UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

GARANTIA DO EMPREGO AO TRABALHADOR PORTADOR DO VÍRUS HIV PELO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA

LEONARY BRIANNA ANACLETO

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ, SC, novembro de 2010.

___________________________________________ Professor (a) Orientador (a): Solange Lúcia Heck Kool

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

GARANTIA DO EMPREGO AO TRABALHADOR PORTADOR DO VÍRUS HIV PELO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA

LEONARY BRIANNA ANACLETO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientadora: Professora Solange Lucia Heck Kool

Itajaí, SC, Novembro de 2010.

AGRADECIMENTO

Em primeiro lugar agradeço a Deus, onde pra ele tudo é possível. A minha família, ao meu namorado,

que acreditaram no meu sonho, e me incentivaram para torná-lo possível, e aos meus amigos que

compartilharam momentos especiais da minha vida. Em especial, a minha querida orientadora, que eu

tanto admiro, pois com muita paciência, generosidade e dedicação, me ajudou a elaborar

este trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico às pessoas que passaram esses cinco anos da minha vida, compartilhando ao meu lado, minhas

alegrias, tristezas, ansiedades e realizações.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí ,SC, Novembro de 2010

Leonary Brianna Anacleto Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Leonary Brianna Anacleto, sob o título A

Garantia do Emprego ao trabalhador portador do vírus HIV pelo princípio da

dignidade da pessoa humana, foi submetida, em novembro de 2010, à banca

examinadora composta pelo seguinte professor (a): Mareli Calza Hermann, e

aprovada com a nota [ ] ( ).

Itajaí,SC, novembro de 2010

Solange Lucia Heck Kool Orientador e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO..........................................................................................VIII

INTRODUÇÃO .................................................................................... 9

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 11

DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................ 11

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 11

1.1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 14

1.2 DIREITO SOCIAL ........................................................................................... 16

1.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................... 20

1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ......................................................................... 23 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 30

CONTRATO DE TRABALHO E GARANTIA DE EMPREGO ........... 30

2.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ............................................... 30

2.1.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................................ 36

2.1.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................................................... 37

2.2 ESTABILIDADE NO EMPREGO .................................................................... 39

2.3 GARANTIA DE EMPREGO ............................................................................ 42

2.3.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................ 43

2.3.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO ESTÁVEL45 CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 48

GARANTIA DE EMPREGO AO PORTADOR DO VÍRUS HIV .......... 48

vii

3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A AIDS E O VÍRUS HIV ..................... 48

3.2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV, E O DOENTE DE AIDS ............................................................................................... 49

3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA O PORTADOR DO VÍRUS HIV ........................ 51

3.4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA .................................................................. 55

3.5 ALGUMAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS ACERCA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV, E O DOENTE DE AIDS .................................................................... 57

3.6 GARANTIA DO EMPREGO AOS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS HIV E DA AIDS ..................................................................................................... 58

3.7 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO BÁSICO PARA A REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO ..................................... 60 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 69

ANEXOS ........................................................................................... 73

RESUMO

O referido trabalho tem como finalidade, garantir a existência

de emprego para o empregado portador do vírus HIV, sob o princípio da dignidade

da pessoa humana. O princípio citado esta previsto na Constituição da República

Federativa do Brasil, que tem por objetivo proteger e garantir a todos, uma vida

digna. Os princípios apontados também são da igualdade e o da não-discriminação.

O tema proposto tem como o seu fundamento, análise de decisões de Tribunais

trabalhistas brasileiros, que tem como o principal o Tribunal Regional do Trabalho,

também previsto na Constituição Federativa do Brasil, Consolidação das Leis do

trabalho, fundamentos legais relativo à relação, garantia de emprego, reintegração,

enfim, que permitem o reconhecimento da garantia de emprego para portadores do

HIV. O presente trabalho tem como objetivo demonstrar o cabimento da reintegração

nos casos de dispensa imotivada do empregado portador do vírus HIV, que neste

sentido, tem como fundamentos jurídicos os princípios constitucionais.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia buscará a possibilidade da existência

da garantia do emprego ao empregado portador do vírus HIV, quais os fundamentos

no ordenamento jurídico brasileiro, e em especial quais os princípios que podem dar

suporte à referida garantia.

A garantia de emprego ao portador do vírus HIV está

relacionado com o modo de pensar de uma sociedade, onde a AIDS, tornou-se uma

epidemia, acompanhada de preconceito e discriminação. Esta sociedade de acordo

com o ordenamento jurídico deverá discutir maneiras para amparar o portador do

vírus HIV, e o doente de AIDS, assim tendo uma qualidade de vida mais digna e um

convívio em sociedade mais harmonioso. Os portadores do vírus merecem a

solidariedade e o respeito de seus familiares, e também da sociedade. Quando se

conhece a condição de portador do vírus, a vida pessoal do ser humano sofre um

grande “alvoroço”, e assim iniciam processos de discriminação que atingem o

portador do vírus HIV na sua profissão e na sua família.

O referido trabalho tem como objetivo, frente ao princípio da

dignidade da pessoa humana se é possível garantir ao empregado portador do vírus

HIV a garantia de emprego e, assim, identificar se a dispensa sem justa causa do

empregado portador do vírus HIV fere tal princípio, e verificar quais são os requisitos

a serem atendidos para que o trabalhador possua essa proteção, lembrando que o

trabalhador portador do vírus HIV, precisa trabalhar. Neste caso existe possibilidade

da aplicação do instituto da estabilidade como forma de combate à discriminação e à

proteção da dignidade humana. Analisar-se-á as decisões dos tribunais que

determinam a reintegração de empregados portadores do vírus HIV despedidos sem

justa causa.

Para tanto, o Capítulo 1, tratar-se-á sobre a origem do direito

fundamental, conceito, direitos sociais, o princípio da igualdade, finalizando com o

princípio da não-discriminação, sendo que este é fundamental na relação

empregatícia do trabalhador portador do vírus HIV.

10

No Capítulo 2, tratar-se-á de questões no âmbito do direito do

trabalho, que surgiu para harmonizar as relações de trabalho e que, hoje cada vez

mais, identifica-se com os direitos humanos do trabalhador, juntamente com os

elementos a ele ligados, que são os contratos de trabalho, e os sujeitos da relação

empregatícia; tratar-se-á também a dispensa arbitrária e sem justa causa, o remédio

jurídico da reintegração, e por fim a extinção do contrato de trabalho.

No Capítulo 3, buscar-se-á as noções básicas sobre o vírus

HIV, que devido a sua complexidade sob o ângulo puramente científico, a medicina

cada dia mais, desmistifica o quadro clínico do portador do vírus HIV e do doente de

AIDS, bem como muito se tem avançado na conquista de vida social normal para

eles. Tratar-se-á também da legislação estrangeira e nacional relativas aos

portadores do HIV, analisar-se-ão os fundamentos da discriminação contra o

portador do vírus HIV, função social e legitimidade de direitos, garantia de emprego

aos empregados portadores do vírus HIV despedidos sem justa causa, tais como a

despedida discriminatória. Finalizar-se-á com a dignidade da pessoa humana como

fundamento básico para a reintegração do empregado, com base em julgados de

tribunais trabalhistas brasileiros.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A possibilidade da garantia de emprego ao portador do vírus

HIV, e a segunda hipótese, frente ao Princípio da dignidade da pessoa humana, é

possível garantir ao empregado portador do vírus HIV a garantia de emprego.�

Assim, resta caracterizada a relevância social da pesquisa,

bem como sua contribuição à ciência jurídica.

As categorias fundamentais para a monografia, bem como os

seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer do presente trabalho.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que foi utilizado

o Método dedutivo, e para a elaboração do trabalho, utilizaram-se a pesquisa

bibliográfica e jurisprudencial.

11

CAPÍTULO 1

DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A origem dos direitos fundamentais sustentado por José

Cretella Junior1 é que:

[...] seria desde 1789, com a proteção dos direitos do homem e do cidadão onde ficou vinculada à existência de uma Constituição. Sem esta, não haveria garantias desses direitos. Ao contrário, se a Constituição os explicita e lhes dá garantia, a tranqüilidade da sociedade é fato consumado.

Desde a Revolução de 1789 as declarações de direitos são um

dos traços do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho2:

A opressão absolutista foi à causa próxima do surgimento das Declarações de Direitos Humanos. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Conforme o que foi mencionado o de direito fundamental, às

Declarações de Direito de Virgínia e à Declaração dos Direitos do homem e do

Cidadão, para este autor o mais conhecido e influente seria a Declaração dos

Direitos do homem e do Cidadão, que serviu de parâmetro na América do Norte3.

Na mesma linha de raciocínio dos direitos fundamentais, Celso

Ribeiro Bastos4 ensina:

[...] que as liberdades públicas têm hoje uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII. Já se viu como o

1 CRETELLA JUNIOR, José. Elementos de direito constitucional. 4º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 202. 2 FERREIRA, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 281. 3 FERREIRA, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 281. 4 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo:Celso Bastos editora, 2002. p. 312.

12

liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado, garantindo a vida e o direito de locomoção, de expressão do pensamento e de propriedade.

Nas palavras de Paulo Márcio Cruz5 “[...] o reconhecimento e

garantia de um conjunto de direitos do homem, considerados como fundamentais, foi

elemento caracterizador do próprio constitucionalismo, desde sua origem.”

A teoria dos direitos fundamentais distingue direitos de 1ª, 2ª e

3ª geração, lembra Celso Lafer6, que desenvolve assim o tema: os direitos de 1ª

geração constituem herança liberal.

São os direitos civis e políticos de 1ª geração:

a) direitos de garantia, que são as liberdades públicas, de cunho individualista: a liberdade de expressão e de pensamento, por exemplo; b) direitos individuais exercidos coletivamente: liberdades de associação: formação de partidos, sindicatos, direito de greve, por exemplo.7

Neste mesmo sentido é o entendimento de Paulo Bonavides8

que:

[...] os direitos de 1ª geração são os direitos de liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem por um prisma histórico, aquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente[...].

Para Maximillianus Cláudio Américo Fuhrer9 os direitos civis e

políticos de “[...] 1ª geração refere-se à liberdade do indivíduo em relação ao Estado,

com a contenção do arbítrio estatal e o respeito aos direitos civis e políticos do

cidadão.”

5 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juruá, 2001, p 205. 6 LAFER,Celso, “Direitos humanos e democracia: no plano interno e internacional”, em “Desafios: ética e política”, São Paulo: Ed. Siciliano, 1995. p. 201. 7 LAFER,Celso, “Direitos humanos e democracia: no plano interno e internacional”, em “Desafios: ética e política”.São Paulo: Ed. Siciliano, 1995. p. 201,202. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5º ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p. 503. 9 FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2001. p. 64.

13

O direito fundamental de 2ª geração leciona José Afonso da

Silva10:

[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.

Paulo Bonavides11 também estabelece conceito à respeito do

direito de 2ª geração:

São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidas no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antibilateral [..].

Maximillianus Cláudio Américo Fuhrer12 refere-se ao direito

fundamental de 2ª geração “[...] como direitos sociais, econômicos e culturais, com o

compromisso do Estado de promover o bem-estar social.”

Quanto aos direitos fundamentais de 3ª geração, o autor13

supra mencionado assim preleciona: “[...] parece dirigir-se à proteção de direitos

coletivos e difusos, como o meio ambiente, a paz, os direitos do consumidor, a

qualidade de vida.”

Norberto Bobbio14 leciona que:

[...] os direitos de 3ª geração, como se tratando, sobretudo, de direitos cujos sujeitos não são os indivíduos, mas sim, os grupos de indivíduos, grupos humanos como a família, o povo, a nação e a própria humanidade.

Conforme ensinamento do autor supra citado, os direitos de 3ª

geração seria um direito mais abrangente, e não seria um direito individualista e sim,

para grupos. Um dos exemplos que o Doutrinador trouxe é o do grupo familiar.

10SILVA,José Afonso da, Direito constitucional positivo. 15º ed. São Paulo: Malheiros. 1998. p. 289,290. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5º ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p. 518. 12 FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo: Malherios Editores Ltda. 2001. p. 64. 13 FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo: Malherios Editores Ltda. 2001. p. 65. 14 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.p 240.

14

1.1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os Direitos Fundamentais estão inseridos dentro daquilo que o

Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os

princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica. Como ensina

José Joaquim Gomes Canotilho15:

Existe um corte no marco histórico no processo de desenvolvimento da idéia de direitos fundamentais, que conduziu a uma separação absoluta entre duas épocas: uma,anterior à Declaração de Direitos de Virgínia (12-6-1776) e à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26-8-1789), caracterizada por uma falta de bom senso em relação à idéia dos direitos do homem; outra, posterior a esses documentos, fundamentalmente marcada pela chamada constitucionalização ou positivação dos direitos do homem nos documentos constitucionais.

Essa Declaração de Direitos de Virgínia que o autor16 se refere,

seria para ele, o reconhecimento de direitos inatos de toda a pessoa humana e o

princípio de que todo poder emana do povo. Já a Declaração dos Direitos do homem

e do Cidadão foi um privilégio do povo contra qualquer governo na terra.

Adentrando o conceito de Direito fundamental, José Afonso da

Silva17 leciona que:

[...] vem com a ampliação e transformação no evolver histórico onde dificulta definir um conceito sintético e preciso, assim para ele existem várias expressões no sentido de designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.

Para este mesmo autor,18 “[...] a expressão mais correta a ser

empregada seria os direitos fundamentais do homem, onde todos, por igual, devem

ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente

efetivados”.

15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed. Coimbra: Almedina, 1998.p. 350. 16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed. Coimbra: Almedina, 1998.p. 350. 17 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. Malheiros: São Paulo.2006. p. 175. 18 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. Malheiros: São Paulo.2006. p. 178.

15

Os direitos fundamentais se distinguem dos direitos

constitucionais e princípios do direito do trabalho. Amauri Mascaro do Nascimento19

afirma “[...] que no direito comum, os direitos fundamentais acompanharam a

valorização dos direitos humanos na experiência jurídica e cultural dos povos,

traduzindo-se em garantias do cidadão perante o Estado.”

Ingo Wolfgang Sarlet20 ensina que:

Os direitos fundamentais equivalem a vínculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produzidas no âmbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins últimos que norteiam o moderno Estado constitucional de direito.

Pode-se dizer que o direito fundamental seria a denominação

genérica dos direitos humanos universais e dos direitos dos cidadãos nacionais.21

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho,22 os direitos

previstos na Constituição Federativa do Brasil designam-se em direitos

fundamentais meramente constitucionais, que são enunciados e protegidos por

normas com valor constitucional formal.

Erival da Silva Oliveira23 entende que

[...] os direitos fundamentais correspondem às normas que possibilitam as condições mínimas para a convivência em sociedade, estabelecendo direitos e limitações aos particulares e ao Estado.

Conforme verifica o ensinamento do autor citado, os direitos

fundamentais são as condições mínimas para sobreviver, o que seria as condições

de ter um lar, de se alimentar, direito à educação, à saúde, enfim de ter uma

convivência em sociedade.

19 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 477, 478. 20 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 69. 21 LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p. 56. 22 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 379 23 OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. São Paulo: Premier Máxima, 2006.p. 99.

16

José Joaquim Gomes Canotilho24 explica a importância de

distinguir direitos dos homens, ou seja, direitos humanos e direitos fundamentais.

Afirma que, enquanto os direitos humanos têm aspectos jusnaturalista e universal,

ou seja, são válidos para todos os povos em qualquer tempo, os direitos

fundamentais são delimitados, na medida em que dependem de previsão jurídica de

um Estado.

1.2 DIREITO SOCIAL

Os direitos sociais apresentam-se previsões legais com o

poder de tornar o Estado devedor de prestações, de ações matérias, capazes de

garantir à população, em especial os fragilizados, igualdade e bem estar – social.

Assim num Estado social de direito, os direitos fundamentais sociais são “liberdades

positivas”, que impelem o Estado a garantir aos cidadãos condições de igualdade,

sendo assim, portanto, direitos positivos tendentes a proteger o princípio da

igualdade.25

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa

Cavalcante26 lecionam que: “O homem é parte integrante do social, sendo que a

sociedade possui obrigações para com ele, logo, o direito social teria como escopo a

proteção dos hipossuficientes.”

Sergio Pinto Martins27 afirma que:

[...] a denominação de direito social origina-se da idéia da própria da questão social, que o direito social se destinaria à proteção dos hipossuficientes,abrangendo não só questões de direito do trabalho, mas também de direito coletivo, assistencial e previdenciário, onde coloca o direito social em razão da prevalência do interesse coletivo sobre o individual, como apregoado na Revolução Francesa.

Para este autor, o direito social originou-se da própria questão

social, que coloca o direito social em razão da prevalência do interesse coletivo

sobre o individual.

24 CANOTLINHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria na constituição. 6º ed. Coimbra: Almedina, 2002.p. 377. 25 BESTER,Gisela Maria. Direito constitucional. São Paulo:Atlas. 2005. p. 592. 26JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 14. 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25º ed. São Paulo: Atlas, 2006.p 407.

17

Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,28 os direitos sociais:

[...] constituem exigência inarredável do exercício efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances, inerente à noção de uma democracia e um estado de direito de conteúdo não meramente formal, mas sim, guiado pelo valor da justiça material.

O Direito Social para o referido autor29 está ao lado do direito

público e do direito privado, como terceiro gênero da enciclopédia jurídica. Que para

seus adeptos do direito, a fundamentação básico seria em relação ao direito

individual de origem romana liberal clássica.

Os direitos sociais relativos ao trabalhador, segundo José

Afonso da Silva,30 são de duas espécies:

a) os direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho: Constituição da República Federativa do Brasil, art. 7º; b) os direitos coletivos dos trabalhadores: Constituição da República Federativa do Brasil, artigos. 9º ao 11º.

A Constituição da República Federativa do Brasil31

estabelece que:

Artigo 6º

São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A amplitude deste artigo deixa claro que os direitos sociais são

os direitos mínimos para ter uma vida digna.

Os direitos sociais são classificados na visão de José Afonso

da Silva,32 como direitos sociais do homem, como produtor e também como

consumidor, assim tendo a liberdade do direito de greve, onde o trabalhador

determina as condições de seu trabalho, assim podendo cooperar na gestão da

28 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 71,72. 29 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 103. 30 SILVA,José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 19º ed. Paulo: Malheiros. 2001, p. 314. 31 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33.ed. Saraiva, 2004. 32 SILVA,José Afonso da.Direito constitucional positivo.15º ed. São Paulo:Malheiros.1998.p. 287.

18

empresa e o direito de obter o emprego. Já com relação à segunda classificação, os

direitos sociais do homem consumidor seria o direito à saúde, à segurança social, o

igual acesso das crianças e adultos à instrução, à formação profissional e também à

cultura e garantia ao desenvolvimento da família, onde está seria a principal questão

social.

A classificação de que se vale, entretanto, para o referido

autor33 é esta:

a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e assistência social; c) direitos sociais relativos à educação e à cultura; d) direito social relativo à família, criança, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio ambiente. O Direito Social sustentado por Amauri Mascaro Nascimento34

é “[...] uma descritiva de direito social, mostrando que sua função é a integração

objetiva de uma totalidade, o fundamento da sua força obrigatória, é a

regulamentação da vida interior do todo.”

Para Francisco Meton de Lima,35 direitos sociais são usados

como expressão que extravasa os direitos do trabalhador, como exemplo o direito à

moradia, à educação. Enquanto os direitos de liberdade correspondem para o

referido autor ao primeiro postulado da Revolução Francesa, os sociais ligam-se ao

segundo que seria a igualdade. Pelos primeiros, a pessoa exige que o Estado

abstenha-se de interferir, salvo para assegurar o exercício do direito, já com relação

ao segundo, a pessoa exige intervenção do Estado, no sentido de assegurar-lhe

vida digna.

Erival da Silva Oliveira36 afirma que:

[...] os direitos sociais vinculam-se a realizações proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas

33 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19º ed. São Paulo: Malheiros. 2001.p. 315. 34 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p183. 35 LIMA, Francisco Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 42. 36 OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. 5º ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006. p 145.

19

constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, buscando a igualização de situações sociais desiguais.

Os direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os

direitos à saúde, à previdência e assistência social, estão no título da Ordem Social,

artigos 193 e seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil.37

Os direitos sociais relativos à educação e à cultura embasam-

se em diversos dispositivos da Constituição da República Federativa do Brasil38,

artigos 5º, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX,e também nos artigos 205 a 217 da

referida Constituição.

Leciona Vital Moreira39, que:

[...] aquilo que se denomina ordem constitucional da cultura, ou constituição cultural, é constituída pelo conjunto de normas que contêm referências culturais e disposições consubstanciadoras dos direitos sociais relativos à educação e a cultura.

Para este autor, os direitos sociais nada mais são, do que

garantias estabelecidas às pessoas para proteção de suas necessidades básicas,

visando a garantir uma vida com o mínimo de dignidade.

O direito social assume lugar de relevo, e está relacionado com

o direito extra-estatal formado por grupos socais, cujo exemplo mais eloqüente é a

convenção coletiva de trabalho. Esse direito coexiste com o de origem estatal,

configurando a multiplicidade de esferas jurídicas no plano social.40

Caracterizado o direito social como direito subjetivo de exigir do

Estado uma prestação, tendo assim o sujeito passivo dos direitos sociais será o

Estado, apresentando como personificação de toda sociedade, sendo, em última

instância, apenas representante de toda coletividade social, desta forma garante a

37 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004. 38 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33.ed. Saraiva, 2004. 39 MOREIRA,Vital. Constituição da República portuguesa anotada, 3º ed. São Paulo:Coimbra, 1994,p. 361. 40 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 104.

20

efetividade destes direitos previstos na Constituição da República Federativa do

Brasil.41

1.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana recebeu maior atenção após

os abusos cometidos na Segunda Guerra Mundial. A constitucionalização desse

valor da pessoa com fim em si mesma ocorreu como reação às praticas desumanas

deste período. 42

Após a Segunda Guerra Mundial houve uma mudança radical

no direito internacional, quando passou a ter como meta a proteção do ser humano

através da criação de um “sistema normativo internacional de proteção dos direitos

humanos”, como também no Direito Constitucional das democracias ocidentais, que

tiveram suas bases reformuladas, tendo como objetivo proteger os princípios que

cada país determinou como fundamentais, tendo como o principal, o princípio da

dignidade da pessoa humana.43

As diferenciações devem ser reguladas e colocadas de acordo

com a noção de dignidade humana. O conceito de Ingo Wolfgang Sarlet44 diz que:

“[...] se não existir uma finalidade específica para a diferenciação implementada com

vistas na igualação material de direitos, essa diferenciação gerará outras distorções

na sociedade”.

O referido autor45 traz mais um conceito sobre o tema:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de

41 FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Direitos humanos fundamentais. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 49. 42 PIOVESAN, Flávia. Temas de direito humanos. 2º ed. São Paulo: Max Limonad, 2005. p. 356. 43 PIOVESAN, Flávia. Temas de direito humanos. 2º ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. P. 356. 44 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988.6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63. 45 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63.

21

propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

O próprio conceito de dignidade humana informada pelo

referido autor, aplica tanto pelo Estado quanto pela comunidade, assim respeitando

os indivíduos em suas particularidades e singularidades, onde o dever decorre da

consideração mútua pelo fato de todos sermos humanos.

A dignidade da pessoa humana para Paulo Afonso Linhares46,

envolve questões referente à qualidade de vida “[...] onde pressupõem a existência

e, sobretudo, a efetividade de um conjunto de direitos que se vinculam

essencialmente às noções de liberdade e de dignidade humana.”

Conforme verifica-se, o autor refere-se à dignidade da pessoa

humana com questões relacionadas à qualidade de vida, assim com um conjunto de

direitos que, seriam as condições mínimas para se viver bem, viver em sociedade.

Alexandre de Moraes47 conceitua da seguinte forma:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

O autor48 refere-se à dignidade da pessoa humana como sendo

inerente à pessoa, que cada um é responsável pela própria vida e pelos próprios

atos, com isso terão o respeito por parte das demais pessoas.

Nas palavras de José Afonso da Silva49, a vida humana: “[...]

não é apenas um conjunto de elementos materiais, integram-se em valores

imateriais, como os morais.”

46 LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p. 51 47 MORAIS, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.5º ed. São Paulo: Atlas.2005,página .128 48 MORAIS, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.5º ed. São Paulo: Atlas.2005,página .129.

22

A concepção de Ingo Wolfgang Sarlet50, é que:

[...] a autonomia da vontade, entendida como faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana garante

essencialmente o reconhecimento do homem como ser superior, conforme é o

ensinamento de Edílson Pereira Nobre Junior51.

Para o referido autor,52 há quatro importantes conseqüências:

a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez integrarem a sociedade como pessoas e não como cidadãos; b) garantia da independência e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coação externa ao desenvolvimento de sua personalidade [...]; c) não admissibilidade da negativa dos meios fundamentais para o desenvolvimento de alguém como pessoa ou imposição de condições subhumanas de vida.

Ingo Wolfgang Sarlet 53 entende que a dignidade da pessoa é

algo que pertence a cada pessoa e que não pode ser alienado e nem perdido,

deixando de existir não haveria mais limites a ser respeitado, assim é considerado o

elemento fixo e indispensável da dignidade.

O autor refere-se à dignidade como sendo um direito

pertencente a cada indivíduo, um direito garantido e indispensável.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso54 a dignidade da pessoa

humana é uma:

49 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo.26º.ed São Paulo:Malheiros,2006. p. 201. 50 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6º.ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 32. 51 NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Júris Síntese, 2000. p. 143. 52 NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Júris Síntese, 2000. p. 143,144. 53 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6º. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 108. 54 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 296.

23

[...] locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana.

Com isso, de fato a dignidade humana compreendido por este

autor, não possui qualquer valia jurídica, pois passar fome, dormir ao relento, não

conseguir emprego, seria a parcela mínima sem a qual a pessoa não sobrevive.

A respeito do conteúdo da dignidade da pessoa humana, não

existe consenso doutrinário, nem mesmo há consenso em relação à possibilidade de

se conceituar juridicamente a dignidade. Deve-se observar que o conceito de

dignidade da pessoa humana não é fixo, pois está em constante construção e

desenvolvimento.55

1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Em face da igualdade Francisco Ferreira Jorge Neto e

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante56 ensinam que:

[...] a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento que regula a vida em sociedade, tratando de forma eqüitativa todos os cidadãos.Da aplicação do princípio da igualdade surge para o legislador a obrigação de criar condições que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos.

Os referidos autores57 também ensinam que o princípio da

igualdade está relacionado com a ordem econômica e social, assim consideram que

toda e qualquer atividade econômica visa a uma igualdade social. Assim, a

igualdade busca a justiça real, concreta e material, deixando de lado os aspectos

formais.Com relação à justiça real, nem sempre é possível aplicar a lei que seja de

forma igualitária, sendo que é necessário que os desiguais sejam tratados de forma

desigual.

55 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 41. 56 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 18. 57 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 18.

24

José Cretella Junior58, explica que o princípio da igualdade é:

[...] a aplicação, no plano de serviço público, dos princípios estabelecidos pela Declaração dos Direitos do homem para todos os cidadãos, como pretendendo participar das atividades exercidas pelo Estado, como também regulando a situação do usuário beneficiário do serviço público.

O autor trata do princípio da igualdade na esfera da

Declaração dos Direitos do Homem, onde todas às pessoas poderão participar das

atividades exercidas pelo Estado, como também na questão do usuário

beneficiário do serviço público.

Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:59

Rezam as constituições,e a brasileira estabelece no art. 5º, caput- que todos são iguais perante a lei. Entende-se que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Estamos diante do que à doutrina denomina de cláusula geral de igualdade.

A lei não pode ser fonte de privilégios ou perseguições nas

palavras do referido Autor60, mas sim instrumento que regula a vida social e que

necessita tratar igualmente todos os cidadãos.

Para o autor,61 são quatro os justos critérios para análise das

situações de igualdade:

a) A diferenciação não pode tornar-se fator de desigualação ou de obtenção de vantagem desproporcional para uma das partes; b) Deve existir uma correlação lógica abstrata existente entre o fator de discriminação e a disparidade com o tratamento diferenciado. c) Na implementação de uma igualdade material os valores constitucionais precisam ser respeitados. d) O vínculo de correlação precisa ser pertinente em função dos interesses constitucionalmente assegurados. A razão da desigualação precisa, pois, ser valiosa para o bem público.

58 CRETELLA, José Junior. Elementos de direito constitucional. 4º ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2000, p. 206. 59 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do princípio da igualdade. 3º ed. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 9. 60 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 10,21. 61 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 10,21.

25

De certa forma, todos são iguais e diferentes ao mesmo tempo

e, por isso mesmo, indiferentes. O que isso quer dizer é que impor uma igualdade

formal, onde todos são iguais independentemente de suas desigualdades é acentuar

as diferenças entre os grupos e entre os indivíduos.

Contudo, estabelecer uma igualdade material, tratando de

forma diferenciada às pessoas de acordo com as suas desigualdades implica no

estabelecer privilégios e não-privilégios pela meta que se quer alcançar. Nesse

sentido, afirma Ingo Wolfgang Sarlet62:“[...] quando trabalhamos com a cláusula geral

de igualdade estamos diante de uma igualdade jurídica formal.”

Para José Joaquim Gomes Canotilho,63 a igualdade material,

de certa forma, engloba a igualdade formal, revelando o princípio da isonomia , que

se caracteriza em tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais,

buscando sempre mais “igualdade substancial”. Essa igualdade para o autor seria

automaticamente relacional, e pressupõe que as diferenciações surgem do ato de se

relacionar dois ou mais indivíduos em relação a uma situação ou característica que

os difere.

Leciona Erival da Silva Oliveira64 que:

[...] quando o legislador ao criar as normas, não poderá se afastar do princípio da igualdade, sob pena de incorrer em uma inconstitucionalidade, sujeitando-se ao controle de constitucionalidade.

Para este autor, o princípio da igualdade tem que estar

vinculado às normas, onde o legislador ao criar estas normas não poderá esquecê-

lo, com o risco de incorrer uma inconstitucionalidade.

A concretização do princípio da igualdade enquanto igualdade

formal é expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro65.

62SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2008. p. 63. 63 CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Curso de direito constitucional positivo. 23º ed.São Paulo: Malheiros, 2004. p. 211. 64 OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. 5º. ed. São Paulo:Premier Máxima, 2006. p 102. 65 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004.

26

Diz o enunciado do art. 5º, caput, da Constituição da República

Federativa do Brasil que66:

[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e ainda no esmo artigo em seu inciso I, declara que homens e mulheres são iguais e direitos e obrigações.

Segundo Roger Raupp Rios67, o princípio da igualdade em sua

dimensão formal:

[...] objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito.

A rigor, a igualdade na lei exige a igualdade de tratamento pelo

direito vigente dos casos iguais. Para Roger Raupp Rios,68 “[...] o princípio da

igualdade em sua dimensão material reclama tratar igualmente os casos iguais e

desigualmente os casos desiguais, na medida da desigualdade.”

Os direitos fundamentais da igualdade para Paulo Afonso

Linhares,69 são considerados:

[...] direitos fundamentais da 2ª geração, cuja titularidade transcende a esfera do indivíduo, para abranger determinadas categorias de indivíduos, com possibilidade de ser oponível tanto em face do Estado como de indivíduos ou de categorias determinadas.

Conforme ensinamento do autor, verifica-se que os direitos

fundamentais da igualdade seriam os direitos de 2ª geração como direitos sociais,

econômicos e culturais, com o compromisso do Estado de promover o bem-estar

social.

O princípio da igualdade está inserido em vários dispositivos

legais relativos às relações jurídico-trabalhistas, onde há a proibição de diferença de

66 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004. 67 RIOS, Roger Raupp.O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 128. 68 RIOS, Roger Raupp.O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 128. 69 LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p. 53.

27

salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo,

idade, cor ou estado civil, e também está relacionado com a proibição de qualquer

discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador

de deficiência.70

1.5 PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento,71 a

discriminação é:

[...] toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, estado civil, opinião política, origem social, ou nacional que tenha por finalidade anular a igualdade de oportunidades, de tratamento e de resultados no emprego.

A discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento

subjetivo, que seria a intenção de discriminar, já com relação ao elemento objetivo

seria a preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem que haja causa

justificada.72

Já para Maurício Godinho Delgado,73 a discriminação é: “ [...] a

conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente

desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a

situação concreta por ela vivenciada.”

Ressalta o autor74 que o princípio da não discriminação seria,

em conseqüência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em

virtude de fator desqualificante, onde esse está relacionado com o princípio da

proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente

censurável. Portanto, considera o mínimo para a convivência entre as pessoas, o

respeito ao princípio da não discriminação.

70 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 19. 71 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed.São Paulo: Saraiva, 2009.p. 493,494. 72 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed.São Paulo: Saraiva, 2009.p. 495. 73 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 725. 74 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 726,727.

28

Para José Afonso da Silva75, “[...] o ato discriminatório é

inconstitucional”.

O referido autor76 estabelece que a discriminação: “[...] consiste

em outorgar benefício legitimo a pessoas, ou grupos, discriminando-os

favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação.”

O artigo 3°, inciso IV, da Constituição da República Federativa

do Brasil77 fixa como objetivo fundamental:

[...] à promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Nas palavras de Mariana Miranda Moreira,78 a discriminação:

[...] configura-se na atitude que, com aparência de neutralidade, revestida de uma igualdade formal, têm, porém, efeito discriminatório, ou seja, incidirá de maneira diversa sobre um empregado ou um grupo determinado de empregados.

Amauri Mascaro de Nascimento79 traz um conceito de

discriminação:

[...] a discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento subjetivo, a intenção de descriminar, e de um elemento objetivo, a preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem causa justificada, em especial por motivo evidenciado revelando uma escolha de preconceito em razão do sexo, raça, cor, língua, religião, opinião, compleição física ou outros importantes.

Enfatiza o autor que a discriminação está relacionada com a

presença de dois elementos: primeiro, é o subjetivo que seria com a intenção de

discriminar; o segundo elemento é o objetivo que corresponde à preferência efetiva

por alguém em detrimento de outro sem causa justificada.

75 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 227. 76 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 228. 77 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004. 78 MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus Navigandi, Teresina, 8ª, n.148,1 dez.2003.Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559. Acesso em 20 de abril de 2010. 79 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 495.

29

O princípio da não-discriminação para Arion Sayão Romita80

está ligado ao princípio da igualdade em sua vertente igualdade em direitos, ou

igualdade na lei, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas. O referido

princípio ultrapassa a idéia de igualdade perante a lei, pois traz a idéia de usufruto

dos direitos fundamentais por todos os indivíduos.

A causa da discriminação, para Maurício Godinho Delgado81

está relacionada:

[...] muitas vezes, no cru preconceito, isto é, juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma, sua característica, determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade,riqueza. A discriminação pode ocorrer de forma direta, indireta ou

oculta. Na forma direta, a discriminação é explícita, pois é plenamente verificada a

partir da análise do conteúdo do ato discriminatória. A discriminação indireta, por sua

vez, é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto

desproporcional. Esta modalidade se dá através de medidas legislativas,

administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação

preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo

que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira

desproporcional determinado grupos ou pessoas. Finalmente, a discriminação

oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela intencionalidade (não

encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta, outrossim, é

disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real

intenção efetivamente discriminatória.82

80 ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005.p. 294. 81 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 726. 82 ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005.p 300.

CAPÍTULO 2

CONTRATO DE TRABALHO E GARANTIA DE EMPREGO

2.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO

No Brasil, tendo em conta o disposto nos artigos 2° e 3° da

Consolidação das Leis do Trabalho,83 já citado anteriormente, mas salientado

novamente aqui, que:

[...] o contrato de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico e, virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.

Os autores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de

Quadros Pessoa Cavalcante84 prelecionam o contrato de trabalho sendo: “[...] a

denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e

empregador.”

O contrato de trabalho é bilateral, eis que as obrigações são

recíprocas. O trabalhador presta serviços, enquanto cabe ao empregador o

pagamento dos salários. As prestações devem ser equivalentes. Como se trata de

uma relação, que envolve vantagens e ônus de forma recíproca, temos que é

oneroso.85

O contrato de trabalho seria um acordo de vontades, tácito ou

expresso, onde uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a

serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação

ao tomador. A definição se constrói a partir dos elementos fático-jurídicos

componentes da relação empregatícia, desflagada pelo ajuste tácito ou expresso

entre as partes.86

83 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 235. 84 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 48. 85 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 49. 86 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 468.

31

Para Carlos F. Zimmermann,87 o conceito de contrato de

trabalho seria:

[...] um negócio jurídico, tácito ou expresso, verbal ou escrito, em que uma pessoa física (o empregado) obriga-se a prestar serviços a uma pessoa física ou jurídica (o empregador), de forma não eventual, subordinada, pessoal e mediante pagamento de salário.

O contrato de trabalho é um contrato oneroso, pois vai

significar sacrifícios a ambas as partes, ao empregado, que deverá prestar o serviço,

e ao empregador, que deverá pagar o salário. Será comutativo, pois a estimativa da

prestação a ser recebida pelas partes pode ser efetuada no momento em que o

contrato se aperfeiçoa. Será consensual, porque vai se aperfeiçoar com a

manifestação da vontade das partes, e não com a entrega da coisa. Não poderá ser

solene, porque independe de forma.88

Josaphá Francisco dos Santos89 ensina que o contrato de

trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga

mediante o pagamento de uma contra-prestação (salário), a prestar trabalho não-

eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador) a quem fica

juridicamente subordinada.

Leciona André Luiz Paes de Almeida,90 que o contrato de

trabalho:

[...] é um contrato sob condição potestativa de qualquer das partes. Assim, tanto o empregado quanto o empregador podem, a qualquer momento, dar por rescindido o contrato, bastando que tal rescisão seja precedida do respectivo aviso prévio. Se de iniciativa de empregador, na inexistência de justa causa, cabe a este pagar ao empregado as respectivas verbas rescisórias.

Tarso Fernando Genro91 ensina que o contrato de trabalho

seria precisamente a simbiose histórica de duas normas: a primeira, seria a própria

ordem jurídica com seus institutos de ordem pública; a segunda, seria as relações

obrigacionais supostamente fundadas na autonomia das vontades, que só são

87 ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3° ed. São Paulo: Atlas,2007.p 83. 88 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4° ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 62,63. 89 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 51. 90 ALMEIDA, André Luiz de.Direito do trabalho.6° ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 105,106. 91 GENRO, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho. 2° ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 88.

32

efetivamente bilaterais entre pessoas que sejam, não só juridicamente iguais, mas

também socialmente equivalentes.

O referido autor92 explica que o contrato de trabalho é:

[...] a convenção necessária, pela qual uma ou mais pessoas são obrigadas, mediante venda da força de trabalho de forma subordinada, a prestar serviços não eventuais, reproduzindo na relação individual, a denominação global do capital sobre o trabalho.

Arnaldo Sussekind.93 leciona que na caracterização do

contrato de trabalho, o empregado contrai uma obrigação de fazer, de caráter

personalíssimo e intransferível a terceiro, ao contrário do que ocorre com o

empregador, onde esse contrato é intuitu personae94 em relação ao trabalhador.

Para Sérgio Pinto Martins, o contrato de trabalho é gênero, e

compreende o contrato de emprego. O contrato de trabalho envolve qualquer

trabalho, como por exemplo, o autônomo, eventual e o avulso.95

Contrato de trabalho para Amauri Mascaro Nascimento96 é:

[...] uma afirmação de liberdade de trabalho porque modifica o relacionamento do trabalhador com o destinatário do trabalho, e sob prisma é inegável a sua importância, uma vez que põe fim ao regime de escravidão, de servidão e outras formas de trabalho forçado nas quais o ser humano é constrangido a prestar serviços subordinados.

Na visão de Odonel Urbano Gonçales,97 é importante distinguir

entre os elementos essenciais e secundários que dão contorno ao contrato de

trabalho, isto porque são os elementos essenciais que têm relevância para que o ato

jurídico (contrato) surta os efeitos jurídicos desejados pelas partes. Em relação ao

campo trabalhista, são incomuns os casos de invalidade do contrato, quando se teria

de declarar sua nulidade. Assim é porque, enquanto não regulamentada a garantia

de emprego prevista no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, abre-se à

possibilidade da despedida arbitrária do trabalhador (sem justo motivo).

92 GENRO, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho. 2° ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 96. 93 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3° ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 236. 94 intuitu personae : Em consideração à pessoa. Dicionário compacto jurídico. 9° ed. São Paulo: Rideel. 2006. 95 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24° ed. Atlas,2008.p 78. 96 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24°. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 542. 97 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 129.

33

2.1.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO

Arnaldo Sussekind98 leciona que a relação de trabalho integra

o gênero da qual a relação de emprego é umas das espécies, pois abrange também

outros contratos.

O conceito de relação de emprego para Francisco Ferreira

Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante99 seria que:

[...] relação de emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo como sujeitos, de um lado o empregado (pessoa natural), que presta serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário.

Os doutrinadores100 supra mencionados desenvolvem as

seguintes assertivas:

a)acordo tácito ou expresso que corresponde á relação de emprego;

b) os sujeitos são o empregado e o empregador;

c) empregado, como a pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador sob a subordinação deste e mediante salário;

d)empregador é a empresa ou outros entes que admitem,

assalariam e dirigem a prestação pessoal dos serviços.

Os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do

Trabalho101ensinam que:

Artigo 2º: Considera-se empregador a empresa individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige

a prestação pessoal de serviço.102

98 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 149. 99 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47. 100 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47. 101 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário Oficial da União em 09 de agosto de 1943. Disponivel em <http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010. 102 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário Oficial da União em 09 de agosto de 1943. Disponivel em <http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010.

34

Artigo 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e

mediante salário.103

Estes elementos, também são pressupostos, onde não são

criações jurídicas, apenas fatos que o direito reconhece sua relevância, tornando

indispensáveis à caracterização da relação jurídica.104

O conceito de relação de emprego nas palavras de Maurício

Godinho Delgado105 é:

[...] procedimento essencial ao Direito do Trabalho, à medida em que propiciará o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princípios , regras e institutos justrabalhistas e que é regulada por esse ramo jurídico especial. É procedimento com reflexos no próprio Direito Processual do Trabalho, uma vez que este abrange, essencialmente, as lides principais e conexas em torno da relação de emprego.

Para Maria Inês Moura S. A da Cunha,106 a relação de

emprego é um negócio jurídico, onde no âmbito da autonomia privada representa a

medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de

praticar atos jurídicos, produzindo seus efeitos. Isso significa que existe uma área,

que atribui aos indivíduos a faculdade de disciplinar seus próprios interesses, desde

que observadas as limitações impostas pelo Estado.

É o ensinamento de Carlos F. Zimmermann107 sobre relação

de emprego:

[...] é a relação de emprego entre um contratante específico, o empregador, e o contratado, o empregado, onde o segundo presta, pessoalmente, ao primeiro, um trabalho mediante subordinação voluntária e contraprestação financeira, de modo continuado, por tempo determinado ou indeterminado.

103 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário Oficial da União em 09 de agosto de 1943. Disponivel em <http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010. 104 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 266. 105 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 267. 106 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4. Ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 62. 107 ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3º.ed. São Paulo: Atlas,2007.p 36.

35

Josaphá Francisco dos Santos108 leciona que “[...] a relação de

emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego,

visto que a primeira traz direitos, o mesmo não ocorrendo com a segunda.”

É o ensinamento de Alice Monteiro de Barros109 que a

relação de emprego tem natureza contratual exatamente porque é gerada pelo

contrato de trabalho. Ela ensina que os principais elementos da geração de emprego

gerada pelo contrato de trabalho são:

a) pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente,

b) a natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador,

c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado,

d) finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.

A relação de emprego para Odonel Urbano Gonçales110 tem

características próprias “[...] é consensual (depende do consenso das partes); de

trato sucessivo (é executada continuadamente); sinalagmática (há obrigações

recíprocas entre as partes); bilateral, onerosa e comutativa”.

Para Francisco Meton Marques de Lima,111 a relação de

emprego assume importância exatamente para distinção das demais relações de

trabalho, que reúne elementos comuns com o emprego. Assim a sociedade moderna

fabrica todo dia relações trabalhistas diferentes.

Amauri Marcaro Nascimento112 preleciona que a relação de

emprego está relacionada com a prestação material dos serviços no complexo de

direitos e deveres dele emergente, é uma relação social que se transforma em uma

relação jurídica no que diz respeito ao direito. Enfim, é a vontade manifestada de

108 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 31. 109 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p .200. 110 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 121. 111 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 89. 112 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 579,583.

36

modo escrito, verbal ou meramente tácito, está sempre na base de toda relação

jurídica entre empregado e empregador.

A relação de emprego, tem como pressuposto a subordinação,

que constitui o elemento chave para diferenciar o trabalho prestado em uma relação

de emprego e o prestado de outras formas autônomas. Sendo que esta

subordinação não tem caráter pessoal, e sim considerada uma subordinação

jurídica, que compromete em realizar seu serviço de acordo com as determinações

do empregador. 113

2.1.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa

Cavalcante114 destacam a natureza jurídica da relação de emprego em duas teorias:

a contratualismo e acontratualismo que são:

[...] para a primeira teoria, a essência repousa na existência de um contrato. A vontade das partes é a causa essencial dessa constituição.Para a segunda teoria, nega-se a natureza contratual. A relação deriva do fundamento de que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual se tem a inserção do trabalhador.

Na corrente contratualista, o elemento vontade se faz presente

nas contratações empregatícias, ainda que com volumosa interferência estatal, ou

seja com uma relação negocial, sendo que esta característica é fundamental ao

trabalho livre.Segundo esta corrente, as limitações impostas pela lei não

descaracterizam o contrato, apenas exprimem o sistema de proteção que visa à

colocar ambas as partes em posição de igualdade, sendo que só este foco, na

liberdade de escolha do trabalhador, pode-se respeitar a dignidade da pessoa

humana.115

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa

Cavalcante 116 trazem os sujeitos da relação de emprego:

113 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. P. 299. 114 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47 115 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. 5º ed. São Pualo: LTr, 2000. P. 119. 116 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 64.

37

Empregado é toda pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário (art. 3º, caput da CLT).Dessa forma não deve haver distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único, CLT; art 7º, XXXII, e XXXIV, CF).

A natureza jurídica da relação de emprego nas palavras de

Mauricio Godinho Delgado117 seria:

[...] contratual, por ser o elemento vontade essencial á configuração da relação de emprego. A presença da liberdade, e sua projeção na relação concreta, a vontade, é a, propósito, o elemento nuclear a separar o trabalho empregatício dos trabalhos servis e escravos, que lhe procederam na história das relações de produção ocidentais.

Para Francisco Meton Marques Lima,118 a natureza jurídica da

relação de emprego é a vontade dos contratantes de manifestar sua vontade, sendo

por escrito ou apenas verbalmente. É pela análise da vontade manifestada por meio

de atos objetivos que se identifica se a relação fática trabalhista constitui relação de

emprego.

2.1.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Com relação aos sujeitos da relação de emprego, nas palavras

de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante,119

empregado é:

[...] toda pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Desta forma, não deve haver distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Leciona o referido autor120 que empregador é toda empresa

individual ou coletiva que, ao assumir os riscos da atividade econômica, admite,

assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

117 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 293. 118 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 88. 119 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 64. 120 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 79.

38

Destaca Francisco Meton Marques de Lima121 que empregado

é aquele que presta serviço na relação de emprego. É considerado qualquer pessoa

física que presta serviço de natureza não eventual ao empregador, sob a

dependência deste mediante salário. A caracterização nuclear que distingue o

empregado dos outros prestadores de serviços é a subordinação jurídica ou

hierárquica.

Nas palavras do referido autor,122 empregador é o tomador do

serviço na relação de emprego “[...] é a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo o risco da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação

pessoal de serviços”.

De acordo com o autor123citado, percebe-se que esses

elementos são os mesmos que caracterizam a relação de emprego, numa

vinculação lógica. Ressaltando também que o requisito chamado pela Consolidação

das Leis do Trabalho de “dependência”, trata-se, na verdade, da subordinação

jurídica decorrente do poder de direção do empregador.

Leciona Arnaldo Süssekind124 que o empregador é:

[...] a pessoa natural ou jurídica que utiliza e dirige a prestação de serviços de um ou mais trabalhadores, numa relação jurídica em que estes ficam subordinados ao seu poder de comando e dele recebem os correspondentes salários. Esse poder de comando, ou hierárquico, é atribuído ao empregador porque só a ele cabe o risco da atividade para cuja execução contrata empregados.

Já empregado para o referido autor125 é aquele que contrai

uma obrigação de fazer, que possui caráter personalíssimo e intransferível a terceiro

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino126 conceituam

empregado como: “[...] a pessoa física que presta serviço pessoalmente a outrem

serviços não eventuais, subordinados e assalariados.”

121 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 100. 122 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 113. 123 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 509. 124 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 211. 125 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 236. 126 PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São Paulo:Impetus, 2007. p. 43.

39

De acordo com os autores 127 citados, empregador é aquele

que assume os riscos do negócio, como a empresa que é comumente conceituada

como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços

destinados ao mercado, com objetivo de lucro. Com relação ao direito do trabalho, a

empresa deve assumir todos os riscos da atividade econômica, assim assumindo

tanto os resultados positivos, quando os negativos do empreendimento, não

podendo, estes últimos, ser transferidos ao empregado.

Empregado para Sergio Pinto Martins128 poderia ser

considerado num sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela

utilizado, o empregado é aquele sujeito da relação de emprego e não objeto.

Para Amauri Mascaro Nascimento,129 o empregado é a pessoa

física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não-

eventual para outrem,é aquele que exerce uma atividade profissional sob o poder de

direção.

O referido autor130 ensina que, com relação ao empregador,

será todo ente para quem uma pessoa física presta serviço continuado, sendo

assalariado e subordinado.

2.2 ESTABILIDADE NO EMPREGO

O conceito de estabilidade segundo Mauricio Godinho

Delgado,131 é que:

[...] estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vinculo empregatício, independentemente da vontade do empregador.

Nas palavras de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de

Quadros Pessoa Cavalcante132 a estabilidade é econômica:

127 PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São Paulo:Impetus, 2007. p. 73. 128 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24 ed. Atlas,2008.p 128. 129 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 613. 130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p. 640. 131 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 1159.

40

[...] onde representa uma das diversas formas da busca da dignidade do ser humano. Vários são os atos da sociedade cujo objetivo é a eliminação da insegurança econômica do trabalhador. Exemplos: políticas públicas de emprego. Seguro desemprego; recolocação do desempregado ao mercado de trabalho.Então podemos concluir que a estabilidade econômica é a estabilidade do empregado como fator da subsistência e dignidade do trabalhador.

Após o decurso de tempo de serviço a estabilidade com a

despedida do trabalhador restrita aos casos de falta grave por ele praticada ou de

extinção de estabelecimento ou setor onde trabalhava, constitui fórmula superada no

direito comparado. O Brasil foi pioneiro ao assegurar esse tipo de estabilidade.

A estabilidade para Sérgio Pinto Martins133 é o direito do

empregado de continuar no emprego, mesmo que seja contra a vontade do

empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida.O

empregado possui o direito ao emprego, assim não poderá ser despedido, salvo

determinação de lei em sentido contrário.

O referido autor134 ensina que a estabilidade pode ser

classificada como:

a) Constitucional, em que são exemplos a do dirigente sindical, do cipeiro, da grávida;

b) legal, prevista na legislação ordinária;

c) contratual: prevista no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, em convenções ou acordos coletivos.

O conceito de estabilidade, nas palavras de Josaphá

Francisco dos Santos,135 consiste “[...] no direito do trabalhador em permanecer no

emprego, mesmo contra vontade de seu empregador, enquanto não existir um

motivo importante, expresso em lei, que permita o seu despedimento”.

Carlos F. Zimmermann136 leciona que na estabilidade o

legislador procura impor de modo a alcançar a todos os empregados. É a proibição

132JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 303. 133 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 25º ed. Atlas,2009.p 399. 134 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 25º ed. Atlas,2009.p 401. 135 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 81. 136 ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Atlas,2007.p 130.

41

de dispensar qualquer empregado, exceto pela prática de falta grave, aposentadoria

ou pedido de demissão.

O conceito de estabilidade, para André Luiz Paes de

Almeida,137 é “[...] o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo

contra a vontade do empregador, salvo se existir uma causa relevante expressa em

lei que permita sua dispensa.”

Estabilidade para Maria Inês Moura S. A da Cunha138 consiste

em:

[...] permanecer no emprego, mesmo contra a vontade de seu empregador, enquanto não existir um motivo importante, expresso na lei, que permita o seu despedimento. Portanto a estabilidade coloca-se como limitação ao poder de despedir do empregador, que tem, assim, o seu direito potestativo restringido pela lei, só podendo atuar nas hipóteses em que o legislador autorizar. Daí decorre que estabilidade é sempre direito ao emprego.

De acordo com a referida autora139, a estabilidade é uma

limitação ao direito de despedir do empregador, sendo também direito do

empregado ao emprego, a figura correlata é a da reintegração ao trabalho.

Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho140 afirma que:

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a instituição generalizada do regime do FGTS, restou o art. 492 da CLT, não mais subsistindo a indenização por antiguidade, remanescendo apenas o direito adquirido daqueles que à época já haviam alcançado o direito à estabilidade ali prevista.

Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino141 a

estabilidade é “[...] o direito do empregado de permanecer no emprego, mesmo

contra a vontade do empregador”.

Francisco Meton Marques de Lima142 diz que a estabilidade

era adquirida aos dez anos de empresa, onde o empregado só poderia ser

137 ALMEIDA, André Luiz de.Direito do trabalho.6º ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 105. 138 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4º ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 126. 139 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4º. ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 127. 140 BRASIL. Tribunal Superior do trabalho. Recurso de revista. Processo nº 955;2001-021-04-00.5 Relator: Ministro Barros Levenhagen. Publicado em 16 de junho de 2006. Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 4 de agosto de 2010. 141 PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São Paulo:Impetus, 2007. p. 211. 142 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 219.

42

dispensado se cometesse falta grave, apurada por inquérito judicial. Se a falta grave

não fosse reconhecida, o juiz determinava a reintegração do empregado no

emprego, assim com o pagamento dos salários e vantagens ocorridos durante o seu

afastamento.

Odonel Urbano Gonçales143 ensina que quando foi instituída a

estabilidade no emprego, isto é, quando garantiu ao trabalhador o direito de

permanência no emprego, a salvo o risco de despedida. Como requisito essencial

para a aquisição desse direito exigia-se que o trabalhador estivesse a serviço do

mesmo empregador por determinado tempo: mais de 10 (dez) anos. Empregado que

tivesse mais de 10(dez) anos de serviços prestados ao mesmo empregador não

podia ser despedido. Podia o obreiro, contra sua vontade, perder o emprego em três

hipóteses, a primeira seria a prática de falta grave, a segunda por circunstância de

força-maior, e a terceira seria a extinção das atividades do empregador ou

fechamento do estabelecimento ou filial.

2.3 GARANTIA DE EMPREGO

Leciona Mauricio Godinho Delgado144 que a garantia de

emprego é:

[...] vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstancia contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vinculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador.

O referido autor145 ensina que, o termo “garantia de emprego”

também é utilizado em sentido mais restrito para tratar de previsões legais

específicas que visam a garantir a continuidade da relação de emprego em

determinadas situações. Assim, a garantia pode surgir também por negociação

coletiva ou por sentença judicial.

A garantia de emprego é um instituto mais amplo que a

estabilidade. Compreende, além da estabilidade, que está destinada a fazer com

143 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 200. 144 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 1029,1030. 145 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 1035.

43

que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a preservação,

manutenção do emprego conseguido, relaciona-se com a política de emprego. 146

Francisco Meton Marques de Lima147 preleciona que a

garantia de emprego é “[...] o direito que o empregado adquire de não ser despedido

do emprego, a não ser por motivo de falta grave ou circunstancia de força maior”.

A garantia de emprego para Sergio Pinto Martins148 é uma

garantia que restringe ao direito potestativo de empregador, de dispensar o

empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo

período. Essa garantia de emprego para o referido autor deveria chamar de

estabilidade provisória, pois se há estabilidade, ela não pode ser provisória.

Carlos F. Zimmermann149 ressalta que a garantia do emprego

é uma questão que extrapola os limites do direito do trabalho, que pertence também

ao direito constitucional, onde os Estados organizam-se para promover o bem

comum do povo de seu território. Esse bem comum é possível de ser obtido pelo

trabalho, que produz riquezas, as quais devem ser distribuídas de um modo

convencionado por todos como justo e adequado.

2.3.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Este Princípio está previsto na Constituição da República

Federativa do Brasil150 em seu artigo 7º, I e XXI, e também nos artigos 10 e 448

Consolidação das Leis do Trabalho.151

Lecionam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de

Quadros Pessoa Cavalcante152 que o princípio da continuidade, têm-se as seguintes

implicações no Direito do trabalho:

146 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 432. 147 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 219. 148 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24º ed. Atlas,2008.p 401. 149 ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3º ed. São Paulo: Atlas,2007.p 128. 150 BRASIL.Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004 151 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34º ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 73, 297. 152 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 17.

44

a)as relações são vínculos que se desenvolvem, não permitindo a sua rescisão, a não ser em casos justificados e de relevante motivo social, dado que o emprego é necessário para a subsistência do ser humano;

b)a interação do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais, logo a alteração na estrutura jurídica da empresa não ira afetar os direitos adquiridos dos seus empregados (arts 10 e 448, CLT). Em fase do fenômeno da sucessão trabalhista, os contratos de trabalho permanecem inalterados;

c)como regra,a indeterminação dos contratos de trabalho (arts 443 ss);

d)a tendência da elevação dos direitos trabalhistas decorrentes das conquistas individuais ou coletivas, as quais se integram ao contrato individual do trabalho;

e)a importância do emprego, como fator de dignidade do trabalhador pelo caráter alimentar dos direitos trabalhistas;

Mauricio Godinho Delgado153 ensina que o princípio da

continuidade da relação de emprego é de interesse do direito do trabalho, que

possui a permanência do vínculo empregatício. Essa permanência e integração é

que a ordem justrabalhista pode cumprir com o objetivo teleológico do Direito do

trabalho, onde assim irá assegurar melhores condições de pactuação e

gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.

Leciona André Luiz Paes de Almeida154que o princípio da

continuidade da relação de emprego nos contratos de trabalho, é, em regra

estabelecidos por prazo indeterminado. No entanto, a possibilidade de pactuação de

contratos por prazo determinado,ocorre é que não se admite a sucessão de

contratos por prazo certo na mesma empresa, caracterizando, assim, vínculo único.

Ensina Josaphá Francisco dos Santos155 que o princípio da

continuidade tem como base à relação de emprego, não admite rescisões

contratuais, a não ser em casos justificados, com base que o contrato de trabalho é

um contrato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante a

realização instantânea de determinada tarefa, mas perdura no tempo.

153 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito d o trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 193. 154 ALMEIDA, André Luiz de. Direito do trabalho. 6º ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 31. 155 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 19.

45

Leciona Francisco Meton Marques de Lima156 que o princípio

da continuidade da relação de emprego consiste em “[...] estabelecer a presunção

juris tantum157 da continuidade do emprego. Presume-se que o empregado não

pediu demissão nem abandonou o emprego, por exemplo”.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino158 explicam que o

princípio da continuidade da relação no emprego em regra, o contrato de trabalho

terá validade por prazo indeterminado, isto é, a relação de emprego tem caráter de

continuidade. Os contratos se presumem por prazo indeterminado, a situação

contrária, ou seja, a determinação do prazo precisa ser provada. Portanto, sempre

que nada constar no contrato de trabalho a respeito de seu prazo de duração,

considera-se que o trabalhador tenha sido contratado por prazo indeterminado.

Este princípio para Sergio Pinto Martins159 presume que o

contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a

continuidade da relação de emprego. Com relação à regra são os contratos por

prazo indeterminado, inclusive com o contrato temporário. Assim para o referido

autor deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa,

proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo

determinado.

2.3.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO ESTÁVEL

A extinção do contrato de trabalho para Mauricio Godinho

Delgado160 esta relacionada com a evolução jurídica no Brasil, onde ele ensina que

o direito do trabalho brasileiro, desde a instauração do modelo justrabalhista

tradicional do país, nas décadas de 1930 e 1940, apresentou algumas alterações

significativas no que tange ao tratamento jurídico da extinção do contrato de

trabalho. Essas alterações dirigiram-se ao exercício unilateral da faculdade de

rompimento do contrato pelo empregador, restringindo-o, em uma primeira fase, e,

posteriormente, alargando-o. 156 LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 75. 157 Júris tantum: Presunção relativa ou condicionada, que se admite até prova em contrário. Dicionário compacto jurídico. 11º ed. São Paulo: Rideel, 2006. 158PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São Paulo:Impetus, 2007. p. 19. 159 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas,2008.p 63. 160 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 1034.

46

De acordo com a Consolidação das Leis do trabalho161 em seu

artigo 477 afirma:

[...] é assegurado a todo empregado. Não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Na interrupção e na suspensão o contrato de trabalho sofre

abalos em sua estrutura, eis que de alguma forma não executado. Contudo, o

Odonel Urbano Gonçales162 enfatiza que a chamada rescisão de contato significa

sua morte, sua extinção, sua dissolução.

Délio Maranhão163 ressalta que na extinção do contrato o

modo normal de extinção é a sua execução. Assim cumprida a finalidade a que

destinavam, a relação jurídica, por eles criada, deixa de existir.

Para Josaphá Francisco dos Santos164 os contratos podem se

extinguir nos seguintes casos

a) Recíproco consentimento das partes;

b) Morte do empregado;

c) Motivo de força maior;

d) Resilição pronunciada perante a justiça;

e) Rescisão unilateral do Contrato de Trabalho;

f) Culpa recíproca.

Lecionam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino165 que a

extinção do contrato de trabalho é:

[...] a terminação do vínculo de emprego, com a cessação das obrigações para os contratantes. A extinção do contrato de trabalho produz diversos reflexos jurídicos para as partes, especialmente econômicos, que merecem ser examinados separadamente.

161 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34º ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 73, 306. 162 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 177. 163 MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 11º ed. Rio de Janeiro: 6º d. Fundação Getulio Vargas, 1983. p. 211. 164 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 65. 165 PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São Paulo:Impetus, 2007. p. 217.

47

Todos os meios de extinção do contrato de trabalho para

Josaphá Francisco dos Santos166 se aplicam aos contratos por prazo determinado

ou indeterminado, a exceção feita quanto à cessação que se opera nos contratos a

tempo certo, com o advento do término ou a conclusão da obra ou da tarefa.

166 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 65.

CAPÍTULO 3

GARANTIA DE EMPREGO AO PORTADOR DO VÍRUS HIV

3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A AIDS E O VÍRUS HIV

A sigla AIDS, originária do nome científico na língua inglesa,

significa acquirid immunological deficience syndrome167. Assim foi classificada à

época de sua descoberta, em que a doença é caracterizada por diversos sintomas,

afetando o sistema imunológico do portador, e por ser contraída mediante contágio e

não hereditariamente. Salienta-se que o HIV168 é o agente causador da doença,

responsável pela destruição do sistema imunológico, onde entrando na corrente

sanguínea, instala-se exatamente nos linfócitos T-helper169, fazendo com que estes

não mais realizem sua função precípua, que é comunicar a ocorrência de uma

invasão, assim o sistema imunológico desconhece os invasores, permitindo livre

acesso aos germes causadores de doenças. 170

A perda das defesas do organismo em razão do vírus, provoca

diversas doenças como já foi mencionado, e um indivíduo que não possui esse

vírus, o seu organismo naturalmente se defende sendo facilmente curado. Já um

portador do vírus HIV, torna-se vulnerável às doenças e, às vezes, doenças simples

são mortais, devido ao enfraquecimento do sistema imunológico.171

Leciona João Hilário Valentim172 que a doença possui três

estágios: o primeiro, é pela latência do vírus HIV, onde o portador ainda não possui

nenhum sintoma de soropositivo, nem da AIDS; caracteriza-se apenas como um

assintomático, mas poderá transmitir o vírus para outra pessoa.

167 acquirid immunological deficience syndrome: Síndrome da imunodeficiência adquirida. 168 HIV: Human immunodeficiency vírus. LUFT, Celso Pedro. Minidicionário. 10º ed. São Paulo: Ática

S.A.2010. 169 linfócitos T- helper : função de reconhecer macrófagos ativados. 170 BRASIL. Ministério da Saúde.AIDS- Leia antes de escrever: guia prático para profissionais de comunicação. Brasília: Secretaria de Vigilância em Saúde, Programa Nacional de DST/Aids, 2003. 171 OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010. 172 VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p 58.

49

No segundo estágio, o sistema imunológico consegue

combater precariamente algumas infecções, pois o organismo possui ainda algum

grau de defesa, sendo que, nesta fase, podem ocorrer distúrbios, condições que

debilitam, mas não são fatais, o que distingue da AIDS propriamente dita.173

O terceiro estágio é último, que seria da infecção da AIDS,

onde ocorre o estabelecimento e desenvolvimento concreto do vírus no organismo

humano, caracterizado pelas doenças que invadem o organismo devido à falta de

defesa, comprometendo assim diversos órgãos e sistemas do organismo.174

Pode se passar anos até que a pessoa infectada venha ter os

sintomas da doença, isso quando a infecção já está no organismo humano pelo

vírus. Este período é chamando de período de incubação, e até mesmo, o

diagnóstico pode ficar prejudicado, neste estágio, o Indivíduo é apenas portador do

vírus HIV. 175

A manifestação da doença provoca a incapacidade do sistema

imunológico de proteger o organismo contra agentes externos, como

microorganismos invasores, um exemplo seria o vírus e bactéria, assim o doente fica

suscetível à diversas infecções e outras doenças, onde o vírus HIV destrói os

linfócitos, células responsáveis pela defesa do organismo. É nesta fase que

aparecem os sintomas, decorrentes destas chamadas oportunistas, e o portador do

HIV passa a ser considerado doente de AIDS.176

3.2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV, E O

DOENTE DE AIDS

Enfatiza Sergio Pinto Martins177 que o doente de AIDS não

pode ser despedido pelo empregador, devendo ser reintegrado no emprego, onde a

questão social está envolvida, há necessidade de se evitar qualquer posição

emocional sobre a matéria, devendo a lide ser decidida em consonância com a lei e

173 OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010. 174 MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV; AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p. 20. 175 MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV; AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p. 20,21. 176 BRASIL. Ministério da Saúde.AIDS- Leia antes de escrever: guia prático para profissionais de comunicação. Brasília: Secretaria de Vigilância em Saúde, Programa Nacional de DST/Aids, 2003. 177 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p 414,415.

50

a prova dos autos. Não há lei que determine a reintegração do soropositivo de AIDS

no emprego, assim não há como provar a existência de violação ao princípio da

igualdade.

Com relação à legislação Federal, a questão da AIDS surgiu

apenas depois de oito anos da notificação do primeiro caso, antes disso não se

ouvia nenhuma norma que resguardasse os direitos dos portadores do vírus HIV.

Com isso surgiu à primeira lei federal de número 7.670 de 1988, que tratou do

assunto da AIDS, ela estendeu aos portadores do vírus HIV e aos doentes de AIDS,

havia benefícios entre os quais a possibilidade de levantamento do fundo de

garantia por tempo de serviço independentemente de rescisão do contrato de

trabalho e a solicitação do auxílio doença ou da aposentadoria, independentemente

do período de carência, com relação àqueles segurados que viessem a manifestar a

doença após a filiação no Instituto do Seguro Social. 178

No entanto, a dispensa não poderá ocorrer se o doente de

AIDS estiver recebendo o benefício do INSS, percebendo auxílio-doença ou outro

benefício previdenciário ou se o empregador impedir o doente de obter o último

referido benefício. Assim, os efeitos do contrato de trabalho estarão suspensos, pois

o empregado tem o direito à licença não-remunerada, sabendo que a sua dispensa

não terá qualquer efeito jurídico, onde terá por objetivo impedir o direito do

trabalhador de receber seus salários na continuidade da relação de emprego, de

manter sua condição de segurado da Previdência Social e de obter os benefícios

previdenciários, desta forma o empregado deverá ser reintegrado no emprego. É o

que ocorre se for obstado o direito de licença para tratamento de saúde do doente

de AIDS, a Lei n°7.670 de 1988, artigo 1º estabelece: 179

A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida-SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I-a concessão de:

a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso 1, alínea b, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

178 GUIMARÃES, Marcelo Brito. Aids e direito. Jus Navegandi, Teresina, ano 8, n. 148, 1 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4560>.Acesso em: 08 de jul.2010. 179 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p 415.

51

c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980;

d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril de 1960;

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifesta-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;

II- levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia por tempo de Serviço- FGTS, independentemente de rescisão do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.180

Enfatiza Alexandre Augusto Gualazzi181 que a legislação

nacional tem buscado proteger o portador do vírus HIV e o doente de AIDS, de

maneira inclusive, de garantir seus empregos, desde que estejam aptos, capazes de

realizar a atividade que desenvolvem no seu dia-dia no trabalho, protegendo, assim,

sua dignidade.

3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA O PORTADOR DO VÍRUS HIV

Atualmente, existem programas do governo que possibilitam

gratuitamente o acesso a medicamentos aos portadores da doença, permitindo que

o número de óbitos causados pela AIDS seja reduzido gradualmente.182

Com relação às grandes práticas discriminatórias extrapolarem

o limite das sociedades brasileiras, ocorre uma grande preocupação mundial de

acordo com a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, de

1958, ratificada pelo Brasil, que proíbe “qualquer distinção, exclusão, ou preferência

baseada em motivos de raça, cor, sexo religião, opinião política, ascendência

nacional ou origem social, que tenha como efeito anular a igualdade de

oportunidades ou de trato em empregado ou ocupação.183

180 BRASIL, Lei nº 7.670 de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 19 de setembro de 1988. Disponível em <http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03;Leis/L7670.htm>. Acesso em 15 de julho de 2010. 181 GUALAZZI. Alexandre Augusto. AIDS e direito do trabalho: questões de direito material e processual. São Paulo: LTr, 2005. p. 70. 182 ABDALA, Vantual. A perseguição empresarial e a discriminação de trabalhadores. Revista Juridica Consulex, Brasília, ano VII, n 146.p. 14. 183 ABDALA, Vantual. A perseguição empresarial e a discriminação de trabalhadores. Revista Juridica Consulex, Brasília, ano VII, n 146.p. 14.

52

A Lei nº 9.313/96 assegura o tratamento pelo Sistema Único

de Saúde (SUS). Várias Organizações não Governamentais foram criadas em

defesa do portador do HIV/AIDS no Brasil, destacando-se as seguintes: GAPA/SP:

Grupo de Apoio à Prevenção da AIDS, a primeira entidade brasileira notoriamente

dedicada a apoiar pessoas com AIDS; ABIA: Associação Brasileira Interdisciplinar

de AIDS, que pactuou sua atuação na busca do profissionalismo e pela contundente

crítica à política governamental brasileira em relação à epidemia do HIV; Grupo de

VIDDA: Grupo de Valorização, Integração e Dignidade do Doente da AIDS. Essa

organização mudou o discurso sobre a discriminação contra o portador do vírus HIV,

até então apresentado. 184

Destaca Renato de Almeida Muçoulçah185 que com a

formação dessas organizações, outras questões foram levantadas, abrindo um novo

enfoque de combater a AIDS no Brasil, onde há uma política que não serve apenas

ao combate da epidemia da infecção pelo HIV, mas também a terceira epidemia que

é a do preconceito e discriminação.

Alice Monteiro de Barros186 leciona que a discriminação pode

ser de forma direita ou indireta. A discriminação direta é o: “[...] ato produtivo

prejudicial aos trabalhadores discriminados e/ou em violação do princípio de

uniformidade de tratamento entre sujeitos com as mesmas características.”. Já a

discriminação indireta seria na aparência revestida de uma igualdade formal, possui

o efeito discriminatório, ou seja, quando há qualquer distinção, exclusão ou

preferência baseada em raça, cor, gênero, que assim incidirá de maneira diversa

sobre um empregado ou um grupo determinado de empregados, segundo a Autora

seria a forma de discriminação que mais ocorre no Brasil.�187�

Configura uma falsa aparência de tratamento igualitário e com

efeito discriminatório, que nem sempre é facilmente detectada, ou seja, há posturas

184 MUÇOULÇAH, Renato de Almeida. O direito à saúde pela garantia do direito fundamental ao trabalho - A educação em direitos humanos como o reconstruir do signo de estar soropositivo. Revista Legislação do Trabalho. São Paulo, ano 71, n05, 2007.p. 588. 185 MUÇOULÇAH, Renato de Almeida. O direito à saúde pela garantia do direito fundamental ao trabalho - A educação em direitos humanos como o reconstruir do signo de estar soropositivo. Revista Legislação do Trabalho. São Paulo, ano 71, n05, 2007.p. 597. 186 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p.256. 187 MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus Navigandi, Teresina, 8ª, n.148,1 dez.2003. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559>.Acesso em 06 de jul 2010.

53

muitas vezes tidas como afirmativas de igualdade que, em uma análise mais crítica e

detida, apresenta-se como diferenciadora de uns grupos já desfavorecidos. 188

A Constituição da República Federativa do Brasil189 estabelece

em seu artigo 5° que o princípio da igualdade, garante o direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade. Garantem também a liberdade ao trabalho,

ofício ou profissão, atendida as qualificações profissionais. Não se admite qualquer

discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, sendo crime

inafiançável a prática de racismo, também prevista na referida Constituição. 190

É expressamente proibida a adoção de qualquer prática

discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua

manutenção, por motivo de sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. A

lei 7.670/80 trata dos benefícios previdenciários dos portadores do vírus HIV,

inclusive autorizando o levantamento do FGTS, independentemente da rescisão do

contrato de trabalho. 191

A Jurisprudência192 é neste sentido:

PORTADOR DO VÍRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. GARANTIA DE EMPREGO. VIABILIDADE. Inconcebível que o direito potestativo do empregador em resilir o contrato de trabalho, por si impediente da percepção dos benefícios previstos na Lei n° 7.670/88, possa ferir o direito fundamental à dignidade da pessoa humana esculpido no inciso III do art. 1° da Constituição Federal. Sob esta perspectiva, se não há, em razão do empregado que porta Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS), traço de discriminação, corolário é maior tolerância do empregador, exatamente por conta da condição física do outro, especialmente se não lhe compromete a aptidão laborativa. Portanto, aflora a presunção lógica de absoluta falta de humanidade, acaso não suscita motivação de ordem disciplinar, econômica ou financeira para a consumação do ato rescisório, que passa a ostentar cunho discriminatório. A situação posta faz erigir o conceito absoluto da natureza alimentar, eminentemente protecionista, do processo no âmbito da Justiça do Trabalho. Desta forma, com espeque nos arts 5°, inciso XLI, e 193 da Carta Magna, de rigor a reintegração ao emprego. A notoriedade do caráter cíclico da deficiência- comportamento melhora da higidez sob rigoroso

188 PEDREIRA, Pinho. A discriminação indireta. São Paulo: LTr, 2001.p 404. 189 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004. 190 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315. 191 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315. 192 BRASIL, 2º Turma do Tribunal Regional do Trabalho- 2ª Região.Recurso Ordinário. Processo n° 00458200205602002- Relª Mariângela de Campos Argentino Muraro – DJSP 23/11/2004. Disponível em www.trt.gov.br. Acesso em 23 de jul.de 2010

54

controle medicamentoso- não impede firmar referida convicção, daí porque imprescindível á estrutura tida por essencial para a sobrevida do trabalhador.

Ressalta Alexandre Augusto Gualazzi193 que, a AIDS é

associada a determinados comportamentos sociais libertinos, que carrega consigo

estigma, e seus doentes são discriminados. Antigamente, quando a medicina

começou a evoluir sobre a AIDS, o tratamento era precário. Com isso, a

discriminação ocorria na questão da aparência física. Atualmente, a discriminação

ocorre independentemente de qualquer sintoma, basta saber se a pessoa possui o

vírus HIV, já é motivo para tal discriminação.

O aumento do preconceito e da discriminação trouxe grande

conseqüência no mundo jurídico e inclusive na relação de emprego, onde as piores

conseqüências seriam as despedidas arbitrárias e sem justa causa. Infelizmente, a

discriminação não ocorre somente entre o empregador e o empregado, mas

acontece entre os próprios colegas de trabalho. Assim, cabe ao empregador adotar

medidas preventivas contra a discriminação em relação aos empregados portadores

do vírus HIV. 194

Aos que contraíram a doença são devidos o respeito, a

solidariedade e a esperança da sociedade, logo não se admite a dispensa por parte

do empregador em relação ao trabalhador portador do vírus HIV, no mínimo seria

uma dispensa discriminatória. 195

De acordo com a lei 9.029 de 1995, o objetivo é coibir, ou

reduzir as práticas discriminatórias no âmbito do trabalho, assim há previsão

constitucional de promoção do bem de todos sem preconceitos. 196

Artigo 1º da referida lei:

Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de

193 GUALAZZI, Alexandre Augusto. AIDS e direito do trabalho: questões de direito material e processual. São Paulo: LTr, 2005. p. 91,92. 194 MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus Navigandi, Teresina, 8ª, n.148,1 dez.2003. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559>.Acesso em 06 de jul 2010. 195 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315. 196 CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004.p. 104.

55

proteção ao menor previsto no inciso XXXIII do art 7º da Constituição Federal. 197

Leciona Sergio Pinto Martins198 que é contrário à aplicação da

lei 9.029 do ano de 1995, pois para ele a referida lei trata de situações específicas,

em especial relacionadas à proteção do trabalho da mulher, e não aos doentes,

assim o portador do vírus HIV não possui nenhuma garantia de emprego.

Por falta de norma legais, os Tribunais asseguram a

estabilidade do trabalhador soropositivo, têm utilizado a analogia, a equidade e os

princípios gerais de direito, com desapego ao formalismo exacerbado por parte dos

magistrados no atual sistema jurídico tem possibilitado uma maior efetividade dos

direitos fundamentais. Essas interpretações evoluíram no decorrer dos anos, desde

o surgimento da doença até os dias atuais, pois as primeiras decisões da Justiça do

Trabalho declaravam sua incompetência para julgar a matéria. 199

Os tribunais reconhecem sua competência e tem julgado as

causas relacionadas ao tema. Essa conquista na seara Judicial deve-se aos próprios

portadores e as pessoas ligadas a eles, e que desde o início lutam e reivindicam

seus direitos, assumindo sua condição sem medo da intolerância e da discriminação

e com a distribuição de solidariedade. 200

3.4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

No Brasil, foi criada a função social da propriedade, prevista

na Constituição da República Federativa do Brasil de 1946 em seu artigo 147, onde

o exercício do direito de propriedade era o bem-estar social. 201

Já com a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, a função social de propriedade é mais ampla, correlaciona com a categoria de

197 BRASIL. Lei nº 9.029 de 1995. Publicada no Diário Oficial da União em 17 de abril de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br;ccivil_03/Leis/L9029.HTM>. Acesso em 13 de setembro de 2007. 198 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21º ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 434. 199 VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.p.57. 200 VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.p.57. 201 GONDINHO, André Osori. Função social da propriedade. TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil, constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.p. 410,412.

56

direitos e garantias fundamentais. Após isso, surge a previsão que garante o direito

à propriedade em si:202

Previsto em seu artigo 5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII- é garantido o direito de propriedade;

XXIII- a propriedade atenderá a sua função social.203

Lecionam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias 204

que a função social é de extrema importância, onde o direito é voltado a pacificar a

sociedade.

Os referidos Autores205 destacam que:

A ordem jurídica não é casual, mas é normativamente ordenada para finalidades, sendo que o fim do direito é o bem comum. A ausência de finalidade provoca a perda da base de legitimidade substantiva do ordenamento. É até mesmo redundantemente indagar acerca de uma função social do direito, pois pela própria natureza das coisas qualquer direito subjetivo deveria ser direcionado ao princípio da justiça e bem estar social. Porém, o individualismo exacerbado dos dois últimos séculos deturpou de forma intensa o sentido do que é direito subjetivo que foi necessária a insenção do princípio da função social nos ordenamentos contemporâneos para resgate de um valor deliberadamente camuflado pela ideologia então dominante.

Já com relação à função social da empresa e do contrato, o

sistema econômico vigente no Brasil é o de livre iniciativa privada, com a

Constituição da República Federativa do Brasil com sistema econômico, buscou pela

proteção da dignidade da pessoa humana na medida em que estruturou uma ordem

social e econômica voltada para a justiça social, desta forma ao mesmo tempo em

202 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2º ed. Ver atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 270. 203 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004. 204 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p. 201. 205 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p. 201.

57

que assegura a livre iniciativa, submete-a à prática de políticas afirmatórias do bem-

estar humano e dos valores sócias e também os ambientais. 206

3.5 ALGUMAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS ACERCA DO PORTADOR DO

VÍRUS HIV, E O DOENTE DE AIDS

No direito Italiano, previsto na lei nº 135 de 1990, existia um

programa de prevenção e luta contra a AIDS, com isso a discriminação não

acarretou piores conseqüências, não só ao portador do vírus HIV, mas também

qualquer outro tipo de preconceito. Esta lei também veda realizações de exames

médicos admissionais que serviria para comprovar a infecção pelo vírus HIV. Se

houver descumprimento desta lei, poderá acarretar na obrigação de pagamento de

multas.207

A França em 12 de julho de 1990 apresentou a lei que então

revelava a inovação. A partir desse momento, tinha-se a constatação de que as

pessoas estariam protegidas por qualquer tipo de discriminação, seja em razão de

saúde ou de incapacidade, realmente, a legislação francesa não abordou

especificamente a AIDS, no entanto trouxe o termo genérico doença, o que

evidenciou o benefício de proteção no tocante à discriminação, e, em assim sendo, a

despedida arbitrária. 208

Já nos Estados Unidos, a legislação Norte-Americana, aborda

o portador do vírus HIV, como sinônimo de deficiente físico, assim facilitando seu

atendimento pela assistência social. No que diz respeito à relação de trabalho, é

proibido qualquer meio de discriminação, na admissão, assim como no decorrer do

contrato e só poderá ser despedido o empregado portador do vírus HIV, se acarretar

risco à saúde de seus colegas de trabalho, assim qualquer outro caso o portador do

vírus HIV terá direito a reintegração ao trabalho. 209

206 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23º ed. Ver. Atual. São Paulo: Mallheiros, 2004. p. 793. 207 CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p. 104. 208 BONESS, Maria das G. Oliva. A Aids e o Contrato de Trabalho. in Revista do TRT-5a Região, 1998, p. 163. 209 CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p. 108,109.

58

3.6 GARANTIA DO EMPREGO AOS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS

HIV E DA AIDS

A Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) apesar dos

avanços da ciência médica, ainda não possui cura. As campanhas educativas

traçam critérios e orientações para a prevenção, mas insuficientes para a diminuição

de novos casos. Atualmente, as campanhas educativas e medicações atenuam os

seus efeitos. Os portadores do vírus merecem a solidariedade e o respeito de seus

familiares, e também da sociedade. Quando se conhece a condição de portador do

vírus, a vida pessoal do ser humano sofre um grande “alvoroço”, assim iniciam

processos de discriminação que atingem o portador do vírus HIV na sua profissão e

sua família.210

Destaca Regiane Margonar211 que no Brasil não há qualquer

previsão legal expressa que lhes garanta estabilidade no emprego, seja na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seja na legislação

infraconstitucional.

Mas, conforme prevê o artigo 168 da Consolidação das Leis

do Trabalho, há obrigatoriedade de exame médico na admissão, na despedida e

periodicamente, mas serve apenas para averiguar a capacidade física ou mental do

empregado para a função que exerce, sendo que não se pode exigir testes de HIV,

com a intenção de averiguar a existência de aidéticos na equipe de trabalho, a não

ser nos casos em que a própria função exija a comprovação de saúde. Testes como

estes, se forem obrigatórios, ou forem originários de algum tipo de ameaça ou

sanção, são considerados discriminatórios. 212

Se o empregador realiza exames para detectar doença no

empregado, pode sujeitar-se a um pagamento de indenização por danos morais,

como se verifica, na decisão do Tribunal Superior do Trabalho213:

210 JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 314. 211 MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV/AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p. 161. 212 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p. 219. 213 BRASIL, 6° turma do Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista. Processo n° 617/2010- Relator Ministro Aloyso Correa da Veiga. Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 25 de julho de 2010.

59

Dano moral. Testes sanguíneos para detecção de HIV. Exames periódicos. Ausência de autorização do empregado. A corte aquo buscou preservar o direito inerente à pessoa humana, confirmando ar. Sentença que reconheceu o dano moral de corrente de ato ilícito da empresa que procedeu à realização de testes sanguíneos visando detectar o uso de drogas e contaminação pelo vírus HIV, sem autorização do empregado. A ausência de provas de que os exames foram realizados a pedido ou com autorização do reclamante inviabiliza a reforma da v. decisão recorrida, em face de óbice a Súmula n° 126 do C. TST.

De acordo com a Decisão do Tribunal Superior do Trabalho,

verifica-se que a grande maioria das pessoas, associa a AIDS a uma imediata

incapacidade para diversas atividades, dentre elas o trabalho, assim como acreditam

que pode ocorrer à transmissão do vírus HIV pelo simples convívio social. É por

esse apego a discriminação que muitos empregadores exigem os testes anti-HIV,

onde acabam pagando indenizações aos empregados.

A jurisprudência214 assim declarou acerca da dispensa

imotivada do empregado portador do vírus HIV:

AIDS - Portadora de HIV tem direito à estabilidade no emprego - Dispensa imotivada presumida discriminatória - Reintegração determinada. Os direitos à vida, à dignidade humana e ao trabalho, levam à presunção de que qualquer dispensa imotivada de trabalhadora contaminada com o vírus HIV é discriminatória e atenta contra os princípios constitucionais insculpidos nos arts. 1° incs. III e IV, 3°, inc. IV, 5°, caput, e inc. XLI, 170, 193. A obreira faz jus a estabilidade no emprego enquanto apta para trabalhar, eis que vedada a despedida arbitrária (art. 7°, inc. I, da Constituição Federal). Reintegração determina, enquanto for apta a trabalhar. Aplicação do arts. 1° e 4°, inc. I da Lei n° 9.029, de 13 de abril de 1995 (cf. CLT, art 8° c/c CPC, art. 126, c/c LICC, art. 4°). Os riscos da atividade econômica são da empresa empregadora (CLT, art. 2°), sendo irrelevante eventual queda na produção, pois a recessão é um mal que atinge todo o país.

Segundo assegura Mauro César Martins de Souza215:

[...] havendo prova de que o trabalhador é portador da Síndrome de Deficiência Imunológica Adquirida SIDA (HIV reagente), ou seja, soropositivo acometido da AIDS, e que o empregador tinha prévio conhecimento de tal doença, o mesmo não pode ser dispensado, imotivadamente, sob pena de caracterizar-se discriminação.

214 BRASIL, 3ª Turma do Tribunal Regional Trabalho da 15ª Região, no acórdão n° 29.06/2000-SPAJ, de 15 de agosto de 2009. Disponível em www.trt.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2010. 215 SOUZA, Mauro César Martins de. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição jurisprudencial e efetividade do processo. Curitiba: GENESIS, 2001.p. 329.

60

Com outra linha de pensamento, Sérgio Pinto Martins216

ensina que, não havendo previsão na lei, não existe comando legal para a garantia

do emprego ao portador vírus HIV, assim não poderá o Juiz investir-se na função de

legislador e mandar reintegrar o portador do vírus no emprego, pois o legislador

estaria desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar,

violando os princípios dos Poderes.

Assim, o referido doutrinador entende que, não se pode falar

em reintegração, pois o empregador, com a dispensa não está obstando o direito do

empregado ao recebimento do benefício previdenciário, o empregador exerce

livremente o seu direito de dispensa do trabalhador, bastando pagar os consectários

legais decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, como por exemplo, a

indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Destaca-se a opinião do autor Ricardo Sampaio217 que:

A capacidade laborativa do empregado não diminui com a soropositividade, salvo em casos de doentes em fase terminal. Em sendo assim, podem ser candidatos à admissão, em nada colocando em risco à vida e a saúde de outros empregados, haja vista que o vírus é frágil quando fora do corpo humano, e não resiste a variações de temperatura. Isso quer dizer que freqüentar o mesmo ambiente não transmite AIDS ao usuário, que comer ou beber no mesmo recipiente não vai infectar outras pessoas.

O trabalho tem a função de inserção social, propícia o sustento

material e satisfação pessoal, é onde o ser humano se sente útil, capaz e produtivo,

sendo que desta forma da à oportunidade ao aidético de se integrar no meio social,

caso contrário, estará dando causa ao avanço da discriminação e o preconceito. 218

3.7 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO

BÁSICO PARA A REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO

No Brasil com a descoberta do vírus, deu-se início apenas,

em ações publicitária e informativa, e somente em 1993, com base em um acordo

feito entre o governo brasileiro e o Banco Mundial, a política de prevenção e controle

216 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p. 416. 217 SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano II, 1998. nº 18. p. 28. 218 OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7128>. Acesso em: 30 de julh.2010.

61

da Aids começou a surtir efeito, fazendo assim investimentos pesados na difusão de

informações, educação preventivas e campanhas. No entanto, a dignidade da

pessoa humana deve ser garantida e preservada pelos três poderes que compõe a

República Federativa do Brasil, que são: o poder executivo, que implantou planos de

ações para prevenção e o controle do HIV, o poder legislativo e o poder judiciário,

devendo estar presentes até mesmo na atuação de organizações não

governamentais. 219

Levando em consideração a falta de legislação ordinária,

garantindo emprego ou estabilidade aos portadores do vírus HIV, entende o Tribunal

Superior do Trabalho220 que:

[...] considerando o estigma que o portador do vírus HIV carrega, desenvolvida ou não a doença - AIDS, e tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é um dos pilares em que se sustenta o Estado Democrático de Direito (Constituição Federal, art. 1º, inciso III), o Direito do Trabalho Brasileiro, até pelo princípio da hierarquia de normas, deve ser fiel a este princípio.

A Constituição da República Federativa do Brasil reconheceu

a dignidade da pessoa humana como princípio, com objetivos e fundamentos. Desta

forma, ampliou seu conceito a fim de lhe dar dimensão social e comunitária,

ultrapassando a visão puramente individualista. Assim, a dignidade da pessoa

humana seja respeitada, possuindo instrumentos para uma mínima afirmação social.

Assim a afirmação social que se insere o trabalho regulado. 221

Enfatiza Zéu Palmeira Sobrinho222 que tanto o empregado

portador do vírus HIV, quanto o empregado com AIDS, deverá ser amparado e

reintegrado no emprego, senão pela legislação face sua insuficiência, pela decisão

do magistrado, cuja sensibilidade no tocante à situação destes empregados deverão

ser reintegrados.

Sendo assim, deverá o trabalhador ser reintegrado quando

vítima de dispensa imotivada, uma vez que a doença atinge sua subjetividade. 223

219 OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010. 220 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista. Processo nº 439041/1998.5. Relator: juiz convocado Carlos Francisco Bernardo. Publicado em 10 de agosto de 2001. Disponível em: <www.tst.gov.br.> Acesso em 15 de julho de 2010. 221 DELGADO. Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho in Revista de Direito do Trabalho ano 32 nº, 123 jun-set. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 222 PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Estabilidade. São Paulo: LTr, 2002.p. 116. 223 PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Estabilidade. São Paulo: LTr, 2002.p. 117.

62

O Tribunal Superior do Trabalho224 acolhe o julgado que faz

referência ao princípio da isonomia:

Reintegração - Empregado portador do vírus da AIDS - Caracterização de despedida arbitrária. Muito embora não haja preceito legal que garanta estabilidade ao empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidos. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida.

Contudo, o referido julgado aponta o princípio constitucional da

isonomia em sentido díspar daquele exposto pela corrente doutrinária que não

vislumbra possibilidade de concessão de garantia de emprego ao trabalhador

soropositivo. Assim, tal concessão dar-se-á enquanto não for criado dispositivo legal

neste sentido, assim será da boa vontade do julgador que se condescende da

situação específica do trabalhador portador do vírus que busca amparo jurisdicional.

A reintegração é a realidade jurídica que só é exeqüível à luz

da idéia de estabilidade, onde o autor encontra na análise da lei a possibilidade de

garantia do emprego, sendo que, no caso do aidético, “a despedida materializará um

comportamento arbitrário do emprego, comportamento esse que, em última análise,

traduzirá autêntico abuso do direito de despedir”, que se denomina despedida

arbitrária. 225

Quando o empregador alega que dispensou o empregado

portador do vírus HIV, sem motivo justo, será caracterizado a discriminação, uma

vez que a intenção do empregador é absolutamente irrelevante. Então, quando

ocorre a despedida do empregado aidético, pelo fato de ser portador do vírus HIV,

fere o princípio da igualdade de tratamento, a dignidade da pessoa humana e da

não-discriminação, que tem sede constitucional. Neste sentido, cabe o trabalhador o

direito de ser indenizado ou reintegrado no seu trabalho. 226

224 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão nº 3473/1997. Recurso de Revista. Processo nº 0217791/1995. Relator: Ministro Valdir Righetto. Publicado no DJU de 6/6/1997. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em 15 de jul.2010. 225 SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano II, 1998. nº 18. p. 24,25. 226 CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p. 154.

63

A privação do trabalho imposta aos portadores do vírus HIV,

despedidos sem justa causa, atenta contra o princípio constitucional da dignidade da

pessoa humana, que é entendimento do Tribunal Regional do Trabalho,227 quando

postula:

Reintegração. Empregado portador do vírus HIV. Dispensa. Violação à dignidade da pessoa humana. Nulidade. O Brasil, atendendo o compromisso histórico de respeito à dignidade do homem, fundamentou o Estado de Direito na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho. (art. 5º). Ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica e assegurar a valorização do trabalho humano (art. 170, II), reconheceu o homem, na sua qualidade de trabalhador, como o eixo e o dardo do desenvolvimento da nação e obrigou o empreendedor a valoriza-lo e respeitar a sua dignidade. Neste contexto, os princípios se colocam mas relevantes do que a regra. Se a CLT não confere direito à estabilidade, mas se a Constituição impõe o principio da não discriminação, objetivando conferir e dar efetividade á dignidade do trabalhador, o empregador está proibido de realizar a dispensa de seu empregado, por este portador da AIDS. Tal ato por ser discriminatório, é antijurídico. A manutenção do vinculo de empregado é para o recorrido, premissa do seu direito constitucional á vida e à valorização da sua dignidade. Portanto, não pode ser objeto de violação.

De acordo com a jurisprudência citada, pôde levantar o

questionamento em relação à falta de legislação ordinária, garantindo emprego ou

estabilidade aos portadores do HIV, mas por ser a AIDS uma doença que gera

preconceito e tendo em vista que a Constituição prevê à proteção à dignidade da

pessoa humana, protegido está o empregado portador do HIV, que deve ser

reintegrado, quando despedido sem a existência de uma causa que justifique o ato

do empregador.

Ana Paula Tauceda Branco228 enfatiza que:

[...] numa visão sistemática do Direito, por onde quer que partimos, inevitavelmente nos defrontaremos com o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana que pode funcionar, ou melhor, ser viabilizado nos espetos das relações laborais de emprego, através do princípio da relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa [...].

227 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 17º Região. Recurso ordinário. Processo nº 01574.2009.17.009. Relator Sônia das Dores Dionísio. Publicado em 12 de janeiro de 2010. Disponível em www.trt17.gov.br. Acesso em 24 de jul.de 2010. 228 BRANCO, Ana Paula Tauceda. A colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 68.

64

Para Ricardo Sampaio, a reintegração, diz que respeito ao

portador do vírus da AIDS que firmar um contrato, não poderá ser prejudicado sem

seus direitos trabalhistas, previdenciários ou acidentários, eis que em vigor o

contrato, pode ser reintegrado em caso de despedida, e a entidade autárquica

federal e seguradora obrigatória deverá ampará-la, tanto no campo previdenciário

como no acidentário dependendo da origem da moléstia. Também afirma que não

há qualquer norma que proíba o aidético de trabalhar, o que deve ser observado é a

sua possibilidade e os cuidados para que não transmita a doença para as outras

pessoas. 229

O Tribunal Regional do Trabalho230 se manifesta da seguinte

maneira:

VÍRUS – HIV. Deficiência Imunológica. Dispensa injusta. Discriminação presumida. Direito à reintegração. O artigo 7º da Constituição Federal confere proteção expressa contra a discriminação, para os trabalhadores portadores de deficiência (XXXI), dentre os quais, por óbvio, os portadores da mais letal das deficiências qual seja a do sistema imunológico. Estando o trabalhador gravemente enfermo, em rigoroso e contínuo tratamento de doença incurável (AIDS), e sendo presumível a ciência do empregador através dos constantes comparecimento ao departamento médico da empresa, o ato de dispensa não pode subsistir a pretexto de “reestruturação econômica” da reclamada, pois atenta contra os princípios constitucionais que velam pela dignidade humana, pela vida e pela não discriminação. Ademais, a dispensa arbitrária do empregado enfermo adquiriu feição obstativa ao gozo do auxílio-doença previsto no art. 476 da CLT, sendo nulo o ato patronal, a teor do disposto no art. 9º consolidado. Por fim, inaceitável que a recorrida simplesmente dispensasse o recorrente, sem que este pudesse pleitear os benefícios da Lei 7.670/88, que se estende aos portadores da Síndrome da Imunodeficiencia Adquirida- SIDA/AIDS. Recurso a que se dá provimento para deferir a reintegração no emprego com os direitos consequentes

De acordo com a jurisprudência citada, havendo presunção da

doença pelo empregador e ocorrido pela dispensa injusta, o empregado portador do

vírus da AIDS, terá o direito à reintegração, devido à prática discriminatória, cujo

direito está protegido na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu

artigo 7º, inciso XXXI, onde refere-se à dignidade humana. O empregado portador

229 SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano II, 1998. nº 18. p. 38. 230 BRASIL. Tribunal regional do Trabalho da 17º região. Recurso Ordinário. Processo nº 01716-2009-262-002-00. Relator: Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Publicado em 26 de janeiro de 2010. Disponível em www.trt17.gov.br. Acesso em 14 de agosto de 2010.

65

do vírus HIV, que for dispensado de forma arbitrária adquirirá gozo ao auxílio doença

e a sua reintegração.

Os juízes e tribunais vêm se mostrando crescentemente

sensíveis à doença que, de modo desafortunado, leva até a morte aquele que por

ela é acometido. Trata-se de moléstia em expansão em todo o mundo, inclusive no

Brasil, o que causa reflexo direto na postura do poder judiciário. 231

Neste sentido, o Ministro João Dalazen, do Tribunal Superior

do Trabalho232, no julgamento de embargos de revista, referente à reintegração do

empregado, ensina que:

[...] o direito à reintegração no emprego deriva da nulidade da despedida. Ora, nulo o ato, não há produção de efeito, nos termos do artigo 158 do Código Civil de 1916. Não se trata, pois, de criar uma espécie de estabilidade ao portador de doença grave, como se verifica com a SIDA – Síndrome de Imunodeficiência Adquirida, mas, apenas em consonância com o cenário mundial, repreender condutas discriminatórias que, iniludivelmente, contrastam com os próprios princípios e objetivos fundamentais em que encontra assento a República Federativa do Brasil.

Portanto, caberá à Justiça do Trabalho promover um

tratamento digno aos portadores do vírus HIV, garantindo-lhes o direito ao emprego,

pelo princípio da dignidade humana e, o fazendo, preserva a dignidade da pessoa

humana, pois o direito ao trabalho é o subsídio fundamental para preservar a

dignidade do portador do vírus ou uma melhor condição de vida, e

consequentemente, uma condição assim mais digna perante à sociedade.

231 SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano II, 1998. nº 18. p. 42. 232 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em recurso de revista. Processo nº 439.041/98.5. Relator: Min João Oreste Dalazen. Publicado no Diário da Justiça em 23 de maio de 2003. Disponivel em www.tst.gov.br. Acesso em 28 de agosto de 2010.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se com o presente trabalho que, a Constituição da

República Federativa do Brasil, de acordo com os direitos fundamentais, trouxe

diversos princípios referentes à garantia do emprego ao trabalhador portador do

vírus HIV. Dentre esses princípios, o que teve maior enfoque para a presente

pesquisa foi o princípio da dignidade humana, que se aplica tanto pelo Estado

quanto pela comunidade, assim respeitando os indivíduos em suas particularidades

e singularidades. Afinal, o dever decorre da consideração mútua pelo fato de todos

sermos humanos.

Demonstrou-se que a Constituição da República Federativa do

Brasil condena qualquer forma de discriminação, com relação ao princípio da não-

discriminação e com o princípio da igualdade, que estão relacionados em sua

vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de

discriminações injustificadas. Referido princípio ultrapassa a idéia de igualdade

perante a lei, pois traz a idéia de usufruto dos direitos fundamentais por todos os

indivíduos.

Com base nestes pontos abordados, estas aplicações estão

relacionadas com a relação de emprego, tendo em vista o papel fundamental que

esta relação desempenha na sociedade, assim caracterizando o princípio

constitucional do contrato que une empregador e empregado, garantindo a ambas

as partes a dignidade prevista em lei.

De acordo com a legislação vigente, a relação de emprego

possui natureza jurídica, pois é o dever do empregado prestar serviço da melhor

maneira, e do empregador remunerá-lo por isto. É pela análise da vontade

manifestada por meio de atos objetivos que se identifica se a relação fática

trabalhista constitui relação de emprego.

Com relação à garantia do emprego, é uma questão que

extrapola os limites do direito do trabalho, que pertence também ao direito

constitucional, onde os Estados organizam-se para promover o bem comum do povo

67

de seu território. Esse bem comum é possível de ser obtido pelo trabalho, que

produz riquezas, as quais devem ser distribuídas de um modo convencionado por

todos como justo e adequado.

Com o presente trabalho foi observado que no Brasil a AIDS,

disseminou-se com incrível velocidade, causando manifestações preconceituosas e

discriminatórias a muitos portadores do vírus HIV. Primeiramente, não se pode

esquecer que o empregado é um ser humano, titular de direitos e garantias, e que,

pelo simples contágio do vírus HIV, não perde a sua capacidade e condição física

para cumprir sua atividade laborativa.

A doença provoca a incapacidade do sistema imunológico de

proteger o organismo contra agentes externos, como microorganismos invasores.

Um exemplo seria o vírus e bactéria, assim o doente fica suscetível a diversas

infecções e outras doenças, pois o vírus HIV destrói os linfócitos, células

responsáveis pela defesa do organismo.

Além dessa doença causar um transtorno à vítima, tanto no

sentido psicológico como no sentido biológico, trouxe conseqüências jurídicas no

direito trabalhista. Neste sentido, é necessário quebrar o tabu do medo de manter

um contato, ainda que profissional com um portador do vírus HIV, uma vez que o

empregado deve ter seu direito resguardado e não ser dispensado de forma

arbitrária, pois sua despedida sem justa causa confronta não apenas os princípios

constitucionais e direitos fundamentais. Na realidade, das mais diversas formas de

discriminação contra o portador do vírus HIV, na esfera trabalhista, a mais freqüente

é a despedida arbitrária. A partir do momento em que a doença estiver em estágio

avançado, de modo a não permitir que o empregado continue a trabalhar, deve-se

passar a responsabilidade ao Estado, onde de acordo com a função social da

relação de emprego o mesmo é o responsável.

É importante ressaltar que ao portador do vírus HIV, em nosso

ordenamento jurídico não existem normas prevendo a estabilidade, mas cabe ao

Estado, na pessoa do magistrado, resolver as demandas, por meio da analogia e da

interpretação das normas.

68

O contrato que une empregado e empregador deve ser

observado, onde os dois são detentores de direitos e deveres, e que é dever do

empregado prestar o serviço da melhor maneira, e dever do empregador remunerá-

lo por isto, observar todos os direitos trabalhistas e, acima de tudo, respeitar sua

dignidade ao longo de toda a execução do contrato de trabalho. Assim garantindo

os princípios constitucionais a ambas as partes, o princípio da dignidade da pessoa

humana que lhes é inerente e fundamental.

De acordo com a jurisprudência, a discriminação é ocultada

pelo argumento que é direito do empregador despedir o empregado sem

necessidade de justificativa, como já foi citado, não existe norma que garanta aos

portadores do vírus HIV estabilidade no emprego.

Entretanto, alguns Tribunais Regionais do Trabalho fazem com

que o empregador demonstre o motivo pelo qual despediu o empregado, e assim

não demonstrando motivo justo, considera-se, então, que houve discriminação,

desde que o empregador tivesse ciente que o empregado à época da dispensa, já

era soropositivo.

Deste modo, conclui-se com o presente trabalho, que caberá

à Justiça do Trabalho promover um tratamento digno aos portadores do vírus HIV e

doentes de AIDS, garantindo-lhes, no mínimo, o princípio da dignidade da pessoa

humana, protegido pelo nosso ordenamento jurídico. Com relação aos empregados,

deve promover no ambiente de trabalho a conscientização dos demais

trabalhadores, para que assim evitem discriminar os portadores do vírus HIV,e

assim, possam viver em harmonia, uma vez que o vírus HIV não pode ser

transmitido pelo simples convívio social.

Enfim, a garantia do emprego ao trabalhador portador do vírus

HIV pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é um grande passo para uma

convivência mais harmoniosa, entre os portadores do vírus HIV, e as demais

pessoas, contribuindo assim, para uma sociedade mais justa, mais humana e mais

feliz.

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ANEXOS