 1650 de 15/10/2014)

Não merece subsistir a tese, portanto.

Noutro passo, reclamam os agravantes ser vedada a

concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública, segundo

disposições da Lei n. 8.437/92, por isso que, também por este motivo, a

liminar deve ser cassada.

Ora, o Supremo Tribunal Federal, através da ADCMC nº

4/DF, não proibiu a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda

Pública, mas a concessão da mesma que tenha por pressuposto a

inconstitucionalidade ou constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97, o

qual tem plena vigência e veda, tão somente, a concessão de tutela


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antecipada contra a Fazenda Pública nos casos em que é proibida a

concessão de liminares em mandado de segurança.

A respeito, confiram-se os julgados do Pretório Excelso e

desta egrégia Corte de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE

OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC N° 4 MC. AUSÊNCIA

DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE

NEGA PROVIMENTO. 1. No julgamento da medida cautelar na ADC

4, esta Corte assentou que o Judiciário, em tema de antecipação de

tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas

hipóteses que importem em: reclassificação ou equiparação de

servidores públicos; concessão de aumento ou extensão de

vantagens pecuniárias; outorga ou acréscimo de vencimentos;

pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor

público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde

que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias

acima referidas. 2. In casu, a antecipação dos efeitos da tutela foi

deferida em ação que versa sobre indenização decorrente de

inundação de imóvel comercial, provocada pela inércia do Poder

Público na realização de obras de drenagem. Não há identidade

material, pois, entre a decisão que se alega desrespeitada e o ato

reclamado. 3.Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF,

Rcl 16399 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,

julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199

DIVULG 10-10-2014 PUBLIC 13-10-2014)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. DEFERIMENTO DE

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.


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GARANTIA DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

VIOLAÇÃO À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 4-MC/DF.

INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que não

ofende a autoridade da ADC 4/DF decisão que, ao conceder

antecipação dos efeitos da tutela, limita-se a assegurar a

continuidade de candidato em concurso público e, se aprovado, o

direito a nomeação e a posse. II – Agravo regimental improvido.”

(STF, Rcl 10052 AgR, Relator(a): Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC

15-08-2014)

“Nos termos da lei 9.494/97 não se admite a concessão de tutela

antecipada em face da Fazenda Pública quando a matéria discutida

versar sobre pagamento ou incorporação de vencimentos ou

vantagens a servidor público” (TJGO, Apelação Cível nº 93054- / 88,

Rel. Des. Gilberto Marques Filho, DJ nº 14763 de 23/05/2006).

Dessarte, extrai-se dos autos tão só que o juiz singular

utilizou seu poder geral de cautela e o bom senso na condução do processo,

proferindo decisão devidamente fundamentada, comprovados os requisitos

do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Sem dúvida, o magistrado condutor do feito, ao deferir a

antecipação de tutela postulada pelo Parquet, bem salientou a existência do

periculum in mora e do fumus boni iuris, e para tanto reforçou sua

convicção valendo-se dos fatos narrados na inicial da ação civil pública

ajuizada, fazendo constar em sua decisão que “o Poder Público Municipal


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está efetivando contratos conveniados, apesar de haver candidatos habilitados

para assumirem os cargos” e que “os valores auferidos pelos conveniados são

substancialmente superiores do que receberiam os concursados, o que conclui-se

que além da infringência dos princípios constitucionais referentes à

Administração Pública, há prova nos autos que está havendo um dano ao

erário.” (fl. 1.100).

Destaca, neste toar, que “a demora na prestação jurisdicional,

sem a devida antecipação dos efeitos da sentença, poderia causar efeitos

deletérios, não apenas aos concursados, os quais têm direito subjetivo de

tomarem posse, mas também a todos os administrados, haja vista os gastos

exacerbados do dinheiro público”, de forma a colocar em relevo, sem sombra

de dúvida, o perigo da demora e a fumaça do bom direito, necessárias à

concessão in limine da medida postulada pelo Ministério Público.

Deveras, o condutor do feito, ao proferir decisum

determinando as providências solicitadas pelo Ministério Público, entendeu

estarem demonstrados os requisitos para o deferimento da tutela

antecipada, razão pela qual, atuando de acordo com o seu poder geral de

cautela, atentou-se à emergência da medida postulada, em defesa dos

interesses tutelados na ação civil pública ajuizada.

Humberto Theodoro Júnior afirma:

“... no comando do processo, o juiz está dotado de duas espécies de

poderes: o de dar solução à lide, e o de conduzir o feito segundo o

procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o

momento adequado à prestação jurisdicional.” (in Curso de Direito

Processual Civil, vol. 1, 41ª ed., Ed. Forense, p. 210).


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No mesmo sentido é a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

“Como 'o que importa, mais do que a conduta do devedor, é o

resultado prático assegurado pelo direito' (Watanabe), para atingir

esse resultado 'o juiz deverá determinar todas as medidas legais

adequadas ao seu alcance, inclusive, se necessário, a modificação do

mundo fático, por ato próprio e de seus auxiliares, para conformá-lo

ao comando emergente da sentença”. (in Fundamentos do Processo

Civil Moderno, Ed. Malheiros, 2001, 4ª ed., pág. 605).

Vale ressaltar que a concessão da medida liminar ação civil

pública está condicionada a necessária existência de plausibilidade jurídica

do direito invocado e urgência na concessão da medida, devendo coexistir,

para tando, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Como se observa, trata-se de uma decisão adstrita ao livre

convencimento do julgador, que somente merece ser reformada se

vislumbrada alguma ilegalidade.

Frise-se, deve o juiz, no gozo do poder discricionário que a

atividade judicante lhe confere, valer-se do bom senso e de seu prudente

arbítrio, tendo sempre em mente os requisitos legais ensejadores de tal

medida, ressalvando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris,

devidamente apontados na decisão fustigada.

Por essa razão, tal decisão deve, o quanto possível, ser

prestigiada, recomendando-se a sua reforma somente em caso de notório

dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Sendo assim, cabe à instância revisora tão somente verificar


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se a medida foi outorgada observando os critérios de bom-senso e

razoabilidade. Vale dizer, apenas será modificada caso seja ilegal,

teratológica ou arbitrária.

É de se ver, in casu, que o douto magistrado processante,

vislumbrando restarem provados, de plano, a presença dos requisitos para a

concessão da medida liminar em questão, houve por bem deferir

parcialmente o provimento liminar postulado, mediante sumária cognição.

Ora, se o julgador singular, com base em documentos e fatos

que lhe são apresentados, convence-se da existência dos requisitos

necessários à concessão da liminar e ao considerar tais pressupostos a

defere, deve ser prestigiada a sua posição, mormente quando presentes

sérios indícios da prática de atos eivados de ilegalidade.

Outrossim, por se tratar de medida in limine litis, com

respaldo no poder discricionário do juiz, esta não influencia a discussão

ampla que se abre em torno da validade e certeza do direito em voga,

atendo-se, apenas, à aparência do bom direito e do perigo da demora, como

visto em linhas volvidas.

Ademais, a proximidade do magistrado de primeiro grau

para com os fatos é fator bastante relevante para se aferir a adequação da

medida pleiteada, daí por que, em tese, é ele quem tem melhores condições

de avaliar a efetiva presença dos requisitos autorizadores da concessão da

liminar.

Assim, se a decisão por ele proferida estiver fundamentada

de modo suficientemente para essa primeira fase processual, a sua reforma

desafia a demonstração de sua ilegalidade ou manifesta desarmonia em


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relação aos elementos probatórios coligidos aos autos

Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM

PEDIDO LIMINAR. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS.

URGÊNCIA DA MEDIDA E IMINÊNCIA DA OCORRÊNCIA DE

DANO. EXCEÇÃO À REGRA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA DE

R$ 5.000,00. REDUÇÃO DO “QUANTUM”. IMPOSSIBILIDADE.

VALOR ARBITRADO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DE

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRAZO PARA

CUMPRIMENTO DA MEDIDA. DILATAÇÃO. I- No agravo de

instrumento, por ser um recurso 'secundum eventum litis', o julgador

do recurso deve ater-se tão somente ao acerto ou desacerto da

decisão recorrida, não podendo ultrapassar os limites decididos, sob

pena de supressão de instância. II- A medida de urgência ou liminar

deve ser concedida conforme o livre convencimento do julgador e

somente deve ser cassada ou reformada pelo tribunal “ad quem”

quando evidente sua ilegalidade ou equívoco. III- Demonstrado pelo

Ministério Público o perigo na demora da entrega da prestação

jurisdicional e a fumaça do bom direito, na medida em que emerge a

probabilidade da existência de direito material, mister se faz a

concessão da liminar, nos moldes definidos pelo magistrado de

primeiro grau. IV- Omissis. V- Omissis. VI- Omissis. Agravo de

instrumento conhecido e parcialmente provido.” (TJGO. 2ª C.C. Em

que fui relator. AI nº 419474-80.2011.8.09.0000. DJ 1074 de

01/06/2012)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LIMINAR I. Omissis. II. Omissis. III. Omissis. IV - A liminar é

medida concedida conforme o livre convencimento da julgadora e


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somente deve ser cassada ou reformada pelo tribunal ad quem

quando evidente sua ilegalidade ou equívoco. Recurso de agravo de

instrumento conhecido, mas improvido. (AI nº 64.854-2/180, Rel. Des.

JOÃO UBALDO FERREIRA, Ac. de 17/02/2009, DJ 296 de

17/03/2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...].

URGÊNCIA DA MEDIDA E IMINÊNCIA DA OCORRÊNCIA DE

DANO. EXCEÇÃO À REGRA. 1. Omissis. 2. Omissis. 3-

Demonstrado pelo Ministério Público o perigo na demora da entrega

da prestação jurisdicional e a fumaça do bom direito, na medida em

que emergem a probabilidade da existência de direito material, mister

se faz a concessão da liminar, nos moldes definidos pela magistrada

de primeiro grau. agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AI

nº 63.218-0/180, Rel. Des. GILBERTO MARQUES FILHO, Ac. De

30/10/2008, DJ 228 de 02/12/2008).

Destarte, o decisum atacado, por este motivo, não merece

reparos, especialmente por se tratar de decisão oriunda do prudente arbítrio

do julgador.

Em virtude da natureza do agravo de instrumento, deixo de

tecer considerações sobre a alegativa dos recorrentes de que seria indevida

a determinação de substituição de agentes credenciados por concursados e

de que os contratos de credenciamento teriam sido firmados para atender

demanda temporária e de excepcional interesse público e por tempo

determinado, o que dispensaria, inclusive, a necessidade de licitação.

Como explanado, o agravo de instrumento, recurso

secundum eventum litis, deve limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do


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que foi decidido pelo magistrado de instância singela, não sendo lícito à

instância revisora antecipar-se ao julgamento do mérito da demanda, sob

pena de suprimir um grau de jurisdição.

Por fim, no pertinente à alegação de que a decisão violaria o

princípio da separação dos poderes, há de se destacar que, da mesma forma

que o sistema constitucional brasileiro veda a ingerência absoluta dos

Tribunais nos assuntos legislativos e nos executivos, veda também, através

do próprio ordenamento processual civil, que o Judiciário se esquive de

julgar (vedação ao non liquet, previsto no artigo 126 do Código de

Processo Civil”, cabendo aplicar as normas legais.

No caso concreto, há relatos de desrespeito da

Administração Pública municipal em cumprir artigos da Constituição

Federal, por isso que o Judiciário é provocado a decidir, para fazer cumprir

a lei que se alega desrespeitada.

Na confluência do exposto, com fulcro no artigo 557, caput,

do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo de

instrumento, por manifesta improcedência, para manter a decisão

recorrida tal como proferida.

Intimem-se e comunique-se ao juízo de origem, para

conhecimento e cumprimento desta decisão.

Goiânia, 11 de novembro de 2014.

Des. CARLOS ALBERTO FRANÇA

R E L A T O R/C40


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Gabinete do Desembargador Carlos Alberto França · Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pelo Município de Mineiros e Fundo Municipal