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DIREITO EMPRESARIAL

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DIREITO EMPRESARIAL

Graduação

DIREITO EMPRESARIAL

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UN

IDA

DE 1 EMPRESA, EMPRESÁRIO E

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O novo Código Civil brasileiro entrou em vigor em janeiro de 2003,

trazendo significativas mudanças, principalmente nas questões ligadas ao

desenvolvimento da atividade econômica. Analisando-o a partir de seu artigo

966, encontramos os conceitos de empresa, empresário e estabelecimento

empresarial; termos estes que são objeto de estudo desta unidade. A

compreensão de cada um deles é imprescindível para o aprendizado das

próximas unidades, portanto, dedique-se com atenção ao estudo desta

Unidade.

OBJETIVOS DA UNIDADE:

Demonstrar a importância do Direito Empresarial no cenário econômico

nacional, relacionando-o aos demais ramos do Direito; apresentar elementos

conceituais e teóricos, além de experiências práticas dos aspectos jurídicos

que norteiam as decisões dos alunos; trazendo-lhes alto nível de

conhecimento, tornando-os aptos para dirimir questões de grande relevância

do mundo jurídico empresarial; desenvolver a capacidade do aluno de

conhecer e aplicar em sua atividade diária os conceitos que sustentam a

atividade econômica, objeto de nosso estudo; proporcionar ao aluno

competência para aplicar o conhecimento teórico ministrado neste material

às situações simuladas ou reais; permitir que o estudante compreenda a

importância de se adequar toda e qualquer decisão ao que está previsto em

lei, evitando assim, futuros problemas jurídicos; despertar em cada estudante

que é seu dever divulgar o aprendizado de toda e qualquer matéria, sendo

sua obrigação tornar-se um distribuidor do conhecimento.

PLANO DA UNIDADE:

• A teoria da empresa no direito brasileiro.

• Regime jurídico empresarial: obrigações gerais dos empresários.

• Registro de empresas e livros comerciais.

• Elementos do estabelecimento empresarial.

• A marca e a proteção ao título do estabelecimento.

Bons estudos!

UNIDADE 1 - EMPRESA, EMPRESÁRIO E ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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INTRODUÇÃO AO DIREITO

Antes de adentrar a abordagem do tema em comento, faz-se necessário

compreender a formação desta ciência chamada Direito.

Desde os primórdios, o homem procurou agrupar-se visando atingir um

bem comum, unindo as características físicas e mentais de cada indivíduo

para melhorar a produção de bens de uso e consumo. Entretanto, a vida em

conjunto sempre exigiu a criação de normas de conduta aptas a manter a

paz e a harmonia da sociedade.

A própria evolução do homem obrigou-o a começar a estudar tais normas

de conduta, observando o interesse da sociedade e transformando em lei, o

mínimo de comportamento exigido para que os homens pudessem conviver

em harmonia.

Anteriormente às leis, existiam apenas normas de ordem “MORAL”, criadas

com o tempo, por um determinado agrupamento social, seguindo seus

costumes e tradições, o que nos permite compreender que essas normas

variavam de região para região.

Desta forma, podemos dizer que “Moral” consiste em um conjunto de

regras de conduta do indivíduo enquanto membro de uma sociedade, sendo

cumprida de maneira espontânea e sofrendo variações conforme o processo

de evolução de cada agrupamento social. As transgressões das normas

morais recebem apenas uma resposta imediata dos membros do grupo, como

por exemplo, a crítica, o isolamento, o afastamento etc.

Todavia, para que a sociedade possa viver pacificamente, não bastam

apenas normas morais; é necessário que exista também um conjunto de

normas rígidas, que punam os infratores, visando inibir a repetição da

transgressão. Por esse motivo surgiu o DIREITO.

Para Georg Jellinek, “o Direito representa apenas o mínimo de Moral

declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver”. Essa linha

de pensamento deu origem à Teoria do Mínimo Ético, que pode ser

reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo

maior o da Moral, e o círculo menor, o do Direito.

Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito

envolvido pela Moral. Desta forma, podemos dizer, de acordo com essa

imagem, que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é

jurídico”.

Essa teoria sofreu algumas críticas: será certo dizer que todas as normas

jurídicas estão no plano moral? Será mesmo que o bem social sempre se

realiza com plena satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal

de cada um? Para melhor compreensão, imaginemos o seguinte caso: um

motorista de caminhão, antes de viajar, faz uma revisão em seu veículo e a

concessionária declara que ele está em perfeitas condições de uso. Durante

a viagem, um dos pneus estoura e o motorista perde o controle, vindo a

atropelar um “carona” que estava à margem da rodovia, matando-o

imediatamente. Pergunta-se: o motorista, que avaliou seu veículo e trafegava

DIREITO EMPRESARIAL

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em velocidade compatível com o local, desrespeitou alguma norma moral?

Somos da opinião que não. Todavia, agindo dessa forma, diante da legislação

vigente, temos que o motorista desrespeitou uma norma de direito: matar

alguém! (Art. 121 do Código Penal).

Para suprir essa “falha” da teoria acima, surgiu então, a chamada Teoria

da Coercibilidade, criada por Hans Kelsen, na qual “o Direito é uma ordenação

coercitiva da conduta humana”.

Segundo esta Teoria, aquele que desrespeita certa norma jurídica, será

COAGIDO pelo Estado a fazer algo, ainda que contra sua própria vontade,

como por exemplo, indenizar alguém que lesou ou até mesmo ser preso.

Para melhor entender tal teoria, se faz necessário compreender que a

palavra coação apresenta duas acepções distintas para a área jurídica.

Em um primeiro sentido, coação significa a violência física ou psíquica, que

pode ser praticada contra uma pessoa ou um grupo de pessoas. A mera

violência não é uma figura jurídica, mas quando se contrapõe ao Direito,

torna anuláveis os atos jurídicos. Nessa acepção genérica, a palavra coação

é, de certa maneira, sinônimo de violência praticada contra alguém.

Exemplos:

1) O assaltante que exerce violência está coagindo a vítima a

entregar os seus pertences.

2) Cidadão que pressiona (coage) alguém a assinar determinado

contrato que lhe dá certos benefícios.

Num segundo momento, a palavra coação apresenta-se como sendo a

manifestação do poder estatal utilizado em defesa do cumprimento do direito

ou, nas palavras de Miguel Reale, “quando a força se organiza em defesa do

cumprimento do Direito mesmo é que nós temos a segunda acepção da

palavra coação”.

E é esse segundo significado que importa, pois, o que irá distinguir o

Direito da Moral é justamente o fato de haver punição prevista em lei para o

infrator no campo do Direito, enquanto na Moral, somente há a crítica, o

isolamento, etc.

A TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO

O surgimento do Direito Empresarial ocorreu há longa data, mais

precisamente com a publicação do Código Comercial, através da Lei nº. 556,

de 25 de junho de 1850.

Este Código, que trazia em seu conteúdo normas de conduta para os

exercentes dos atos de comércio, foi embasado no Código Comercial Francês,

de 1808, e foi tão bem elaborado que somente com a publicação do novo

Código Civil, em 2002, que o Código Comercial brasileiro deixou de ser fonte

do Direito.


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Ressalte-se ainda que há normas nele contidas vigentes até hoje! Refiro-

me à Parte Segunda, relativa ao Comércio Marítimo, ou seja, as regras

referentes a este assunto estão disciplinadas em uma lei de 1850!

No entanto, se aquele código era excepcional, qual a razão de ter sido

revogado pelo Novo Código Civil? A resposta é bastante simples: em 1850

não havia diversas atividades econômicas como nos dias de hoje. As pessoas,

para ter renda, viviam do artesanato, do comércio, da agricultura, não se

imaginava àquela época que alguém seria remunerado por fabricar

computadores, impressoras, por comercializar espaços em endereços

eletrônicos na rede mundial de computadores, enfim, todas estas atividades

que foram gradativamente surgindo, não eram previsíveis naquele momento

de criação do Código Comercial.

Ocorre que o Código Comercial criou procedimentos para se registrar a

atividade, de tal forma a permitir a constituição de pessoas jurídicas para a

exploração da atividade exercida, porém, restringia o registro apenas aos

praticantes dos atos de comércio. Havia, porém, uma falha: o que são atos

de comércio?

Para suprir a lacuna, foi publicado o Regulamento 737 que dizia serem

exercentes dos atos de comércio, o próprio comerciante, o banqueiro, o dono

de empresas de seguro e os industriais, senão vejamos:

Regulamento nº. 737, de 1850

Art. 19. Considera-se mercancia:

§ I° A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes,

para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou

manufaturados, ou para alugar o seu uso;

2° As operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 32 As empresas de fábrica, de comissões, de depósito, de

expedição, consignação e transporte de mercadorias, de

espetáculos públicos;

§ 42 Os seguros, freta meti tos, riscos e quaisquer contratos

relativos ao comércio marítimo;

§ S° A armação e expedição de navios.

Naquela época, ao se dar vida a uma pessoa jurídica – Sociedade Limitada,

por exemplo – permitia-se que os sócios tivessem proteção de seu patrimônio

pessoal, sendo que, em caso de “quebra”, não perderiam seus bens pessoais,

como sua casa, veículos etc.

Outro fator que merece destaque é que o registro da atividade era

Facultativo, podendo o praticante do ato de comércio optar em exercer seu

ofício como pessoa física ou jurídica; lembrando que, nesta segunda hipótese,

passava a proteger seu patrimônio pessoal.

DIREITO EMPRESARIAL

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Mas, o problema do Código Comercial de 1850 começou a ganhar

proporção à medida que exercentes de certas atividades econômicas

pretendiam se registrar para obter a proteção de seu patrimônio pessoal e

não o podiam fazer.

Imagine a seguinte situação: na década de 20 do século passado, sabe-

se que o café brasileiro era cobiçado por diversos países, fazendo surgir os

barões do café. Eram fazendeiros que enriqueceram, ergueram verdadeiros

impérios, possuíam bens no Brasil e na Europa.

Agora, reflita: o fazendeiro poderia se registrar, constituindo uma pessoa

jurídica, para explorar sua atividade econômica, lembrando que a regra

somente era aplicada aos comerciantes, banqueiros, donos de seguradoras

e de indústrias? Muitos diriam que seria possível o registro já que o fazendeiro

planta e vende sua produção, assemelhando-se ao comércio; todavia, o

comércio se caracteriza pela compra para revenda, o que não acontece na

atividade agrária, como no caso, o plantio de café, ou seja, o fazendeiro,

ainda que pretendesse, não teria como constituir uma sociedade e, por

conseguinte, não possuía proteção de seu patrimônio.

Já aquele que adquiria o café in natura e o beneficiava (indústria) bem

como o atacadista que comprava o café beneficiado e o revendia e/ou

exportava, poderia ter o registro da atividade e, conseqüentemente, protegia

seu patrimônio pessoal.

Com a crise de 1929, os barões do café assistiram à queda de seus

impérios, vindo a perder tudo o que possuíam, inclusive casas de campo,

ranchos, enfim, bens que não eram utilizados em sua atividade passaram

para as mãos dos credores; enquanto o industrial e o atacadista preservaram

seu patrimônio pessoal.

Diante deste cenário, nota-se que o fazendeiro foi o mais prejudicado,

pois o Código Comercial não lhe permitia se proteger, enquanto os demais

agentes da cadeia produtiva do café naquela época poderiam se registrar e

assegurar o seu patrimônio em caso de crise. Ora, os fazendeiros eram, sem

dúvida alguma, as pessoas mais importantes daquela cadeia produtiva, mas

a legislação não lhes dava segurança jurídica. Todos conhecemos o resultado

quando estudamos história: a “quebra” dos barões do café!

Este exemplo torna claro que era necessário se adaptar a legislação,

pois começavam a surgir novas atividades, cujos exercentes não tinham a

possibilidade de se registrar, como por exemplo, as imobiliárias, as prestadoras

de serviços entre outras.

Paralelamente surgia na Itália, em plena Segunda Guerra Mundial, uma

Teoria que tinha por objetivo permitir que todos os exercentes de atividades

econômicas pudessem proteger seu patrimônio pessoal, já que lá havia a

mesma restrição que o Código Comercial brasileiro impunha.

Foi assim que surgiu, em 1942, à época do ditador Mussolini, a Teoria da

Empresa.

Aqui no Brasil, nas décadas de 50 e seguintes, nossos tribunais começaram

a fazer uso discreto de suas regras, pois não se podem aplicar regras


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estrangeiras a casos ocorridos aqui, salvo quando houver omissão sobre

determinado assunto.

Frise-se que entre 1968 e 1975 começou-se a discutir a criação de um

novo Código Civil, pois o que estava vigente era de 1916 e dentre os assuntos

a serem tratados, estava a possibilidade de se importar a Teoria da Empresa

para nosso país.

Aqueles que não são estudantes de direito, como é o seu caso, precisam

saber que hoje está vigente um Código Civil publicado em 2002 e que passou

a ter validade a partir de 2003. No entanto, o projeto de lei que o criou

começou a ser elaborado em 1975. Isto quer dizer que hoje temos uma

legislação vigente com idéias de meados do século passado! E

especificamente na nossa matéria, Direito Empresarial, há normas criadas

na Itália entre 1928 e 1942 que estão em nosso Código Civil...

Acerca do assunto, o ilustre Fábio Ulhôa Coelho, festejado autor de livros

de Direito Empresarial assim se pronunciou:

Com a aprovação do projeto de Código Civil de Miguel Reale,

que tramitou no Congresso entre 1975 e 2002, o direito privado

brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os

sistemas francês e italiano. À semelhança do anteprojeto de 1965,

de cujo livro 111 sobre a atividade negociai encarregou-se Sylvio

Marcondes, o Código Civil de 2002 inspira-se no Codice Civile e,

adotando expressamente a teoria da empresa, incorpora o

modelo italiano de disciplina privada da atividade econômica. A

despeito de seu inegável envelhecimento precoce em muitos

aspectos, trata-se de texto sintonizado com a evolução dos

sistemas de tratamento da economia, pelo ângulo das relações

entre os particulares.

Desta forma, está vigente hoje no Brasil o Código Civil criado pela Lei n.

10.406, de 10 de janeiro de 2002, disciplinando no Livro II, de sua Parte

Especial, a partir do artigo 966, o chamado Direito de Empresa.

É importante se esclarecer que os termos Direito de Empresa e Direito

Empresarial NÃO são sinônimos! O segundo é mais abrangente, englobando

o primeiro e outros ramos do Direito, como Direito do Consumidor e Direito

Econômico, como será demonstrado ao longo desta disciplina.

REGIME JURÍDICO EMPRESARIAL: OBRIGAÇÕES GERAIS DOS EMPRESÁRIOS

Agora que você já aprendeu que a matéria desta Unidade está contida

no Código Civil e que o Brasil adota a Teoria da Empresa para regulamentar

as relações empresariais, passemos ao estudo do conceito de empresário e

de suas obrigações.

Inicialmente, deve-se destacar que tanto a palavra EMPRESA como a

EMPRESÁRIO possuem significados DISTINTOS.

IMPORTANTE

DIREITO EMPRESARIAL

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Popularmente falando, tem-se que empresa é uma organização

devidamente estabelecida para produzir produtos ou prestar serviços;

enquanto por empresário se entende o proprietário da empresa. Para facilitar

a compreensão, pode-se dizer que a Votorantin é uma empresa e um dos

seus donos, Antônio Ermírio de Moraes, o empresário.

Entretanto, em termos jurídicos, ambas as palavras possuem significados

distintos que estão descritos no artigo 966 do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Assim sendo, observe-se que empresário, segundo o citado artigo, não

significa o dono da empresa, mas QUEM exerce a atividade econômica.

Resta, portanto, compreender o sentido da palavra QUEM, utilizada pelo

legislador.

Naturalmente, QUEM se refere à PESSOA e por assim ser, empresário é

tanto a pessoa FÍSICA como a pessoa JURÍDICA.

Segundo a legislação vigente, pessoa física é a pessoa natural, o ser

humano nascido com vida, enquanto pessoa jurídica é um ente jurídico criado

para fins de se realizar, coletivamente, atividades econômicas ou não. Há

três espécies de pessoas jurídicas:

As duas primeiras modalidades são constituídas para fins filantrópicos,

beneficentes, enfim, não há nelas fim lucrativo, fator que diferencia a terceira

espécie, a sociedade.

Sociedades sempre são criadas para o exercício de atividades com fim

lucrativo.

Se a pessoa exerce a sua atividade lucrativa de forma individual, sem

sócios, é considerada EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (anteriormente

denominado FIRMA INDIVIDUAL); já o fazendo com outras pessoas – sócios

– constituirá a chamada SOCIEDADE.

Desta forma, tem-se que empresário é tanto o EMPRESÁRIO

INDIVIDUAL como a SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

Por outro lado, a palavra EMPRESA tornou-se sinônimo de ATIVIDADE

ECONÔMICA, quer dizer, empresa é o fim social, a atividade desenvolvida

pelo empresário.


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Para visualizar mais facilmente o que fora escrito anteriormente, veja a

tabela a seguir:

A partir deste ponto, passa-se a utilizar as expressões empresa e

empresário sempre no sentido jurídico. Por esta razão, dedique alguns

minutos para realmente compreender o quadro acima antes de continuar

sua leitura.

Antes de seguir, vale lembrar:

Extrai-se do fluxograma acima que empresário tanto é sinônimo de

empresário individual como de sociedade empresária. A sociedade empresária

e o empresário individual serão estudados na Unidade 2, intitulada Direito

Societário.

Passemos, então, a abordar a questão das OBRIGAÇÕES do empresário,

lembrando que não se está referindo ao dono da empresa, mas ao exercente

da atividade econômica.

• 1ª. Obrigação: Registro na Junta Comercial.

Como dito anteriormente, o antigo Código Comercial de 1850 trazia como

uma FACULDADE o registro da atividade econômica, podendo os praticantes

dos atos de comércio optar entre exercer sua profissão como pessoa física

ou pessoa jurídica. Escolhendo esta segunda opção, apenas para relembrar,

protegiam seu patrimônio pessoal em caso de crise.

Atualmente, o Código Civil trouxe uma inovação sobre o assunto, contida

no artigo 967, a saber:

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro

Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início

de sua atividade. (grifos nossos)

Note que, com a entrada em vigor do Código Civil, a partir de 2003 toda

e qualquer pessoa que exerça profissionalmente atividade com fins lucrativos

DIREITO EMPRESARIAL

21

tem o dever de se registrar na Junta Comercial da cidade em que desenvolverá

sua atividade, seja como empresário individual ou como sociedade empresária

(quando tiver sócio(s)).

Destaque-se que é conferido apenas ao exercente de atividade agrária

a FACULDADE do registro, como dito no artigo 971:

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua

principal profissão, pode, observadas as formalidades de que

tratam o art.968 e seus parágrafos, requerer a inscrição no

registro público de empresas mercantis da respectiva sede, caso

em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os

efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Fica evidente que todos que exerçam qualquer atividade econômica são

obrigados a fazer o registro de sua atividade, enquanto o empresário rural

escolhe a forma que melhor lhe convier.

Recentemente, muitos concursos públicos têm abordado esta questão

da facultatividade de inscrição do empresário rural, por esta razão, memorize

este assunto!

Importante também demonstrar quem é o empresário rural:

Muito bem! Uma vez demonstrado que ao empresário rural é facultada

sua inscrição na Junta Comercial e qual atividade caracteriza a atividade

agrária, voltemos ao estudo da obrigatoriedade do registro.

Esclareça-se, de imediato, que com o respectivo registro, os sócios

passam a ter proteção de seu patrimônio pessoal no caso de constituição de

sociedade, não ocorrendo o mesmo em se tratando de empresário individual.

Outra questão que foi destacada na citação do artigo 967 - transcrito

acima - se refere ao fato de que o registro deve ocorrer antes de se começar

a exercer a atividade.


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Sabe-se que, nos dias atuais, os profissionais optam por começar seu

negócio de forma informal e caso venha a prosperar, regularizam a situação.

Porém, não é isto que estabelece a legislação.

A esta altura o leitor deve estar se indagando: qual a conseqüência

para quem não se registra na Junta Comercial ANTES de iniciar seu trabalho?

Antes de responder, faz-se necessário frisar que este material foi

elaborado para alunos dos cursos de Administração, Análise de Sistemas,

Contábeis e Engenharia de Produção.

Suponha-se que você preste serviços de consultoria em sua área, aluga

uma sala comercial e trabalha com um colega. Vocês terão que se registrar,

ou seja, se transformar em empresário, juridicamente falando? Segundo a

legislação, a resposta é AFIRMATIVA! Mas, qual a conseqüência se vocês

não se registrarem?

A resposta pode ser encontrada no artigo 986 do Código Civil:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-

se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo

disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que

com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Trata-se de Sociedade em Comum, que a doutrina a subdivide em de

fato, quando entre os sócios não há qualquer documento comprovando a

existência da sociedade ou Irregular, quando há documento de constituição

que não fora levado a registro.

As conseqüências da falta de registro são bem explicadas por Fábio Ulhôa

Coelho:

Por ora, importa deixar assente que os sócios poderão vir a

responder com o seu próprio patrimônio, por todas as obrigações da

sociedade, se não for providenciado o registro do respectivo ato

constitutivo na Junta Comercial.

Além dessa sanção, a sociedade empresária irregular não tem

legitimidade ativa para o pedido de falência de outro comerciante e

não pode impetrar pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.

A falta do registro na Junta Comercial importa, também, a aplicação

de sanções de natureza fiscal e administrativa. Assim, o

descumprimento da obrigação comercial acarretará a impossibilidade

de inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas

Jurídicas (CNPJ), e nos cadastros estaduais e municipais; também

impossibilitará a matrícula do empresário no Instituto Nacional da

Seguridade Social. Aliás, são simultâneos o registro na Junta e a

matrícula no INSS (Lei n. 8.212/92, art. 49, 1). A falta do CNPJ, inclusive,

além de dar ensejo à incidência de multa pela inobservância da

obrigação tributária instrumental, impede o empresário de entabular

negócios regulares; sua atividade fica forçosamente restrita ao universo

da economia informal.

VAMOS REFLETIR!

DIREITO EMPRESARIAL

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Vê-se, portanto, que o não registro acarreta conseqüências que vão

desde a afetação de seu patrimônio pessoal até questões administrativas,

como a impossibilidade de regulamentação da atividade em órgãos

governamentais.

Acerca do registro, deve-se destacar que há dois órgãos específicos para

regularizar e orientar os interessados.

a) D. N. R. C – Departamento Nacional de Registro do Comércio.

Este órgão não tem a função de constituir as sociedades empresárias ou

os empresários individuais. Trata-se de órgão federal, componente do

Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Pode-se dizer que possui as seguintes atribuições:

1 – Normatizar: a legislação vigente permite que o DNRC crie normas

sobre registro de empresas visando suprimir lacunas da legislação ou dúvidas

existentes quanto a procedimentos a serem adotados e que deverão ser

seguidos pelas Juntas Comerciais de todos os Estados; porém, estas regras

não poderão, em hipótese alguma, ser contrárias à legislação. Por exemplo:

o DNRC não poderá normatizar assunto contido no Código Civil, mas sim, em

eventual ausência de regra sobre algum assunto previsto naquele código.

2 – Cadastrar: de empresas: compete-lhe, ainda, criar e manter o Cadastro

Nacional de Empresas Mercantis, bem como, gerenciar os procedimentos de

autorização para nacionalização ou instalação no Brasil de empresa

estrangeira.

3 – Supervisionar: possui o DNRC capacidade jurídica para fiscalizar os

atos praticados pelas Juntas Comerciais, instruindo-as sobre procedimentos

a serem adotados, se necessário for.

Em síntese, eis as principais atividades realizadas pelo referido órgão,

porém, para o aprimoramento do estudo, sugerimos aos leitores que acessem

o site www.dnrc.gov.br, onde se pode conhecer com maior clareza, identificar

o cenário das empresas brasileiras em termos de quantitativo, aprender

sobre sua estrutura, etc.

b) Junta Comercial

Para se executar todas as tarefas ligadas à criação, existência e

encerramento dos empresários no Brasil, cada Estado mantém a chamada

Junta Comercial, distribuída por diversas cidades.

Para conhecer melhor a Junta Comercial do Estado em que o leitor reside,

basta acessar qualquer site de busca (www.google.com.br) e digitar “Junta

Comercial” + a sigla do Estado desejado, por exemplo, RJ, MG, SP e assim

sucessivamente.

As Juntas Comerciais são, portanto, órgãos estaduais que possuem

autonomia financeira e administrativa para funcionar. Assim sendo, todo

Estado brasileiro necessita deste órgão para organizar a atividade

empresarial.


24

Como dito anteriormente, o Departamento Nacional do Registro de

Comércio pode fiscalizar o procedimento adotado por cada Junta Comercial,

além de lhe prestar consultas, criar normas para esclarecer questões obscuras

da legislação; enquanto a Junta Comercial propriamente dita, apenas executa

procedimentos previamente criados por lei, atos normativos, enfim, por todo

o ordenamento jurídico aplicável ao caso.

Por assim ser, podemos dizer que as Juntas Comerciais são órgãos de

execução de procedimentos, que passamos a analisar a seguir:

Funções Executivas:

1- Matrícula: certos profissionais, para exercerem adequadamente sua

atividade profissional, precisam possuir carteiras profissionais expedidas pela

autoridade competente. No caso, a Junta Comercial possui competência para

expedir carteiras para diversos profissionais, dentre eles leiloeiros, tradutores

de documentos de constituição, alteração e encerramento de sociedades,

trapicheiros (proprietários de atacadistas) e também diretores de atacadistas.

Estes são alguns exemplos de profissionais cujo regular desempenho de

suas atividades depende da expedição de carteira pelo citado órgão.

2- Arquivamento: arquivar significa levar todo e qualquer documento

relativo à constituição, à alteração e ao encerramento do empresário, seja

empresário individual ou sociedade empresária, tanto as nacionais como as

estrangeiras. O papel da Junta Comercial é de relevante importância social,

vez que através de minuciosa análise, consegue impedir a criação de

empresas fictícias, o uso indevido de documentos de terceiros, entre tantas

outras situações ilícitas ou ilegais. Se a documentação estiver em

conformidade com as regras exigidas, a Junta Comercial fará o Arquivamento

do documento que lhe foi entregue, via protocolo.

Para entender melhor: documento de constituição de sociedade

empresária pode ser tanto o contrato social ou o estatuto social. O primeiro

é o documento utilizado para a constituição das sociedades Limitadas,

Comanditas Simples e Em Nome Coletivo; enquanto o segundo para as

sociedades Anônimas e as Comanditas por Ações. Ambos os documentos,

bem como as cinco espécies de sociedades citadas, serão estudados na

Unidade 2.

Já como exemplo de documento de alteração, podemos citar a Alteração

Social para Admissão de Novo Sócio; ou ainda para comunicar o falecimento

de certo sócio; também se faz alteração para aumentar ou reduzir o capital

social, para alterar endereço, criar ou fechar filiais, enfim, toda mudança

significativa que altere o estatuto ou contrato social deve ser informada à

Junta Comercial.

Por fim, documento de encerramento é aquele que trata da extinção da

sociedade, seja por pretensão dos sócios ou por determinação judicial, como

veremos na Unidade 2.

IMPORTANTE

DIREITO EMPRESARIAL

25

Portanto, todo ato de constituição, alteração ou encerramento do

empresário, deverá ser arquivado na Junta Comercial.

3- Autenticação: constituído o empresário, surge a obrigação de manter

documentada a sua vida contábil, permitindo assim que todo interessado

possa conhecer os fatos econômico-financeiros relevantes ocorridos em

determinado período. Desta forma, todo empresário deve escriturar, através

das normas contábeis vigentes, sua contabilidade, em livros próprios que

serão levados para autenticação na Junta Comercial onde está sediada a

sociedade. Ressalte-se que, como veremos no próximo tópico, os livros

contábeis NÃO têm o seu conteúdo analisado pela Junta Comercial, ou melhor

dizendo, este órgão não tem o dever de averiguar se as informações contidas

naqueles livros são falsas ou verdadeiras, o que a Junta Comercial faz é

analisar a FORMA como os dados foram lançados.

• 2ª. Obrigação: Escrituração dos livros obrigatórios

Como foi observado no tópico anterior, é obrigação de toda e qualquer

sociedade empresária manter em livros próprios a ocorrência de suas

movimentações econômico-financeiras, através de lançamentos contábeis

elaborados em padrão determinado por lei.

O lançamento destes dados e informações acerca do patrimônio e

faturamento da sociedade somente pode ser realizado por profissional

habilitado, qual seja, o contabilista ou contador que, segundo o Código Civil,

é o responsável pela veracidade das informações contidas nos livros, podendo

ser responsabilizado, civil e criminalmente, por equívocos contidos nos citados

livros.

A escrituração da atividade empresarial possui três principais finalidades:

Deve ser ressaltado que a contabilidade da sociedade empresária é

um documento UNILATERAL, pois sua realização se dá por lançamento feito

exclusivamente pela própria sociedade, através de profissional habilitado.

Quer se dizer com isto que não há participação ou fiscalização da redação da

contabilidade, o que propicia lançamentos fraudulentos e/ou incorretos.

Atualmente, no Brasil, a contabilidade pode ser feita de forma manual,

por meio mecanográfico (máquina de escrever), através de microfilmagem

ou ainda, via procedimento eletrônico.

Com o advento e a proliferação de computadores e programas específicos,

a forma de lançamento mais usual é a última citada, por economizar tempo e


26

ser mais precisa; não obstante, nada impede a utilização de qualquer dos

outros três métodos previstos em lei.

Independentemente do meio adotado para manter seus dados contábeis

atualizados, ao providenciar a inserção das informações o empresário deve

se atentar para fazê-lo seguindo duas espécies de requisitos: intrínsecos e

extrínsecos.

Os primeiros estão ligados à forma de realização da inserção dos dados,

enquanto os extrínsecos se referem às regras exigidas e analisadas pelas

Juntas Comerciais.

Há pouco, no tópico anterior, dissemos que as Juntas Comerciais NÃO

têm competência para analisar se os dados contábeis inseridos nos livros

pelos empresários são reais ou fictícios, pois, somente é DEVER destes

órgãos analisar o formato do lançamento.

É preciso ficar claro que, caso eventual fiscalização feita pelas Receitas

Federal, Estadual ou Municipal identificar equívocos contidos na contabilidade

que FORA AUTENTICADA pela Junta Comercial, evidenciando sonegação fiscal,

este órgão (Junta Comercial) NÃO será responsabilizado, vez que não é de

sua competência analisar a veracidade das informações existentes nos livros.

Já que adentramos a questão da fiscalização dos livros, passemos a

entender as regras relativas ao direito de sua análise.

Inicialmente, os livros contábeis são pertencentes ao empresário, e graças

ao Direito de Propriedade previsto na Constituição Federal, tais livros são

para visualização dos próprios administradores e sócios da sociedade

empresária.

De outro lado, o Estado tem o poder e também o dever de fiscalizar o

dia-a-dia econômico-financeiro das sociedades empresárias distribuídas pelo

território nacional. Para cumprir tal mister, a legislação autoriza que os fiscais

das Receitas Federal, Estadual, Distrital e Municipal tenham acesso à

contabilidade da empresa para, em comparação com a documentação

existente na sociedade, identificar se está havendo recolhimento tributário

devido. Tal atribuição também é estendida aos fiscais da Previdência Social.

Porém, além destas autoridades administrativas pertencentes à

Administração Pública, há também a possibilidade de se requerer

judicialmente, portanto através do Poder Judiciário, via ação própria, a

DIREITO EMPRESARIAL

27

exibição dos livros para se esclarecer questões diretamente ligadas ao

patrimônio e ou faturamento da sociedade.

Imagine o falecimento de um sócio de certa sociedade em cujo documento

de constituição (estatuto ou contrato social) haja cláusula dizendo que os

herdeiros não ocuparão o lugar do sócio falecido, recebendo, portanto, valor

equivalente à sua participação societária. Continuando nosso caso hipotético,

suponha que o falecido detinha 20% (vinte por cento) do capital social, ou

seja, era dono de um quinto da empresa e, portanto, seus herdeiros

receberão 20% do valor total da sociedade.

E é exatamente neste ponto que surge o problema: quanto vale a

empresa toda?

Sabemos que a sociedade possui patrimônio físico, como veículos, imóveis,

móveis e utensílios, enfim, diversos bens materiais, que, em tese, são fáceis

de serem avaliados. Digo em tese porque, como advogado atuante no meio

empresarial, deparei-me com avaliações de imóveis realizados por duas ou

mais imobiliárias com valores discrepantes em mais de 50%! No entanto,

não resta dúvida no fato de ser mais complicado ainda se avaliar bens

imateriais, como patentes, marcas, entre outros. Quanto vale a marca

Petrobrás® ou a expressão “Casas Bahia”? E a patente de motor para aviões

movido a álcool? Posso lhes afirmar que quanto mais consultorias e auditorias

especializadas forem contratadas, maiores serão as diferenças nos valores

atribuídos!

Mas estes exemplos serviram apenas para elucidar o quão difícil é

quantificar o valor total de uma sociedade empresária e, por esta razão,

torna-se bastante complicado descobrir quanto irão receber os herdeiros no

caso de falecimento de sócio.

Voltando agora ao nosso caso acima descrito, imaginemos que pelos

20% de participação deixada pelo finado, tenham os herdeiros recebido

R$100.000,00 (cem mil reais). Segundo esta conta, o valor total de empresa

seria R$500.000,00. Discordando os herdeiros de tais valores, poderão

questionar na Justiça, através de ação própria, nova avaliação da sociedade

e, conseqüentemente, revisão do valor que lhes fora pago.

Para que o juiz consiga encontrar uma resposta adequada ao caso,

necessário se fará a apresentação do histórico contábil da sociedade, contido

nos livros que foram autenticados pela Junta Comercial.

Assim sendo, apesar de serem sigilosos, os livros contábeis poderão ser

apresentados, por ordem judicial, em processos cuja resolução depende de

sua análise.

Ainda assim, a utilização dos livros contábeis em favor da empresa

somente será admissível se estiverem regulares e ainda, se a outra parte

do processo (o autor ou réu) for outra sociedade ou algum sócio; já contra a

sociedade, qualquer forma de escrituração poderá ser utilizada.


28

Veja o quadro abaixo:

Diante de todo o exposto sobre a 2ª. Obrigação do empresário, resta-

nos apenas concluir o estudo analisando quais as conseqüências decorrentes

da falta de escrituração, vez que sua realização e manutenção são

obrigatórias.

De um lado há as conseqüências denominadas SANCIONADORAS e de

outro, as MOTIVADORAS, que devem ser entendidas da seguinte forma:

a) Sancionadoras: se dividem em duas:

1- Civil: presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária.

Utilizando o exemplo do sócio falecido que possuía 20% da sociedade e

supondo que não haja livros contábeis para comprovar o valor da sociedade,

em tese, a alegação feita pelos herdeiros prevalecerá sobre a da sociedade.

2- Penal: tipificação de crime falimentar - o fato de não ter escrituração,

por si só, não é crime; no entanto, em caso de processo de falência da

sociedade, quando houver determinação do juiz para apresentação de certo

livro contábil e este não existir, configura-se crime falimentar.

b) Motivadoras: pelas conseqüências abaixo, a sociedade deixa de ter

benefícios que, por vezes, são essenciais à sua continuidade.

1- Inacessibilidade à Recuperação de Empresas: toda sociedade que

não tem a escrituração fica impedida de requerer pedido de recuperação de

empresas, antes chamada de Concordata.

2- Ineficácia probatória: inexistindo escrituração, fica a sociedade

impossibilitada de fazer prova em seu favor, no sentido de comprovar

determinada movimentação financeira, alteração patrimonial, eventual

prejuízo etc.

3- Impossibilidade parcial de verificação da conta: um processo de

falência é o levantamento do ativo e passivo da empresa. Não dispondo a

sociedade de sua contabilidade, fica impedida de comprovar sua

movimentação financeira.

• 3ª. Obrigação: Realização das demonstrações contábeis

A terceira e última obrigação sob a ótica do Direito de Empresa é a

elaboração dos balanços contábeis.

DIREITO EMPRESARIAL

29

Através deste procedimento, toda a escrituração contida em diversos

livros contábeis é sintetizada em algumas poucas páginas, facilitando a

pesquisa de informações e a visualização da situação da sociedade.

Segundo a legislação vigente, as sociedades empresárias em geral

devem elaborar o balanço, ao menos, uma vez por ANO.

De outro lado, outras sociedades devem fazê-lo a cada seis meses.

Trata-se das Sociedades Anônimas com previsão em seu estatuto social,

bem como as instituições financeiras. A finalidade desta regra é permitir que

os interessados acompanhem a situação patrimonial, econômica e financeira

dos Bancos, Financeiras, enfim, das sociedades que trabalham com a

capacitação do dinheiro da chamada economia popular, ou seja, da população

em geral, visando antever a possível “quebra” destas sociedades, pois como

sabemos, a falência de um supermercado, por exemplo, tem conseqüências

infinitamente inferiores a de um Banco, onde estão depositadas as economias

de diversos investidores.

Seguindo as regras jurídicas (que diferem das contábeis), há três

espécies de balanços:

1 – Ordinário: é o balanço obrigatório, que deve ser feito anual ou

semestralmente, como vimos acima. A prática tem demonstrado que o critério

de elaboração desta espécie gera divergências entre o valor real dos bens

e o contido no balanço.

2 – Especial: o critério de elaboração e os dados são os mesmos do

balanço ordinário, com a diferença de que neste, o MOMENTO da realização

é diverso. O feitio do balanço especial, diferentemente do ordinário, não é

obrigatório; sua realização somente ocorre se houver necessidade.

Geralmente são realizados a pedido de pessoa que pretende adentrar

sociedade já existente e quer conhecer a situação da sociedade bem como

por pedido de sócio que está se retirando da sociedade ou herdeiros de

sócio falecido que pretendem apurar o valor da participação societária.

3 – De Determinação: tal qual o especial, também não é obrigatório,

sendo realizado sempre que houver interesse da sociedade, de sócio, de

herdeiros ou sócios ingressantes. Através desta espécie, procura se

aproximar ao máximo do valor real da sociedade. Este balanço geralmente é

realizado por empresas especializadas de consultoria ou auditoria, que fazem

a reavaliação de todo o patrimônio da sociedade. Sem dúvida alguma, dos

três balanços estudados, o balanço de determinação é aquele que mais se

aproxima da verdadeira situação em que a sociedade empresária se encontra.

Para encerrar o estudo da terceira e última obrigação do empresário,

passemos a analisar as conseqüências advindas da falta de realização dos

balanços, que podem ser enumeradas da seguinte forma:

- proibição de participar de licitações públicas: sociedades que prestam

serviços ou fornecem bens para o Poder Público serão desclassificadas se

deixarem de juntar os balanços solicitados no edital de licitação;


30

- proibição de requerer a recuperação da empresa (antiga concordata):

em anexo ao pedido de recuperação judicial, feito ao Poder Judiciário, devem

ser juntados balanços dos três últimos anos que antecederam à crise da

sociedade, assim o empresário que não possui o balanço, fica impossibilitado

de ajuizar o pedido citado.

ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Foi dito anteriormente que dentre as pessoas jurídicas de direito privado

existentes no Código Civil, apenas as sociedades empresárias possuem fins

lucrativos, enquanto as associações e fundações têm fins não-lucrativos

(assistencial, filantrópico, desenvolvimento do bem comum, etc).

Assim sendo, para concretizar sua finalidade e atingir seu objetivo social,

depende a sociedade da formação de um CONJUNTO DE BENS organizados e

dispostos de forma a permitir o desenvolvimento da atividade econômica

(lucrativa) pretendida.

Segundo o Código Civil, este conjunto de bens, tanto materiais como

imateriais, é denominado ESTABELECIMENTO.

Desta forma, todos os bens adquiridos de forma lícita pela sociedade

passam a integrar o seu estabelecimento.

Devemos nos lembrar que para iniciar a atividade econômica pretendida,

os sócios contribuem com recursos próprios que são transferidos para a

sociedade, sendo o total destes recursos denominado de Capital Social, cujo

valor constará do contrato ou estatuto social, como teremos a oportunidade

de ver na unidade II.

Com o passar dos dias, os bens da sociedade sofrem desvalorização,

como ocorre com veículos, móveis e utensílios e outros podem se valorizar,

como ocorre com a marca ou o imóvel localizado em região que se valorizou.

Isto posto, devemos nos ater ao fato de que o estabelecimento

empresarial pertence à sociedade empresária e não aos seus sócios. Estes,

pelos recursos particulares que transferiram na constituição da sociedade,

recebem em troca participação societária: um percentual (%) proporcional

ao capital social.

Supondo que um sócio transfira um veículo que lhe pertencia para a

sociedade, este bem agora é propriedade da organização e, em caso de

retirada deste sócio, não há nenhuma regra que obrigue a sociedade a

“devolver-lhe” o automóvel; o retirante terá direito a receber valor

equivalente ao seu percentual de participação na sociedade.

Diante deste cenário, temos que destacar que o estabelecimento

empresarial é composto por todos os bens pertencentes à sociedade

empresária, que os administra, os aliena, os dá em garantia, enfim, dá-lhes

a destinação adequada para o bom desenvolvimento de sua atividade

econômica.

DIREITO EMPRESARIAL

31

O estabelecimento empresarial é composto por bens MATERIAIS e

IMATERIAIS.

Outro assunto que merece destaque quando se estuda o estabelecimento

empresarial é o denominado FUNDO DE EMPRESA (ou fundo de comércio),

visualizado como o VALOR AGREGADO atribuído ao negócio.

Note bem: com o desenvolvimento da atividade e o passar dos anos,

parte dos bens do estabelecimento sofrerá valorização e outra,

desvalorização, no entanto, o negócio como um todo passa a ter uma

sobrevalorização.

Imagine que dois sócios invistam R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)

em um posto de combustível. Um ano depois, os bens móveis sofreram

desgastes e passaram a valer menos, mas, em virtude do faturamento, da

clientela formada, do “bom nome na praça”, caso queiram vender o posto de

combustível, certamente o farão por valor superior ao inicialmente investido,

ou seja, por mais de R$500.000,00.

Mas, qual o motivo do negócio valer mais se os bens existentes se

desvalorizaram? O que fez o negócio como um todo ter valor adicional é

exatamente o fundo de empresa, valor que agrega ao estabelecimento em

virtude de um conjunto de fatores, como boa administração, marketing,

conquista de clientela, possibilidade de faturamento condizente dentre tantos

outros.

Considerando-se que, via de regra, o fundo de empresa advém da

valorização dos bens imateriais da sociedade empresária, passemos a

estudá-los para aprender, na prática, quais as providências adequadas para

protegê-los.

I – PONTO COMERCIAL.

Deve-se entender por ponto comercial o local onde a empresa é

desenvolvida, não importando se o imóvel pertence ou não à própria

sociedade.

Sendo o ponto comercial localizado em imóvel pertencente à sociedade

não há, sob a ótica do Direito Empresarial, questões de grande relevância,

salvo as ligadas ao Direito da Concorrência, que serão abordadas em unidade

a seguir.

Já quando o ponto comercial deriva de contrato de locação, a legislação

brasileira tratou de disciplinar a relação locatícia, visando permitir que o


32

proprietário do imóvel e empresário obtenham o resultado esperado quando

firmaram a negociação.

Ao longo da história, principalmente no início do século passado, entre

1910 e 1930, quando não havia legislação sobre o assunto, era corriqueiro

encontrar abusos na relação locatícia. O inquilino, sociedade empresária,

encontrava o ponto ideal para seu negócio, fazia contrato de locação por

prazo curto e às vésperas de seu término, ao procurar o proprietário para

renová-lo, era surpreendido por “reajuste” extremamente elevado. Isto

ocorria com freqüência, pois o proprietário, ao notar que o negócio do inquilino

estava prosperando exatamente em virtude da localização da empresa,

aproveitava-se da oportunidade e impunha valor ao aluguel muito superior

ao inicialmente combinado. O inquilino tinha duas saídas: ou aceitava o

reajuste ou saía do imóvel. Em muitas vezes, como o ponto lhe era essencial,

via-se obrigado a se sujeitar à situação.

Por esta razão, o Estado passou a criar normas protetivas para o inquilino,

sendo que, atualmente, está vigente a Lei n. 8.245"91 que trata tanto da

locação para fins residências e não-residenciais.

Importa-nos compreender a locação chamada de EMPRESARIAL, aquela

em que o inquilino (locatário) é necessariamente sociedade empresária e

que exercerá, no imóvel locado, sua atividade.

Entretanto, para ter proteção legal e evitar abusos, como o citado

anteriormente, o inquilino-empresário deve obter os seguintes requisitos:

1 – contrato escrito e com prazo determinado;

2 – prazo mínimo de 5 anos ininterruptos e

3 – prazo mínimo de exercício da mesma atividade por 3 anos ininterruptos.

Realizando o contrato nestes termos, o empresário não poderá ser

surpreendido por reajustes abusivos ao término de seu contrato, tendo a

oportunidade de renovar o contrato por valor justo e adequado à realidade

do mercado.

Se, antes do término do contrato, o proprietário não demonstrar interesse

em renová-lo, ou exigir valor discrepante do valor de mercado, poderá o

inquilino ajuizar Ação Renovatória, cuja finalidade é dar ao inquilino a

possibilidade de continuar a exercer sua atividade no imóvel locado,

preservando seu ponto comercial e pagando aluguel justo.

Claro que, em caso de ajuizamento da Ação Renovatória, o inquilino deverá

comprovar, além dos requisitos citados, estar adimplente com suas obrigações

contratuais, como pagamento de IPTU, seguro de incêndio, aluguéis, etc.,

além disso, terá que apresentar ao juiz, proposta justa do valor que pretende

pagar em caso de renovação obrigatória.

II – NOME EMPRESARIAL.

Dentre os bens imateriais pertencentes ao estabelecimento, estes três

merecem destaque especial no Direito Empresarial, pois identificam o

DIREITO EMPRESARIAL

33

empresário, a atividade que desenvolve e o produto ou serviço que

comercializa ou presta.

Devemos esclarecer que a legislação vigente protege apenas a marca e

o nome empresarial, razão pela qual dedicamos um capítulo, a seguir, relativo

à forma mais adequada para se proteger o título do estabelecimento.

O Nome Empresarial identifica o próprio empresário. É o nome da pessoa

jurídica contido no contrato ou estatuto social. Trata-se do nome que será

utilizado em contratos e em processos, ou seja, é o nome da sociedade

empresária. Por exemplo: Banco do Brasil S.A.; Agropecuária Terra Roxa Ltda;

Companhia Siderúrgica Nacional, entre tantos outros.

O contrato ou estatuto social possui cláusula obrigatória, descrevendo o

nome empresarial e, por assim ser, seu registro se dá na Junta Comercial,

tendo, apenas, proteção estadual, o que significa dizer que poderão existir

dois nomes empresariais IGUAIS, pertencentes a proprietários diversos, desde

que em estados brasileiros diferentes, como ocorre, por exemplo, com o

nome Araguaia Engenharia S.A.. Tal nome foi registrado por uma empreiteira

de Uberlândia (MG) e por outra, concorrente, em São Paulo, capital. Em certa

ocasião, a empreiteira mineira participou de licitação de obra na cidade de

São Paulo e sua concorrente também o fez, momento em que ambas

descobriram a ocorrência. O fato é que a legislação permite tal situação, já

que as empresas possuem CNPJ distintos, endereços próprios, etc., mas,

sem dúvida alguma, gera grande confusão.

Para ficar claro, em cada estado brasileiro somente pode haver um único

nome empresarial, independentemente do ramo de atividade. Em Minas

Gerais, está registrada a sociedade Agropecuária Terra Roxa Ltda, cuja

atividade agrária é o plantio de grãos. Supondo que o dono de loja de

produtos agrícolas queira dar ao seu negócio o mesmo nome, ainda que não

seja concorrente daquela fazenda já existente, não o conseguirá, visto que

naquele estado já há tal nome registrado.

Ao se registrar qualquer sociedade na Junta Comercial, faz-se a chamada

busca prévia do nome pretendido, pois, já tendo o nome sido registrado,

tornar-se-á impossível novo registro.

Outra questão que merece destaque refere-se à formação do nome

empresarial, vez que a legislação proíbe a criação de nome empresarial que

induza em erro. A finalidade, desta norma, é evitar a utilização de nomes de

pessoas ou marcas conhecidas por terceiros.

Sabe-se que Abílio Diniz, renomado empresário no cenário nacional, que

atua no ramo comercial, é proprietário do Grupo Pão de Açúcar. Supondo que

certa pessoa queira criar uma sociedade com o nome Abílio Diniz Comércio

de Máquinas e Implementos Agrícolas Ltda, certamente estará pretendendo

induzir terceiros com os quais manterá negociações e firmará contratos em

erro, fazendo-os acreditar que o afamado empresário seja seu sócio; por

esta razão, não se pode criar nome empresarial utilizando-se de nomes de

terceiros ou marcas.


34

III – MARCA.

Marca é todo sinal distintivo utilizado para distinguir certo produto ou

serviço. Por sinal distintivo, entende-se toda e qualquer palavra, letras,

algarismos, desenhos, logomarcas e formas criadas pelo seu titular para

permitir que o consumidor identifique o produto ou serviço.

O registro da marca deve ser feito no Instituto Nacional de Propriedade

Intelectual – INPI – e após sua concessão, seu titular possui proteção em

todo o território nacional.

A criação da marca segue algumas regras. A primeira é a chamada

Novidade Relativa. O INPI possui extensa classificação de produtos ou serviços

e, ao se registrar certa marca, deve-se fazê-lo por categoria. Isto permite

que existam duas ou mais marcas iguais, porém associadas a produtos ou

serviços diferentes.

A palavra VEJA é marca registrada. Identifica qual produto? Na verdade,

mais de um produto.

Portanto, no Brasil, pode haver mais de um titular (proprietário) para a

mesma marca, SALVO se for marca de ALTO RENOME, como Petrobrás ou

Havaianas. Nestes casos, por serem marcas conhecidas pela maioria dos

consumidores, não se permite registrá-las ainda que em categoria diversa.

O exemplo citado, Havaianas, trata de tradicional marca de sandália de

borracha, no entanto, caso empresário fabricante de lápis queira registrar

esta marca para associar ao seu produto, não obterá o registro no INPI.

Outra regra conhecida como não colidência com marca notória visa

impedir que se cause dúvida ao consumidor. Ocorre quando se pretende

utilizar marca com características similares a de outra marca relativamente

conhecida do público.

Veja o caso ocorrido em Uberlândia, interior mineiro: o dono de certo bar

fez constar na fachada a seguinte palavra: BARMERINDUS. Havia na ocasião

o Banco BAMERINDUS. As palavras não são a mesma, no entanto, o nome do

bar se assemelha ao do banco, cuja marca já estava registrada. Se o dono

do bar tentasse registrar a palavra BARMERINDUS no INPI, ainda que seu

ramo de atividade (categoria) seja completamente diversa da do Banco, não

o conseguiria por colidir com marca notória.

IV – TÍTULO DO ESTABELECIMENTO.

Por Título do Estabelecimento, compreende-se a expressão utilizada na

fachada do ponto comercial. O empresário cria o título para permitir à sua

clientela que o encontre com maior facilidade. Como a marca, pode ser

composto por palavras, algarismos e desenhos.

O título do estabelecimento, segundo a legislação vigente, não possui

órgão para seu registro e conseqüente proteção. Esta falta de legislação

permite a existência de inúmeros títulos iguais, utilizados por empresários

diferentes.

Em diversas cidades brasileiras, encontramos churrascarias em cuja

fachada lê-se “CHURRASCARIA GAÚCHA”! Evidente que não pertencem aos

DIREITO EMPRESARIAL

35

mesmos proprietários; não se trata de franquia ou rede, mas sim da utilização

de uma expressão alusiva aos gaúchos, exímios e tradicionais churrasqueiros.

No entanto, o que importa é que uma não concorra com a outra. Em

cidades grandes, como São Paulo, uma churrascaria localizada na Zona Sul

cujo rodízio custe R$60,00 (sessenta reais) pode ter o mesmo nome de outra

localizada na Zona Sul em que o cliente pague R$15,00 (quinze reais) já que

a freguesia não irá associar uma à outra. O que a legislação proíbe é a

tentativa de enganar o consumidor.

Analisados os principais bens imateriais, passemos ao último tópico desta

unidade.

A MARCA E A PROTEÇÃO AO TÍTULO DO ESTABELECIMENTO

Acabamos de demonstrar, no tópico anterior, que não há órgão de registro

para se proteger o título do estabelecimento.

Por esta razão, a estratégia adotada pela maioria dos empresários

brasileiros é registrar a expressão que utiliza como título do estabelecimento

como marca, vez que a marca é protegida em todo o território nacional.

Tomemos o Banco do Brasil como exemplo é já aproveitando para

recapitular o que fora estudado no capítulo anterior.

A expressão “Banco do Brasil S.A.” é o nome empresarial desta instituição

financeira.

Trata-se de um posto de combustível com a marca estampada na fachada.

Agora, responda: qual a marca deste posto? Se você respondeu BR, errou!

Observe novamente e verá que se trata de claro exemplo de indução em

erro para lesar o consumidor! Está escrito na fachada deste posto de

combustíveis a expressão I3R (treze R). A junção do número 1 (em algarismo

romano I) com o algarismo 3, assemelha-se à letra B!

Veja bem. O dono desta rede de postos criou um título do estabelecimento

alterando marca notória. Se este proprietário tentar registrar sua “marca”

I3R no INPI, não o conseguirá por se tratar de palavra que colide com marca

notória.

Por outro lado, a Rede BR de postos de combustíveis tem ajuizado ações

coibindo a prática de tal atitude, cujo ÚNICO e EXCLUSIVO objetivo é induzir

o consumidor em erro, não apenas pelo título do estabelecimento

absolutamente similar, mas também pelo uniforme de seus empregados.

É HORA DE SE AVALIAR!

Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de estudo,

presentes no caderno de exercícios! Elas poderão ajudá-lo a

fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia no

processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija as

respostas no caderno e depois as envie através do nosso

ambiente virtual de aprendizagem (AVA). Interaja conosco!


36

DIREITO EMPRESARIAL

37

UN

IDA

DE 2 DIREITO SOCIETÁRIO

Para conseguir desenvolver determinado empreendimento, faz-se

necessário, em diversos casos, que os seres humanos se unam para alcançar

este objetivo comum. Havendo interesse econômico no desenvolvimento da

atividade pretendida, necessário se faz regulamentar esta agremiação de

pessoas, dando-lhes segurança para exercer o ramo de negócio escolhido,

criando-se normas de relacionamento entre os membros do grupo,

evidenciando seus direitos e deveres, enfim, tratando de forma organizada

esta relação jurídica de união de vontades. Em nosso país, chama-se Direito

Societário a subdivisão do Direito Empresarial que estuda as espécies de

sociedades existentes, suas regras de constituição, funcionamento e

encerramento. Assim sendo, nesta Unidade serão abordados tópicos que

permitirão a você aprender a escolher o tipo societário adequado à realidade

de cada empreendimento, visualizando ainda, como deve ser a relação entre

os sócios, além de compreender o que podem e o que devem fazer.

OBJETIVOS DA UNIDADE: inserir o estudante no cenário societário brasileiro,

permitindo-lhe adquirir noção exata de cada sociedade empresária existente

em nosso ordenamento jurídico; ensinar que a escolha do tipo societário

não deriva apenas da vontade dos seus sócios, mas, principalmente, de

previsão legal e adequação à realidade do negócio a ser constituído; fazer

com que o leitor se aprofunde no conhecimento das regras de relacionamento

entre os sócios, visando, ao elaborar documento de constituição de qualquer

sociedade, impedir desavença entre os sócios.

PLANO DA UNIDADE:

• Teoria geral do direito societário.

• Tipos de sociedade.

• Sociedades Simples.

• Sociedades Empresárias.

UNIDADE 2 - DIREITO SOCIETÁRIO

38

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

Seja bem-vindo à Unidade 2. Tivemos a oportunidade de aprender as

regras e principais obrigações comuns a todos os empresários brasileiros na

unidade anterior. Faz-se necessário, a partir de agora, aprofundar o

conhecimento sobre a formação técnica das organizações ou das chamadas,

popularmente, empresas.

Nunca é demais lembrar que empresário, em termos jurídicos, se refere

à pessoa – física ou jurídica – que desenvolve certa atividade econômica,

de forma habitual e organizada.

Para situar o leitor no contexto do Direito Societário e facilitar uma visão

genérica do tema, elaboramos o seguinte fluxograma:

Pois bem. O objeto de estudo da presente unidade é a SOCIEDADE,

que fizemos questão de destacar no fluxograma acima vez que, dentre as

pessoas jurídicas existentes, é a única com fim lucrativo, pois as duas outras,

como dito na unidade anterior, possuem fins filantrópicos, preservacionistas,

entre tantos outros.

Desta forma, temos que o Direito Societário é o ramo do Direito que

estuda as pessoas jurídicas de direito privado que têm finalidade lucrativa.

Encontramos no Código Civil, em seu artigo 981, o conceito de

sociedade:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que

reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o

exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Agora que você já se familiarizou com o conceito de sociedade,

passaremos a compreender a razão de se criar este ente jurídico.

Sabe-se que a exploração de qualquer atividade econômica traz consigo

o risco de insucesso. As estatísticas apresentadas pelo Sebrae evidenciam

que a política econômica, aliada à falta de planejamento, bem como a elevada

carga tributária e o excesso de normas trabalhistas e previdenciárias têm

levado ao fracasso empreendimentos iniciados em todo o território nacional.

O fechamento de sociedades ainda em fase de desenvolvimento acaba

por desmotivar novos empreendimentos, principalmente em virtude da

possibilidade de se perder tudo que fora investido.

IMPORTANTE

DIREITO EMPRESARIAL

39

Surge aqui, a primeira pergunta que nos interessa: além de perder o

capital investido no negócio que não prosperou, o sócio poderá ainda ter

seu patrimônio pessoal afetado por dívidas oriundas da sua sociedade que

“naufragou”?

A resposta é exatamente o ponto de partida para se compreender a

razão da criação de sociedade para a exploração de atividade econômica.

Iniciemos nossos estudos partindo do princípio de que NÃO há no

Brasil sociedade composta por UM ÚNICO sócio, mas sim, possuindo, ao

menos, dois sócios. Evidencie-se que a sociedade, ao ser criada, tem que

ter pelo menos dois sócios, porém, em virtude do falecimento de um deles,

momentaneamente poderá ficar a sociedade com apenas um sócio; mas como

veremos adiante, somente perdurará por período específico. Além disto,

devemos nos ater ao fato de que ao investir em certa sociedade, o sócio

pretende ter rendimento superior àquele que obteria caso seu capital

estivesse investido, por exemplo, em caderneta de poupança.

Ora, considerando-se que as sociedades “quebram” com freqüência

nos dois primeiros anos de existência e que o investimento feito não retornará

ao investidor, o fator preponderante que o faz arriscar é exatamente a

possibilidade de ver melhor retorno ao capital que dispunha para injetar em

investimentos.

E é neste ponto que o Direito Societário passa a ter fundamental

importância, pois, com a criação de determinados tipos societários, os sócios

protegem – em parte – seu patrimônio pessoal, além de possuírem

instrumentos jurídicos hábeis para protelar - ou até mesmo evitar – o

desmoronamento do seu negócio.

Isto se deve ao fato de que há dois grandes benefícios concedidos

aos empresários constituídos como Sociedades Empresárias, quais sejam:

separação do patrimônio da sociedade em relação ao dos sócios e

aplicabilidade da Lei de Falências.

O princípio da AUTONOMIA PATRIMONIAL visa trazer SEGURANÇA

aos investidores, pois faz uma separação entre o patrimônio da sociedade

e o dos sócios.

Isto significa que se certa pessoa possui patrimônio pessoal de

R$300.000,00 (trezentos mil reais) e pretende investir R$50.000,00

(cinqüenta mil reais) em algo que lhe seja lucrativo, norteando ampliar seu

patrimônio, caso transfira esta última quantia para determinada sociedade

em que se tornou sócio, em caso de fracasso do negócio, perderá, via de

regra, apenas os cinqüenta mil reais que injetou na sociedade, preservando

assim, os R$250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) restantes de seu

patrimônio pessoal.

Sendo assim, a existência de tal princípio na legislação brasileira traz

certa confiança ao investidor, pois sabe que poderá arriscar parte de seu

VAMOS REFLETIR


40

patrimônio no exercício de qualquer atividade econômica e que, em caso de

quebra, verá seu patrimônio preservado.

Mas, o leitor atento e conhecedor do assunto sabe que a aplicação do

referido princípio sofre diversas EXCEÇÕES! Há, sem dúvida alguma, vários

casos de pessoas que perderam o valor que investiram em determinada

sociedade e praticamente o restante de seus bens passíveis de penhora,

como por exemplo, seu automóvel de uso pessoal e de seus familiares, casas

de aluguel que possuía, bens móveis que guarneciam sua residência etc.

A permissão para que isto ocorra decorre de diversas leis pertencentes

a outros ramos do direito, mas plenamente aplicáveis às sociedades, como é

o caso do Direito Tributário, Trabalhista, Previdenciário e do Consumidor.

Percebeu-se, ao longo dos anos, que muitas sociedades foram criadas

para fins fraudulentos, ilícitos ou ilegais, e que, graças à separação patrimonial

decorrente do Princípio da Autonomia Patrimonial, os sócios golpistas ou

criminosos não perdiam seu patrimônio pessoal. Imagine que em 1920, certa

sociedade sonegava grande parte dos tributos que deveria pagar e em virtude

de fiscalização descobriu-se a prática do ilícito tributário, vindo a sociedade

a ser autuada em valor superior ao seu patrimônio. Nesta situação, o Estado

somente recebia parte do seu crédito, e pior: o patrimônio pessoal dos sócios

era elevadíssimo e o Estado não o poderia afetar!

Foi em conseqüência de fatos como esse que, gradativamente, a

legislação sofreu alterações para limitar a aplicação do citado princípio e

tentar, como isto, impedir a criação de sociedades com fins diversos do

proposto pela legislação, vez que, nos dias de hoje, em várias situações, o

patrimônio pessoal pode ser atingido.

No entanto, assim como a legislação evoluiu para impedir a criação de

sociedades com fins fraudulentos, ilegais ou ilícitos, através da punição de

seus sócios, também surgiram novos artifícios utilizados por criminosos, como

o uso de “laranjas” no quadro de sócios.

Recentemente, dois casos noticiados pela imprensa evidenciam o dito

acima. Em um deles, uma quadrilha de traficantes internacionais criou uma

locadora de vídeos e dvd’s (uma sociedade, devidamente registrada na Junta

Comercial), cuja finalidade não era obter lucros com o aluguel de referidos

bens, mas sim, ter acesso à documentação de seus clientes, como CPF e RG.

De posse disto, os traficantes constituíram diversas sociedades de “fachada”

em nome dos clientes da locadora, para “lavar” o dinheiro do tráfico. Lógico

que o cliente da locadora sequer sabia que seu nome havia sido utilizado.

Noutro caso, a credibilidade do Grupo de Salvamento e Resgate da Força

Aérea Brasileira foi abalada. Os homens desse grupo especial, que passam

por rígido treinamento, foram acusados de negociar (vender!) documentos

das vítimas do acidente aéreo com o avião da companhia GOL. Foram

identificadas sociedades constituídas no Rio de Janeiro – cidade em que

residem vários soldados do grupo – cujos sócios “são” pessoas falecidas no

acidente. Ressalte-se que a constituição de tais empresas foi posterior ao

acidente! É evidente que há falha no sistema de averiguação dos dados dos

Tributos: são formas de ar-

recadação de dinheiro aos

cofres públicos, divididos

em impostos, taxas e con-

tribuições de melhoria.

DIREITO EMPRESARIAL

41

sócios no momento de criação das empresas no Brasil. Atualmente, tramita

processo administrativo para identificar os possíveis envolvidos no caso.

Por esse motivo, atente-se para este conselho: em caso de perda de

documentos pessoais, publique em jornal o ocorrido e faça boletim de

ocorrência. Isto não impedirá que usem seus documentos para constituir

uma sociedade, mas lhe trará respaldo contra as acusações que certamente

lhe serão atribuídas.

Por fim, acerca do Princípio da Autonomia Patrimonial, resta-nos esclarecer

que existe separação entre o patrimônio da sociedade em relação ao dos

seus sócios, mas que sofre limitações em virtude do uso fraudulento das

sociedades. Há uma regra que facilita compreender quando o princípio se

aplica ou não. Basta entender a origem da dívida para saber se afetará

apenas o patrimônio da sociedade ou também o de seus sócios. Se a

obrigação surgiu através de negociação, afetará apenas os bens da

sociedade. Já sendo dívida não negociada pela sociedade, poderá também

afetar o patrimônio de seus sócios.

A sociedade que faz empréstimo bancário negociou com a instituição

financeira o valor, o prazo de pagamento, a taxa de juros etc. Trata-se,

portanto, de dívida negociada entre sociedade e Banco e, em caso de

inadimplência, o credor somente poderá afetar o patrimônio social e caso

este não seja suficiente para quitar o débito, o Banco não receberá a dívida

na totalidade, ainda que os sócios possuam patrimônio pessoal capaz de

pagá-la. Como os Bancos conhecem esta regra, que decorre da aplicabilidade

do Princípio da Autonomia Patrimonial, exigem, no momento da realização

do empréstimo, avalista, para garantir o pagamento.

Por outro lado, em caso de sonegação fiscal, como por exemplo, não

pagamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o fisco (Receita Federal)

poderá afetar o patrimônio de sócio ou sócios, para ver garantida a quitação

do débito, por ser este oriundo de dívida não negociada!

Outro benefício citado anteriormente, a aplicabilidade das regras da

legislação falimentar, aborda assuntos decorrentes da falência ou recuperação

de empresas, que serão estudadas na Unidade 6. Mas, neste momento é

importante frisar o fato de serem estes dois institutos vitais para a

manutenção da sociedade em crise.

Entenda. No Brasil, as pessoas físicas (você!), em caso de endividamento,

não podem se utilizar da Lei de Falências, quer dizer, não há como pedir

falência de pessoa física. A conseqüência, em caso de quebra de pessoa

física, é a negativação de seu nome nos órgãos de proteção de crédito,

acarretando impossibilidade de compras parceladas, abertura de contas em

bancos, não emissão de talonário de cheques nas contas já abertas e, por

fim, através de pedido feito por credor, pode ocorrer a insolvência civil, que

seria o similar da falência, no entanto, sem os benefícios que esta possui.

A falência, por sua vez, permite à sociedade em crise sobreviver ou

até mesmo se restaurar, objetivo maior da legislação falimentar. Ora,

para a economia nacional não é interessante o fechamento de qualquer


42

sociedade, pois deixam de existir diversos postos de trabalho (diretos e

indiretos), diminui-se o pagamento de tributos e assim por diante.

Posto isto, resta evidente que a constituição de sociedade empresária

para a exploração de toda e qualquer atividade com fim lucrativo traz

benefícios e segurança para os seus fundadores.

Antes de conhecermos cada sociedade, vejamos algumas regras que

lhes são comuns e que abordam temas constantemente questionados.

Para ser sócio, podendo exercer todos os seus direitos, a pessoa deve

ter 18 anos completos (antes, eram 21 anos) e estar em condições físicas e

mentais de externar suas vontades.

Se necessário, poderá ser feita a emancipação para sócios com idade

entre 16 e 18 anos, podendo assim, exercer a atividade sem o

acompanhamento de responsável.

Uma dúvida constante: pode um menor de 16 anos ser sócio?

Claro que sim. Em muitos casos, o pai falece e o filho assume seu lugarna sociedade (vide regras a seguir), independentemente de sua idade.Porém, obviamente, deverá estar devidamente representado pelos seusresponsáveis legais, não podendo exercer a administração da empresa.

Outra questão que se tornou polêmica é a sociedade cujos sócios sejammarido e mulher. Na legislação anterior não havia impedimento, sendo que oatual Código Civil permite desde que não sejam casados sob o regime dacomunhão universal ou separação obrigatória.

Após constituída a sociedade, havendo quaisquer das alterações aseguir relacionadas, deverão ser formalizadas e encaminhadas ao órgão deregistro das empresas (Junta Comercial ou Cartório de Registro de PessoasJurídicas):

a) Nomeação ou destituição ou renúncia de Administrador;

b) Redução de capital social;

c) Cessão de cotas;

d) Atas da assembléia ou reunião;

e) Dissolução da Sociedade; e

f) Venda de Estabelecimento: venda de toda a empresa.

Destes atos, os seguintes também devem ser publicados no Diário Oficialda União ou do Estado e em jornal de grande circulação:

a) Redução de capital social;

b) Renúncia de Administrador;

c) Convocação de assembléias;

d) Dissolução da Sociedade;

VAMOS REFLETIR

DIREITO EMPRESARIAL

43

e) Venda de Estabelecimento: todo complexo de bens organizado

para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade

empresária (art. 1.142).

As publicações deverão ser realizadas no Diário Oficial da União ou do

Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal

de grande circulação.

Passemos, então, a adentrar o mundo das sociedades empresárias.

TIPOS DE SOCIEDADES

Segundo o Código Civil brasileiro, as sociedades existentes dividem-

se em dois grandes grupos: aquelas que não possuem personalidade jurídica,

denominadas de Não Personificadas e as que detêm personalidade jurídica,

chamadas de personificadas. As primeiras se subdividem da seguinte forma:

A sociedade Em Comum, dividida pelos autores de direito em duas

espécies, foram devidamente estudadas na Unidade 1, quando abordamos

as conseqüências da falta de registro da atividade na Junta Comercial e,

portanto, não serão analisadas na presente unidade.

Em relação às sociedades com personalidade jurídica, temos a seguinte

classificação:

Vê-se, portanto, que há atualmente dez espécies societárias vigentes

no Brasil e que, naturalmente, cada uma delas possui uma finalidade específica

a ser estudada nos tópicos posteriores.

Antes de adentrarmos o estudo de cada sociedade, devemos destacar

que as duas espécies mais adotadas pelos empreendedores brasileiros são

a Anônima (S.A.) e a Limitada (Ltda) e, como veremos adiante, a preferência

decorre da proteção jurídica que ambas fornecem a todos os seus sócios

bem como as inúmeras possibilidades de se regulamentar, de forma sábia, a

relação entre os seus sócios.


44

Comecemos então, a estudar cada sociedade.

SOCIEDADES SIMPLES

1ª- SOCIEDADE SIMPLES

A sociedade simples é tanto gênero quanto espécie. Ao se observar

novamente o fluxograma acima, pode-se notar que do gênero Sociedade

Simples decorrem duas espécies, Sociedade Simples e Cooperativa.

A cooperativa fora inserida no Código Civil, no entanto, suas regras

estão contidas na Lei n. 5.764, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1971.

Já a Sociedade Simples, disciplinada pelo Código Civil, é inovação no

direito brasileiro, pois tal modalidade não era prevista em nosso ordenamento

jurídico; porém o legislador deu-lhe grande ênfase, considerando-a,

praticamente, como a sociedade mais importante contida no Código Civil,

determinando, inclusive, que suas regras serão aplicadas às demais

sociedades, quando cabíveis.

A constituição desta modalidade de sociedade não decorre de mera opção

dos seus fundadores; ao contrário, somente é permitida sua criação para os

casos previstos no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce

profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda

com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da

profissão constituir elemento de empresa.

Assim sendo, a composição desta espécie societária depende da união

de pessoas reunidas em prol da obtenção de lucro através da exploração

de atividade econômica de caráter intelectual, desde que possua natureza

científica, literária ou artística.

Ao criarem tal sociedade, seus fundadores assumem a responsabilidade

de compor o patrimônio social (da sociedade) através da transferência de

bens ou SERVIÇOS que até então lhes pertencia para, em retribuição,

dividirem os lucros advindos do negócio explorado, nos termos dos artigos

981 e 982 do Código Civil.

A escolha da sociedade simples advém da finalidade da empresa, qual

seja, atividade intelectual. Desta forma, se dois ou mais contadores se unem

para “montar” escritório de prestação de serviços contábeis, assumindo risco

e partilhando os lucros, deverão constituir sociedade simples, já que a

atividade exercida decorre de sua capacidade intelectual. O mesmo ocorre

em caso de agremiação de outros profissionais, como os analistas de

sistemas, engenheiros de produção e administradores.

Outro detalhe importante se refere à contratação de empregados pela

sociedade. Ao reler o final do parágrafo único acima transcrito, percebe-se

claramente que a sociedade pode contar com o auxílio de colaboradores,

não perdendo sua característica principal, ou seja, os contadores, ao criarem

a sociedade, poderão contratar secretária ou auxiliar administrativo.

DIREITO EMPRESARIAL

45

Destacamos acima que ao contribuir com a formação do patrimônio da

sociedade, os sócios podem integralizar o capital social em recursos e/ou em

serviços. Esclareça-se que nas demais sociedades a serem estudadas, os

sócios somente podem contribuir com recursos, sendo proibida a

contribuição através da prestação de serviços.

Por recursos devemos entender as contribuições feitas em dinheiro (em

espécie), bens (materiais ou imateriais) e créditos (cheques, notas

promissórias, créditos decorrentes de contratos etc).

Para melhor compreender, imaginemos que Francisco e Mário se

graduaram em Ciências Contábeis e pretendem “abrir” escritório contábil.

Decidem que precisam investir R$20.000,00. Este valor é o que chamamos

de capital social, ou seja, o montante que será transferido para a sociedade.

Com esta quantia, irão adquirir móveis, equipamentos, material de escritório,

computadores e programas específicos para fins contábeis, etc. No entanto,

apenas Mário dispõe de capital para investir e decidiu transferir os

R$20.000,00 de seu bolso para a sociedade enquanto Francisco, que

demonstrou ser estudioso e absolutamente competente enquanto colega

de faculdade, entrará com a prestação de serviços, o que não seria possível

no caso, por exemplo, da constituição de sociedade Ltda.

A formalização da criação desta sociedade decorre da elaboração de

Contrato Social, que após ser assinado pelos sócios, deverá ser levado a

registro em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, no prazo de até 30

dias a contar da sua assinatura. Observe, portanto, que diferentemente das

sociedades empresárias, a sociedade simples não é registrada na Junta

Comercial.

Outra diferença que merece destaque refere-se à responsabilidade dos

sócios. Na introdução desta Unidade frisamos que, com a criação da

sociedade, os sócios protegem seu patrimônio em relação às dívidas feitas

pela própria sociedade, através do princípio da autonomia patrimonial. No

entanto, tal regra não se aplica às sociedades simples, pois a

responsabilidade dos sócios é ILIMITADA, ou seja, dívida gerada pela

sociedade poderá atingir os bens pessoais de seus sócios,

independentemente da origem do débito.

Criada a sociedade, todos os sócios titularizam o direito de participar

nos lucros, sendo proibida a inserção de cláusula no contrato social em

sentido contrário. Esta participação nos lucros é proporcional à quantidade

de cotas que cada sócio possui.

A participação societária decorre dos recursos que cada sócio transferiu

para a sociedade; assim, se o capital social for de R$ 20.000,00, havendo

apenas dois sócios que contribuíram com R$10.000,00 cada, a participação

será de 50%. Ao assumirem a responsabilidade de compor o capital social,

seja integralizando-o imediatamente (à vista) ou futuramente (a integralizar),

todos os sócios assumem a obrigação de “bancar” a inadimplência do sócio

que deixou de contribuir no momento combinado. Denominamos esta

obrigação de responsabilidade solidária. Sociedade é igual a casamento, a

obrigação de um atinge a todos!

Contrato Social: documen-

to contendo, ao menos, as

cláusulas exigidas por lei,

assinado pelos sócios e

vistado por advogado.


46

Após a constituição da sociedade, qualquer sócio pode alienar (vender)

sua participação societária, porém o sócio cedente (vendedor) das cotas

continua solidário para com o cessionário por até 2 anos a contar da alteração

contratual averbada em Cartório. Isto significa que, mesmo após sua saída

da sociedade, sua responsabilidade ainda perdura por mais dois anos.

O contrato social deve especificar se a sociedade terá prazo

determinado ou indeterminado. Esta segunda opção é bem mais usual, além

de ser mais vantajosa, já que influencia diretamente os direitos e deveres

dos sócios.

No caso do exercício do direito de retirada de qualquer sócio, ou

seja, este não pretende mais continuar na sociedade nem vender sua

participação, recebendo da sociedade valor equivalente à sua participação

societária; em se tratando de sociedade com prazo indeterminado, basta

que seja dado aviso prévio de 60 dias comunicando sua saída, porém, sendo

a sociedade constituída por prazo determinado, a retirada do sócio somente

poderá ocorrer judicialmente, através do ajuizamento de ação justificando

as razões da saída do sócio.

Vê-se, portanto, que não há vantagem em se firmar sociedade com

prazo determinado.

Sabemos que a sociedade simples é uma pessoa jurídica, um ente

criado por lei, para agir em nome de duas ou mais pessoas. Porém, toda

pessoa jurídica depende de uma pessoa física para praticar seus atos. No

caso das sociedades, chama-se ADMINISTRADOR quem exerce, em nome

da sociedade, todo e qualquer ato.

Nomeia-se o administrador, escolhido entre os sócios pessoas

físicas, através de cláusula do contrato social, ou em instrumento separado

que deverá ser averbado no Cartório para ter validade perante terceiros.

Havendo omissão contratual, a administração da sociedade será atribuída a

todos os sócios.

Aparentemente, ser administrador parece ser bastante interessante,

em virtude do poder que este detém perante a sociedade, mas, em caso,

por exemplo, de sonegação fiscal, além de se ressarcir os cofres públicos,

haverá processo criminal, cujo réu será o administrador.

Segundo a legislação, o administrador deverá conduzir o negócio como

se seu fosse, agindo sempre em conformidade com os interesses da

sociedade, jamais em proveito próprio, podendo, inclusive, ser

responsabilizado por danos quando assim proceder.

Dentre suas atribuições está o compromisso de prestar contas detalhadas

de sua administração aos sócios, fazendo-o através de inventário anual,

balanço patrimonial e de resultado econômico.

O administrador cuida do andamento da sociedade, não lhe cabendo

decidir acerca de questões cujas resoluções cabem aos sócios, através de

votação.

DIREITO EMPRESARIAL

47

Segundo o Código Civil, em seu artigo 1.010, as decisões sobre os

negócios da empresa serão tomadas por maioria de votos dos sócios, de

acordo com a participação societária, sendo que em caso de empate, a decisão

caberá ao maior número de sócios ou, não sendo possível, através de

processo judicial, o juiz resolverá a situação. Imagine uma sociedade com 4

sócios, todos engenheiros agrônomos, em que cada um possua 25% do

negócio. A sociedade que eles mantêm pretende adquirir um veículo de tração

para o serviço que realizam em campo. Dois preferem automóvel de marca

americana e os demais, japonesa. Com a votação realizada, o resultado

será 50% optando por uma marca e outros 50% por outra. Empate! Neste

caso, seguindo o que consta da lei, utiliza-se o primeiro critério de desempate,

qual seja, número de sócios. Então, quantos sócios titularizam 50% do capital

social? Dois! E os outros cinqüenta por cento, outros dois. Assim sendo, a

simples aquisição de um veículo, em que os sócios divergem quanto à marca,

irá parar no Tribunal! E o pior não é isso: que competência técnica possui o

juiz para determinar qual a marca de veículo mais adequada para os fins da

sociedade? Evidente que terá que ser nomeado perito para dar parecer, o

que encarecerá o processo. E o processo demorará tanto tempo para ser

julgado em todas as instâncias que ao seu término, os veículos ora escolhidos

estarão absolutamente ultrapassados.

Absurdo, mas está na lei! Diferentemente ocorre em relação à votação

para que se procedam alterações do contrato social, já que deverá haver

UNANIMIDADE dos sócios. Desta forma, tem-se que, para modificar qualquer

dos assuntos contidos no artigo 997, todos os sócios devem ser favoráveis,

ou seja, em sociedade composta por dois sócios, em que um titulariza 99%

das cotas e outro apenas 1%, somente poderá a sociedade, por exemplo,

aceitar a entrada de novo sócio, se ambos consentirem.

Aproveitando o assunto, passemos a abordar as opções previstas em

lei acerca do que pode ocorrer em caso de falecimento de sócio.

Sendo omisso o contrato social, utiliza-se a regra geral, ou seja, faz-

se balanço especial para se descobrir o valor da sociedade à época da morte

do sócio e se procede a liquidação da sua participação societária, pagando-

se aos herdeiros montante proporcional as cotas deixadas. Quantifique-se:

sociedade avaliada em R$200.000,00 cujo sócio falecido possuía 20% das

quotas, gerará o pagamento de R$40.000,00 aos herdeiros.

Além desta regra, outras opções são previstas em lei, desde que

contidas no contrato social. A primeira delas se refere à dissolução da

sociedade, ou seja, o fechamento da empresa. Há pouco citamos exemplo

de sociedade com dois sócios, detentores, reciprocamente, de 99% e 1% do

capital social. Óbvio que o sócio titular de 99% foi aquele que investiu

praticamente sozinho na formação do capital social. Supondo que a sociedade

seja avaliada em R$100.000,00 e em decorrência do falecimento deste sócio,

a sociedade teria que remunerar aos herdeiros a quantia de R$99.000,00,

tornando-se inviável a sua continuidade. Desta forma, em tais situações,

aconselha-se que seja previsto no contrato social que o falecimento do sócio

titular dos 99% proceda-se ao encerramento da sociedade. Este é apenas


48

um exemplo, já que tal cláusula pode existir em todo e qualquer contrato

social de sociedade simples.

Por último, ainda sobre a morte de sócio, outra saída que pode ser

inserida no contrato social tange à possibilidade de os herdeiros substituírem

o sócio falecido, ou seja, se o finado tinha esposa e dois filhos e era dono de

20% da sociedade, estes três juntos ocuparão seu lugar na sociedade.

Ainda sobre sócio, outra questão que gera muita dúvida se refere ao

direito de excluí-lo da sociedade. Há, segundo o Código Civil, quatro razões

que justificam a expulsão do sócio, a saber:

a) Falência do sócio: decretada a falência de sócio pessoa jurídica,

a sociedade poderá, por deliberação dos demais sócios, excluí-

lo;

b) Liquidação da quota para pagamento de credor: caso qualquer

sócio endivide-se e não possua patrimônio para pagar o credor,

sairá da sociedade, passando sua participação para seu credor,

ou ainda, poderá a sociedade remunerar o credor, reduzindo o

capital social;

c) Sócio remisso: considera-se remisso o sócio que não integralizou

sua participação no capital social, podendo a sociedade optar

entre excluí-lo ou cobrar-lhe o valor da quota. Observe que

ocorrendo a segunda hipótese, o sócio permanecerá no quadro

de quotistas;

d) Ação proposta por falta grave ou incapacidade superveniente:

configura falta grave a prática de atitudes contrárias ao bom

andamento do negócio, ao afeto na relação entre os sócios, à

vontade de prosperar coletivamente. Para se excluir sócio por

qualquer destes motivos, deverá a sociedade ajuizar ação na

Justiça, comprovando o fato ocorrido. Já a incapacidade

superveniente ocorre quando o sócio perde sua capacidade civil,

ficando impossibilitado de manifestar sua vontade. São

exemplos de incapacidade superveniente o acometimento de

doença mental ou doença grave que impeça a pessoa de exprimir

suas vontades; ou ainda, acidente, atropelamento, ou qualquer

outra fatalidade que gere estado de coma, tornando o sócio

absolutamente incapaz para praticar qualquer ato.

Para finalizarmos nosso estudo sobre sociedade simples, resta-nos

compreender os motivos de sua dissolução, previstos no artigo 1.033 do

Código Civil.

Vamos dividir as hipóteses sobre duas óticas: de um lado, os motivos

decorrentes de pleno direito e de outro, em virtude de processo judicial.

I. PLENO DIREITO:

a) Fim do prazo de duração: se a sociedade foi constituída com prazo

determinado, chegando o dia estipulado, a sociedade deverá ser encerrada.

No entanto, vencido o prazo e não iniciado o procedimento de liquidação e

DIREITO EMPRESARIAL

49

não havendo oposição de qualquer dos sócios, a sociedade torna-se-á por

prazo indeterminado.

b) Consenso dos sócios: os sócios podem decidir pelo encerramento da

sociedade por prazo determinado antes da chegada do dia estipulado, porém

deve haver unanimidade dos sócios. Tratando-se de sociedade por prazo

indeterminado, basta maioria absoluta para aprovar seu fechamento, ou

seja, votos dos sócios que juntos detenham mais de 50%.

c) Falta de pluralidade de sócios: já lhes foi dito que nosso ordenamento

jurídico vigente não autoriza a constituição de sociedade – qualquer que

seja – com apenas um sócio. Dissemos também, naquela oportunidade,

existir, por exceção, hipótese onde a sociedade passe a ter apenas um sócio.

Ocorre, por exemplo, quando há apenas dois sócios e um deles falece, não

havendo previsão para que os herdeiros ocupem seu lugar; ou ainda,

sociedade com três sócios em que, através de processo judicial, um deles

requer a expulsão dos outros dois alegando que estão furtando bens ou

valores da sociedade. Veja que em ambos os exemplos, a sociedade foi

constituída com, ao menos, dois sócios e posteriormente passou a ter apenas

um. Nestas situações, o sócio remanescente deverá, no prazo máximo de

180 dias da data em que tal fato ocorrer, regularizar a situação, por exemplo,

trazendo novo sócio, pois, não o fazendo, automaticamente a sociedade

será encerrada.

d) Falta de autorização para a sociedade funcionar: algumas atividades

dependem de autorização de órgão próprio para ter seu regular

funcionamento. Compete ao representante do Ministério Público (Promotor

de Justiça) providenciar a liquidação de sociedade simples que não tiver

autorização para funcionar, caso os sócios não a providenciarem nos 30 dias

que se seguirem à ocorrência que o motivou. Para melhor elucidar, em se

tratando o objeto da sociedade simples de natureza intelectual, utilizemos

como exemplo sociedade composta por veterinários que prestam serviço de

certificação de animais rastreados. No início da atual década, o Ministério da

Agricultura criou norma obrigando a rastreabilidade do rebanho bovino

nacional, através da aplicação de brincos eletrônicos (ou outros métodos)

em todos os animais. Surgiram, então, empresas privadas chamadas de

certificadoras, cuja existência depende de autorização para funcionamento.

Deixando de tê-la ou vindo a ser suspensa a autorização, o Promotor Público

deverá determinar o encerramento da empresa.

II. PROCESSO JUDICIAL

a) A ser ajuizado por qualquer dos sócios nas seguintes situações:

• em qualquer fato contratualmente previsto como permissivo da

dissolução;

• em vício que possa anular sua constituição;

• na perda do fim social, ou seja, não há atividade a ser

desenvolvida pela sociedade;

• no fato do fim social não poder ser executado.


50

Em qualquer dos casos acima, ocorrerá a dissolução da sociedade e

posteriormente, será feita sua liquidação da seguinte forma:

• apuração do ativo e do passivo; e

• distribuição do acervo entre os sócios, conforme participação societária.

2ª – COOPERATIVA

As cooperativas, com a entrada em vigor do Código Civil, que se deu

em 2003, passaram a ser consideradas como espécies de sociedade simples,

no entanto, suas regras estão contidas tanto no artigo 1.094 deste código

como também na Lei nº. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, merecendo

destaque os seguintes pontos:

• o seu capital social poderá ser variável ou inexistente;

• sua finalidade, para ser atingida, deve observar número mínimo

de sócios para compor a administração da sociedade, sem

limitação de número máximo;

• em seu documento de constituição, denominado estatuto social,

será feita a limitação do valor da soma de quotas do capital

social que cada sócio poderá tomar, sendo intransferíveis as

quotas à terceiros estranhos à sociedade, ainda que por

herança;

• as decisões a serem tomadas, diferentemente das sociedades

em geral, considerarão o número de sócios presentes à

reunião, e não no capital social representado, possuindo cada

sócio um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a

sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

• a distribuição dos resultados será feita de forma proporcional

ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade;

• por fim, a responsabilidade dos sócios poderá ser limitada ou

ilimitada conforme previsão em seu estatuto social.

SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

1ª - SOCIEDADE LIMITADA (LTDA)

Há cinco espécies de sociedades empresárias (vide fluxograma anterior),

sendo a Sociedade Limitada eleita como a preferida dos empreendedores e

investidores brasileiros.

Estima-se que, aproximadamente, 97% das sociedades empresárias

sejam constituídas como Ltda, enquanto 2% são criadas como Sociedades

Anônimas e o restante – apenas 1% - como as outras três espécies.

Este significativo quantitativo indica que as sociedades limitadas possuem

características aptas para se adequar à necessidade dos sócios ao

constituírem pessoa jurídica adequada ao seu empreendimento.

DIREITO EMPRESARIAL

51

Mas, o que torna esta sociedade tão distinta das outras?

Devemos nos lembrar que são utilizadas para empreendimentos de

pequeno, médio e grande porte! Algumas pessoas aprendem que as

sociedades anônimas são as grandes empresas, enquanto pequenas e

médias são limitadas. Esta é uma meia-verdade. Realmente, as grandes

corporações são sociedades anônimas, mas há também empresas de médio

porte constituídas como tais, assim como existem empresas, líderes de

mercado em sua área de atuação, constituídas como Ltda. Portanto, aprenda,

desde já, que NÃO é o tamanho do empreendimento que distingue as

sociedades, e sim, suas regras de constituição, funcionamento e

encerramento.

Passemos ao estudo da Ltda.

A sociedade limitada tem normas estabelecidas pelo Código Civil e, nas

omissões, pelas normas da Sociedade Simples ou pelas da Sociedade Anônima

se assim o contrato social estabelecer. Seu registro é feito na Junta Comercial.

Diferentemente da sociedade simples, o objeto (atividade econômica)

a ser explorado na sociedade limitada pode ser a produção ou circulação

de bens ou serviços. Lembre-se que, na simples, o objeto somente pode

ser decorrente da prestação de serviços de caráter intelectual.

Desta forma, podem constituir sociedade limitada aqueles que exerçam

atividade de fabricação ou transformação de produtos (indústria),

comercialização de bens (atacadista, supermercadista, etc.), locação de

imóveis (imobiliária), locação de móveis e automóveis, prestadores de serviços

de limpeza, perfuração de poços artesianos, enfim, todo e qualquer

empresário que produza ou circule bens ou serviços.

O primeiro ponto que tornou a “limitada” a preferida dos brasileiros é

exatamente a abrangência de seu objeto, como vimos no parágrafo anterior,

mas a questão fundamental está contida na proteção patrimonial que esta

traz aos seus sócios. Dissemos na parte introdutória desta unidade que,

com a constituição de pessoa jurídica para o exercício da atividade econômica,

os sócios protegem seu patrimônio pessoal, mas foi-lhes informado também

que esta regra NÃO é aplicável a todas as sociedades.

Vimos, no capítulo anterior, que os sócios da sociedade simples possuem

responsabilidade ILIMITADA, ou seja, dívidas da sociedade afetam o

patrimônio dos sócios, não se aplicando, portanto, o tão falado princípio da

autonomia patrimonial.

Já em relação à sociedade limitada, tal princípio tem plena aplicabilidade,

gerando, como conseqüência, maior segurança aos seus sócios, pois sabem

que, em caso de dívida criada pela sociedade com credor com quem manteve

negociação, não correrão riscos de perder parte ou todo seu patrimônio

pessoal. O credor deverá satisfazer seu crédito, identificando e indicando

bens da sociedade e caso esta não possua o suficiente, o credor não

receberá o montante total de sua dívida.


52

Por esta razão, sempre que se firmar contratos com sociedades limitadas,

o credor deverá se precaver, exigindo garantias, como, por exemplo, a

prestação de aval, cujo avalista pode ser sócio possuidor de patrimônio

suficiente para pagar a dívida assumida pela sociedade.

A formação do patrimônio da sociedade, através da transferência de

recursos que compõem o capital social, também diverge da sociedade simples,

pois, na limitada, não pode haver contribuição através da prestação de

serviços, ou seja, os sócios podem participar da constituição do capital

social transferindo dinheiro, bens ou créditos.

Em troca desta contribuição, recebem os sócios a participação societária

(%), chamada de quotas (ou cotas), iguais ou desiguais, cabendo uma ou

diversas a cada sócio, sendo que a responsabilidade destes é restrita ao

valor de suas quotas; portanto, possuem responsabilidade LIMITADA.

Note que o nome da sociedade decorre do tipo de responsabilidade dos

sócios: limitada!

Suponha que certa pessoa tenha R$100.000,00 (cem mil reais)

depositados em caderneta de poupança, rendendo algo em torno de 0,6%

ao mês. Possui ainda casa em que reside com a família (impenhorável) e

automóvel no valor de R$50.000,00. Convidado por um amigo, torna-se sócio

de supermercado, investindo R$60.000,00 em dinheiro. Em troca deste

investimento, passou a ser dono de X% do supermercado.

Como sabemos, todo e qualquer negócio traz consigo risco de insucesso,

então, pergunta-se: o que motivou aquela pessoa a retirar parte do que

possuía depositado em banco, com baixíssimo risco de perda, para investir

em empreendimento de risco? A resposta é simples: perspectiva de melhor

remuneração, vez que a caderneta de poupança rende quase nada...

Se o supermercado “quebrar” perderá o investidor o restante depositado

no banco e o seu automóvel? É aqui que entra a compreensão do que seja

responsabilidade LIMITADA.

A responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa se limita ao valor

que prometeu investir e que efetivamente transferiu para a composição do

capital social.

No caso suposto, ao transferir os R$60.000,00 para a sociedade, o sócio

preservou o restante de seu patrimônio pessoal. Vale lembrar, que

dependendo da origem da dívida, esta regra comporta exceções. Refiro-me

às dívidas não-negociáveis, decorrentes de créditos fiscais, previdenciários,

trabalhistas e consumeristas (consumidor) e sempre que se comprovar que

a sociedade fora criada com fins fraudulentos, ilegais ou ilícitos.

Ainda sobre o capital social, devemos alertar que os sócios são devedores

solidários pela sua integralização. Assim, o sócio que se comprometeu a

transferir R$60.000,00, tendo cumprido sua obrigação, poderá ver-se obrigado

a integralizar a cota de seu próprio sócio que não honrou seu compromisso.

Quantifica-se:

DIREITO EMPRESARIAL

53

Capital social: R$ 100.000,00.

Sócio “A” – deverá investir, à vista, R$ 60.000,00.

Sócio “B” – deverá investir, à vista, R$ 20.000,00 e em 6 meses, mais

R$20.000,00.

Se “B” deixar de pagar a segunda prestação assumida, “A” torna-se

devedor solidário, podendo inclusive ser compelido, através de processo

judicial, a quitar o débito, podendo, posteriormente, ajuizar ação de regresso

contra “B” para recuperar o valor que este deveria ter pago e se “B” não

possuir patrimônio passível de penhora, “A” nada receberá.

Sociedade é como casamento, assim a escolha do parceiro (sócio) é

essencial para o bom funcionamento do negócio.

Finalizando a análise da composição do capital social, devemos esclarecer

que os sócios respondem solidariamente pela exata estimação de bens

conferidos ao capital social até o prazo de cinco anos da data do registro

da sociedade. Caso certo sócio transfira veículo avaliado no contrato social

em R$30.000,00, mas cujo valor de mercado seja R$25.000,00, todos os

sócios podem ser acionados para saldar esta diferença, já que deveriam ter

impedido que o veículo entrasse na sociedade com valor incorreto.

Passemos ao estudo da administração da sociedade.

A sociedade será administrada por uma ou mais pessoas - podendo ser

sócios ou não-sócios - designados no contrato social ou em ato separado.

A escolha do administrador é feita por deliberação dos sócios, sendo

que, em se tratando de pessoa não-sócia (terceiro) e caso o capital social

ainda não esteja todo integralizado, a votação para eleição deve ser

unanimidade; já se integralizado, serão necessários votos de 2/3 do capital

social, no mínimo.

Empossado o novo administrador através de ato separado, nos dez dias

seguintes, deverá ser feita averbação de sua nomeação na Junta Comercial.

O administrador poderá ser destituído, caso nomeado em contrato, por

votação de no mínimo 2/3 do capital social, salvo disposição contrária em

contrato, enquanto o nomeado em documento em separada, mais de 50%.

Para validar o término do exercício do cargo de administrador deve ser

comunicada à Junta Comercial no prazo máximo de 10 dias seguintes à

ocorrência.

Pretendendo o administrador renunciar ao cargo, por livre e espontânea

vontade, deverá comunicar à sociedade e para ter efeito perante terceiros,

obrigatoriamente terá que comunicar à Junta Comercial.

Feitas estas considerações acerca da administração, abordaremos as

regras pertinentes às decisões a serem tomadas.

Todas as deliberações dos sócios ocorrerão em reunião (sociedade com

até 10 sócios) e em assembléia para sociedades com mais de dez sócios.


54

A validação da realização das reuniões ou assembléias ocorrerá segundo

o trâmite a seguir: publicação do anúncio de convocação por 3 vezes, devendo

a primeira comunicação acontecer 8 dias antes da realização da assembléia

para a primeira convocação e de 5 dias, para as posteriores. Para evitar

custos com estas publicações feitas em jornal de grande circulação, supre-

se tal exigência quando todos os sócios comparecerem ou se declararem,

por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

Pode-se também por questões de economia e praticidade, dispensar a

reunião ou a assembléia desde que todos sócios decidam, por escrito, sobre

a matéria que seria objeto de votação delas.

Em se realizando a reunião ou assembléia, o sócio pode ser representado

por outro sócio ou por advogado, através de procuração com poderes

específicos para tal fim, devendo o instrumento ser levado a registro,

juntamente com a ata. Esta ata deve conter todos os fatos ocorridos e

decisões tomadas e será assinada pelos membros da mesa e por todos os

sócios participantes, devendo, posteriormente, ser levada cópia da ata

autenticada à Junta Comercial para o devido arquivamento nos 20 dias após

a reunião ou assembléia.

Vimos a necessidade da realização da reunião ou assembléia como forma

de se unir os sócios para decidirem sobre questões pertinentes à sociedade,

ou seja, ocorrerá sempre que houver necessidade.

Entretanto, é OBRIGATÓRIO o feitio de assembléia anual nos 4 primeiros

meses de cada exercício social, especialmente para aprovação das contas,

do balanço e do resultado do exercício findo.

Pois bem, convocada a reunião ou assembléia, os sócios votarão e terão

suas decisões aprovadas com base nos seguintes quoruns (quantidade

mínima de votos):

I - 50% + 1 dos sócios presentes para:

a) aprovação das contas da administração;

b) nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas.

II - 50% + 1 do Capital Social para:

a) designação dos administradores, quando feita em ato separado;

b) destituição dos administradores;

c) o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato

social;

d) pedido de recuperação judicial quando a sociedade estiver em crise.

III – mais de 75% do Capital Social para:

a) modificação do contrato social;

b) a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do

estado de liquidação.

DIREITO EMPRESARIAL

55

Ressalte-se, entretanto, que tramita no Congresso Nacional, projeto de

lei para alterar este último quórum de mais de 75% para mais de 50%, como

era na legislação anterior. Mas, até a data da realização deste material, tal

projeto ainda não havia sido votado.

Analisado o quórum de deliberação, vejamos as possibilidades de se

expulsar sócio cujas atitudes não sejam condizentes com os propósitos da

sociedade.

Segundo o Código Civil, pode o sócio, majoritário (que detenha sozinho

mais de 75% do capital social) ser ou não excluído judicialmente da sociedade

mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no

cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente,

bastando cláusula no contrato social que preveja a exclusão por justa causa.

Havendo tal previsão, deverão os sócios convocar reunião ou assembléia

para esse fim, convocando, inclusive, o acusado para participar e se defender

das acusações.

Além da justa causa, a sociedade poderá excluir - ao invés de lhe cobrar

ou reduzir o capital social - o sócio remisso, tal como ocorre na sociedade

simples, lembrando que remisso é o sócio que deixou de integralizar sua

participação no capital social e que, após ser notificado para fazê-lo, não o

fez no prazo de 60 dias.

Outro aspecto interessante refere-se à cessão de cotas (venda da

participação societária). Segundo a regra geral, o sócio pode vender suas

cotas a outro sócio, independentemente do consentimento dos demais e

pretendendo alienar a terceiros, não poderá haver oposição de mais de ¼

dos detentores do capital social.

Frise-se que a cessão de cotas terá eficácia em relação a terceiros

somente após alteração do contrato social arquivada na Junta Comercial,

assinada pelo número mínimo de sócios necessário para validar o ato.

Finalizando o estudo das limitadas, a composição do seu nome empresarial

(vide unidade I) deverá estar relacionada com a atividade econômica da

empresa, acrescida da palavra “limitada” ou sua abreviatura Ltda, podendo

ser criado nome fantasia ou nome ou parte deste dos seus sócios. Vide

alguns exemplos:

• Nome fantasia: Agropecuária Terra Roxa Ltda, Fábrica de

Sorvetes Tarumã Ltda.

• Nome dos sócios: Rodrigues e Lopes Comércio e Indústria Ltda;

Narduchi e Paschoal Comércio de Derivados de Petróleo Limitada.

Ao invés de se usar a palavra “Limitada” ou Ltda, pode-se também

substituí-la por companhia ou cia, DESDE que NÃO seja a primeira palavra do

nome. Assim, o primeiro exemplo acima ficaria, Agropecuária Terra Roxa

Companhia.

Por costume, poucos se utilizam desta expressão na constituição do nome

das sociedades limitadas, sendo seu uso bem mais comum nas anônimas,

como veremos a seguir.


56

2ª - SOCIEDADE ANÔNIMA

Prevista no Código Civil, mas regida por lei própria, qual seja, Lei nº

6.404, de 15 de dezembro de 1976, em virtude de seus elevados custos e

excesso de formalismos, a sociedade anônima constitui, aproximadamente,

apenas 2% das sociedades empresariais existentes no Brasil.

Comparando-a em quantitativo com a sociedade limitada, o leitor não

veria razão para estudá-la, vez que 97% das sociedades existentes no Brasil

são constituídas como limitadas. Mas, analisando-se o faturamento das

primeiras, compreende-se a sua importância.

Para se ter idéia do volume financeiro que as S.A. movimentam e faturam,

saiba, desde já, que, por obrigação legal, todos os bancos e Instituições

financeiras são fundados como tais. Considerando-se que há mais de 200

(duzentos) bancos no Brasil e, somando-se seu fabuloso faturamento,

somente estas sociedades anônimas faturam mais que milhares de

sociedades limitadas!

O rigoroso formalismo citado traz garantias e segurança para seus

acionistas, razão pela qual os sócios de grandes empreendimentos optam

por esta espécie de sociedade.

A primeira característica marcante se refere à formação do capital

social, que, diferentemente das sociedades estudadas, é dividido em

ações, enquanto naquelas, em quotas.

Os sócios das anônimas são denominados acionistas e nas limitadas e

simples, quotistas.

A figura dos acionistas, via de regra, não é tão significativa quanto nas

demais sociedades, sob o aspecto das características e atributos pessoais.

Isto quer dizer que a entrada ou saída de sócios é menos complexa, podendo

haver maior flexibilidade em seu estatuto social. Entenda-se: se alguém

adquire ações da Petrobrás, torna-se acionista. Para os administradores

daquela companhia, é irrelevante quem seja a pessoa, vez que não interferirá

na gestão do negócio.

Desta forma, falecendo este acionista, seus herdeiros tornam-se acionista

da empresa. Lembre-se que, tanto na sociedade limitada como na simples, o

falecimento de sócio faz os herdeiros receberem valor proporcional à

participação societária, somente ocupando seu lugar se for interesse dos

sócios remanescentes.

Outro aspecto interessante relaciona-se com a atividade exercida, pois

a sociedade anônima terá SEMPRE caráter empresarial,

independentemente do seu objeto, quer dizer, não importa se será

constituída para produzir ou circular bens ou serviços ou ainda para o exercício

de atividade de caráter intelectual.

No entanto, o que mais destaca esta sociedade das demais é a

possibilidade de constituí-la para oferecer suas ações aos investidores

interessados, geralmente através da venda na bolsa de valores.

DIREITO EMPRESARIAL

57

Esta perspectiva de comercialização das ações em bolsa de valores

depende da escolha e constituição de sociedade anônima para tal fim.

Isto porque há duas espécies de sociedade anônima: aberta e fechada.

A primeira permite a venda de ações no mercado de capitais, enquanto a

fechada não traz esta possibilidade.

Independentemente da forma escolhida, os acionistas possuem

responsabilidade LIMITADA, protegendo seu patrimônio pessoal em relação

às dívidas da sociedade.

Para se constituir sociedade anônima de capital aberto é necessária a

aprovação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão governamental

responsável pela análise de viabilidade do negócio no sentido de identificar

a possibilidade de, em caso de autorização de abertura do capital, a

sociedade solicitadora conseguirá encontrar compradores para suas ações.

Esta fase de análise é anterior à criação da sociedade, pois, sem a

autorização, a sociedade não poderá vender suas ações. Para conhecer

melhor as atribuições da CVM, ver estatísticas, conhecer o mercado de capitais

e suas normas de operação, dentre outras inúmeras informações, basta

acessar: www.cvm.gov.br.

A formalização do nascimento da S.A. decorre da elaboração de

ESTATUTO SOCIAL e seu devido registro na Junta Comercial.

Como dissemos anteriormente, os sócios recebem ações pelo valor que

investiram na sociedade anônima, que podem ser de três modalidades:

a) ordinárias: são ações obrigatórias na constituição da sociedade. Toda

S.A. possui este tipo de ação, que confere ao seu titular direito a voto;

b) preferenciais: sua criação depende de previsão no estatuto social,

dando ao acionista certos privilégios determinados naquele documento, como,

por exemplo, prioridade no pagamento da distribuição de lucros e pagamento

de dividendos fixos, entre outros. A depender do estatuto social, podem,

também, dar direito a voto;

c) de fruição: são ações pouco conhecidas da população em geral e até

mesmo do empresariado. Sua finalidade é ANTECIPAR ao seu titular o

pagamento do valor que receberia por suas ações. Imaginemos acionista

que detenha 30% do capital social de certa sociedade anônima, sendo 20%

em ações ordinárias e 10% em ações de fruição. Este acionista tem o direito

de amortizar suas ações de fruição através da elaboração de balanço especial

para avaliar a sociedade e assim sendo, receber quantia proporcional às

suas ações. Ainda usando nosso exemplo, se a sociedade anônima for

avaliada em R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) e o acionista quiser

receber por suas ações de fruição, a sociedade lhe pagará R$1.000.000,00

(um milhão de reais) por seus 10%. Importante esclarecer que ele continua

dono de 30% do negócio e em caso de encerramento da sociedade, receberá

apenas por 20% do negócio.

A cada ação também é atribuído um valor específico, através de critérios

diversos:

ESTATUTO SOCIAL: docu-

mento contendo, ao menos,

as cláusulas exigidas por

lei, assinado pelos sócios e

vistado por advogado.


58

a) valor nominal: para encontrá-lo, basta dividir o Capital Social pelo

número de ações. Assim, em sociedade anônima com capital social de

R$10.000.000,00 dividido em 5 milhões de ações, o valor nominal será de

R$2,00 (dois reais).

b) valor patrimonial: divide-se o Patrimônio Líquido (PL) pelo número de

ações. O Patrimônio Líquido é encontrado subtraindo-se o passivo do ativo.

Temos então:

PL = ATIVO – PASSIVO. Valor patrimonial = PL “no. ações.

Exemplo:

Ativo: R$30.000.000,00 - Passivo: R$ 5.000.000,00 = PL:

R$25.000.000,00.

Número de ações: 5 milhões.

Valor Patrimonial = R$5,00 (cinco reais).

c) valor de negociação: em caso de venda das ações, o acionista estipula

valor para suas ações, que será pago pelo adquirente.

d) valor econômico: valor atribuído à ação por analistas de mercado,

considerando-se a credibilidade da empresa, potencial de lucro, patrimônio

líquido, etc..

e) preço de emissão: valor que se dá à ação no momento da constituição

da sociedade, bem como quando houver aumento do capital social.

Esclarecidas as modalidades de ações existentes, seguimos para as

regras acerca da administração das S.A., cujos encontros ocorrem através

de ASSEMBLÉIAS, em que se analisam o desempenho da sociedade, deliberam

sobre assuntos especificados no estatuto social, verificam o volume de

negociações e faturamento, entre vários outros assuntos. As Assembléias

Gerais Ordinárias (A.G.O.) são convocadas para abordar temas cotidianos,

como, por exemplo, apresentação do resultado através de balanço.

As Extraordinárias (A.G.E.) tratam de questões surgidas no exercício da

atividade econômica. São assuntos que devem ser discutidos e analisados

pelos acionistas surgidos no decorrer da existência da sociedade, como a

expulsão de certo sócio, a admissão de novo investidor, etc..

Há também as Assembléias Especiais, cuja participação é restrita aos

acionistas de certas classes, por exemplo, os detentores de ações

preferenciais para análise da distribuição de lucros.

De forma diversa das outras sociedades, a administração da S.A. é

feita por ÓRGÃOS, cujos nomes e atribuições seguem abaixo:

I - CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: composta por, no mínimo, três

acionistas eleitos pela Assembléia Geral. Tem por principal atribuição fixar

diretrizes dos negócios, além de eleger e destituir os diretores. Este órgão é

obrigatório nas sociedades anônimas de capital aberto.

II – DIRETORIA: a compõem, no mínimo, dois membros, podendo ser ou

não acionistas, escolhidos pelo Conselho de Administração, quando existente,

DIREITO EMPRESARIAL

59

ou pela Assembléia Geral. Os diretores são os responsáveis pela condução

dos negócios, direcionando investimentos, sugerindo medidas para redução

de custos, etc..

III - CONSELHO FISCAL: órgão de extrema importância que, como o

próprio nome informa, tem por principal atribuição fiscalizar os atos praticados

pelos administradores da sociedade. Em sua constituição, deve haver no

mínimo três e no máximo cinco membros (acionistas ou não) eleitos pela

Assembléia Geral. Considerando-se que irão fiscalizar os demais órgãos,

natural que seus membros não pertençam à Diretoria ou ao Conselho de

Administração.

Em relação à cessão de ações, retirada do sócio ou morte de acionista,

compete ao estatuto social criar as regras específicas, podendo adotar

qualquer das citadas quando do estudo da sociedade limitada ou simples.

Finalizando, o nome empresarial a ser utilizado, tanto pode adotar nome

fantasia como nome ou parte dos nomes de seus fundadores, acrescidos da

expressão Sociedade Anônima ou sua abreviatura - S.A. - em qualquer parte

do nome ou, ainda, a expressão Companhia ou CIA, desde que seja primeira

palavra.

Exemplos: Banco do Brasil S.A.; Martins Comércio e Serviço de Distribuição

de Produtos S.A..

Usando-se Companhia: Companhia Siderúrgica Nacional, Cia Vale do Rio

Doce.

3ª - SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Esta sociedade e as próximas duas apresentadas a seguir, praticamente

caíram em desuso no Brasil; sua existência no Código Civil gerou diversas

críticas vez que, historicamente, as três sociedades foram e são

freqüentemente criadas com fins fraudulentos, além de que, para seus sócios,

não há as mesmas vantagens proporcionadas seja pela Ltda como também

pela S.A. No entanto, enquanto previstas em nosso ordenamento, compete-

nos fazer breve estudo.

A primeira característica da Sociedade em Nome Coletivo é que os

sócios possuem responsabilidade ILIMITADA, quer dizer, dívidas da

sociedade podem afetar o patrimônio pessoal.

Constitui-se através de contrato social, registrado na Junta Comercial,

sendo que seus sócios devem ser, obrigatoriamente, pessoas físicas.

Sua administração é exercida exclusivamente por seus sócios, sendo

proibida a contratação de pessoa estranha ao quadro de cotistas,

diferentemente do que ocorre com a S.A. e a Ltda.

Em virtude de morte de sócio é feita a liquidação de suas cotas com

respectivo pagamento aos herdeiros, a não ser que o contrato social disponha

de forma diversa.


60

Suas regras estão contidas no Código Civil em seus artigos 1.039 até

1.044.

4ª - SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Esta sociedade possui dois tipos de sócios: os COMANDITÁRIOS e os

COMANDITADOS.

Os primeiros podem ser pessoas físicas ou jurídicas, possuem

responsabilidade LIMITADA e NÃO participam da administração da sociedade,

sob pena de se o fizer, converterem sua responsabilidade para ILIMITADA.

Por sua vez, os comanditados são obrigatoriamente pessoas físicas, com

responsabilidade ILIMITADA. Necessariamente, a administração é feita por

um ou mais sócio comanditado.

Para constituí-la, faz-se contrato social que deve ser registrado na Junta

Comercial.

Em virtude de morte de sócio COMANDITADO é feita a liquidação de suas

cotas com respectivo pagamento aos herdeiros; já no falecimento de

COMANDITÁRIO, seus herdeiros assumem sua participação, passando a

compor o quadro de sócios, salvo se que o contrato social dispor de forma

diversa.

Suas regras estão contidas no Código Civil em seus artigos 1.045 até

1.051, donde se extrai que a composição de seu nome empresarial poderá

ser utilizada o nome de sócios comanditados e, em se usando nome de

comanditário, este se torna comanditado.

5ª - SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Tal qual a sociedade anônima, esta sociedade é constituída através de

ESTATUTO SOCIAL, registrado na Junta Comercial, em que seus sócios são

denominados acionistas e recebem ações em troca do investimento realizado.

Seus sócios possuem responsabilidade LIMITADA, exceto os que

participam da administração, através da Diretoria, cuja responsabilidade é

ILIMITADA.

O nome empresarial deve adotar o(s) nome(s) do(s) sócio(s) diretores.

Está disciplinada pela Lei de Sociedades por Ações (LSA), observados

também, o disposto nos artigo 1.090 a 1092 do Código Civil.


Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de

estudo, presentes no caderno de exercício! Elas irão ajudá-

lo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia no

processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija as

respostas no caderno e depois as envie através do nosso

ambiente virtual de aprendizagem (AVA) ou pelo correio (em

formulário próprio). Interaja conosco!

Vimos, nesta unidade, o quão complexa é a compreensão das espécies

societárias previstas em nosso ordenamento jurídico.

DIREITO EMPRESARIAL

61

No entanto, em virtude da existência de ramos de atuação empresarial

tão distintos como os hoje existentes, não poderia o legislador deixar de

trazer diversas modalidades de sociedades ao cenário jurídico.

Cada sociedade estudada possui relevante importância na economia

nacional; umas possuindo simplicidade tanto em sua constituição como em

sua existência, outras sendo complexas do início até o seu encerramento.

Conhecendo este cenário, poderá o aluno seguir para a unidade 3, que

trata das normas pertinentes à concorrência entre as sociedades empresárias.

Até a próxima!


62

DIREITO EMPRESARIAL

63

UN

IDA

DE 3

ASPECTOS JURÍDICOS DO DIREITO

CONCORRENCIAL

A atuação dos empresários no cenário econômico e na disputa por clientes

gera, naturalmente, ampla competição, denominada concorrência. Admita-

se (ou não) a concorrência, por mais justa que seja, visa restringir a área de

atuação do oponente e até mesmo, retirá-lo do competitivo mercado. Mas,

graças à concorrência, há criação constante de novos produtos e melhora

nos já existentes, além de seus preços sofrerem constantes reduções. Por

esta razão, a Constituição Federal estimula a livre concorrência entre os

empresários, porém impondo limites nesta competição para se evitar

prejuízos ao consumidor, à economia nacional e aos próprios concorrentes.

OBJETIVOS DA UNIDADE:

• Demonstrar a finalidade positiva advinda da livre concorrência

entre os empresários do mesmo setor de atuação.

• Apresentar aos alunos os órgãos de proteção da concorrência

e sua área de atuação.

• Distinguir as práticas consideradas lícitas e as ilícitas.

• Especificar as atitudes incorretas e as conseqüências da atuação

ilícita do empresário.

PLANO DA UNIDADE:

• Princípios constitucionais da livre iniciativa.

• Concorrência desleal.

• Infração da ordem econômica.

• Licitações.

Bons estudos!

64

UNIDADE 3 - ASPECTOS JURÍDICOS DO DIREITO CONCORRENCIAL

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA

O desenvolvimento da atividade econômica, como fora demonstrado nas

duas unidades já estudadas, vem sendo regulamentado desde 1850, com

a entrada em vigor do Código Comercial.

A criação de normas para se disciplinar os empreendimentos empresariais

não se limita apenas a regulamentar a relação dos sócios entre si ou para

com a sociedade empresária da qual participa, mas também demonstra

grande preocupação em impedir a prática de atos lesivos à população em

geral.

Aqui no Brasil, já em 1946, foi utilizada a expressão “abuso de poder

econômico”, evidenciando a política de desenvolvimento econômico planejada

por Getúlio Vargas com vistas à preservação dos interesses coletivos.

Outra conquista importante ocorreu em 1962 com a criação de órgão

da Administração Pública Federal até hoje existente e o Conselho

Administrativo de Defesa Econômica, costumeiramente apresentado ao

público através da imprensa por sua sigla, CADE.

Seu surgimento é considerado marco histórico para o Direito

Concorrencial, pois, até então, todas as discussões, ligadas ao assunto em

que não se chegava a acordo, teriam que ser resolvidas pelo Poder Judiciário.

Com o passar dos anos e a constituição de diversas sociedades

empresárias, a concorrência entre estas tornou-se crescente, sendo desleal

em muitos casos e, com certa freqüência, trazendo consigo prejuízos aos

consumidores em geral.

Por esta razão, o Governo Federal, atento ao crescimento de lesões aos

princípios constitucionais da concorrência, fez surgir a Lei nº 8.884"94, ditando

as principais regras acerca do Direito Concorrencial, além de criar a estrutura

adequada para monitorar o desrespeito a estas normas bem como punir os

infratores.

Foi assim que se edificou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

(SBDC), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a Secretaria de

Acompanhamento Econômico (SEAE).

Atualmente, compete ao CADE analisar e, se necessário, punir, a prática

de atos atentatórios à legislação concorrencial, cuja decisão decorre de

Processo Administrativo.

Deve-se, no entanto, se esclarecer que existe a possibilidade da parte

interessada e insatisfeita com a decisão do CADE acionar o Poder Judiciário

para nova análise da situação, como já ocorrerá em diversos casos

envolvendo grandes sociedades empresárias e que foram noticiados pela

imprensa.

Outra área de atuação do CADE consiste no julgamento das fusões ou

incorporações que possam desrespeitar as regras mínimas de concorrência,

trazendo prejuízo ao consumidor final do produto ou serviço. O procedimento

administrativo utilizado nestes casos é denominado de Ato de Concentração.

65

DIREITO EMPRESARIAL

Agora que já visualizou os órgãos existentes, criados para se proteger

o Direito Concorrencial, deve-se conhecer os seus PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS, dispostos no artigo 170 da Constituição Federal.

1º. Soberania nacional

Para compreender este princípio, se faz necessário relembrar as

afirmações contidas no capítulo I da unidade I, quando foi dito se tratar o

Estado de regulador e fiscalizador da conduta das pessoas que se encontram

em seu território.

Sabe-se que somente o Estado dispõe de meios legais para obrigar

aqueles que descumpriram certa regra a ressarcirem o dano causado, através

da imposição de penas.

Esta condição de criar regras, julgar seu eventual descumprimento e

penalizar o sujeito que deixou de cumpri-la, torna o Estado soberano.

A soberania nacional permite ao Estado impor regras cuja finalidade

primordial é a proteção da coletividade, ainda que alguns particulares sejam

diretamente prejudicados.

No caso do Direito Concorrencial, que cuida da acirrada competição das

sociedades empresárias pela constante ampliação de seus mercados e a

conseqüência gerada por esta disputa em relação aos consumidores, a

presença e influência do Estado em toda esta complexa cadeia de

relacionamento se torna essencial, e o respaldo para sua atuação vem

exatamente da aplicação prática do princípio da soberania nacional.

Assim sendo, à medida que certa empresa desrespeita qualquer regra

de concorrência desencadeadora de prejuízos para suas concorrentes e/ou

para os consumidores ou até mesmo para a economia nacional, haverá

intervenção estatal, visando recompor a situação de mercado anteriormente

existente, independentemente da relevância patrimonial e econômica que

possua a empresa causadora do desequilíbrio do mercado.

2º. Propriedade privada

A Constituição Federal inseriu em seu artigo 5º a propriedade privada,

trazendo ao seu proprietário maior segurança jurídica no tangente à sua

proteção.

Já em relação a sua definição e principais regras, o diploma legal

disciplinador do assunto é Código Civil.

Para fins didáticos, deve-se destacar que o Direito de PROPRIEDADE

permite ao proprietário usar, gozar e dispor livremente de seus bens,

autorizando-lhe a utilizar-se dos meios necessários para reaver a

propriedade de quem a deter de forma injusta.

Quando a legislação diz que o proprietário pode usar, gozar e dispor

livremente de seus bens, à primeira vista, parece ser o direito de propriedade

ABSOLUTO, ou seja, o proprietário faz o que bem quiser com o bem.

66


No entanto, esta regra comporta diversas exceções.

O proprietário de um imóvel urbano, por exemplo, deve respeitar a

vizinhança, não excedendo o limite de som estabelecido em lei; não o

destinando a fins ilícitos; etc.

Para se ter idéia do quanto há restrições em relação à propriedade,

basta analisar a diferença entre a propriedade urbana e rural.

Um investidor pode comprar imóveis urbanos, deixá-lo “parado” e, após

a valorização da região, vendê-lo, obtendo lucro. Já nos casos de imóveis

rurais, a especulação imobiliária não acontece desta forma, pois, se alguém

adquire imóvel rural por mera especulação imobiliária, aguardando a sua

valorização, corre o risco de ver a área desapropriada se não cultivá-la.

Outra importante diferença está na preservação dos recursos naturais e do

meio ambiente. Cada estado brasileiro limita o uso do imóvel a percentuais

que visam proteger a natureza, assim sendo, todo proprietário rural deve

manter a chamada reserva legal, por imposição legal, visando a preservação

do meio ambiente.

Portanto, verifica-se que o direito de propriedade no Brasil impõe

restrições ao seu uso. O proprietário pode usar, gozar, dispor e proteger

seu imóvel, no entanto, deve se ater às regras pertinentes à sua exploração.

Como se viu, há muito o Direito de Propriedade deixou de ser absoluto

no Brasil, devendo o proprietário restringir o uso do bem na proporção

prevista na lei.

Outro aspecto merecedor de destaque é o fato de a Constituição Federal

ter alargado a abrangência da propriedade aos bens IMATERIAIS, como as

marcas e patentes.

Por esta razão, o profissional de todo e qualquer ramo empresarial deve

sempre se lembrar de que a utilização dos meios de produção tem que se

dar de forma a não prejudicar o mercado como um todo e que, em caso de

ameaça à propriedade - tanto de bens materiais como imateriais -, seu

proprietário encontra todo o respaldo e segurança jurídica que necessita

para impedir a efetivação do dano.

3ª. Função social da propriedade

O termo função social ganhou destaque no novo Código Civil apesar de

já estar contido na Constituição Federal e em outros ordenamentos jurídicos,

como o Estatuto da Terra de 1964.

O empresariado tem percebido que associar a imagem de sua empresa

a projetos sociais destinados à coletividade atrai significativo número de

consumidores.

Cumprir a função social significa realizar negócios que sejam

adequados para ambas as partes contratantes e que, além disso, não

sejam prejudiciais para a sociedade como um todo.

Reserva legal: área que pre-

serva as características da

mata nativa no imóvel rural,

sendo sua exploração veda-

da (proibida) ou permitida

com autorização de órgãos

ambientais.

67

DIREITO EMPRESARIAL

A aplicação desse princípio se traduz em limitar o uso abusivo da

propriedade anteriormente estudada, trazendo ao empresário o dever de

utilizar seu patrimônio, material ou imaterial, de forma adequada e racional.

4º. Livre concorrência

Nos países onde realmente se implementou a democracia e permitiu seu

natural desenvolvimento, o crescimento do mercado se fez presente e graças

à concorrência entre as empresas houve gradual melhora na qualidade e

preço dos produtos e serviços oferecidos aos consumidores.

Pelo princípio da livre concorrência, tem o Estado a obrigação de respeitar

o livre desenvolvimento da atividade empresarial, atuando e interferindo

somente se houver abuso do poder econômico por parte de qualquer

organização atuante neste mercado que possa causar prejuízo à livre

concorrência.

Ao permitir a livre concorrência entre os fornecedores de produtos e

serviços, o Estado contempla diretamente os consumidores, pois estes optam

pela aquisição de bens com boa qualidade e bom preço, surgidos exatamente

em virtude da disputa de mercado.

Desta forma, nos dias atuais, os empresários buscam otimizar todo o

sistema de produção, reduzindo custos e melhorando a qualidade dos

produtos, visando preservar e ainda, aumentar sua clientela, garantindo

assim, o objetivo precípuo da atividade principal, qual seja, a obtenção de

lucro.

5º. Defesa do consumidor

Dentre os princípios constitucionais de maior relevância para o cenário

econômico e concorrencial se destaca a proteção ao CONSUMIDOR.

Para os estudantes de Direito Empresarial, conhecer a relação de

consumo e suas regras protetivas é de extrema importância e, por tal razão,

seu estudo é feito de forma individualizada na próxima unidade.

Para efeitos de estudo desta unidade, importa saber que o

empresariado deve respeitar e proteger o interesse do consumidor,

prestando-lhe as informações necessárias para permitir o consumo

adequado do produto ou serviço disponibilizado.

A defesa do consumidor como norma constitucional surge como meio de

impedir a prática de abusos por parte do consumidor, visto ser este a parte

mais fraca na relação de consumo, uma vez que não tem acesso à fase de

produção do bem. E para evitar a ocorrência de danos, precisa ter o mínimo

de informações necessárias para saber se há no produto substância que

lhe são impróprias para o consumo.

Recentemente, a imprensa noticiou, em nível nacional, a adulteração do

leite feita por laticínio, localizado na cidade de Uberaba, Minas Gerais, cujo

intuito fora aumentar a quantidade de leite através da adição de diversas

substâncias, dentre as quais, soda cáustica. O engenheiro químico

68


desenvolveu fórmula que impedia descobrir a adulteração do leite através

de exames e o esquema somente foi descoberto graças à denúncia anônima.

A partir da denúncia, o Ministério Público e o órgão de defesa do consumidor

daquele município atuaram em prol dos consumidores, acarretando a

interdição do estabelecimento.

Portanto, a defesa do consumidor foi elevada a princípio constitucional

pela importância no cenário econômico e também por visar proteger sua

saúde e integridade.

6º. Defesa do meio ambiente

A mentalidade devastadora dos colonizadores na história universal deixou

um saldo negativo na balança da natureza, visto por alguns estudiosos

como irreversível. Mesmo nos últimos anos, lucro e meio ambiente não estão

em harmonia.

Os empresários cujos ramos de atuação interferem diretamente no meio

ambiente pouco faziam para protegê-lo antes do advento da Constituição

Federal de 1988. Apesar de existirem normas protetivas do meio ambiente

e dos recursos naturais muito antes daquele ano, somente com a criação

de normas constitucionais de proteção das riquezas naturais é que se iniciou

a mudança da mentalidade do empresariado.

Campanhas educativas, atuações radicais de grupos ambientais, multas

elevadíssimas, exigência do consumidor por produtos “ecologicamente

corretos” são o resultado do princípio protetor do meio ambiente.

Esta transformação na consciência do empresário e também do

consumidor fez nascer a visualização da lógica: a não-proteção do meio

ambiente acarretará a extinção de riquezas naturais e como conseqüência

os produtos dela advindos também não mais haverão de existir.

O carvão que alimenta as fornalhas da indústria siderúrgica existente

no norte de Minas Gerais se tornou produto escasso graças à visão não-

preservacionista de décadas atrás, gerando como resultado a extinção

completa de matas nativas nas proximidades destas indústrias.

A conseqüência desastrosa desta atitude se reflete no bolso do

consumidor, pois, atualmente, as indústrias de siderurgia ajudam donos de

fazendas a custear a produção de madeira e ainda, pagam alto preço pelo

carvão que ela mesma custeou e naturalmente, a elevação deste custo de

produção é repassada ao destinatário final, ou seja, o consumidor.

Por assim ser, a proteção do meio ambiente não deve ser vista apenas

como um ideal dos ambientalistas fanáticos, mas como uma forma de se

preservar a cadeia produtiva, a estabilização da economia nacional, a livre

concorrência entre as empresas e, por fim, permitir ao consumidor não

apenas a continuidade de fornecimento de produtos advindos do meio

ambiente, mas também a estabilidade de seu preço.

69

DIREITO EMPRESARIAL

7º. Redução das desigualdades regionais e sociais

Os detentores dos meios de produção devem, segundo este princípio,

se conscientizarem da importância que sua empresa exerce no contexto

em que estão inseridos, visando, não apenas a geração de riquezas e a

produção de empregos, mas também agir de forma a pensar na

coletividade.

Nos últimos anos, o empresariado em geral vem demonstrando maior

preocupação com a comunidade ao redor de suas instalações, através do

desenvolvimento de ações educativas, sociais e ambientais, propiciando maior

bem-estar aos membros desta coletividade.

Em países de extensão territorial como o Brasil, a atuação consciente

do empresariado está gradativamente reduzindo as desigualdades regionais

e sociais tão latentes em todos os estados brasileiros.

A atual missão dos gestores da atividade econômica é compatibilizar a

conquista do lucro com o desenvolvimento social da coletividade.

A população anseia por empresas que tenham esta consciência e, por

outro lado, as organizações estão percebendo que atingir o objetivo deste

princípio não significa apenas cumprir a lei, mas também ter retorno financeiro

através da prática de boas ações, pois o consumidor está atento e tem

preferido adquirir produtos de fornecedores que atuam em prol da

coletividade.

8º. Busca do pleno emprego

A crescente modernização das máquinas e equipamentos e o constante

desenvolvimento e aperfeiçoamento da informática geraram grave

preocupação no legislador constituinte, convertendo-se em princípio em prol

dos empregados.

O exercício da atividade econômica, habitualmente, depende de mão-

de-obra para se atingir o fim almejado. Entretanto, em alguns setores, há

empregados (e desempregados) em abundância, enquanto em outros há

escassez de profissionais, em virtude, principalmente, da exigência de

qualificação profissional.

O empresário, enquanto empregador, deve pautar suas ações de forma

a ampliar constantemente seu quadro de empregados, de forma

proporcional ao crescimento de sua empresa.

Dentre os princípios até aqui estudados, talvez seja este o que menos

desperte esforços do empresariado; não por assim desejar, mas,

principalmente, pela conjuntura existente no cenário trabalhista.

Vimos acima o princípio da livre concorrência que propicia o

desenvolvimento de melhores produtos com preços menores, justamente

pela competitividade existente entre empresários do mesmo setor. As

grandes empresas chegaram praticamente ao limite da redução de custos

70


em suas atividades e, para que isso se tornasse realidade, muitos

empregados perderam seu emprego, pois, ante o excesso de profissionais,

na disputa por mercado e a conseqüente redução de custo de produção, o

empresário não vê outra alternativa senão demitir empregados e contratar

outros, pagando-lhes menores salários. Esta é a regra do jogo, infelizmente.

Por outro lado, substituir empregado por máquinas ou softwares significa

corte nos custos e menos aborrecimentos, afinal, máquinas e computadores

não adoecem, não são afastadas pelo INSS, não causam prejuízos ao próprio

empresário ou a terceiros, não ajuízam reclamação trabalhista, não fazem

greve, enfim, há diversos fatores que podem ser aqui citados.

Em certa oportunidade, como consultor jurídico em Direito Agrário,

acompanhei a negociação de compra e venda de uma usina de álcool. O

adquirente, ao notar o grande número de máquinas no estabelecimento,

perguntou quantos empregos foram sacrificados com a aquisição das

mesmas e, ao saber que mais de 1"3 dos empregados foram substituídos,

disse que a primeira providência seria vender as máquinas e contratar

empregados em seu lugar. O vendedor, então, nos mostrou planilhas

mostrando o preço de compra das máquinas, a redução do custo com o

corte dos empregados e a estatística dos números de ações trabalhistas e

acidentes de trabalho, sendo que ambos sofreram drástica redução.

Bastaram quinze minutos para o comprador da usina desistir da idéia de

aplicar o princípio da busca do pleno emprego.

Com esta explanação, não se pretende desestimular a contratação de

empregados, mas sim advertir o empresariado para o triste problema advindo

da relação de trabalho.

Segundo um dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, há mais de

9.000 (nove mil!) leis trabalhistas em vigor, o que dificulta o trabalho dos

profissionais da área jurídica e de recursos humanos; por outro lado, a

interpretação adotada por juízes e representantes do Ministério do Trabalho

é excessivamente favorável aos empregados, gerando pesadas condenações

trabalhistas.

Assim sendo, faz-se imperiosa uma reforma trabalhista em nosso país

que permita ao empresariado realmente ter condições de administrar seu

negócio, pensando na geração de novos empregos ou será cada vez mais

crescente a substituição de empregados por máquinas, equipamentos e

computadores.

9º. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

Não há dúvida que em nosso país houve significativo crescimento de

empresas de pequeno (EPP) e médio porte.

Dentre os vários fatores geradores de tal situação, destacam-se a

dificuldade em se conseguir emprego (ou se manter nele) e por outro lado,

as constantes modificações da legislação para estimular o surgimento de

pequenas empresas.

71

DIREITO EMPRESARIAL

Compete, pois, ao governo estimular o desenvolvimento de novas

atividades econômicas, permitindo às pequenas empresas o pagamento

de tributos de forma diferenciada, ou seja, reduzindo-lhes custos com

impostos e encargos sociais, de tal forma que o produto final possa ser

competitivo com o desenvolvido por outra grande empresa do mesmo setor.

À medida que pequenas empresas nascem e se desenvolvem graças

aos benefícios fiscais e conseguem lançar no mercado produtos com qualidade

e baixo preço, o princípio da livre iniciativa se aplica, pois as empresas

concorrentes terão de agir rapidamente para não perder sua clientela.

Portanto, favorecer o desenvolvimento de pequenas empresas é meta a

ser diuturnamente perseguida pelo Estado, vez que ocasionará

automaticamente a aplicação de todos os outros princípios até então

estudados.

Por fim, antes de passarmos para o próximo tópico, nunca é demais

lembrar que para se atingir o objetivo de todos estes princípios estudados

deve haver participação direta dos empresários na execução de suas

atividades pautadas exatamente na essência que se extrai da análise

conjunta de todos os princípios, porém o Estado exerce função primordial no

sentido de, ora auxiliar o empresário, ora criar limites e lhe impor severas

penas em caso de descumprimento de tais normas. Os princípios

constitucionais da livre concorrência são, portanto, regras de conduta tanto

para particulares como para o próprio Estado.

Estudados tais princípios, passemos a conhecer as regras em que se

insere a concorrência desleal.

CONCORRÊNCIA DESLEAL

Vimos que a Constituição Federal, em seu artigo 170 e seguintes,

disciplinou os Princípios Gerais da Atividade Econômica, norteando assegurar

a proteção do meio ambiente e dos consumidores, pretendendo também

incentivar o desenvolvimento dos empresários ao mesmo tempo em que

lhes impõe restrições.

Dentre os princípios estudados consta o da Livre Concorrência, pelo qual

os empresários concorrem entre si, ofertando aos consumidores maior

variedade de produtos com preços cada vez mais acessíveis, resultando

esta disputa de mercado em investimento tecnológico e na criação de novos

produtos.

Mas o Estado deve estar sempre atento a esta competição, fiscalizando

cada organização e sua prática de mercado para que, se houver necessidade,

intervenha e puna aquela que abuse de seu poderio econômico, objetivando

eliminar a concorrência, dominar o mercado e aumentar arbitrariamente os

lucros.

Ora, a concorrência gera produtos abundantes, de qualidade e com preços

acessíveis; à medida que há eliminação dos concorrentes, todo este ciclo se

desfaz e o empresário dominante, ao monopolizar a produção, poderá retê-

72


la ou diminuí-la, gerando grande procura por parte dos consumidores, e

como conseqüência, o aumento do preço do produto ante sua proposital

escassez. Esta prática norteia exclusivamente o aumento significativo dos

lucros do empresário dominante.

Foi, então, com base nos princípios constitucionais e ante a possibilidade

de ocorrência de abuso do poder econômico que surgiu a Lei 8.884"94,

denominada Lei de Defesa da Concorrência.

Com o advento desta lei (e de suas alterações feitas pela Lei nº 9.021,

de 30 de março de 1995 e pela Lei 10.149, de 21 de dezembro de 2000), o

Brasil organizou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC),

através de órgãos de defesa da concorrência, divididos por área de

competência administrativa e atuação. Há três órgãos:

1. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)1

Este é o órgão mais antigo dos três, sendo que sua criação remonta a

1962, oportunidade em que era um órgão do Ministério da Justiça. Com a

entrada em vigor da Lei 8.884, em 1994, foi transformado em autarquia

federal, também vinculada Ministério da Justiça.

Em sua área de atuação, ao CADE compete orientar, fiscalizar e apurar

abusos de poder econômico, podendo, para tanto, analisar e julgar

empresários com poder de mercado denunciados pela possível prática de

condutas ilegais.

Vê-se, portanto, que o CADE é órgão julgador, possuindo por

determinação legal, poder para aplicar às empresas enquadradas na prática

de condutas ilícitas penalidades como multas (tanto à empresa quanto aos

seus administradores); impedir a realização de contratos com instituições

financeiras oficiais; proibir a empresa de participar de licitações públicas;

alterar a composição societária do empresário, principalmente através de

sua CISÃO; determinar a mudança no comando da sociedade enfim, ao CADE

é permitido punir da forma que melhor lhe convier para manter estável a

política de concorrência no Brasil.

O resultado do julgamento e a conseqüente punição (quando houver)

são apresentados em sessão solene, aberta ao público e realizada em

Brasília, sede do órgão. Das decisões do CADE, a parte interessada poderá

recorrer ao Poder Judiciário solicitando revisão do entendimento demonstrado

pelo referido órgão.

Nos últimos anos, alguns casos (citados nos capítulos finais) envolvendo

empresas chamadas de “gigantes do setor” levaram aos salões do CADE

dezenas de jornalistas, visto que o resultado era aguardado ansiosamente

por toda a comunidade.

Mas, o papel do órgão não se restringe aos julgamentos de denúncias.

Compete-lhe atuar de forma preventiva, repressiva e até mesmo, educativa.

Nestes termos, deve o CADE estar atento às negociações realizadas

entre empresários, visando se unir para dominar (ou não) o mercado,

AUTARQUIA FEDERAL:

pessoa jurídica de direito

público, criada por lei e per-

tencente à União.

Poder de mercado: a referi-

da expressão simboliza a

capacidade de certo empre-

sário manter sua clientela

ainda cobrando por seus

produtos preço superior ao

dos concorrentes.

73

DIREITO EMPRESARIAL

utilizando-se de instrumentos legais como a fusão, incorporação, aquisição

e joint-venture.

Geralmente, quando grandes empresas do mesmo segmento e

concorrentes entre si anunciam oficialmente sua união, o CADE analisa as

possíveis conseqüências para o mercado, a economia e também para os

consumidores.

Ante a possibilidade de conduta anticoncorrencial, o CADE tem poder

até para VETAR a realização do negócio.

2. Secretaria de Direito Econômico (SDE)

Este órgão é vinculado e pertencente ao Mi-nistério da Justiça2, tendo

como principais atribuições criar as regras pertinentes à proteção e defesa

da ordem econômica, objetivando, principalmente, proteger os interesses

dos consumidores. Atualmente, compete ao SDE planejar, elaborar, propor,

coordenar e executar a política nacional de Defesa do Consumidor.

A efetivação de sua atuação dá-se através da apuração de casos de

condutas anticoncorrenciais, bem como emitir parecer acerca dos atos de

concentração a serem aprovados pelo CADE.

Importante esclarecer que qualquer pessoa pode provocar a SDE para

apurar possível prática de ato considerado anticoncorrencial, competindo

aos seus membros investigar a veracidade da denúncia realizada, sendo

que, configurado o ato ilícito, será feito parecer, no prazo de 30 dias, e enviado

ao CADE para julgamento. Note, portanto, que ao SDE NÃO compete julgar

e punir, mas sim instaurar o procedimento administrativo, com a juntada

da denúncia, documentos relativos ao caso e do seu parecer.

3. Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)

Existente desde 1995 e componente do Ministério da Fazenda3, este

órgão promove e defende a concorrência; regula a economia e acompanha

o cenário do mercado empresarial como um todo. Ante a multiplicidade de

ações executadas e a complexidade da realização de suas tarefas, a SEAE é

composta por 8 coordena-ções-gerais:

Coordenação-Geral de Análise Econômica – COGAE;

Coordenação-Geral de Análise de Mercados – COGAM;

Coordenação-Geral de Comunicação e Mídia – COGCM;

Coordenação-Geral de Defesa da Concorrência – COGDC;

Coordenação-Geral de Economia da Saúde – COGSA;

Coordenação-Geral de Energia e Saneamento – COGEN;

Coordenação-Geral de Produtos Agrícolas e Agroindustriais – COGPA;

Coordenação-Geral de Transportes e Logística – COGTL

Fusão: união de dois ou

mais empresários que dei-

xam de existir, pois forma-

ram um novo agente eco-

nômico.

Incorporação: decorre da

incorporação de certo em-

presário feita por um ou

mais empresários, aumen-

tando a pessoa jurídica já

existente, deixando o incor-

porado de existir.

Aquisição: ocorre quando

um agente econômico ad-

quire o controle ou parcela

substancial da participação

acionária de outro agente

econômico.

Joint-venture: consiste na

união entre dois ou mais

empresários para a criação

de um novo agente econô-

mico, porém distingue-se da

fusão, pois não há extinção

dos agen-tes que se uni-

ram.

Atos de concentração: todo

tipo de ato ou negócio jurí-

dico realizado entre empre-

sas que pode ter como con-

seqüência um maior poder

ou concentração de merca-

do do que o que havia por

parte das empresas, sepa-

radamente consideradas,

antes de sua realização.

74


O papel desenvolvido pelos profissionais da SEAE é de auxiliar as ações

desenvolvidas pela SDE, ou seja, atua também na área investigativa,

apurando denúncias de práticas anticoncorrenciais, manifestando sua opinião

através de parecer elaborado no prazo de 30 dias e encaminhado ao SDE.

A partir do ano 2000, a legislação vigente ampliou os poderes deste

órgão, sendo-lhe possível, inclusive, multar a organização investigada que

dificulte o acesso às informações necessárias para a análise do caso concreto.

Pois bem. Viu-se anteriormente os órgãos da administração pública

responsáveis pela análise da atuação dos empresários em relação à conduta

concorrencial, restando, portanto, compreender as práticas contrárias às

regras da livre concorrência.

A atuação do empresário e até mesmo sua intenção de fraudar tais

regras podem ser suficientes para a intervenção dos órgãos estudados,

além da possibilidade de processos judiciais em âmbito criminal e civil iniciados

por outro empresário prejudicado pela ação do concorrente fraudador.

Já se destacou, de forma até exaustiva, a adoção do princípio da livre

concorrência em nosso país como forma de estímulo ao desenvolvimento

social e do empresariado, trazendo como benefícios diretos fartura de

produtos no mercado, com qualidade e preço acessível.

No entanto, ainda não foi citado que a atuação das empresas de forma

concorrente traz, sem dúvida alguma, o crescimento de uns em detrimento

de outros.

A concorrência, por si só, é vista como forma de competição acirrada

entre os empresários do mesmo setor e, para o desenvolvimento de um, é

necessário o enfraquecimento de outros, ou seja, em nome da livre

concorrência o empresário se utilizará dos meios adequados para superar

seus concorrentes, desejando-lhes, até mesmo, o seu fracasso.

Isto significa que a concorrência, ainda quando LEAL, traz em seu

propósito a vontade de ver destruída a pretensão dos concorrentes na busca

da expansão de sua clientela.

O empresário, ao lançar novo produto no mercado ou produto com

significativa melhoria, pretende retirar parcela dos clientes de seu

concorrente, sendo seu intuito final conquistar todos os seus clientes.

Esta disputa constante pelo mercado consumidor é tamanha a ponto

de, na corrida pelo primeiro lugar na preferência da população, empresas

acabam, por falta de estudo e planejamento, lançando novo produto que

concorre com outro produto de sua propriedade.

Caso recente ocorreu com a Pepsi Cia. ao lançar no mercado refrigerante

de “cola” com adoção de suco de limão. A idéia deu certo, caindo no gosto

dos consumidores, porém o tiro saiu pela culatra: a Pepsi Cia. pretendia

angariar consumidores de sua histórica rival, mas o público consumidor do

novo refrigerante com limão já era parte de sua clientela, que ingeria a

pepsi-cola, ou seja, o faturamento com a venda de sua principal bebida se

75

DIREITO EMPRESARIAL

viu reduzido! Houve um simples “deslocamento” de sua própria clientela

que antes consumia a pepsi-cola e passou a tomar pepsi–twist.

Assim sendo, o lançamento de produtos e ou campanhas publicitárias

devem ser amplamente estudados para evitar investimento inócuo. Mas o

importante para o Direito Concorrencial não são os erros na gestão do

negócio, e sim os meios utilizados pelo empresário ao competir no mercado.

Há duas formas consideradas predatórias em relação ao exercício da

atividade econômica com vistas à livre iniciativa: concorrência desleal e infração

da ordem econômica, sendo esta última estudada no próximo capítulo.

Ambas as formas estão contidas na Lei 8.884"94, chamada por alguns

de lei antitruste.

De seu contexto, se extraem os motivos qualificadores da CONCORRÊNCIA

DESLEAL, a saber: i) atuação do Estado ao impor regras contrárias ao

conteúdo da Constituição Federal, sendo, portanto, ilegais; ii) prática de

atitudes dos empresários consideradas ilícitas em termos concorrenciais,

cuja análise e estudo seguem abaixo.

Parte-se do princípio que a concorrência LEAL é prejudicial ao concorrente

diretamente afetado, mas isto é regra de mercado; já a concorrência

DESLEAL decorre do uso de mecanismos desonestos e ilícitos empregados

pelo empresário para a conquista de consumidores.

Na ânsia de reduzir o custo de produção, melhorar a qualidade dos seus

produtos e ampliar sua clientela, muitas vezes o empresário adota meios

ilegais para atingir tais fins.

Em relação à melhora da qualidade dos produtos é considerada

concorrência desleal a prática da violação do segredo de empresa, através

da espionagem econômica, do acesso não-autorizado ao banco de dados

do concorrente ou da compra de informações privilegiadas.

Por esta explanação é fácil perceber que a concretização de tais atos

somente é possível, geralmente, com a participação de empregados,

consultores, auditores, prestadores de serviços e até mesmo por sócios das

empresas prejudicadas.

Outro aspecto se refere ao fato de haver dano ao próprio empresário

cujo segredo de empresa fora violado, cabendo-lhe tomar as atitudes

necessárias, podendo promover ações civis de ressarcimento do prejuízo

bem como ações na esfera penal para punir o concorrente desleal, com base

nos crimes previstos na Lei de Propriedade Industrial, mais especificamente

em seu artigo 195.

Merece destacar a possibilidade de se punir tanto a empresa adquirente

das informações como as pessoas participantes de sua ocorrência, ou seja,

em se tratando de empregado, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho,

há possibilidade de ser demitido por justa causa; no caso de sócio, poderá

ser expulso da sociedade por falta grave ou por descumprimento de suas

obrigações (vide unidade II), já sendo praticado pelas outras pessoas citadas,

poderão ser punidas nos termos do contrato mantido com a empresa

76


prejudicada e com base nas normas da responsabilidade civil previstas no

Código Civil, que incluem reparação dos danos materiais e morais causados.

De outro norte, pratica ato tipificado como concorrência desleal o

empresário que no afã de angariar novos clientes adota meios que induzem

o consumidor em erro, via veiculação de publicidade enganosa e lesiva

ao consumidor.

Na unidade IV, é feito minucioso estudo sobre publicidade e defesa do

consumidor, sendo relevante no momento compreender que o engodo pode

decorrer de falsas informações quanto à origem do produto ou serviço.

Vimos na unidade I o caso do posto de combustível em cuja fachada

está inserida a expressão I3R fazendo crer o consumidor que está

adentrando o posto da renomada e confiável BR. (Vide unidade I, capítulo

relativo a título do estabelecimento).

A prática de tal empresário configura concorrência desleal por induzir o

consumidor em erro quanto à origem do combustível bem como à qualidade

de serviço prestado.

Tal qual no caso de violação de segredo de empresa, a empresa

prejudicada poderá processar civil e criminalmente a concorrente desleal,

objetivando cessar a publicidade enganosa e ainda, ver-se ressarcida pelos

prejuízos advindos do uso indevido de sua marca, nome empresarial ou

título do estabelecimento.

Finalmente ao reduzir ao máximo seus custos de forma ilícita, pratica

ato considerado de concorrência desleal o empresário que usa material

de qualidade inferior em seus produtos e, ainda, aquele que sonega

tributos.

Nestas duas últimas situações citadas, a legislação autoriza a intervenção

direta do Estado visto que, nestes casos, há interferência direta nas leis do

mercado, traduzindo-se em conseqüências devastadoras como, por exemplo,

a falência de empresas honestas e cumpridoras de seus deveres.

Assim sendo, diferentemente dos dois primeiros casos citados (violação

de segredo de empresa e indução do consumidor em erro), em havendo a

prática de uso de produtos ou substâncias indevidas na constituição do

produto final ou ocorrendo a sonegação fiscal, pode o Estado intervir

diretamente, independentemente da manifestação dos concorrentes

prejudicados.

Lembre-se do já citado caso da adulteração de leite ocorrida em laticínio

de Uberaba, Minas Gerais. Não houve denúncia das empresas concorrentes;

bastou o Estado ter conhecimento do assunto para interditar as instalações

e proibir a continuidade da atividade outrora desenvolvida.

O prejuízo advindo destas duas modalidades de concorrência desleal

afeta diretamente um elevado percentual de consumidores que deixaram

de consumir o produto do concorrente leal, reduzindo-lhe o faturamento.

77

DIREITO EMPRESARIAL

INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA

No capítulo anterior, definiu-se a concorrência, demonstrando sua

ocorrência existir a partir da prática da concorrência desleal ou da infração

da ordem econômica, sendo aquela já estudada.

A infração da ordem econômica possui uma característica interessante:

o empresário a comete mesmo sem ter CULPA na conduta adotada. O

legislador brasileiro optou em punir o infrator cujos atos visem dominação

dos mercados, eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos

lucros.

A finalidade da lei com esta conceituação é impedir a formação de

monopólios ou a união de empresários com intuito de prejudicar a livre

concorrência, pois a infração da ordem econômica manifesta-se através da

atuação de um único agente econômico ou através de acordos realizados

entre dois ou mais agentes.

Antes de estudar caso a caso, é mister conhecer alguns conceitos

importantes.

A primeira expressão a ser estudada interfere diretamente na

compreensão de todas as infrações que serão abordadas. Trata-se do

MERCADO RELEVANTE, que significa um produto em um campo de

observância específico do mercado, em que é possível se analisar a

interferência direta de cada agente econômico.

O estudo do mercado relevante permite visualizar a influência direta que

o consumo de certo produto pode causar em certa região.

Na composição do mercado relevante, observa-se o produto em si, assim

como determinada localização geográfica, objetivando estabelecer uma região

onde não seja possível a substituição do produto por outro, tanto pelo fato

de não haver produto substituto ou por não ser possível obtê-lo.

Para melhor compreender, em 1999, os proprietários das cervejarias

brasileiras Antarctica e Brahma solicitaram ao CADE a análise da legalidade

da constituição de uma sociedade anônima denominada Companhia de

Bebidas das Américas – AMBEV, formada pelas duas fabricantes de cerveja.

O CADE analisou os prováveis impactos da união das cervejarias no

mercado relevante de produtos (água, refrigerante e cerveja) e no mercado

relevante geográfico, divido em cinco mercados regionais, compostos pelos

seguintes estados brasileiros:

Mercado 1 – RS, SC e PR.

Mercado 2 – SP, RJ, MG e ES.

Mercado 3 – MT, MS, GO, DF, TO e RO.

Mercado 4 – BA, AL, SE, PE, CE, PB, RN, PI, MA, PA e AP.

Mercado 5 – AC, AM e RR.

A primeira conclusão obtida se refere ao fato de a junção das empresas

não causar qualquer interferência nos mercados relevantes de água e

Agente econômico: toda e

qualquer pessoa física ou ju-

rídica atuante, isolada ou

coletivamente, no exercício

da atividade econômica.

78


refrigerante. Já em relação ao mercado relevante de cerveja, o estudo

concluiu que, em virtude das duas cervejarias dominarem o referido mercado

em praticamente todos os mercados relevantes geográficos, haveria limitação

da concorrência e, por assim ser, o negócio não deveria se concretizar.

No entanto, optou o CADE em permitir a criação da AMBEV mediante a

assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho, estabelecendo como

regras condicionantes: a venda da marca Bavá-ria (à época pertencente

aos proprietários da Antarctica); a alienação de 5 (cinco) fábricas e o

compartilhamento da sua rede de distribuição em cada um dos cinco mercados

geográficos relevantes definidos; desativar as demais fábricas apenas

mediante oferta pública; manter o nível de emprego, sendo que eventuais

dispensas associadas à reestruturação empresarial deveriam ser

acompanhadas de programas de retreinamento e recolocação; não impor

exclusividade aos pontos de venda e adotar todas as me-didas, visando

alcançar as eficiências pertinentes à fusão.

Como é de conhecimento de todos, o negócio foi realizado e como fora

previsto pelo CADE, com as medidas anteriormente impostas, aumentou a

concorrência entre as cervejarias nacionais e estrangeiras atuantes em

território nacional.

Demonstrado e exemplificado o conceito de mercado relevante, surge a

necessidade de se compreender a definição de POSIÇÃO DOMINANTE.

Segundo a lei antitruste, todo e qualquer empresário controlador de

20% (ou mais) do mercado relevante analisado que for capaz de alterar

unilateralmente as condições de mercado é considerado detentor de POSIÇÃO

DOMINANTE em relação aos seus rivais, seja atuando como fornecedor,

intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia

a ele relativa.

Feitas estas colocações, passemos a analisar as atitudes individuais ou

coletivas que configuram prática de infração da ordem econômica, a começar

pelo estudo do monopólio.

O monopólio decorre de ato praticado por agente econômico único,

detentor EXCLUSIVO de determinado bem ou serviço e, em virtude de não

possui concorrentes, tem condições de ditar os rumos de seu mercado,

ofertando ao consumidor apenas a quantidade de produtos capaz de manter

constante procura, permitindo, assim, a cobrança de valor excessivo pelo

produto ou serviço fornecidos.

Outra conseqüência do monopólio é a quebra da constante busca por

inovação tecnológica e melhora da qualidade do produto, finalidade almejada

pelo princípio da livre concorrência. Enquanto o monopolista atua e detém

sozinho o mercado, não vê necessidade de melhorar ou inovar seus

produtos; por outro lado, empresários atuantes no mesmo ramo dificilmente

arriscam investir significativa quantia em pesquisa e desenvolvimento de

produto apto a desafiar o monopolista, pois corre o risco de não atingir seu

objetivo, perdendo tempo e dinheiro.

79

DIREITO EMPRESARIAL

O outro modo de configuração de infração da ordem econômica decorre

da união de dois ou mais agentes econômicos, objetivando restringir a livre

concorrência.

Esta junção clandestina e ilegal pode ser realizada por empresários

atuantes no mesmo ramo de atividade, sendo denominada CONCENTRAÇÃO

HORIZONTAL, como ocorre, por exemplo, quando proprietários de postos

de gasolina combinam estabelecer valor “tabelado” para o combustível

ofertado aos consumidores. Agindo desta forma, praticam infração da ordem

econômica, na modalidade “eliminar a concorrência”.

Por CONCENTRAÇÃO VERTICAL, entende-se a associação de dois ou

mais empresários atuantes em níveis distintos da mesma cadeia produtiva,

tendo por objetivo dominar mercado ou eliminar a concorrência ou aumentar

arbitrariamente os lucros. Nesta hipótese, tomando ainda os empresários

do setor de venda de combustíveis e derivados de petróleo (postos de

combustíveis) como exemplo, a conduta lesiva ocorreria se um ou mais destes

empresários se unissem à distribuidora de combustíveis para “tabelar” o

preço de venda, fazendo com que a maioria dos postos de combustíveis

abastecidos por aquela distribuidora ofertassem o produto por preço

praticamente igualitário.

A união destes agentes econômicos para a prática do ato ilícito é

denominado de Cartel, interpretado como o acordo que culmina com a

concentração horizontal ou vertical, contrário ao desenvolvimento da livre

iniciativa e da livre concorrência.

A formação do cartel, como é sabido, ocorre sorrateiramente, em reuniões

secretas em que são estabelecidas as formas de se atingir o objetivo ilícito,

como, por exemplo, tabelar preços. Por se tratar de atitude criminosa, o

participante do cartel não cumpridor do acordo, costumeiramente é ameaçado

e até mesmo sofre “penas” mais severas...

Dentre os inúmeros casos de formação de cartel no Brasil, ganhou

repercussão nacional a união das companhias aéreas Varig, TAM e Transbrasil

ao limitarem os descontos do valor das passagens ao máximo de 30% nas

viagens da ponte aérea Rio – São Paulo. A Empresa Brasileira de Turismo

(EMBRATUR) denunciou a possível formação de cartel à SDE, que, após

investigar a conduta das três empresas, elaborou parecer favorável às

alegações da EMBRATUR. Enviado ao CADE, as companhias foram proibidas

de limitar o desconto de suas passagens aéreas e ainda condenadas ao

pagamento de multa de 1%, calculada sobre o faturamento bruto das vendas

de passagens aéreas do respectivo trecho, relativo ao período denunciado,

ou seja, no ano de 1999.

Outra conduta caracterizadora de infração da ordem econômica ocorre

quando o agente econômico disponibiliza aos consumidores produtos ou

serviços com preços abaixo do custo variável médio, neutralizando a ação

dos concorrentes impossibilitados de praticar valores similares. Tal prática é

chamada de PREÇO PREDATÓRIO.

80


Deve-se, entretanto, ser esclarecido que, ao ofertar produtos ou serviços

nestas condições, o empresário obterá PREJUÍZO no exercício de sua

atividade econômica, norteando, com isso, eliminar seus concorrentes e,

posteriormente, ao monopolizar o mercado, irá praticar valores exacerbados

para recuperar o prejuízo acumulado.

No entanto, o fornecimento de produto ou serviço com preço abaixo do

custo variável médio, por si só, não necessariamente caracteriza a prática

de infração da ordem econômica.

Os agentes econômicos atuantes no setor supermercadista

costumeiramente fazem promoções “relâmpagos” para atrair maior clientela,

praticando preços abaixo do seu valor de custo, mas, neste caso, NÃO há

ilegalidade, pois a duração daquele valor é apenas momentânea. Em outros

casos, às vésperas do vencimento de certo produto perecível, o

supermercadista opta em vendê-lo a preço bem abaixo do seu custo a ver

perdida toda a mercadoria.

Em ambos os casos citados, a intenção do empresário é conquistar

clientes de forma justa e legal, não visando prejudicar seus concorrentes a

ponto de exterminá-los.

A próxima conduta ilegal é a chamada FIXAÇÃO DE PREÇOS DE REVENDA.

Dentre os vários atuantes na cadeia produtiva de qualquer produto,

somente o PRODUTOR e seus distribuidores e revendedores podem

praticá-la, pois a caracterização do delito decorre do estabelecimento

de preço de venda do produto pelo revendedor ou distribuidor estabelecido

pelo produtor.

Recordando-se da matéria já estudada, o aluno deve ter percebido ser

tal prática lesiva ao princípio da livre concorrência, pois ao estabelecer preço

de venda, o produtor e distribuidor ou revendedor dificultam a competição

comercial.

A configuração de tal prática somente ocorrerá a depender do poder de

atuação das partes envolvidas no mercado, pois, não havendo limitação à

concorrência, tal conduta, por si só, não caracteriza qualquer crime.

Os mesmos agentes econômicos citados (produtor, distribuidor ou

revendedor) podem praticar outra ação delituosa, através de RESTRIÇÕES

TERRITORIAIS E DE BASE DE CLIENTES.

No caso anterior, o problema advém do estabelecimento de preço pelo

produtor a ser praticado pelo distribuidor ou revendedor.

Neste, as partes negociam a restrição da venda do produto em certas

regiões do país, facilitando a formação de cartéis.

Tal qual na infração anteriormente analisada, a negociação entre produtor

e distribui-dor ou revendedor deverá trazer prejuízo à livre concorrência,

que, via de regra, somente acontecerá se as partes envolvidas tiverem

significativa participação no mercado.

81

DIREITO EMPRESARIAL

Outra infração da ordem econômica advém da realização de ACORDOS

DE EXCLUSIVIDADE, firmados entre vendedores e compradores de

produtos, que se comprometem a não comercializar produtos de empresas

concorrentes.

Ao adotarem tal conduta, impedem a atuação de empresas rivais,

impedindo-as de comercializar seus produtos de forma concorrente,

cerceando o princípio da livre concorrência, trazendo assim, conseqüências

diretas aos consumidores.

Aqueles que atuam na área comercial, acostumados a firmarem acordos

de exclusividade, podem, à primeira vista e com a leitura do contido

anteriormente, acreditar que todos os contratos de exclusividade são lesivos;

no entanto, tal prática somente se configura se realmente houver lesão ao

princípio da livre concorrência.

Sabe-se que a venda de produtos, em inúmeros casos, decorre de acordo

de exclusividade entre comprador e vendedor, sem causar qualquer prejuízo

aos consumidores, aos concorrentes ou à economia nacional, mas, ao

contrário, inserirá o produto no mercado e gradativamente, competir

diretamente com seu concorrente, ou seja, ao invés de configurar a infração

da ordem econômica, incentivará a concorrência leal.

Outra conduta lesiva à ordem econômica, relativamente usual nos dias

atuais, é a conhecida VENDA CASADA.

Por esta, compreende-se a venda de um produto associada a outro, não

restando outra alternativa ao consumidor ou adquirente senão adquirir

ambos, ainda que não queira.

Vê-se que o maior prejudicado com tal infração é o destinatário final do

produto.

Caso típico de venda casada é a comercialização de computador com

programa operacional já instalado. Ora, o consumidor tem o direito de adquirir

somente o computador, sem programa operacional instalado, seja por já

possuir o programa e sua devida licença ou por pretender utilizar outro

programa.

Ao consumidor, podem ser oferecidos ambos os produtos (computador +

sistema operacional), mas não pode o vendedor condicionar a venda de

ambos.

No entanto, nada há de errado em se oferecer ao mercado produtos em

conjunto para atrair clientela através da prática de preços promocionais.

Pode o fornecedor, por exemplo, ofertar três DVDs de música de diferentes

artistas por preço atrativo, mas, ao fazê-lo, não poderá impedir o consumidor

de comprar apenas um dos DVDs.

Finalmente, a derradeira conduta caracterizadora de infração da ordem

econômica é a DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS.

A ação aqui é praticada pelo produtor que manipula o preço do produto,

vendendo-o por preços diferentes aos seus compradores, priorizando uns e

discriminando outros.

82


Observe bem que deve haver discriminação na venda, ou seja, o agente

econômico propositalmente seleciona para quem, como e por quanto venderá

seus produtos, preferindo uns em detrimento de outros, visando,

essencialmente limitar a atuação de concorrentes, dominar o mercado ou

obter o aumento arbitrário dos seus lucros.

Por assim ser, o empresário poderá vender seus produtos, dando

preferência para certo cliente que lhe paga pontualmente ou lhe compra em

grande quantidade que não incorrerá na prática da infração, já que seu

intento não é trazer prejuízo nem à economia, aos consumidores ou aos

concorrentes.

LICITAÇÕES

A legislação brasileira obriga a administração pública adquirir produtos

ou contratar serviços através de licitações públicas.

Por estas, municípios, estados, a União, autarquias e outros entes

administrativos adquirem produtos com qualidade e bom preço.

A administração pública demonstra sua intenção em adquirir certo bem

ou serviço através de edital, contendo a discriminação do produto ou serviço,

sua quantidade e qualidade desejadas, que é publicado para convidar os

interessados.

Os empresários interessados em participar apresentam suas propostas

contendo a descrição dos produtos que possuem, qualidade e preço a ser

cobrado em envelope lacrado. Em tese, nenhum empresário conhece as

condições de seus concorrentes e, portanto, se realmente deseja sair

vencedor, deverá limitar sua margem de lucro, cobrando o mínimo possível

para não ser surpreendido por melhor proposta.

Se todos os concorrentes seguirem esta fórmula, prevista na lei, a

administração pública atinge seu objetivo ao adquirir produto ou tomar

serviço.

Mas, como se sabe, há diversas maneiras de se fraudar licitações e por

esta razão, a legislação estabeleceu como infração a realização de

negociações entre os concorrentes para lesar o ente público adquirente do

produto ou serviço.

Assim, se dois ou mais concorrentes combinam o preço mínimo que irão

cobrar por seus produtos para que o “vencedor” venda-os à adquirente por

alto preço e posteriormente compartilhe seus ganhos com o comparsa,

ambos incorrem em prática delituosa, sendo, portanto, vedada por lei.




lo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia

no processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija

83

DIREITO EMPRESARIAL

as respostas no caderno e depois as envie através do nosso



À medida que aprofundamos nosso conhecimento em Direito

Empresarial, torna-se latente a dificuldade do empresário em se estabelecer

e se manter no mercado.

A disputa por clientes e a constante busca do lucro são fatores

ensejadores de disputas acirradas entre os empresários.

O Estado deve, ao mesmo tempo, estimular e limitar esta concorrência,

visando proteger o consumidor, a economia e, ainda, impedir o

desaparecimento de diversos empresários.

Agora que compreendemos a limitação existente na livre concorrência,

temos condições de seguir nossos estudos, enfatizando na próxima unidade

os aspectos relevantes da RELAÇÃO DE CONSUMO.

Siga em frente!

NOTAS

1 Disponível em: www.cade.gov.br. Acesso em: 13/02/2008.

2 Disponível em: www.mj.gov.br/sde. Acesso em: 13/02/2008.

3 Disponível em: www.seae.fazenda.gov.br. Acesso em: 13/02/2008.

84


85

DIREITO EMPRESARIAL

UN

IDA

DE 4

O EMPRESÁRIO E OS DIREITOS DO

CONSUMIDOR

No princípio da década de 90 surgiram leis destinadas a beneficiar a

parte mais fraca nas relações jurídicas, como ocorreu com os inquilinos e

consumidores. Neste ínterim, foi criado o Código de Defesa do Consumidor,

passando a disciplinar a relação jurídica entre fornecedor e consumidor,

ditando as regras necessárias para se estabelecer relacionamento saudável

entre estas partes. Assim sendo, o empresário teve que se adaptar a estas

novas normas de conduta, pois a atuação do Estado em defesa do

consumidor ganhou destaque, principalmente com o auxílio da imprensa,

que desempenha papel fundamental na escolha da aquisição de bens e

serviços. Desta forma, compreender a relação de consumo e suas principais

regras se tornou obrigação do estudante de Direito Empresarial.

OBJETIVOS DA UNIDADE

• Conscientizar o leitor acerca da importância de se conhecer e

aplicar as regras consumeristas, objetivando não apenas

cumprir a legislação vigente, mas, principalmente, utilizá-la como

estratégia para se conquistar e manter a clientela do empresário.

• Situar o aluno no cenário jurídico através da citação de casos

práticos, objetivando demonstrar que o descumprimento das

normas contidas no Código de Defesa do Consumidor poderá

gerar, de imediato, a retração da clientela do empresário.

• Ensinar os meios que dispõe o consumidor lesado para reaver,

se possível, o prejuízo advindo do não-cumprimento da

legislação consumerista.

• Preparar o estudante para resolver questões pessoais e ou de

familiares e amigos decorrentes da relação de consumo,

tornando-o apto a argumentar com respaldo jurídico em suas

pretensões para com os fornecedores.

PLANO DA UNIDADE

- Relação jurídica de consumo.

- Espécies de fornecimento.

- Relações interempresariais e qualidade do fornecimento.

- A publicidade e o Código de Defesa do Consumidor.

86

UNIDADE 4 - O EMPRESÁRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

Neste primeiro tópico, serão abordados os sujeitos e o enquadramento

das negociações que tipificam a relação de consumo. Considerando-se que

os leitores deste material não são estudantes de Direito, necessário,

primeiramente, se conceituar a RELAÇÃO JURÍDICA em si, pois, a partir de

sua compreensão, se permite desenvolver os pontos centrais acima descritos.

Tem-se que as relações sociais decorrem do agrupamento natural do

ser humano, objetivando obter benefícios recíprocos através do

compartilhamento de suas experiências pessoais. Este relacionamento social

ocorre a todo instante, permitindo a cada pessoa evoluir individualmente

com o aprendizado coletivo que lhe é transferido por normas de caráter

religioso, moral e ético, cujo objetivo final é sempre a melhora na qualidade

de vida do ser humano, permitindo-lhe conviver, respeitando regras mínimas

de conduta com seus pares.

Entretanto, para a concretização de algumas destas relações sociais,

há a necessidade de interferência da ordem jurídica, que irá permitir e

garantir o cumprimento do convívio social.

A criação da ordem jurídica visa, pois, fazer que cada indivíduo cumpra

seu papel diante da coletividade, interagindo de forma a não trazer prejuízo

aos demais membros com os quais, de alguma forma, se relaciona.

Em caso de descumprimento de qualquer norma jurídica, ocorrerá a

intervenção do Estado — detentor exclusivo de poderes para coagir a pessoa

cuja conduta seja considerada ilegal —, punindo o infrator com a severidade

da pena cabível ao ato praticado, visando, não apenas condenar o

delinqüente, mas também demonstrar aos outros membros da sociedade

as conseqüências do desrespeito às normas legais.

Portanto, gradativamente, as relações que outrora foram

regulamentadas por normas religiosas ganharam conotação jurídica,

permitindo, assim, a atuação do Estado nas hipóteses que se fizer necessária.

Resta, desta situação, a conversão constante de relações sociais em

relações jurídicas, protegidas por lei própria, norteando, sempre (ao menos

em tese!) a proteção do chamado cidadão de bem.

Para melhor entender a diferença entre a relação social e a jurídica tome-

se, por exemplo, o relacionamento amoroso. No início desta relação, na

fase de namoro, o casal, não possuindo pretensão de constituir família, terá

seu relacionamento disciplinado por normas de conduta moral, não havendo

lei disciplinando, digamos, a partilha dos bens adquiridos ou herdados nesta

fase tão agradável da vida.

No entanto, solidificando-se esta relação e se convertendo em casamento,

o que até então era uma simples relação social (namoro), ganha contornos

jurídicos, transformando-se em relação jurídica com regras bem definidas

acerca das obrigações recíprocas dos contraentes, da divisão ou não de

seu patrimônio, tanto o conquistado na constância da união como

anteriormente.

87

DIREITO EMPRESARIAL

Feita esta breve explanação acerca do conceito de relação jurídica,

passemos a analisar as pessoas que participam desta relação, chamadas

de Sujeitos.

Em toda relação — seja social ou jurídica — há a presença obrigatória de

pessoas, podendo ser físicas ou jurídicas. Numa relação jurídica de compra

e venda, há duas: o comprador e o vendedor. O primeiro pode ser tanto uma

pessoa física como jurídica, o mesmo acontecendo com o vendedor.

Juridicamente, essas pessoas, também conhecidas como partes, recebem a

denominação de sujeitos. Assim, o primeiro elemento da relação jurídica é o

sujeito.

Há duas modalidades de sujeitos que compõem toda e qualquer relação

jurídica.

O primeiro é o chamado sujeito ativo, recebendo esta denominação por

ser o titular da relação. No caso da compra e venda, o sujeito ativo é o

vendedor, pois o imóvel é pertencente a ele e é seu o interesse que dará

início à relação jurídica. No outro pólo da relação, encontra-se o sujeito

passivo, o devedor da prestação principal. Assim como o sujeito ativo, tanto

pode ser pessoa física como jurídica. No exemplo dado acima, o sujeito

passivo é o comprador, que tem o compromisso de pagar pelo imóvel que

está adquirindo.

Estes sujeitos se relacionam em decorrência do Vínculo de

atributividade, ou seja, é a ligação jurídica existente entre as partes. Esse

nexo é estabelecido pela lei ou pela própria vontade humana.

Outro requisito elementar na constituição da relação jurídica é o Objeto,

quer dizer, o elemento sobre o qual o vínculo de atributividade recai, podendo

ser um bem (o imóvel, no contrato de compra e venda) ou uma prestação

(como o devedor de se pagar pensão alimentícia em decorrência de processo

judicial).

Ainda sobre o tema, importante esclarecer que o objeto deve ter valor

econômico ou moral, isto é, seja passível de avaliação. Uma xícara de café

com alguns anos de uso não tem valor econômico a ensejar uma relação

jurídica devido ao preço praticamente insignificante, que chega a ser irrisório.

Porém, esta mesma xícara de café pode ser objeto de uma relação jurídica

por apresentar valor moral. Como?

Imagine-se que uma simples xícara de café — dessas compradas aos

milhares em qualquer loja — era utilizada diariamente por uma pessoa

mundialmente afamada, como Elvis Presley. Esta xícara estava guardada

entre os pertences do “Rei do Rock” e agora será leiloada. Neste instante, a

xícara adquire valor econômico decorrente de seu valor moral agregado,

deixando de ser um bem qualquer e se tornando objeto de desejo de muitos

fãs e admiradores.

Há também objetos que têm apenas valor moral, sem valor econômico. É

o caso de um objeto pessoal de uso de um simples cidadão, que, ao falecer,

será cobiçado pelos herdeiros como forma de lembrança do finado.

88


Assim sendo, não se esqueça: a relação jurídica possui sujeitos e objeto,

ligando-se entre si, através do vínculo de atributividade.

Com esta explanação, pode-se adentrar à relação de consumo, uma

espécie de relação jurídica, vez que disciplinada pelo Direito, tendo o Estado

como criador das suas regras, sua fiscalização e se conveniente, a punição

daqueles que as descumprem.

Viu-se, pois, ser finalidade do Direito zelar pela segurança das relações

jurídicas, exercendo papel fundamental em suas regulamentações e como

tal, não poderiam as relações de consumo serem deixadas fora do

ordenamento jurídico pátrio.

Desta forma, com o advento da Constituição Federal, o legislador

manifestou explicitamente sua preocupação com os consumidores, tratando

de inserir sua proteção jurídica entre os direitos e garantias fundamentais,

bem como entre os princípios de ordem econômica (vide unidade III).

Encontra-se a responsabilidade do Estado acerca da proteção das normas

consumeristas no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal ao

estabelecer que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor”, sendo certo ainda que o artigo 170, do mesmo diploma legal,

ao cuidar dos princípios gerais da atividade econômica e financeira, determina

que:

(...) a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

(...)

V- Defesa do consumidor

Vê-se, portanto, que os direitos do consumidor estão inseridos na

condição de direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal

datada de 1988; portanto, antes mesmo da vigência do Código de Defesa

do Consumidor a União já tutelava a parte fraca da relação de consumo.

Neste sentido, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, popularmente

conhecida como Código de Defesa do Consumidor (C.D.C.), trouxe ao meio

jurídico, uma incontestável segurança tangente aos contratos diariamente

realizados por consumidores em relações jurídicas mantidas com

fornecedores de produtos ou serviços, ou seja, nas chamadas relação de

consumo.

Percebe-se, da análise de seu conteúdo, a existência de um

microssistema normativo de caráter multidisciplinar, pois aborda assuntos

pertencentes a outros ramos do Direito Público e Privado.

89

DIREITO EMPRESARIAL

O jurista Nelson Nery Jr, citado por Daniela Bacellar Fernandes1, traz

interessante observação a respeito das normas contidas no diploma legal

em análise:

O Código de Defesa do Consumidor é lei principiológica. Não é

analítica, mas sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovar-

se lei de relações de consumo que regulamentasse cada divisão do

setor produtivo. Optou-se por aprovar lei que contivesse preceitos

gerais, que fixasse os princípios fundamentais das relações de

consumo. É isto que significa ser uma lei principiológica. Todas as

demais leis que se destinarem de forma específica a regular

determinado setor das relações de consumo deverão submeter-se

aos preceitos gerais da lei principiológica que é o Código de Defesa

do Consumidor.

Observa-se, pois, uma evidente tendência do legislador em proteger

insistentemente o consumidor, desde que aja de boa-fé em todo o contexto

do Código. E esta proteção se explicita antes mesmo da formalização da

relação jurídica, pois as normas amparam o consumidor desde o momento

em que o fornecedor oferta o produto ou serviço, utilizando-se de técnicas

de estimulação do consumo, através de campanhas publicitárias.

Nos capítulos seguintes, muito se abordará acerca da publicidade e suas

regras previstas no Código de Defesa do Consumidor; no entanto, se faz

necessário antecipar que o consumidor, antes da realização do negócio

pretendido, tem direito à informação sobre o produto ou serviço a ser

adquirido, possibilitando-lhe, com isso, ter maior segurança antes de concluir

o negócio. Neste sentido, o artigo 6º. garante direito à informação acerca

dos seguintes pontos:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos

provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços

considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação

sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas

a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a

informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que

apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e

abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como

contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento

de produtos e serviços; VI - a efetiva prevenção e reparação de

danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Tratando-se a relação de consumo ser relação jurídica, há sujeitos nela

compreendidos, quais sejam, consumidor e fornecedor.

90


O artigo 2º conceitua o consumidor:

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único - Equiparam-se a consumidor a coletividade

de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo.

Analisando-se o artigo acima, é possível observar que a caracterização

jurídica de consumidor somente é possível em sendo a pessoa destinatária

final do produto ou serviço ofertado, permitindo assim, o surgimento de

correntes doutrinas com interpretações diversas.

Alguns autores entendem ser o consumidor apenas a pessoa que adquire,

utiliza ou consome o produto (ou serviço) fornecido para si ou para a família,

sem lhe dar destinação profissional bem como não utilizá-lo para obter

resultado lucrativo.

Outra corrente de autores — menos aceita — qualifica o consumidor como

sendo qualquer pessoa que adquira produto ou serviço,

INDEPENDENTEMENTE do destino que lhe dará.

Há ainda doutrinadores que concordam com a primeira interpretação

acima citada, porém ampliaram o rol de consumidores ao acrescerem à lista

a pequena empresa ou profissional adquirente de produto com uso diverso

de sua atividade fim ou com utilização. Porém, devem estes comprovar sua

condição de hipossuficiência, ou seja, em relação ao fornecedor não possuem

a mesma condição, sujeitando-se à imposição daquele.

Eis as três interpretações mais usuais em Direito acerca da definição de

consumidor. Para vocês leitores, não estudantes de Direito, importante

esclarecer que todas as normas possuem diversas interpretações, por mais

simples que sejam.

Todo juiz, cada Tribunal decide as questões seguindo suas próprias

convicções e por esta razão, deve ser dito que as três correntes de

interpretação da palavra consumidor são aceitas hoje em dia, havendo uma

maior adoção desta última por parte da maioria dos julgadores.

Por sua vez, encontra-se no artigo 3º a seguinte definição:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,

que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,

construção, transformação, importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Deste conceito, se extrai a caracterização de fornecedor como a pessoa

responsável pelo fornecimento ao mercado de produtos ou serviços,

91

DIREITO EMPRESARIAL

obtidos pela exploração de sua atividade-fim, significando dizer ser

necessária o exercício do fornecimento de forma HABITUAL.

Quando você vende seu automóvel para terceiro, ainda que tenha lucrado

e fornecido um produto ao mercado, NÃO mantém com o adquirente relação

de consumo, pois a venda de automóveis não é uma constância em sua

vida, não é habitual, e sim eventual. Mas, ao procurar uma concessionária

de veículos (pessoa jurídica) ou “garageiro” (pessoa física ou jurídica) e dele

adquirir veículo estará estabelecida relação de consumo, pois o negócio que

eles exercem é habitual.

Veja que a mesma ação (venda de automóvel) recebe tratamento

diferenciado conforme as partes envolvidas na relação jurídico-comercial

existente.

Diante do exposto, tem-se que a relação de consumo tem como sujeitos:

de um lado, o consumidor, e de outro, o fornecedor, tendo por objeto o

fornecimento de bens ou serviços.

Para finalizar esta seção, insta esclarecer a faculdade atribuída ao

consumidor de DESISTIR do contrato no prazo de sete dias a contar de sua

assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a

contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do

estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Havendo valores eventualmente pagos, a qualquer título, serão devolvidos,

de imediato, com correção monetária.

Em relação à aquisição de produtos via internet, a legislação não abordou

o tema diretamente; no entanto, o Poder Judiciário tem aceitado a aplicação

desta norma (devolução do produto em 7 dias) nestas hipóteses. Caso que

repercutiu no meio jurídico ocorreu no interior de São Paulo. O consumidor

adquiriu veículo avaliado em duzentos mil dólares pelo site da concessionária,

efetuando o pagamento através de cartão de crédito.

Recebido o automóvel, trafegou mais de mil e quinhentos quilômetros

em três dias, comunicando, em seguida, a devolução do produto dentro de

sete dias por não ter gostado do mesmo. A concessionária, ante a

desvalorização do automóvel, se negou a aceitar e foi iniciado processo

judicial. A primeira questão debatida foi a aplicabilidade da norma ao contrato

feito TOTALMENTE via internet, visualizando o consumidor o veículo através

de fotos contidas no site. Por outro lado, a concessionária se defendeu

alegando a má-fé (abordada adiante) do consumidor, uma vez que no site é

sugerido o “test-drive” antes da aquisição de qualquer automóvel oferecido

pela internet. Este caso ainda não foi julgado, apesar de transitar há diversos

anos...

ESPÉCIES DE FORNECIMENTO

Foi citado anteriormente que o objeto na relação de consumo é a

prestação de serviços ou comercialização de produtos, disponibilizados ao

mercado através dos fornecedores.

92


Viu-se também que o exercício destas atividades pode ou não ser

lucrativo, o que significa que o fornecedor pode ser pessoa física ou jurídica.

Esta última, como estudado na unidade I, se constitui conforme o interesse

de seus criadores, de tal forma a ser criada como associação ou fundação

quando não houver interesse econômico e via sociedade empresária ao ter

finalidade lucrativa.

Independentemente da estrutura adotada, o fornecedor pode

desenvolver quaisquer das seguintes atividades:

a) produção: entendida como o processo de criação de certo

produto através de sua fabricação em escala de produção,

suficiente para abastecer o mercado. São exemplos de

produção de produtos a fábrica de automóveis, de sorvete, etc;

b) montagem: trata-se de atividade caracterizada pela junção das

diversas partes que formam o todo do produto final. Nesta

hipótese, o fornecedor recebe parte ou partes de certo bem e

faz sua montagem, como ocorre com os automóveis aqui no

Brasil. Estes fornecedores, chamados de montadoras, recebem

as peças do fabricante, fazendo sua união, até chegar ao

produto final;

c) criação: está é a fase que dá origem ao produto, decorrente do

exercício da capacidade intelectual de seu criador;

d) construção: considera-se também fornecedor a pessoa que

trabalha com a construção de produtos, como navios, prédios

e outros;

e) transformação: partindo-se da matéria-prima, seja de origem

natural ou artificial, o fornecedor desenvolve certo produto final.

O cacau é produto natural que, através de processo de

transformação, dá origem ao chocolate; por outro lado,

pequenas pastilhas de plástico (origem artificial) são aquecidas

e transformadas em bacias e vasos de plantas;

f) importação: o exercício da importação se configura com o ato de

trazer produto existente em outros países para o território

nacional. Observe que basta importar o produto para

caracterizar a importação, não havendo necessidade de sua

comercialização para o enquadramento do importador como

fornecedor. Tanto a importação como a exportação vem sendo

cada vez mais realizadas por empresas denominadas Trading;

g) exportação: nesta hipótese, ocorre o inverso da acima, ou seja,

o produto parte do Brasil rumo a qualquer outro país do mundo.

Atualmente, uma mesma Trading faz tanto a importação como

a exportação, podendo ainda comercializar e distribuir o

produto;

h) distribuição: o fornecedor exercente da atividade de distribuição

é aquele que faz a logística e o envio de produtos para todas

93

DIREITO EMPRESARIAL

as partes do país. Cabe aqui uma ressalva importante: o

fornecedor-distribuidor NÃO comercializa os produtos, apenas

faz o sistema de sua distribuição.

i) comercialização: o ato de comercializar tem por característica

principal a compra de produtos para sua revenda, como fazem

os lojistas, atacadistas e supermercadistas.

j) prestação de serviços: esta expressão é extremamente ampla,

significando o desenvolvimento de qualquer atividade

decorrente do trabalho exercido por toda e qualquer pessoa,

de forma habitual, ao destinatário do serviço, ou seja, o

fornecedor.

Feita esta pequena explanação acerca das espécies de fornecimento,

cabe ainda abordar o assunto que tem gerado muita polêmica no meio jurídico

com repercussão em toda a sociedade. Trata-se da prestação de serviços

bancários.

A dúvida é se a relação entre banco e cliente derivada da prestação de

serviços bancários constitui relação de consumo e não relação comercial.

Esta questão enfrenta divergentes entendimentos, tanto dos autores

de livros de Direito como por parte dos juízes e tribunais brasileiros que não

se entendem. Para se ter idéia, o mesmo juiz que hoje acredita se tratar de

relação de consumo, pode, no próximo julgamento, com base em suas

convicções pessoais, adotar outro posicionamento, gerando, assim, grande

insegurança para a clientela em geral. A única questão incontroversa ocorre

quando o cliente é sociedade empresária, que não microempresa ou empresa

de pequeno porte. Nesta situação, NÃO se considera relação de consumo.

RELAÇÕES INTEREMPRESARIAIS E QUALIDADE DO FORNECIMENTO

Neste capítulo, será abordada a responsabilidade do fornecedor quanto

à qualidade do fornecimento, procurando-se demonstrar a configuração do

não-cumprimento das normas aplicáveis aos casos, a conseqüência do

descumprimento para o fornecedor e, finalmente, as providências a serem

adotadas pelo consumidor lesado.

Segundo o artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor

é o responsável por qualquer vício de qualidade e quantidade do produto.

Em relação ao vício de QUANTIDADE, sua ocorrência decorre da não-

entrega do produto ou dos seus componentes como combinado, bastando

para sua resolução que o fornecedor efetue a troca do produto, ou proceda

ao abatimento no seu preço, ou complete a quantidade de acordo com que

está escrito na embalagem, ou nos termos negociados, ou ainda faça a

devolução do dinheiro com correção monetária, nos termos do artigo 19 do

diploma legal em comento.

94


Por outro lado, os vícios de qualidade decorrem do oferecimento ao

mercado de produto inapto para exercer a finalidade prometida ou que

apresente defeito, tornando seu uso inseguro.

O intuito do legislador ao disciplinar estes vícios de qualidade é resguardar

a integridade física e até mesmo mental dos consumidores, visando impedir

a exposição destes a risco na utilização do produto adquirido.

Para o Direito, a ocorrência de dano ao consumidor em virtude de vício

de qualidade do produto ou serviço ofertado é tratada como ACIDENTE DE

CONSUMO, gerando, mediante as devidas provas, o dever do fornecedor

de indenizar a parte prejudicada.

O Código de Defesa do Consumidor adotou, em termos de

responsabilidade do fornecedor, a chamada responsabilidade OBJETIVA,

significando que o DEVER de indenizar surge com a simples ocorrência

do dano, INDEPENDENTEMENTE de agir com CULPA!

Lembre-se: o dano poderá advir tanto do vício de qualidade do produto

ou serviço oferecido bem como da falta de informação sobre o uso correto

dos mesmos, com advertência quanto aos possíveis riscos de acidente de

consumo.

Na vida profissional jurídica, é comum nos depararmos com situações

inusitadas e para aclarar o anteriormente citado, trazemos caso em que

certo supermercado disponibilizou aos consumidores “coxinhas” prontas para

o preparo. Entretanto, a pessoa fornecedora era uma salgadeira e não havia

no pacote outra coisa senão o preço, ou seja, as informações sobre o produto

e seu modo de preparo eram inexistentes. Certa consumidora adquiriu o

produto e o congelou até o momento da fritura, não aguardando seu

descongelamento e como conseqüência, uma das coxinhas “explodiu”,

lançando óleo de cozinha fervendo nos braços, tórax e rosto da consumidora,

causando-lhe queimaduras.

Ainda em tratamento, a consumidora processou o supermercado

requerendo indenização por danos materiais (devolução da quantia paga

pelo produto), lucros cessantes (ressarcimento pelos dias que não pode

trabalhar, por ser profissional autônoma), danos morais (em virtude das dores

sofridas) e, por fim, danos estéticos (decorrentes das manchas avermelhadas

em seu rosto).

Em processo como tais, a primeira coisa a ser feita é comprovar a

existência da relação de consumo mantida com o fornecedor que, no caso,

se deu pela apresentação da nota fiscal. Mas, é possível questionar: o

supermercado não sendo o responsável pela confecção dos salgados, poderá

ser processado? A resposta é afirmativa, vez se encaixar no conceito de

fornecedor, na modalidade de exercente da atividade de comércio, tornando-

se responsável por todos os bens que revende; no entanto, a legislação

permite que o supermercado, caso queira, processe posteriormente a

salgadeira pelo prejuízo causado.

Dando seqüência ao caso narrado, com a produção de provas

(depoimento da consumidora, do representante legal do fornecedor, oitiva

95

DIREITO EMPRESARIAL

das testemunhas e prova pericial), restou comprovado o fato de o

supermercado comercializar produto sem quaisquer informações acerca do

próprio produto assim como seu modo de preparo, resultando em condenação

por danos materiais, lucros cessantes e danos morais, isentando-se o

fornecedor dos danos estéticos em virtude do desaparecimento das manchas

na pele facial.

Esta demonstração fática é elucidativa ao demonstrar as conseqüências

a que se sujeitam os fornecedores em caso de dano causado ao consumidor.

Pelo Código de Defesa do Consumidor são responsáveis pela indenização,

o fabricante ou produtor, o construtor e também o importador, além do

exercente do comércio quando:

a) o fabricante, construtor, produtor ou importador não forem

encontrados;

b) o produto não tiver a identificação clara do fabricante, produtor,

construtor ou importador;

c) não conservar os produtos perecíveis como se deve.

Em relação especificamente ao vício na prestação do serviço, pode o

consumidor, nos termos do artigo 20, exigir:

a) que o serviço seja feito novamente sem pagar nada ou;

b) abatimento no preço ou;

c) devolução do valor já pago, com correção e em dinheiro.

Já no caso de vício de fabricação do produto, o fornecedor tem 30 dias

para corrigi-lo ou saná-lo, sendo que, não o fazendo, permite o artigo 18 ao

consumidor a opção por qualquer das três opções:

a) a troca do produto ou;

b) o abatimento no preço ou;

c) o dinheiro de volta, com correção.

Deve ser ressaltado que essas opções também se aplicam quando o

fornecedor corrigiu inicialmente o problema do produto, mas este perdurou

ou apareceu novamente.

De outra ponta, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu prazos

para a manifestação do consumidor, norteando alertar o fornecedor e lhe

exigir as providências anteriormente citadas, cuja contagem se inicia a partir

da data do recebimento do produto ou da entrega do serviço concluído. Em

96


caso de vícios de difícil visualização, este prazo começa a contar do

surgimento do problema.

Há distinção do prazo, conforme a espécie de produto ou serviço, sendo

de 30 (trinta) dias para produtos ou serviços não-duráveis, como alimentos,

por exemplo, e de 90 (noventa) dias para produtos ou serviços duráveis,

como automóveis ou eletrodomésticos.

A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Para se compreender as regras contidas no Código de Defesa do

Consumidor pertinentes à publicidade, mister se adentrar em seu caminho

evolutivo.

A publicidade nasceu com o intuito de levar ao interessado a diversidade

de produtos e serviços ofertados pelos empreendedores e criados para

facilitar o seu cotidiano. Através deste meio de comunicação se fomentou o

desenvolvimento da atividade econômica graças ao sempre crescente mercado

consumidor.

A publicidade atraiu e fidelizou a clientela, preparando mercados de

consumo estáveis, permitindo, assim, investimentos na produção de bens

em larga escala, a partir da Revolução Industrial. Quer se dizer que graças à

publicidade houve a criação da produção em série, acarretando a redução

do custo unitário dos produtos, tornando-os acessíveis às diversas camadas

sociais.

Atualmente, a publicidade tem papel primordial na conquista do

consumidor, pois os produtos concorrentes estão muito semelhantes em

termos de qualidade e é exatamente neste ponto que a publicidade passa a

importar para o mundo jurídico.

A publicidade afeta diretamente o comportamento do consumidor,

havendo necessidade de intervenção do Estado tanto na fiscalização das

práticas adotadas para elevar as vendas e aumentar o faturamento como

na análise e julgamento dos casos concretos em que há lesão às regras

contidas no Código de Defesa do Consumidor.

A disputa pelo mercado consumidor se tornou tão acirrada que os

empresários contratam profissionais especializados em inserir mensagens

subliminares em suas campanhas publicitárias, visando, através de imagens

enxergadas apenas pelo inconsciente, conquistar sua clientela.

Este é apenas um exemplo do ponto a que chegou a utilização da

publicidade na disputa constante por consumidores, mas, ao afetar o

comportamento destes, o empresário poderá ser diretamente punido.

Por estas razões a legislação contida no CDC procurou harmonizar a

ânsia do empresário em conquistar o maior número de consumidores e o

desejo destes em adquirir os produtos daqueles.

Em termos jurídicos, publicidade é a comunicação de mensagem dirigida

pelo emissor (fornecedor) ao receptor (consumidor), com sentido comercial,

97

DIREITO EMPRESARIAL

através do uso de meios de comunicação de massa e técnicas persuasivas

para conquistar a preferência da clientela.

Há no Brasil legislação que aborda o tema, conceituando e disciplinando

a publicidade. Trata-se do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação

Publicitária, cujo teor é de conhecimento obrigatório dos publicitários.

Deste ordenamento jurídico, se extrai de seu artigo 8º o conceito de

publicidade especificada como toda atividade destinada a estimular o consumo

de bens ou serviços, bem como a promover instituições, conceitos ou idéias.

Por sua vez, propaganda é qualquer forma de propagação de idéias,

teorias, produtos ou serviços. Por este conceito, se percebe que a

propaganda NÃO está apenas direcionada para fins comerciais e, portanto,

não possui importância para o cenário jurídico em relação ao Direito do

Consumidor.

Assim, a propagação de idéias morais, religiosas, filosóficas, políticas e

análogas carecem de significância para nosso estudo.

Para alguns estudiosos, a publicidade e a propaganda são meios de

comunicação e, por assim ser, o Código de Defesa do Consumidor não deveria

fazer distinção entre ambos, tratando de forma igualitária.

Outro tema citado no Código de Defesa do Consumidor, diretamente

ligado ao assunto publicidade, é a oferta, considerada como o ato pelo qual

é vendida uma mensagem, que será feita por meio da publicidade. É o ato

que levará ao conhecimento público a mensagem sobre determinado produto

ou serviço, conforme se depreende da análise do artigo 30:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,

veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação

a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o

fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato

que vier a ser celebrado.2

Com esta descrição, o legislador obrigou o ofertante (fornecedor) a

cumprir o valor e modo de pagamento na forma como foram divulgados e foi

além ao determinar que havendo imprecisão (e não erro!) na informação,

considerar-se-á tentativa de engodo ao consumidor.

Entretanto, o foco principal deste capítulo é a publicidade, cuja existência

pressupõe em sua composição o ANUNCIANTE, ou seja, o fornecedor do

produto ou prestador de serviço que contrata a AGÊNCIA DE PUBLICIDADE

para realizar a campanha publicitária através de empresa especializada em

VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO, utilizando-se de jornais, revistas, inserções

televisivas, outdoors, etc.

Diante deste cenário e desde o advento do Código de Defesa do

Consumidor (1990), tanto o anunciante como a agência de publicidade devem

se ater às suas regras, respeitando os princípios protetores do destinatário

98


da publicidade, o consumidor. Veremos adiante que há inclusive possibilidade

de se processar criminalmente quem não cumprir certas normas contidas no

citado ordenamento jurídico.

Desta forma, a elaboração da campanha publicitária e o cumprimento

das informações nela vinculadas devem considerar em seu feitio os Direitos

Básicos do Consumidor descritos no artigo 6º. do CDC, cuja análise se faz a

seguir.

A primeira preocupação do legislador nas relações de consumo foi

pautada nos bens mais importantes pertencentes a todos os cidadãos —

independentemente de qualquer forma de distinção — quais sejam, a vida e

a saúde. Neste sentido, o consumidor tem direito de receber todas as

informações que julgar necessárias ter conhecimento antes mesmo da

aquisição do produto, através de orientações prestadas pelo fornecedor

acerca dos possíveis riscos que podem oferecer à sua vida ou saúde.

Muitos consumidores têm problemas de saúde e correm risco de morte

ao consumirem produtos que lhes causem alergias e, por essa razão, o

fornecedor deve informar nas embalagens, rótulos ou publicidade, sobre os

riscos do produto à saúde do consumidor. Caso, após a colocação do produto

à disposição do consumidor, seja identificado o risco à sua saúde ou vida,

é obrigação do fornecedor alertar, por meio publicitário (jornal, rádio e

televisão), sobre as possíveis conseqüências do uso ou consumo do bem.

Outra providência a ser adotada é a retirada do produto do comércio, proceder

com a troca daqueles já vendidos ou, ainda, a devolução do valor pago pelo

consumidor.

Na seqüência, pelo Princípio da Transparência e da Informação, o

fornecedor é obrigado a detalhar as informações contidas em seus produtos

de forma a permitir ao consumidor conhecer claramente as suas principais

características, com destaque a quantidade, peso, composição, qualidade,

preço, riscos que apresenta e sobre o modo de utilizá-lo, sem omitir qualquer

informação que possa vir a prejudicá-lo.

Por outro lado, há o Princípio da Boa-fé como regra permanente de

todos os contratos derivados da relação de consumo, visando preservar o

equilíbrio das partes, com vistas, principalmente, a proteger a parte fraca do

contrato, qual seja, o consumidor, impedindo, quase que na totalidade dos

casos, negociar as cláusulas contratuais.

Imperioso se especificar que a Boa-fé é princípio a ser respeitado por

ambas as partes da relação de consumo, protegendo, portanto, tanto o

consumidor como o fornecedor.

Atualmente, quase vinte anos após a vigência do Código de Defesa do

Consumidor há evidente preocupação com o uso indevido das normas

demasiadamente protetivas e benéficas ao consumidor, que, por vezes,

sabendo deste protecionismo, age de má-fé, quebrando o princípio em

estudo.

Através deste princípio, o consumidor se vê protegido contra as cláusulas

do contrato que não forem cumpridas ou quando a aplicação destas lhe

forem prejudiciais.

99

DIREITO EMPRESARIAL

Os contratos decorrentes da relação de consumo, firmados por duas ou

mais pessoas, precisam trazer, de forma clara e objetiva, os direitos e os

deveres de ambas as partes.

Por orientação dos órgãos de defesa do consumidor, pautada nas

premissas do CDC, a redação do contrato deve ser em linguagem simples e

de fácil compreensão, com letras em tamanho de fácil leitura e com destaque

nas cláusulas que limitem os direitos do consumidor.

Sabe-se que a maioria dos contratos advindos da relação de consumo

são predefinidos, não conseguindo, na maioria das vezes, o consumidor

negociar suas condições e, o que é pior, acaba assumindo obrigações contra

sua própria vontade.

Estes contratos em cuja redação não houve inserção de cláusulas ou

mudanças a pedido do consumidor são denominados de Contratos de

Adesão. Para a Justiça, sua caracterização decorre da não-possibilidade do

consumidor discutir as cláusulas ou regras que foram impostas pelo

fornecedor. Exemplo: corrente de Contrato de Adesão ocorre nos contratos

de telefonia, móvel ou fixa. Em muitos casos, se faz a negociação via telefone

(0800) e posteriormente o contrato redigido é enviado por correio, sem a

participação do consumidor em seu feitio. A disputa por consumidores é

tamanha que já são comuns diversas ações judiciais para anular contratos

de telefonia em que se utilizou dados de outra pessoa, pois as companhias

telefônicas sequer conferem a documentação da pessoa que solicita a

abertura da conta. Além da anulação do contrato, havendo inserção do nome

da pessoa em cujo nome a conta foi aberta em órgãos de proteção do crédito

(SPC, SERASA), é possível o pedido de indenização por danos morais.

Uma vez demonstrado se tratar de contrato de adesão, todas as

cláusulas abusivas são automaticamente desconsideradas.

As cláusulas abusivas trazem prejuízo ou desvantagem para o

consumidor, beneficiando o fornecedor e, em caso de ocorrência de real dano

ao consumidor decorrente de sua aplicação, poderá ser requerida, em juízo,

sua nulidade.

Já em relação aos contratos cujo conteúdo seja acessível ao consumidor,

antes de sua assinatura, é importante não permitir a inserção de cláusulas

abusivas, principalmente as descritas no artigo 50 do Código de Defesa de

Consumidor, como as que diminuem a responsabilidade do fornecedor, no

caso de dano ao consumidor; as proibitivas de devolução do produto ou

receber o dinheiro de volta quando o produto ou o serviço não forem de boa

qualidade; as que estabelecem obrigações para outras pessoas, além do

fornecedor ou consumidor; as que trazem vantagens exageradas ao

fornecedor; as que obrigam somente o consumidor a apresentar prova, no

caso de processo judicial; as que proíbem o consumidor de recorrer

diretamente à Justiça sem antes recorrer ao fornecedor; as autorizadoras

de alteração unilateral do preço a ser feita pelo fornecedor; as permissivas

ao fornecedor de modificar o contrato sem a autorização do consumidor e as

proibitivas do ressarcimento ao consumidor das prestações já pagas, no

100


caso de não obedecer ao contrato e quando já estiver prevista a retomada

do produto.

Após abordar a questão da informação contida no contrato consumerista,

concentremo-nos novamente no aspecto da publicidade.

No que tange à oferta e à publicidade, se encontra no artigo 31 do CDC

a seguinte disposição:

Artigo 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços

devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas

e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,

quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e

origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que

apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Posteriormente, no artigo 36 do mesmo diploma legal, é determinado

que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e

imediatamente, a identifique como tal.

Como visto antes, é fácil vislumbrar que a RESPONSABILIDADE do

fornecedor se inicia já com a apresentação do produto ou serviço ao público

em geral, devendo se orientar nas regras e princípios contidos no CDC, a fim

de evitar a lesão aos direitos do consumidor antes mesmo da aquisição do

bem.

Por este motivo, o fornecedor se vê obrigado a zelar por toda e qualquer

informação veiculada ao público através de qualquer meio de comunicação.

Situação que ganhou destaque no cenário jurídico a respeito deste

assunto decorreu do uso contínuo (e até cansativo!) da expressão “QUER

PAGAR QUANTO?” adotada como slogan da maior rede de lojas varejista do

Brasil. Além desta expressão, a campanha publicitária veiculada diariamente

em todo o país ainda dizia “E VOCÊ AINDA ESCOLHE A MELHOR FORMA DE

PAGAMENTO!’. Diante disso, certo consumidor se dirigiu a uma das lojas,

escolheu diversos produtos e ao chegar ao caixa, passou a definir o preço

de cada item e disse pretender parcelar em parcelas a perder de vista.

Naturalmente, a pessoa do caixa se negou a atender o cliente, que acionou

a polícia e fez Boletim de Ocorrência destacando os bens adquiridos, valores

sugeridos e forma de pagamento que não fora aceita pela loja. Em seguida,

moveu ação alegando se tratar de propaganda enganosa e exigindo o

cumprimento dos slogan citados, alcançando seu objetivo.

Em virtude desse caso e outros que se seguiram, a empresa mudou sua

campanha publicitária. Em casos como este muito se questiona acerca da

boa-fé ou má-fé do consumidor, motivo pelo qual abordaremos adiante esta

questão.

O dever de atender à vontade daquele consumidor adveio da

interpretação de que houve publicidade enganosa, contida no Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, referindo-se a esta como o

101

DIREITO EMPRESARIAL

induzimento do consumidor a erro, ainda que por OMISSÃO. Vejamos o

disposto no citado artigo:

Artigo 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° - É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa,

ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir

ao erro o consumidor a respeito da natureza, características,

qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer

outros dados sobre produtos e serviços. §2°-É abusiva, dentre

outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que

incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da

deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita

valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a

se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou

segurança. § 3°-Para os efeitos deste Código, a publicidade é

enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado

essencial do produto ou serviço.

A publicidade enganosa acontece quando o fornecedor tem a intenção

em enganar o consumidor quanto ao produto ou serviço ofertado, no

tangente a sua natureza, preço, procedência, composição ou finalidade.

Com a ocorrência da publicidade enganosa e havendo recusa do

fornecedor em cumprir a promessa divulgada, poderá o consumidor se

socorrer adotando a providência que julgar adequada, dentre as três

contidas no artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, a seguir expostas:

I - exigir o cumprimento da obrigação, nos termos da oferta,

apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato com direito à restituição de quantia

eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas

e danos.

Mas, aproveitando a oportunidade, se deve registrar a existência da

publicidade COM ERRO, decorrente de falha na comunicação veiculada,

não havendo, portanto, a intenção do fornecedor em enganar o

consumidor. A importância de seu estudo se presta a isentar o anunciante-

fornecedor de se ver obrigado a cumprir o prometido na publicidade

veiculada, porém, para que isso ocorra, em primeiro lugar é necessário

ser nítido o erro, no sentido de haver grande discrepância entre o preço

real do produto ofertado em relação ao apresentado ao público através

de qualquer meio de anúncio.

102


Assim, havendo mero equívoco na mensagem, decorrente de erro

facilmente perceptível, grosseiro, flagrante, não acarretando qualquer

desvantagem ou causando dano ao consumidor, a responsabilidade do

anunciante deverá ser relativa, sem a aplicação das penalidades impostas

pelo CDC no artigo 35, anteriormente citado.

A finalidade do Código de Defesa do Consumidor ao tutelar a publicidade

enganosa é exatamente repelir a utilização de artifícios ardilosos adotados

por fornecedores que intencionalmente pretendem enganar sua clientela.

Por esta razão, o CDC tanto penaliza o fornecedor com a aplicação das três

hipóteses previstas no artigo 35 como também tipifica como crime a prática

de tal conduta.

Por este motivo, compreender a publicidade com erro visível, sabendo

que nela não há intenção de enganar o consumidor, permite compreender a

razão de não se punir o fornecedor-anunciante.

A questão se complica a partir do momento que o próprio consumidor

vislumbra a possibilidade de se beneficiar com o erro cometido na publicidade.

Isto porque, ainda que haja erro visível na publicidade, mas ocasionando

dano ao consumidor, a Justiça lhe dará o respaldo necessário para obter o

devido ressarcimento.

A demonstração da boa-fé é condição para o exercício do direito a ser

questionado pelo consumidor, cabendo-lhe comprovar a impossibilidade de

reconhecer o erro contido na mensagem, o que, por evidente, não é tarefa

fácil. Em casos como tais, deve o julgador do conflito verificar se a intenção

do consumidor é obter ressarcimento de dano comprovadamente sofrido ou

apenas se enriquecer de forma ilícita.

O enriquecimento ilícito decorre da vontade do consumidor de se

aproveitar da oportunidade advinda do erro contido na publicidade,

pretendendo pagar quantia absolutamente inferior ao valor real do produto.

A ementa (síntese) de julgamento de caso ocorrido no Rio Grande do Sul

em que o consumidor tentou, através do Poder Judiciário, obrigar o fornecedor

a lhe vender o produto por preço bem abaixo do valor de mercado, demonstra

a necessidade de se comprovar a boa-fé do consumidor, senão vejamos:

CONSUMIDOR. OFERTA DE PRODUTO EM SITE DA INTERNET,

CONSTANDO, EM FACE EVIDENTE ERRO DE DIGITAÇÃO, INUSITADO

E INVEROSSÍMIL PREÇO CERCA DE DEZ VEZES INFERIOR AO

NORMAL. A BOA-FÉ OBJETIVA É ELEMENTO NEGOCIAL QUE SE

EXIGE DO CONSUMIDOR TANTO QUANTO DO FORNECEDOR.

RECURSO PROVIDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO” (TJRS

- Rel. Mylene Maria Michel, in Recurso Cível n. 71000727123, j. em

24/08/05).

Aliás, este julgado demonstra a aplicação do já estudado Princípio da

boa-fé, exigido tanto do fornecedor como do consumidor na relação de

consumo e utilizado como fonte no fundamento das decisões judiciais.

103

DIREITO EMPRESARIAL

A boa-fé como princípio norteador da relação consumerista permite ao

juiz decidir com bom senso a situação em análise, protegendo o interesse

da parte que mereça a proteção estatal.

Para aqueles que não são estudantes de Direito, é necessário informar

que o juiz, ao julgar o caso concreto, não se vale apenas das leis aplicáveis

à situação, mas também dos princípios disciplinadores do ordenamento

jurídico, para que, em consonância com as normas, evitem a punição da

parte inocente.

No entanto, em se verificando a intenção do fornecedor de enganar o

consumidor através da publicidade, surge o dever de responsabilizá-lo pelo

prejuízo.

Acerca do tema, o jurista Paulo Luiz Neto Lobo diz que “a responsabilidade

nasce não somente do exercício normal do direito, mas também da liberdade

e do exercício normal de sua atividade, quando provoca conseqüências

desvantajosas para outrem (fornecedor)”3

Vê-se, contudo, que a responsabilidade do fornecedor em caso de erro

visível em sua publicidade somente surgirá se houver intenção de lesar o

consumidor. Para se comprovar a tese exposta, veja outro julgamento

decorrente de processo judicial que tramitou no Estado do Paraná:

Se a publicidade decorreu de erro e não de dolo, por evidente

que ele não obriga o vendedor a cumprir uma proposta fora da

realidade do mercado, a qual acarretaria enriquecimento ilícito e

sem causa do consumidor. Apelação desprovida (TJPR - 8ª Câm.

Cív (extinto TA), Rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira, in

Apelação Cível n. 80.412-4, de Curitiba, j. un. em 06.11.95).

Diante do exposto, havendo erro visível e demonstrada a intenção do

consumidor em obter ganho financeiro de forma ilícita, demonstrando sua

má-fé, a publicidade não será considerada enganosa, não havendo, assim,

que se falar em responsabilidade do fornecedor.

Em contrapartida, a veiculação de publicidade tendente a induzir o

consumidor em erro acarretará a aplicação das sanções já citadas neste

capítulo.

No entanto, há ainda outra medida imposta pelo Código de Defesa do

Consumidor, cuja finalidade precípua é possibilitar a inversão do engano

causado e amenizar os danos causados aos consumidores. Referimo-nos a

contrapropaganda prevista no artigo 56, inciso XII, bem como no artigo 60

do diploma legal citado.

Para o doutrinador Rizzato “A contrapropaganda deve ter um conteúdo

(mensagem) que possa anular ou ao menos desmentir o conteúdo enganoso

anteriormente produzido.”4

104


Ao tentar remediar o mal causado pela publicidade enganosa, o

fornecedor deve se atentar em fazer com que a contrapropaganda se torne

acessível aos mesmos consumidores que visualizaram publicidade inicial, quer

dizer, as inserções e meios de comunicação para se realizar a

contrapropaganda devem ser os mesmos adotados quando da realização

da publicidade enganosa, conforme preceitua o artigo 60, em seu parágrafo

1 º:

A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma

forma, freqüência, dimensão e, preferencialmente, no mesmo

veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o

malefício da publicidade enganosa ou abusiva.5

O afamado civilista Silvio Venosa se pronunciou sobre o assunto,

expressando sua convicção da seguinte forma:

Caso ocorra divulgação errônea da oferta como, por exemplo,

modelo inexistente de produto, ou preço diverso do pretendido pelo

vendedor, o fornecedor dos produtos ou serviços somente exonerar-

se-á da proposta se, oportunamente, e com o mesmo destaque e

mesmo veículo de divulgação, pelo menos, fizer retratação da

proposta, de acordo com o art. 1.081, IV, do Código Civil, ou seja,

o consumidor deve ser alertado oportunamente da retratação,

retificação ou alteração da proposta.6

Além da proteção e punições previstas no Código de Defesa do

Consumidor, o artigo 20 do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda

dispõe que a propaganda deverá sempre ser ostensiva, sendo repudiado

qualquer instrumento que venha a confundir seu público.

A lesão aos direitos do consumidor tem sido constante — principalmente

a partir da década de noventa — a ponto de ser criado o Conselho Nacional

de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) com o objetivo de fiscalizar a

conduta ética dos profissionais da área de publicidade bem como o resultado

de sua produção, através de análise da publicidade que circula nos meios

de comunicação em massa de todo o território nacional, tendo como fonte

de pesquisa as normas dispostas no Código Nacional de Auto-

Regulamentação Publicitária, datado de 1º de outubro de 2003.

O CONAR, ao contrário do que muitos acreditam, é uma organização

NÃO-governamental, fundada e mantida pela propaganda brasileira,

composta pelo Conselho Superior, cujos integrantes são indicados a cada

dois anos por suas entidades fundadoras: Associação Brasileira de Agências

de Publicidade (ABAP), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Associação

Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT), Associação Nacional

dos Editores de Revistas (ANER), Associação Nacional de Jornais (ANJ) e

Central de Outdoor.

105

DIREITO EMPRESARIAL

Com o início da veiculação do anúncio feito por qualquer fornecedor, os

membros do CONAR responsáveis pela monitoria de observação do

cumprimento das normas existentes estão aptos a denunciar irregularidades

identificadas, sendo possível também a todo e qualquer cidadão que se

sinta ofendido com o teor da campanha publicitária fazer a denúncia à

organização.

Com a denúncia, instaura-se procedimento administrativo para apuração

da denúncia e sua fundamentação a ser feita pelo Conselho de Ética,

composto por representantes das agências de publicidade, dos anunciantes,

dos veículos e dos consumidores, distribuídos em São Paulo, Rio de Janeiro,

Brasília e Porto Alegre.

Optando o Conselho de Ética em dar continuidade ao procedimento, terão

o anunciante e a agência denunciada prazo para apresentarem a defesa,

para, posteriormente, se proferir a decisão.

Sendo julgada inconsistente a denúncia contra a veiculação do anúncio,

o processo será extinto e arquivado, podendo o denunciante recorrer da

decisão. Por outro lado, contrariando as normas previstas no Código

Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, anunciante e agência

denunciados serão convocados para proceder a alteração do anúncio ou

até mesmo, serem proibidos de dar continuidade a sua veiculação. Casos

em que a lesão aos preceitos legais tenha sido branda, o Conselho de Ética

poderá advertir o anunciante ou a agência com o intuito de impedir futuras

ocorrências.

Interessante que o CONAR é pessoa jurídica de direito PRIVADO, sem

qualquer vinculação com o Poder Judiciário; entretanto, o resultado de suas

decisões, costumeiramente, é acatado pelas partes julgadas e condenadas,

cumprindo imediatamente o que lhes é solicitado, seja na decisão inicial ou

em conseqüência do julgamento de recurso.

Porém, como todo processo administrativo no Brasil, a parte vencida

poderá requerer a apreciação do fato pelo Poder Judiciário.

Outro aspecto relevante e que não poderia deixar de ser citado se refere

à espécie de publicidade analisada, já que NÃO compete ao CONAR julgar

questões advindas de propagandas políticas e político-partidárias,

restringindo-se àquelas citadas no artigo 8º do Código de Auto-

Regulamentação publicitária, quais sejam, as que visam estimular o consumo

de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias.

Além da exclusão anterior, não está disciplinada pelo Código de Auto-

Regulamentação Publicitária a hoje, tão em voga, mensagem subliminar,

conforme se observa em seu artigo 29:

Artigo 29. Este Código não se ocupa da chamada “propaganda

subliminar”, por não se tratar de técnica comprovada, jamais

detectada de forma juridicamente inconteste. São condenadas, no

entanto, quaisquer tentativas destinadas a produzir efeitos

“subliminares” em publicidade ou propaganda.

106


Para aqueles que desconhecem, a primeira utilização da “mensagem

subliminar” teria ocorrido em junho de 1956, quando o publicitário James

Vicary teria inserido com a ajuda de projetor de slides as frases “Drink coke”

e “Eat popcorn” durante a exibição do filme “Picnic”, gerando aumento de

18,1% nas vendas do refrigerante e 57,7% nas de pipoca.

As frases inseridas na tela do cinema não eram visualizadas pelos

expectadores, pois foram projetadas a uma velocidade de 1/3.000 de

segundo, sendo, no entanto, percebidas pelo inconsciente, despertando o

desejo de consumir tais bens. O fato, entretanto, foi negado posteriormente

por James Vicary, mas despertou o interesse de profissionais de várias áreas,

que passaram a adotar o uso da mensagem subliminar, em especial, em

campanhas políticas e publicitárias em todo o mundo.

Sucintamente, o processo de utilização da mensagem subliminar como

forma de atrair consumidores decorre da afetação inconsciente do indivíduo,

estimulando seus cinco sentidos de percepção, com ênfase na visão e

audição.

Estudos de Sigmund Freud demonstram o armazenamento de

informações decorre de forma inconsciente. Por outro lado, a consciência é

ativada por motivações inconscientes.

Aqui no Brasil há relatos, principalmente recentes, da utilização das

técnicas de inserção em publicidade de mensagens subliminares, havendo

casos já julgados pelo Poder Judiciário, ainda que não haja proibição do seu

uso nas leis vigentes em nosso país.

O Judiciário tem analisado o caráter apelativo no uso de mensagens

subliminares, principalmente quando há apelo sexual. Segundo um grupo

de pesquisadores7, composto por americanos e chineses, foi cientificamente

comprovada maior eficiência para se prender a atenção das pessoas quando

da utilização imagens eróticas. A exposição do indivíduo a imagens de teor

emocional ou instintivo gera reações físicas e pscicológicas, através da

ativação da amígdala, produzindo maior capacidade de armazenar

informações.

Dentre os casos já ocorridos em território nacional, para comprovar o

que foi dito, pode ser citado o processo movido em janeiro de 2001, pelo

Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra a Souza Cruz S/A8,

Standart Ogilvy & Mather Ltda e Conspiração Filmes Entretenimento S/A, em

decorrência da utilização de publicidade antijurídica de tabaco, pois, através

de perícia, restou comprovada a inserção, a uma velocidade de três décimos

de segundo, de uma mulher fumando, cuja fumaça formava a palavra “sex”.

Nós, telespectadores, não vemos de forma consciente a ocorrência da

mensagem subliminar, mas, em nosso inconsciente, a imagem é “visualizada”.

Em virtude do processo, a citada propaganda deixou de ser veiculada por

conter forte apelo, direcionado, principalmente, ao público infanto-juvenil.

Após análise do caso, o juiz condenou as rés, a título de dano moral, ao

pagamento de R$ 14 milhões! As rés recorreram e o processo aguarda

decisão final.

107

DIREITO EMPRESARIAL

Em excepcional Artigo de Conclusão de Curso (TCC) intitulado

PUBLICIDADE SUBLIMINAR NOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO EM MASSA E O

DIREITO NO BRASIL desenvolvido pela aluna do Curso de Direito, LUCIANA

DE PAULA MUJALLI, a quem nos competiu o honroso mister de orientar,

encontramos os seguintes casos ocorridos no Brasil, além do já citado:

Outro caso registrado foi do Creme dental “Close-Up”9, da

Unilever. Em julho de 2003, um consumidor apresentou queixa do

comercial do anti-séptico bucal exibido, que apresentava em alguns

fotogramas a reprodução de palavras de baixo calão embaralhadas

a símbolos, como os usados em histórias em quadrinhos, para

simbolizar palavrões. A anunciante negou ter se utilizado de recurso

subliminar, substituindo a propaganda submetida a um processo

ético por uma nova versão.

A polêmica mais recente envolvendo mensagem subliminar foi

o filme “Madagascar”10. Apesar de não se tratar de publicidade, a

análise do caso não é menos relevante.

Em 2005, o filme infantil foi censurado na cidade de Joinville,

município de Santa Catarina. O Juiz da Vara da Infância, Alexandre

Morais Rosa, proibiu que crianças e adolescentes, mesmo aqueles

acompanhados pelos pais ou responsáveis, entrassem nas salas

de cinema para assitir ao desenho animado.

A decisão atendeu ao pedido do advogado George Alexandre

Rohrbacher, que representou contra a United Internacional Pictures

Distribuidora de Filmes, alegando que filme apresenta estímulos

subliminares e incentivo ao consumo de drogas, no caso o ecstasy.

A Justiça determinou que fossem feitas alterações na dublagem,

pois em uma passagem do filme, um dos personagens reclama a

ausência de “balinha” em uma festa rave. Além das alterações, foi

elevada a classificação indicativa do filme, sendo inadequado para

menores de 12 anos. As versões disponíveis em DVD e VHS já

estão modificadas. A Ação Civil Pública ainda não foi julgada.

Pelo exposto, dentre os casos de mensagens subliminares

citados acima, o único que verdadeiramente se utilizou da técnica

subliminar foi o comercial do Cigarro “Free”, da Souza Cruz S/A.

Cabe ainda ressaltar que esta publicidade foi condenada pelo fato

de ser voltada ao público infanto-juvenil. O conteúdo subliminar,

por sua vez, possui um apelo sexual, não fazendo nenhuma apologia

ao uso da droga.

A propaganda do “Close-up” é explícita, e usou a mímica como

recurso de linguagem. A alteração do comercial se deve à menção

de palavras de baixo calão, ferindo assim a ética e os bons costumes.

O filme “Madagascar” também não utiliza a técnica “clandestina”. O

personagem do desenho animado faz apologia ao uso do ecstasy

de forma subentendida, não subliminar.

108


O Artigo de Conclusão de Curso pode ser solicitado à Coordenação do

Curso de Direito da Unitri-Uberlândia e foi indicado para publicação.

Diante do exposto, esperamos, ao concluir esta unidade, que o leitor

tenha obtido as informações necessárias para aplicar em sua vida pessoal e

profissional as regras referentes à proteção do consumidor, bem como as

imposições e conseqüências de seu descumprimento em relação aos

fornecedores.

Os abusos e engodos têm sido severamente punidos pelo Poder Judiciário,

através da aplicação de penas rigorosas aos fornecedores não cumpridores

de suas obrigações.

Ademais, deve ficar registrado na memória do aluno que o fornecedor se

compromete antes mesmo do início do estabelecimento da relação de

consumo, pois se vincula contratualmente a partir da veiculação de suas

campanhas publicitárias.









Nesta unidade, visualizou-se o quanto pode ser conflituosa a relação

fornecedor-consumidor e quanto o Estado se preocupou em proteger,

corretamente, este último.

O interessante é que o Estado exige comportamento adequado do

fornecedor antes mesmo de estabelecer a relação de consumo, pois, desde

o momento em que oferta o produto ou serviço, já assume responsabilidades

e se sujeita à punições caso aja incorretamente.

Assim sendo, o empresário deve estar atento, pois poderá ser acionado

tanto pelo consumidor como pelo próprio Estado, através de seus órgãos

específicos, ora estudados.

Na unidade a seguir, passaremos a estudar, na primeira parte, as

formas de relacionamento entre empresários e, na segunda, os títulos de

créditos, como cheque e nota promissória.

109

DIREITO EMPRESARIAL

NOTA

1 Nelson Nery Jr., citado por FERNANDES, Daniela Bacellar. Responsabilidade Civil &

Direito do Consumidor – Em face das Mensagens Subliminares. Curitiba: Juruá, 2006.

p.81-82.

2 ARMONI,Ramon Leandro Freitas;OLIVEIRA,Meir e Helen Lemos de (org.).Código

de Defesa do Consumidor. In: Vade Mecum 800 em 1. São Paulo, 2007, p. 353.

3 NUNES, Luiz Antônio Rizatto apud LOBO, Paulo Luiz Neto. Curso de Direito do

Consumidor.

2ªed. rev., modif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p.499.

4 NUNES, Luiz Antônio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. 2ªed. rev., modif.

e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 484.

5 ARMONI,Ramon Leandro Freitas;OLIVEIRA,Meire Helen Lemos de (org.).Código

de Defesa do Consumidor. In: Vade Mecum 800 em 1. São Paulo, 2007,p. 357.

6 VENOSA, Sílvio de Salvo. A Força Vinculante da Oferta no Código Civil e no

Código de Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, 08/87.

7 Ciência e Saúde.Imagem Erótica Subliminar Captura Atenção, sugere Pesquisa.

Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,AA1321997-5603,00.html>

Acesso em: 29 mai. 2007.

8 BRASIL.Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Disponível em:

< h t t p : / / t j d f 1 9 . t j d f t . g o v . b r / c g i - b i n /

tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml122&ORIGEM=INTER&CIRCUN=1&

SEQAND=142&CDNUPROC=20040111020280>. Acesso em:25 Nov. 2007.

9 CONAR, Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária. Disponível em:

<http://www.conar.org.br/> Acesso em 25 de Nov. 2007.

10 REIS, Thiago. Folha Online. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/

cotidiano/ult95u112158.shtml> Acesso em: 25 de Nov. 2007.

110


111

DIREITO EMPRESARIAL

UN

IDA

DE 5

CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS

DE CRÉDITO

Nesta unidade, analisaremos duas matérias de suma importância para o

Direito Empresarial, com aplicabilidade prática até mesmo para aqueles que

não exercem atividade econômica, pois ambas são utilizadas no dia-a-dia

do cidadão comum. Estudaremos, primeiramente, os contratos empresariais

cuja principal característica é a presença de empresário como uma das partes

contratantes, não importando ser contratante ou contratado. Nesta primeira

parte, aprenderemos quais os principais contratos empresariais existentes,

a quem se aplicam e quais as regras essenciais para sua validação jurídica.

De outro lado, abordaremos os títulos de créditos e documentos existentes

para facilitar o registro de relações de crédito entre pessoas. À primeira

vista, tal tema aparenta ser algo desconhecido dos alunos, mas ao citar

dois exemplos de títulos de crédito, a matéria torna-se familiar: cheque e

nota promissória. Conheceremos neste tópico os títulos de créditos mais

utilizados, suas normas e, ainda, os direitos e deveres do credor e do devedor.

A razão de se unir estas duas matérias em uma única unidade decorre do

fato de serem ambas as matérias ligadas à forma de se documentar relações

de crédito, além disso, não podemos deixar de citar a íntima relação existente

entre tais temas, visto que para ter maior segurança nas relações jurídicas

é comum que se utilizem em uma mesma negociação ambos os institutos

jurídicos. Para melhor compreender, em caso de empréstimos bancários

(contrato empresarial), é comum se vincular título de crédito, geralmente,

nota promissória. Portanto, muita atenção nos capítulos abaixo, vez que lhe

serão úteis tanto em sua vida profissional como pessoal. Bom estudo!


• Apresentar ao estudante as principais modalidades de contratos em-presariais e títulos de créditos utilizados no cotidiano do empresariadobem como da população em geral.

• Desenvolver no aluno potencial para converter o aprendizado em açõespráticas, fornecendo-lhe conhecimento para analisar e criar os docu-mentos estudados, permitindo maior segurança jurídica em negóciosque firmar em seu próprio interesse, seja pessoal ou profissional.

112

UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO

• Conscientizar o leitor acerca da importância surgida a partir da assi-natura de qualquer dos documentos estudados, atribuindo-lhe a in-cumbência de orientar as pessoas com as quais convivem no que tan-ge ao preenchimento e às conseqüências da assinatura desses títu-los.

PLANO DA UNIDADE

• Compra e venda mercantil.

• Contratos bancários.

• Outros contratos empresariais.

• Títulos de crédito – Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque

e Duplicata.

CONTRATOS EMPRESARIAIS

A materialização das negociações firmadas no meio empresarial é feita

através de contratos que se denominam empresariais ou mercantis.

A validade destes contratos é condicionada à existência de um empresário

como sendo umas das partes. Sabe-se que todos os contratos possuem

contratante e contratado e, ao menos um deles, terá que ser sociedade

empresária ou empresário individual.

Passemos, então, à análise das espécies de contratos empresariais.

COMPRA E VENDA MERCANTIL

Esta modalidade contratual tem por finalidade regulamentar a

circulação de mercadorias, sendo que as partes envolvidas, COMPRADOR e

VENDEDOR, estabelecerão cláusulas relativas à quantidade e qualidade

dos produtos, preço e condições de pagamento, além, claro, das cláusulas

habituais de todo e qualquer contrato.

O Contrato de Compra e Venda Mercantil é essencial no exercício da

atividade atacadista e na relação comercial que mantém com seus clientes,

supermercados, mercearias, bares e restaurantes.

Dentre as regras previstas em lei, importante demonstrar as obrigações

de cada parte, a começar pelo vendedor.

A primeira, claro, refere-se à transferência das mercadorias adquiridas

pelo comprador. Se omisso o contrato acerca do local da entrega dos

produtos, deverá o vendedor se responsabilizar e enviar os produtos. A

forma de entrega poderá ser via postal (correios) ou ainda através de veículo

próprio ou terceirizado.

O risco do transporte (extravio, roubo, furto, acidente, etc.) será do

vendedor, salvo se houver cláusula contratual em sentido contrário ou se o

transporte ficar a cargo do comprador.

113

DIREITO EMPRESARIAL

Deixando de entregar a mercadoria ou o fazendo fora do prazo, poderá

o vendedor ser processado por perdas e danos pelo comprador.

Outra obrigação do vendedor se refere a sua responsabilização por

vícios, que são defeitos que impedem o produto de funcionar corretamente

ou no todo. O vício pode ser manifesto, quando facilmente visualizado ou

oculto, quando é descoberto através da realização de teste na mercadoria.

Segundo a legislação, o comprador deverá informar da existência de

vício manifesto no prazo de 30 dias e do oculto, em 180 dias, ambos a contar

da entrega do bem. Interessante que, uma vez identificados os vícios, às

partes restam duas alternativas: rescindir o contrato ou reduzir

proporcionalmente o preço. Estas duas hipóteses estão previstas na lei que

trata do assunto, mas como se sabe, em caso de defeito na mercadoria

entregue, geralmente, o vendedor faz sua substituição, resolvendo a

questão; no entanto, esta possibilidade se trata de costume comercial, não

previsto em lei.

Por fim, deve ainda a vendedora responder pelos efeitos da evicção,

ou seja, quando, após realizada a venda, se descobre que o bem não

pertencia ao vendedor, isto é, sua propriedade estava sendo discutida.

Nestes casos, o verdadeiro proprietário da mercadoria acaba a retomando

e restará ao comprador ajuizar Ação de Indenização contra o vendedor que

lhe prometeu a venda de bens cuja propriedade era questionável.

Na outra ponta da relação contratual, atribui-se ao comprador a

obrigação de pagar o preço no prazo, forma e valor combinados.

Para alguns estudiosos do direito, é ainda seu dever averiguar se a

mercadoria possui algum vício. Entretanto, não nos parece se tratar de

obrigação, mas sim de precaução tal análise, pois não a realizando o contrato

não sofrerá qualquer alteração.

CONTRATOS BANCÁRIOS

Consideram-se contratos bancários próprios (ou típicos) as negociaçõesem que um dos contratantes seja necessariamente uma instituição financeira,não importando se contratante ou contratada. A outra parte pode serqualquer pessoa, física ou jurídica.

Por instituição financeira se deve entender a pessoa jurídica de direitopúblico ou privado, autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e emsendo estrangeira, deverá obter autorização especial concedida peloPresidente da República.

O objeto contratual é a captação, intermediação ou aplicação de recursosfinanceiros, seja em moeda nacional ou estrangeira.

Feita esta introdução, iniciemos o estudo dos contratos bancários típicos.

1º. Depósito bancário.

À primeira vista, muitos desconhecem esta modalidade, no entanto,sabendo-se tratar do que chamamos popularmente de Conta Corrente fica

fácil compreendê-lo.

114


Por este contrato, o DEPOSITANTE (cliente) entrega valores monetáriosao banco que deverá restituí-lo no momento desejado.

Atualmente, como é sabido, o depositante (correntista) possui cartãopara sacar quantia de sua conta sempre que tiver interesse, mas, a dependerdo valor, o saque somente poderá ser feito no caixa. Os bancos possuemcritérios próprios quanto ao saque de valores significativos, sendo que,geralmente, retiradas superiores à R$100.000,00 (cem mil reais) dependemde aviso prévio a ser feito pelo correntista.

Para o encerramento deste contrato que é feito por prazo indeterminado,basta solicitação (verbal ou escrita) feita pelo depositante e devolução decartões e cheques relativos à conta corrente.

Pergunta interessante: se o correntista emitiu cheque e no mesmo diafor ao banco encerrar a conta, sem que o mesmo tenha sido apresentado,obterá êxito?

Sim. O banco não pode impedi-lo. Deve informá-lo da existência de chequeainda não apresentado. Com o fechamento da conta, obviamente o chequenão será compensado e regressará ao credor com a informação de “contaencerrada”. Caberá ao credor ajuizar ação de execução para receber a quantiae se conseguir provar que o propósito do emitente do cheque ao encerrar aconta era não pagar o credor, processá-lo também por crime de estelionato,o famoso artigo 171 do Código Penal.

2º. Mútuo bancário.

Por este contrato, o banco (mutuante) empresta certa quantia dedinheiro ao mutuário (cliente), que deverá restituí-la com acréscimosremuneratórios (juros) previamente combinados.

Esta espécie é bem conhecida dos brasileiros pelo nome deEMPRÉSTIMO. O início do contrato se dá com a entrega do dinheiro ao

mutuário e seu término é especificado em cláusula contratual.

Questão controversa se refere aos juros cobrados. A primeira regra a seexplicar é que NÃO há limite de sua cobrança estabelecida em lei, competindoao Conselho Monetário Nacional determiná-lo, porém este Conselho adotoucomo regra a “lei da oferta-procura”, ou seja, o banco não sofre qualquerrestrição quanto ao valor cobrado. Segundo o Conselho, à medida que osmutuários pesquisarem diversos bancos, conseguirão forçar a redução dosjuros. Na prática, o que assistimos dista — e muito — desta pretensão.

Outra rega se refere à espécie de mutuário. Se pessoa física, atualmente,há julgados dizendo que se trata de consumidor (unidade IV) e por estemotivo deve se fazer aplicação de juros legais de 1% por mês. Para “fugir”desta situação, os bancos passaram a inserir no contrato, além dos juros, afamosa taxa de risco com percentuais elevados, já que não há para estalimitação.

O mutuário possui três principais obrigações:

a) pagar o valor emprestado, no prazo combinado;

b) pagar juros, encargos, taxa de risco, comissões, correção

monetária e outras taxas estabelecidas;

c) proceder às amortizações contratadas.

115

DIREITO EMPRESARIAL

Por fim, o mutuário não poderá quitar o contrato de forma antecipada

requerendo redução dos juros, pois o banco faz seu cálculo de ganho nas

parcelas e prazo estabelecidos. Em se tratando de consumidor (pessoa física)

e sendo omisso o contrato, poderá, nesta hipótese, o mutuário quitar

antecipadamente com redução proporcional de juros.

Mútuo bancário – subespécies

FINANCIAMENTO: este contrato é decorrente do empréstimo (mútuo

bancário). A principal característica que o torna peculiar é que a quantia de

dinheiro emprestada ao financiado deve ser utilizada na aquisição de bem

predeterminado, como ocorre com o financiamento da casa própria (imóvel

escolhido pelo cliente), o financiamento agrícola (aquisição de insumos,

sementes, etc.), ficando o próprio bem como garantia da quitação. Ademais,

segue todas as regras aplicáveis ao mútuo bancário.

ABERTURA DE CRÉDITO: trata-se aqui do tradicional Cheque Especial

(pessoa física) ou Conta Garantida (pessoa jurídica). Esta espécie contratual

tem sua existência dependente de outro contrato bancário: o depósito

bancário (Conta Corrente, anteriormente estudado). O banco empresta certa

quantia ao cliente quando emitir cheque sem provisão de fundos, de forma

que o credor receberá o valor normalmente. Por ser espécie de mútuo

bancário não há limite na cobrança de juros, razão pela qual observamos

hoje em dia, acréscimos remuneratórios de 10%, em média.

Portanto, o mútuo bancário além de ser contrato próprio, possui ainda

as duas subespécies acima.

3º. Aplicação financeira

Popularmente conhecido como “Fundos de Investimento”, este contrato

tem como partes o DEPOSITANTE que autoriza o banco (DEPOSITÁRIO) a

empregar, no todo ou em parte, o dinheiro mantido em conta de depósito

em certo investimento.

Compete à instituição financeira remunerar o Depositante de forma a

lhe garantir retribuição superior à caderneta de poupança, o que, nos

dias atuais, é tarefa bastante simples.

Por se tratar de contrato de investimento do risco, o Depositante deve

ser orientado que poderá ter perdas no investimento, sendo que só se pode

responsabilizar o banco se comprovada má administração da quantia,

ilegalidade no investimento e descumprimento do contrato.

4º. Desconto bancário

Através desta modalidade contratual, o DESCONTADOR (instituição

financeira) antecipa ao cliente (DESCONTÁRIO) o valor do crédito vencido

ou não, que este titulariza perante terceiros e o recebe em cessão.

Para os que não conhecem este contrato, veja o exemplo. O cliente, Sr.

Aristóteles é credor de nota promissória que vencerá em cinco meses, emitida

por Sr. Sócrates, no valor de R$5.000,00. Ocorre que Aristóteles necessita

do dinheiro com urgência e para recebê-lo firmará com o banco contrato de

desconto, ou seja, o cliente “vende” a nota promissória para o banco. Claro

116


que as instituições financeiras, antes de realizar tal contrato, averiguam a

situação patrimonial do emitente do título e também do Descontário.

Por esse serviço, o banco cobra encargos contratuais e juros, livremente

estabelecidos entre as partes. A esta altura, muitos leitores devem estar

associando este contrato ao contrato de Factoring, mas há entre eles uma

grande diferença.

Ao descontar o título, no nosso exemplo, a nota promissória, no dia do

vencimento, o Banco tentará receber do emitente o valor nele contido e, em

caso de não-pagamento, o Banco poderá processar tanto o emitente do

título (Sócrates) como o próprio Descontário (Aristóteles). Quer dizer, ao

efetuar contrato de desconto bancário, o cliente poderá ter que pagar ao

descontador o valor integral do título acrescido de juros, correção monetária,

custas processuais e honorários de sucumbência! Já no contrato de Factoring

este risco não existe, razão pela qual muitos o preferem, ainda que suas

taxas sejam mais altas que as do desconto.

5º. Crédito documentário

Neste contrato, o banco (EMISSOR) faz papel de intermediário. Seu cliente,

chamado de ORDENANTE, lhe solicita que pague determinado beneficiário

de crédito, advindo de relação comercial mantida entre o ordenante e o

beneficiário, que deverá procurar o banco para receber o montante mediante

a apresentação de documentos previamente estabelecidos.

Por esta prestação de serviços, o banco cobra juros e encargos

contratuais.

Popularmente este contrato recebe o nome de Carta de Crédito e tem

grande utilidade em negociações internacionais. Veja a ilustração: certa

empresa brasileira importa maquinário fabricado na Alemanha. Para efetuar

o pagamento, procura banco existente em ambos os países e firma Contrato

de Crédito Documentário, através do qual o banco receberá o dinheiro aqui

no Brasil e remunerará a credora, lá na Alemanha, após apresentar os

documentos exigidos em contrato de compra e venda, tais como, comprovante

de embarque, de quitação fiscal, entre outros.

6º. Vendor

Por esta modalidade contratual, o banco financiará as aquisições

realizadas por clientes de seu próprio cliente.

Quando cito este conceito em sala, a expressão dos alunos é de que

não entenderam nada! Mas é simples compreender através de exemplo.

Certa atacadista faz venda de R$20.000,00 para seu cliente, que não

dispõe desta quantia, mas precisa das mercadorias por está se aproximando

período de boas vendas. Para não perder o cliente (nem a venda), a

atacadista procura um banco e com ele firma o contrato chamado Vendor, ou

seja, o banco pagará os R$20.000,00 para a atacadista e financiará a mesma

quantia para o cliente da atacadista. Veja que o banco ganha duas vezes,

através de um único contrato.

117

DIREITO EMPRESARIAL

Em Uberlândia-MG, onde estão instaladas as maiores atacadistas do

Brasil, uma delas constituiu o próprio banco para tal fim e, com isso, passou

a vender e faturar mais, pois as vendas aumentaram e o banco ganha com

a prestação de serviços, com a cobrança de juros e encargos contratuais.

Observe que este contrato depende de outros contratos:

a) banco X cliente: depósito bancário, pois o cliente terá que possuir

conta corrente no banco para ter acesso ao pagamento;

b) banco X terceiro (cliente do cliente): mútuo bancário (empréstimo).

Estes são os contratos bancários típicos, ou também chamados de

próprios, em virtude de sua realização somente ser autorizada à instituições

financeiras.

OUTROS CONTRATOS EMPRESARIAIS

1º. Arrendamento mercantil (leasing)

A palavra arrendamento pode ser entendida como aluguel. Chamam-se

Arrendador e Arrendatário as partes do contrato, cujo objeto é o

arrendamento de bem comprado pelo arrendador, segundo critérios

definidos pelo arrendatário, com opção de compra do bem OU sua

devolução ao término do contrato.

A legislação criou duas espécies:

1. Leasing financeiro: inexistência de valor residual (VR) expressivo ou seja,

o valor das prestações considera o custo do bem + investimento esperado

pelo arrendador;

2. Leasing econômico: o total das prestações a serem pagas pelo arrendatário

é inferior a 75% do valor do bem.

Em cada modalidade há prazo determinado para o contrato, sendo que

no Leasing financeiro deverá durar no mínimo de 2 anos para bens cuja vida

útil seja de até 5 anos e mínimo de 3 anos, para acima de 5 anos; já no

Leasing operacional o prazo mínimo é de 90 dias.

Ao término do contrato, terá o arrendatário que escolher entre uma

das três opções:

1. compra do bem;

2. prorrogação do contrato;

3. devolução do bem.

Possui o arrendador as seguintes obrigações:

1. adquirir o bem de outrem para transferir a posse ao arrendatário;

2. dever de receber o bem de volta ou vendê-lo pelo preço ajustado;

3. dever de prorrogar o contrato.

118


Por sua vez, cabe ao arrendatário:

1. pagar as prestações combinadas;

2. zelar pela conservação do bem;

3. devolvê-lo, caso não opte pelo compra.

Este contrato se extingue pelo decurso do prazo, por vontade das partes

ou falência de qualquer delas.

Bem, em breves linhas, estes são os principais contratos empresariais

utilizados com maior freqüência.

Esta unidade, diferentemente das demais, possui duas partes distintas

como especificado em seu início. Terminado o estudo dos contratos mercantis,

passaremos a abordagem dos títulos de créditos.

TÍTULOS DE CRÉDITO

Nesta segunda parte da presente unidade, compete-nos conhecer a

legislação aplicável aos títulos de crédito, matéria de extrema importância

no cotidiano do brasileiro e que, em diversos casos, em virtude principalmente

do DESCONHECIMENTO do assunto e da MÁ-FE dos devedores, acabam por

gerar processos judiciais, avolumando o Poder Judiciário com questões que

poderiam ser facilmente evitadas.

O nosso propósito principal não é apenas ensinar a você o conteúdo

programado, mas lhe orientar no sentido de aplicar o aprendizado às

situações vivenciadas a cada dia. No caso dos títulos de créditos, reiteramos

esta afirmação, pois são documentos utilizados por praticamente toda a

sociedade brasileira.

E uma simples pergunta deixa evidente o nosso despreparo acerca do

tema: quando você recebe um cheque como forma de pagamento, quantos

dias tem para depositá-lo em sua conta? Devo salientar que leciono esta

matéria há mais de sete anos e sempre que inicio o estudo do cheque, faço

esta pergunta e até hoje nenhum aluno a respondeu corretamente.

Destaque-se que muitos alunos são bancários...

Portanto, mãos à obra! Leia atentamente cada parágrafo a seguir e

encontrará esta e tantas outras respostas que o tornarão apto a evitar

discussões e polêmicas quando da aplicabilidade dos títulos de crédito.

Comecemos por entender o termo TÍTULO DE CRÉDITO.

A palavra título pode ser compreendida por documento, base em que se

consta a síntese de algo que fora negociado; enquanto crédito se refere

tanto ao valor que alguém possui em virtude de negócio jurídico realizado

bem como confiança. Assim, temos que título de crédito, de forma fácil de ser

compreendida, nada mais é que documento representativo da vontade de

duas ou mais pessoas, demonstrando confiança mútua, para formalizar a

existência de relação de crédito mantida entre si.

No Brasil, atualmente em uso, podemos citar como títulos de crédito a

nota promissória, o cheque, a duplicata e, menos usual, a letra de câmbio.

119

DIREITO EMPRESARIAL

A legislação aplicável aos títulos de créditos está contida na Lei

Uniforme (Decreto 57.663/66) e nas leis que criaram cada título e serão

citadas no estudo individualizado.

Todos estes documentos possuem — obrigatoriamente — três

características que os distinguem dos demais documentos.

1ª. Relações Creditícias: em títulos de créditos somente se podem

documentar situações decorrentes de relação de crédito-débito. Nada além

disso! Quer-se dizer que, em qualquer título de crédito, não se fazem constar

obrigações, como, por exemplo, a entrega de certo bem em tal dia ou a

realização de prestação de serviços. Estes dois casos devem ser

documentados através de CONTRATOS, não de títulos de créditos. É possível

se fazer um contrato de prestação de serviços e a ele se associar um título

de crédito.

2ª. Executibilidade: por determinação da legislação vigente, os títulos

de crédito são títulos executivos extrajudiciais, significando que para o credor

receber o crédito contido neste documento, o processo que utilizará será

mais RÁPIDO e EFICAZ. Ao apresentar cheque ao banco e este retornando

por qualquer motivo (falta de provisão, sustação, conta encerrada, etc.) o

credor ajuizará Ação de Execução. Nesta espécie de processo judicial, NÃO

se discute a razão da devolução do cheque ou o motivo de sua emissão;

analisa-se apenas o valor, vencimento e se cita o devedor para pagar.

Contudo, se a dívida fosse decorrente de contrato, por exemplo, o credor se

utilizaria de Ação de Cobrança, permitindo ao devedor apresentar defesa,

alegar não cumprimento do contrato para, somente após analisado o fato,

em caso de vitória, o credor receber seu crédito, executando a sentença

dada no processo. No caso dos títulos de crédito, executa-se o PRÓPRIO

título.

3ª. Negociabilidade: por esta característica, os títulos de crédito, ao longo

da história, ganharam lugar de destaque entre os documentos com validade

jurídica. A razão é simples: o pagamento é facilitado com a utilização de

títulos de crédito. Se Fernando deve para Danilo, que deve para Alexandre,

basta Danilo repassar cheque ao seu credor para satisfazer a relação de

débito e crédito envolvendo três pessoas, ou seja, com um único documento,

duas dívidas foram sanadas!

Identificados os três aspectos distintivos dos títulos de créditos,

passemos à análise dos seus PRINCÍPIOS. Atenção: compreendendo os três

princípios a seguir, o leitor possuirá elementos para responder às principais

dúvidas acerca do tema.

120


Pelo Principio da cartularidade se impede o uso indevido do título,

tornando legítimo reivindicar crédito apenas ao PORTADOR do documento

original, comprovando a posse legítima do documento.

Imagine que Danilo aceitou nota promissória como forma de documentar

o crédito que passou a possuir ao vender certo bem a Fernando, com data

de vencimento em 20 de maio de 2008. Por precaução, Danilo fez cópia

(xerox) e a autenticou em cartório (para se autenticar, o documento original

deve ser levado ao cartório). Suponha que, ao chegar o dia do vencimento,

Danilo não encontre o título de crédito original e procure Fernando — o

devedor —, portando a cópia autenticada. Fernando, que adquiriu o bem de

Danilo e conhece a dívida e o dia do pagamento, deverá pagar a dívida ou

poderá se negar, exigindo a apresentação da nota promissória original?

Segundo o citado princípio, o devedor somente deve pagar ao credor

que portar o título de crédito original, sendo inválida cópia autenticada.

Aparentemente, tal princípio se mostra incoerente, mas fora criado

exatamente para proteger tanto o credor como o devedor. Usando ainda o

exemplo anterior, caso Fernando pague Danilo e fique com a cópia

autenticada como prova de quitação, pode ocorrer de, horas mais tarde, ser

procurado por Alexandre, que se apresenta, portanto a nota promissória

devidamente endossada (transferida) por Danilo! E pior: se Fernando não

pagar Alexandre, este poderá processá-lo, pois é portador legítimo do título

original! Fernando será obrigado, pelo Poder Judiciário, a pagar Alexandre.

O vilão da estória se chama Danilo, que entregou a nota promissória a

Alexandre, quitando sua dívida e enganou Fernando dizendo que havia

perdido o título original. Fernando poderá processá-lo por estelionato e entrar

com Ação de Regresso contra Danilo para ressarcir o prejuízo que teve com

o processo movido por Alexandre.

Portanto, aprenda: se você é devedor de título de crédito, ao ser

procurado pelo credor, exija a apresentação do documento original! Quitada

a dívida, o próximo passo é destruí-lo (rasgar, triturar, queimar). Caso o

credor não apresente o original, exija boletim de ocorrência relatando o

motivo da ausência do original, declaração de próprio punho do credor,

assumindo não ter transferido ou entregue o título à outra pessoa, além de

fazê-lo assinar recibo. No entanto, saliente-se que estas providências não

impedem que surja credor com o documento original exigindo o pagamento,

apenas facilitam ação de cobrança e provas para incriminar o golpista, afinal

há uma máxima no direito: quem paga mal, paga duas vezes!

Outro princípio, chamado de Literalidade condiciona a validade do título

de crédito aos dados nele contidos, ou seja, somente podem ser exigidos

os dados lançados no documento, como, por exemplo, valores, datas,

pessoas que se obrigam, etc. Para facilitar: se certa pessoa deve R$5.000,00

à outra e pede para constar na nota promissória a quantia de R$ 3.000,00

alegando que a inserção do valor real lhe trará problemas tributários, e que

outra pessoa seja avalista do título, em caso de inadimplência, ainda que

haja testemunha no momento do feitio do documento, em ação de execução,

somente se poderá cobrar R$3.000,00, ou seja, o valor LITERALMENTE contido

121

DIREITO EMPRESARIAL

e, ainda, serão processados o devedor e o avalista, já que a assinatura de

ambos está presente no documento.

Por último, há o denominado Princípio da autonomia cuja característica

principal é a desvinculação do cumprimento da obrigação primária em relação

ao título de crédito. Entenda-se: todo título de crédito surge em decorrência

de relação de crédito existente entre as partes (obrigação primária), como,

por exemplo, compra e venda, prestação de serviços, etc. Para documentar

o crédito destas operações, as pessoas se utilizam dos títulos de crédito,

em virtude das características que possuem (início do capítulo).

Dessa forma e segundo o princípio anteriormente narrado, chegando

o dia do vencimento, o título de crédito deve ser executado

INDEPENDENTEMENTE do cumprimento da obrigação que o gerou.

Veja este exemplo: a sociedade empresária “Universitarius Bar Ltda”

contratou prestadora de serviços para divulgar, através de outdoor, os preços

promocionais de seus produtos. A propaganda deveria ser realizada nas

duas primeiras semanas de retorno às aulas, via de outdoors próximos a

faculdades e universidades. A Universitarius Bar Ltda pagaria pela prestação

de serviços (obrigação primária) a quantia de R$3.000,00 (três mil reais),

sendo R$ 1.000,00 (mil reais ) à vista e o restante, através de duas notas

promissórias, com 30 e 60 dias, no valor de R$1.000,00 cada. Ocorre que a

empresa de propaganda (credora) não cumpriu sua obrigação, não

preparando nenhum outdoor no prazo combinado. Vencida a primeira

promissória (30 dias), mesmo sem a entrega de qualquer outdoor, a empresa

procura a Universitarius Bar Ltda para receber o valor nela existente e esta

se nega a efetuar o pagamento, sendo surpreendida dias depois, com a

negativação de seu nome em Cartório de Protestos. Aqueles que trabalham

ou são proprietários de empreendimentos comerciais sabem as principais

conseqüências desta negativação, sendo uma delas, a perda da credibilidade

ante seus fornecedores. E foi exatamente o que ocorreu e o bar não

conseguiu mais comprar a prazo, perdendo o capital de giro. Vencida a

segunda promissória, foi novamente protestada e, em seguida, processada

pela empresa de propaganda.

Pergunta-se: a credora terá direito a receber o valor contido nas duas

notas promissórias, mesmo sem cumprir sua obrigação? Terá!! Absurdo??

Não! Primeiro pelo fato de que o princípio da autonomia separa o pagamento

do débito do cumprimento da obrigação. Isto lhe fará pensar que o princípio

está incorreto; entretanto, tal regra foi criada para proteger terceiros de

boa-fé, ou seja, supondo que a prestadora de serviços de propaganda tivesse

transferido as notas promissórias, através de endosso (vide a seguir), a

qualquer pessoa que sequer tinha conhecimento do contrato realizado, não

poderia este terceiro ser prejudicado. Em segundo lugar, por haver “remédio”

jurídico para o caso, como, por exemplo, Ação Cautelar de Sustação de

Protestos, que devidamente instruída, fará cessar os efeitos do protesto,

“limpando” o nome do devedor.

Portanto, ao assinar qualquer título de crédito, você terá que pagá-lo

mesmo que o serviço não seja prestado ou o produto não lhe for entregue

ou vier com defeito.

122


O exemplo narrado decorre de fato real, com alteração do nome dodevedor para Universitarius Bar Ltda (nome fictício). Este deveria ter ajuizadoação para obrigar o credor a cumprir seu dever, além de lhe exigir perdas edanos pela não veiculação da propaganda no momento adequado.

Classificação dos títulos de créditos.

Antes de se adentrar ao estudo de cada título de crédito, necessáriose faz distingui-los quanto aos critérios de classificação.

A primeira diferença está na quantidade de participantes que dãoorigem ao título de crédito, dividindo-os em PROMESSA DE PAGAMENTO ouORDEM DE PAGAMENTO.

Na promessa de pagamento, como o próprio nome diz, certa pessoapromete pagar à outra determinada quantia em dia específico. Basta apresença de dois participantes para a validação do documento: devedor ecredor. Dos títulos que serão estudados, apenas a nota promissória seenquadra nesta classificação.

Já na ordem de pagamento são necessários três intervenientes. Vocêestá acostumado a ouvir que cheque é ordem de pagamento à vista. Pergunta:quantos intervenientes (participantes) há no cheque? Dois: emitente e credor?Não. Há TRÊS partes: Emitente que dá ordem ao sacado (banco) para pagaro credor. Neste critério, se enquadram, além do cheque, a duplicata e a letra

de câmbio.

Outro critério distingue os títulos de crédito em AO PORTADOR,

NOMINATIVO À ORDEM e NOMINATIVO NÃO À ORDEM.

O primeiro permite que o título seja transferido através da simples entrega,já que não especifica quem é o credor. Usando o cheque como exemplo, ocorrequando não preenchemos a terceira linha do cheque, ou seja, quem o possuirde boa-fé será seu credor.

Já os nominativos à ordem, lança-se o nome do credor, podendo sertransferido através do endosso. No cheque, chamamos de cheque nominal.

Finalmente, por nominativos não à ordem, além de se especificar o nomedo credor, risca-se a expressão “ou à sua ordem” existente no título. Noscheques está escrita ao término da terceira linha.

Existem outras classificações dos títulos de créditos que não serãoabordadas, pois importam aos estudantes de direito.

Feita esta análise, vejamos as regras aplicáveis a todos os títulos.

I – ENDOSSO: permite a transferência de título nominativo à ordem, ouseja, em que consta o nome do credor. A pessoa que endossa necessariamenteé o credor original do título e se denomina endossante, enquanto aquele querecebe, chama-se endossatário, passando a ser o novo credor.

se eu, professor Gustavo, emito cheque nominal, constando você comocredor, poderá transferi-lo através do endosso, bastando sua simplesassinatura no verso (atrás) do cheque. Agora vem a novidade: ao fazer isto,você se tornou CO-DEVEDOR, ou seja, ao “passar” o cheque para terceiro,caso não seja compensado, o terceiro poderá lhe processar e nem precisaprocessar o emitente! Sua simples assinatura no verso poderá lhe custar

caro...

IMPORTANTE

123

DIREITO EMPRESARIAL

Esta assinatura no verso é chamada de ENDOSSO EM BRANCO, pois o

endossante não identifica credor. Desta forma, com o endosso em branco, o

título se torna ao portador. Por sua vez, o ENDOSSO EM PRETO se identifica

o endossante.

Há três formas de se lançar o endosso:

a) simples assinatura no verso do título de crédito: endosso em branco;

b) simples assinatura no verso ou no anverso (frente), acrescida das

expressões “por endosso” ou “pague-se”: endosso em branco;

c) simples assinatura no verso ou no anverso (frente), acrescida das

expressões “por endosso” ou “pague-se” mais o nome do endossário:

endosso em preto.

Ante o exposto, não se esqueça: o endosso transfere o crédito e torna

o endossante co-devedor do título de crédito!

II – AVAL: visa garantir o pagamento do título de crédito. Para trazer

maior segurança ao documento, o devedor indica alguém que possua

patrimônio para ser avalista, que se torna tão devedor quanto o seu

avalizado. Há duas espécies:

a) aval em branco: não identifica o avalizado;

b) aval em preto - identifica o avalizado.

O avalista poderá prestar o aval através de qualquer das seguintes

formas:

a) simples assinatura no anverso (frente): aval em branco;

b) simples assinatura no anverso ou verso, acrescida da expressão “por

aval”: aval em branco;

c) simples assinatura no anverso ou verso acrescida da expressão “por

aval” mais o nome do avalizado: aval em preto.

Pode ocorrer de que haja mais de um avalista para o mesmo avalizado,

situação que se denomina aval simultâneo; além disso, há a hipótese de se

trazer um avalista para outro avalista, chamado aval sucessivo.

Passemos, então, à análise de cada título.

I - Letra de câmbio

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, à vista ou a prazo,

cuja criação se dá através de um ato chamado saque. Por se tratar de ordem

de pagamento, deve haver, no mínimo, três participantes para se constituir

o título. Sua utilização decorre de duas ou mais relações jurídicas e, por

assim ser, com apenas um documento, se regulariza o crédito de duas

pessoas. Veja:

• Danilo (credor) vende uma bicicleta a Fernando (devedor).

• Fernando (agora credor) vende um computador a Dolores (deve-dora).

124


Supondo que o valor dos bens e o dia do pagamento sejam os mesmos,

há uma forma simples de resolver a questão. Ao invés de Dolores pagar

Fernando e posteriormente este pagar Danilo, basta Fernando ORDENAR

Dolores a pagar Danilo diretamente.

Considerando as informações acima e tomando por valor a quantia de

R$5.000,00, o dia do vencimento 30 de maio de 2008 e data da criação do

título (saque) 29 de março de 2008, poderíamos elaborar a seguinte letra

de câmbio, cujo formato se assemelha à nota promissória, porém possui,

por costume e modismo, formato quadrado:

Eis a letra de câmbio! Preenchida com os dados citados e que após ser

assinada pelo devedor principal (Fernando) será entregue ao credor final

(Danilo).

Para melhor compreender, lembre-se que a pessoa que irá assinar (sacar)

a letra de câmbio chama-se Fernando (1) e está ordenando (2) Dolores (3)

a pagar Danilo (4). Agora, reflita: quem ficará com a letra até o dia do

vencimento? Lembre-se da estória que originou o título:

• Danilo (credor) vende uma bicicleta a Fernando (devedor).

• Fernando (agora credor) vende um computador a Dolores (deve-dora).

Portará o documento o credor final, a pessoa que somente possui

crédito, qual seja, Danilo, vez que Fernando é devedor e credor e Dolores é

somente devedora.

Segundo esta legislação, estas três partes intervenientes possuem

denominações específicas, a saber:

a) sacador: pessoa que faz o saque, criando a letra de câmbio, dando a

ordem de pagamento. É quem assina o documento. Em nosso exemplo,

Fernando Rodrigues é o sacador;

b) sacado: representa a parte a quem a ordem é dada, ou seja, é quem

deve efetuar o pagamento, ou seja, na letra anterior, Dolores;

c) tomador (ou beneficiário): a pessoa que receberá o pagamento e que

portará o título.

125

DIREITO EMPRESARIAL

A validação da letra de câmbio depende da existência dos seguintes

requisitos:

a) a expressão “letra de câmbio” no corpo do texto;

b) ordem incondicional de pagar quantia certa: ao preencher a letra de

câmbio, não se pode condicionar o pagamento a qualquer evento. Por

exemplo: “... pagará a quantia de cinco mil reais caso o Corínthians retorne

à Série “A” do campeonato brasileiro. Ainda que não reste dúvida que o

Timão retornará à primeira divisão, não se pode trazer tal condição para o

pagamento da letra;

c) o nome de quem deve pagar (sacado);

d) o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (tomador);

e) a assinatura de quem emite a letra de câmbio (sacador);

f) data e lugar de emissão (ou saque) da letra de câmbio.

Atualmente, a letra de câmbio é pouco utilizada se comparada com o

cheque, a duplicata e a promissória e há razão para isso. O tomador terá

muito trabalho para receber seu crédito. Em nosso exemplo, Danilo está

com a letra em mãos, mas antes do dia do vencimento, deverá procurar a

sacada, Dolores, para obter seu consentimento. Este ato é chamado de

aceite e ocorre com a assinatura da devedora principal na frente do título

(ou em seu verso, acompanhada da expressão “por aceite”). A questão é

que o aceite é FACULTATIVO, ou seja, se Dolores não quiser pagar,

simplesmente não assina a letra. Neste caso, Danilo terá que procurar

Fernando, que passará a ser devedor principal. Se houvesse aceite, Dolores

seria devedora principal e Fernando, co-devedor. Assim, de toda forma, Danilo

terá que procurar Dolores para obter o aceite (ou a recusa) e posteriormente

se deslocar, no dia do vencimento, até o devedor principal. Trabalhoso, não?!

Nota promissória

A mesma legislação (Decreto n. 2.044 de 31/12/1908) que definiu a letrade câmbio tratou de criar a nota promissória cuja característica principal é apresença de, no mínimo, dois intervenientes: o devedor, que promete pagarquantia certa em momento determinado e o credor, que portará o título atéo dia do vencimento, oportunidade que procurará o emitente para cumprirsua promessa.

Tal qual na letra de câmbio o credor é chamado de tomador oubeneficiário, diferindo o devedor que neste título se chama subscritor.

Vê-se, portanto, que este documento é bem mais simples que a letrade câmbio, até mesmo pelo fato de regulamentar, inicialmente, apenas umanegociação.

Para visualizar a nota promissória, vamos utilizar o mesmo exemplo daletra de câmbio:

• Danilo (credor) vende uma bicicleta a Fernando (devedor).• Fernando (agora credor) vende um computador a Dolores (deve-

dora).

126


A documentação das dívidas acima poderá ser feita em duas notas

promissórias, tendo Dolores como subscritora (devedora) e Fernando como

credor e na outra, Fernando sendo o devedor e Danilo, o tomador.

O Decreto nº. 2.044 ao criar ambos os títulos permitiu aos interessados

adequarem suas negociações, concretizando-as em documento que melhor

se adapte à sua realidade, ou seja, no caso acima, se Danilo, Fernando e

Dolores se conheçam ou haja entre eles mútua confiança, as duas dívidas

podem ser lançadas em um único título, qual seja, letra de câmbio, porém,

não havendo uma ou as duas questões citadas, melhor cada qual firmar seu

próprio documento, utilizando-se da nota promissória.

Todavia, posso lhes afirmar que há possibilidade de se elaborar uma

única nota promissória para solucionar as duas relações jurídicas e,

considerando ser este título mais fácil de se elaborar e não havendo

necessidade de aceite, torna-se mais prático fazê-lo.

Quando digo isso em sala, alguns alunos dizem que basta ter a nota

promissória Dolores como emitente (devedora) e Danilo como credor. De

fato, não está errado, mas poderá trazer problemas a Fernando, pois, se

necesssário for, terá dificuldades em comprovar que quitou sua dívida com

Danilo, que fora paga por Dolores, com quem Fernando possuía crédito.

Nesta nota promissória o nome de Fernando não aparece em lugar algum.

Veja, a seguir, a melhor forma de constituí-la:

Observe o verbo pagar. Na letra de câmbio, utiliza-se PAGARÁ por ser

ORDEM de pagamento, enquanto na nota promissória, PAGAREI, em virtude

de ser PROMESSA de pagamento.

Da forma elaborada, falta regulamentar o crédito de Danilo, pois

somente consta que Dolores pagará Fernando. Para resolver, basta que

Fernando assine no verso do título, endossando-o a Danilo e com apenas

uma nota promissória se resolve as duas obrigações.

Finalmente, importante esclarecer que, tal qual a letra de câmbio, a

nota promissória pode ser elaborada em folha de caderno ou em computador

e posteriormente impressa, ou seja, não há a obrigação de se utilizar as

feitas por tipografias, vendidas em papelarias e livrarias, desde que em seu

conteúdo estejam presentes os seguintes requisitos:

127

DIREITO EMPRESARIAL

a) a expressão “nota promissória” no corpo do texto;

b) promessa incondicional de pagar quantia determinada;

c) nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (credor -

tomador);

d) indicação da data de emissão da nota promissória;

e) assinatura do emitente (subscritor - devedor).

O leitor atento deve ter percebido que a DATA DO VENCIMENTO não constacomo requisito obrigatório em ambos os títulos estudados. Realmente alegislação o trata como facultativo, sendo que na sua ausência o título épagável à vista.

Cheque

Adotado no Brasil através da Lei 7.357, de 02 de setembro de 1985,conquistou a preferência dos usuários, principalmente pela facilidade de sereceber o crédito. Tanto a letra de câmbio como a nota promissória obrigamo credor a se deslocar até o devedor, portando o título para receber o crédito.No caso do cheque, como se sabe, basta depositá-lo na agência bancáriaou em caixa eletrônico (e torcer para ter saldo!) e pronto.

O conceito de cheque é bem conhecido: ordem de pagamento à vista.Isto quer dizer que há três participantes e sua utilização deve ser parapagamentos à vista. Veremos adiante que o cheque PRÉ-DATADO não éprevisto em lei, passando a ser aceito pelos tribunais como um costume,sendo interpretado, basicamente, como um contrato e não título de crédito.

Denomina-se EMITENTE o devedor do cheque; SACADO quem efetuao pagamento (banco) e TOMADOR o seu credor. A ordem de pagamento édada pelo emitente para o sacado, que remunerará o tomador em caso deexistência de saldo positivo na conta do emitente ou, não o havendo,utilizando-se seu limite especial, caso existente.

Sua validação decorre dos seguintes requisitos:

a) a palavra cheque no corpo do texto;b) ordem incondicional de pagar a quantia determinada;c) nome do banco (sacado);d) data e lugar do saque;

e) assinatura do emitente;

f) nome do credor, para cheques com valor superior a R$100,00 (cem

reais).

128


Nesse modelo, os elementos obrigatórios podem ser facilmente

observados, lembrando que a formatação de todos os cheques,

independentemente do banco, é exatamente a mesma.

Depois de emitido, o cheque deve ser apresentado ao banco no prazo

máximo de trinta dias se da mesma praça ou sessenta, se de praça diferente.

Considera-se mesma PRAÇA quando o lugar da emissão é o mesmo da

agência bancária. No cheque anterior, a agência é de Barretos-SP, assim,

se o titular emiti-lo nesta cidade, será da mesma praça, agora, se estiver em

viagem, digamos à Niterói, no Rio de Janeiro, será de praça diferente.

Desta forma, ao receber pagamento em cheque, saiba, a partir deste

momento, que você tem 30 ou 60 dias no máximo para depositá-lo em sua

conta. Caso não o faça neste prazo, o banco compensará normalmente o

cheque, porém, supondo que, dentro do prazo de 30 (mesma praça),

houvesse saldo na conta do emitente e, ao depositar fora do prazo, o banco

utilize-se do limite especial, cobrando juros do emitente, este poderá requerer

em juízo o ressarcimento destes juros e todas as conseqüências advindas.

Ainda sobre prazo, deve ser ressaltado que os bancos pagam cheque

até seis meses a contar do término do prazo de apresentação, a que damos

o nome de prescrição.

Outro ponto que merece abordagem se refere à SUSTAÇÃO, ou seja,

a contra-ordem feita pelo emitente ao banco. Segundo a legislação, pode-

se sustar sempre que houver desapossamento indevido, ou seja, o emitente

não mais possui certa(s) folha(s) do talonário, como, por exemplo, em caso

de extravio, furto, roubo, entre outras.

Foi-lhes dito que o cheque é ordem de pagamento à vista e, portanto,

sua emissão com data futura não é prevista em lei, vez que para pagamentos

futuros deve ser utilizado, preferencialmente, a nota promissória.

Entretanto, o brasileiro adotou a prática de pré-datar o cheque, ou

seja, emiti-lo hoje, mas solicitar ao credor que somente o deposite em data

futura. À esta “modalidade” chamamos cheque pré-datado, mas, no mundo

jurídico, é corretamente denominado cheque PÓS-DATADO, já que a

apresentação ao banco ocorrerá em data futura (pós).

A importância do seu estudo consiste basicamente no momento da

compensação a ser feita pelo banco. Supondo o preenchimento de cheque

com data de 10"04"08 e pós-datado para 20"07"08, caso seja apresentado

ao banco em qualquer data anterior à 20"07"08 haverá o procedimento

normal de compensação, pois para o banco esta modalidade não existe.

O depósito antecipado do cheque pelo credor não acarreta nenhuma

conseqüência para o banco pagador; no entanto, havendo prejuízo para o

emitente, este poderá processar o credor pelos danos causados. No caso

acima, o emitente reservará quantia para compensar o cheque em meados

do dia 20"07"08 e, portanto, pode ser que a compensação antes de tal dia

poderá trazer-lhe descontrole financeiro, como, por exemplo, falta de crédito

para pagamento de contas com débito automático.

129

DIREITO EMPRESARIAL

Os tribunais têm entendido que a apresentação antecipada de cheque

pós-datado é como o descumprimento de contrato, pois emitente e tomador

negociaram o dia para depósito do cheque.

Ultimando o estudo do cheque, passemos a conhecer as suas

modalidades, previstas em lei.

a) CRUZADO: basta se fazer duas linhas paralelas no cheque, como no

exemplo abaixo. Sua finalidade é impedir o saque no caixa, já que deverá

ser depositado em conta bancária. Da forma como está abaixo é chamado

de cruzamento em branco. Se entre as linhas se constar o nome de certo

banco, é tratado como cruzamento em preto e somente poderá ser

depositado em conta bancária do banco especificado. As seguradoras,

geralmente, preenchem entre as linhas o nome do beneficiário do seguro.

Esta hipótese é PROIBIDA por lei, porém, como não traz prejuízo a ninguém

e traz segurança para a seguradora, esta prática tem sido constantemente

adotada.

b) ADMINISTRATIVO: nesta hipótese o emitente é o banco, de tal forma a

dar total segurança ao credor. Cheques de valores consideráveis, utilizados

em grandes negociações, pagamentos de acionistas, etc., geralmente são

emitidos neste formato.

c) VISADO: neste caso o banco reserva na conta do emitente o valor

contido no cheque durante o prazo da apresentação. Assim, em sendo

cheque da mesma praça, possuindo o emitente saldo em sua conta de

R$10.000,00 e emitindo cheque visado no valor de R$6.000,00, durante trinta

dias, o emitente terá à sua disposição R$4.000,00. Para o credor, ao

apresentar o cheque dentro do prazo não correrá risco algum, pois

certamente a quantia estará à sua disposição.

Bem, o estudo do cheque sob a ótica jurídica é bem mais complexo,

sendo apresentado aos leitores deste material as noções básicas da emissão,

prazo de apresentação e modalidades. Aos interessados em aprofundar o

conhecimento, sugerimos a leitura da bibliografia indicada.

Duplicata

O ponto marcante da duplicata, criada pela Lei 5.474, de 18/07/1968, é

que sua emissão somente pode ocorrer em dois casos específicos: contrato

de compra e venda mercantil com prazo não inferior a 30 (trinta) dias,

contado da data da entrega ou despacho das mercadorias ou contrato de

130


prestação de serviços. Dessa forma, a realização de negócios entre

particulares não poderá ser documentada através deste título de crédito.

Juntamente à duplicata, emite-se a fatura, documento que especifica as

mercadorias vendidas ou o serviço prestado e seus valores. Para cada fatura

emitida deverá haver documento fiscal correspondente, ou seja, a nota fiscal.

Por esse motivo, para facilitar e até mesmo reduzir custos, os empresários

se utilizam da “nota fiscal-fatura”, documento único que reúne dados

comerciais e fiscais da venda ou prestação de serviços.

Tal qual o cheque e a letra de câmbio, a duplicata é ordem de pagamento,

envolvendo, portanto, três intervenientes, a saber:

a) SACADOR: a pessoa que vende a mercadoria ou presta o serviço, que

emitirá a fatura.

b) SACADO: adquirente do produto ou tomador do serviço que escolheu

este título como forma de documentar seu débito e que o pagará no prazo e

forma estabelecidos. É quem cumpre a ordem de pagamento.

c) TOMADOR: o credor do contrato. Aqui surge a característica peculiar da

duplicata, pois o tomador é o sacador! Imagine contrato de compra e venda

mercantil realizado entre atacadista (vendedor) e mercearia (comprador). A

duplicata será emitida pelo sacador (atacadista), enviada à mercearia,

juntamente com a nota-fiscal-fatura, para que esta pague no dia previsto

pela aquisição das mercadorias que lhe foram entregues. O credor da venda

é a atacadista, emitente e credora ao mesmo tempo.

A eficácia da duplicata está condicionada aos seguintes requisitos:

a) a denominação “duplicata” no corpo de seu texto, a data de sua emissão

e o número de ordem;

b) o número da fatura;

c) a data do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

d) o nome e domicílio do vendedor”prestador de serviço (sacador) e do

comprador “tomador do serviço (sacado);

e) a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

f) o lugar do pagamento;

g) a cláusula à ordem;

h) a declaração da concordância a ser assinada pelo sacado;

i) a assinatura do emitente.

O requisito “h” nada mais é que o aceite, concordância do devedor

com o conteúdo do título de crédito, já estudado na letra de câmbio, com

uma grande diferença: na duplicata, o aceite é obrigatório, podendo haver a

recusa nas três hipóteses a seguir:

a) avaria ou não recebimento de mercadorias;

b) vícios na quantidade ou qualidade das mercadorias;

c) divergência entre preços e prazos combinados.

131

DIREITO EMPRESARIAL

Não ocorrendo nenhuma destas hipóteses, o comprador deverá pagar a

duplicata no prazo e forma combinados.


Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de estudo,

presentes no caderno de exercício! Elas irão ajudá-lo a fixar

o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia no processo

de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija as respostas

no caderno e depois as envie através do nosso ambiente

virtual de aprendizagem (AVA) ou pelo correio (em formulário

próprio). Interaja conosco!

Nesta unidade, abordamos dois assuntos extremamente importantes

para o Direito Empresarial, vez que ligados à formalização das negociações

mantidas por empresários entre si e com terceiros.

De um lado, foram-lhe apresentados os principais contratos utilizados

pelo empresário em seu cotidiano e de outro, conhecemos o significado dos

títulos de crédito, as regras de sua validade e a maneira correta de preenchê-

los.

Resta-nos, portanto, caminharmos para o fim da disciplina Direito

Empresarial, estudando o “fim” das sociedades empresárias em situação

ruinosa, de crise econômica, financeira e patrimonial.

132


133

DIREITO EMPRESARIAL

UN

IDA

DE 6

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Ao chegar a esta última unidade, terá o leitor percebido que a constituição

e a sobrevivência do empresariado brasileiro depende de diversos fatores,

sejam internos como a gestão da organização ou externos, vez que as

medidas econômicas e políticas adotadas pelo Poder Público influenciam

direta e indiretamente no desenvolvimento da atividade econômica. A junção

destes fatores não tem propiciado o desenvolvimento das empresas,

ocasionando constantes fechamentos de empresas em todo o país. Ocorre

que o encerramento das atividades de qualquer empresário afeta a

comunidade e a economia como um todo, pois desaparecem postos de

trabalho, fecham-se oportunidades para prestadores de serviços,

desencadeia-se a quebra de outras sociedades, além de reduzir a

arrecadação aos cofres públicos, que perde com o recolhimento de tributos

e encargos sociais. Diante deste cenário, houve a necessidade de se

reformular a legislação aplicável às empresas em crise, visando,

principalmente, preservá-las. Tal mudança ocorreu em 2005, com a entrada

em vigor da Lei 11.101, cujo projeto demorou mais de dez anos para ser

aprovado. O desafio do governo com a nova legislação foi criar ambiente

propício para que devedores e credores tenham seus danos amenizados e

continuem a exercer suas atividades, preservando toda a cadeia produtiva.


• Apresentar ao leitor o novo cenário desenhado pela atual

legislação falimentar.

• Demonstrar que, em comparação com a legislação anteriormente

aplicada ao assunto, houve significativa evolução normativa.

• Trazer subsídios aos alunos, futuros empreendedores, para se

precaverem na tomada de importantes decisões, preservando

sempre a prosperidade do negócio.

• Abordar os aspectos negativos e incongruentes da Lei

11.101"05.

PLANO DA UNIDADE

- Empresa em crise: instauração da falência.

- O processo falimentar.

- Recuperação de empresa: meios e regras.

- Crime e contravenção.

134

UNIDADE 6 - FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL

EMPRESA EM CRISE: INSTAURAÇÃO DA FALÊNCIA

Bem-vindos à derradeira unidade. Nos módulos anteriores, puderam-se

compreender as questões pertinentes à criação, às negociações, à relação

com consumidores e concorrentes, aos contratos empresariais e títulos de

crédito.

Resta, pois, apurar os meios para impedir o fechamento da sociedade

empresária ou, ao menos, encerrá-la de forma menos danosa, tanto aos

sócios como aos seus empregados e terceiros.

Deve-se esclarecer de imediato que até 2005 o tema era tratado pelo

Decreto-lei nº 7.661/45, oportunidade em que foram disciplinadas a falência

e a concordata.

Com o advento da Lei 11.101, de janeiro de 2005, que entrou em vigor

em junho do mesmo ano, manteve-se a FALÊNCIA — com significativas

alterações em suas regras — e se alterou a concordata, passando a existir

a RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. Importante aclarar que os processos

iniciados antes de janeiro de 2005 continuam sendo regidos pelo decreto

acima citado, somente se aplicando a nova lei às ações ajuizadas após

junho de 2005.

Para facilitar o estudo, será primeiramente abordada a falência e, ao

seu término, se adentrará a recuperação de empresas.

Sabe-se que, no desenvolvimento da atividade econômica, há sempre o

risco do endividamento, seja programado (financiamento, por exemplo) ou

não, como ocorre com mudanças na economia nacional (baixa do dólar),

surgimento de concorrentes entre tantos outros fatores.

Isoladas ou em conjunto, estas situações acima exemplificadas podem

levar o empresário à bancarrota, ou seja, à sua quebra, visto que perde o

capital de giro, a credibilidade para contrair novos empréstimos, renegociar

dívidas, conseguir pagar suas compras a prazo, além de enfrentar problemas

na gestão de pessoal, vez que, toda empresa em crise, o salário dos

empregados deixa de ser pago pontualmente ou até deixa de ser pago.

O ciclo formado pela crise, tenha motivo interno ou externo ou ainda

ambos, é de difícil reversão e, por este motivo, o legislador se empenhou

em propiciar ao empresário o panorama jurídico imprescindível para se

restabelecer e reconquistar a confiança das pessoas com quem se relaciona.

A questão preponderante é identificar a razão REAL da crise e encontrar

o diagnóstico correto para neutralizá-la, pois em nada adianta focar todos

os esforços senão na gravidade existente. Esta questão merece destaque

ante a constante tentativa de ser “terceirizar” os problemas da empresa,

pois, em grande parte, dificilmente os administradores assumem sua parcela

de responsabilidade, transferindo à situação econômica ou política a razão

da quebra ou ainda encontrando “bodes expiatórios” para se livrarem das

conseqüências.

Para os profissionais que lidam diariamente com o processo falimentar

(Juízes, Promotores de Justiça, Advogados e Administradores Judiciais) tais

ocorrências são constantes, dificultando se encontrar a solução adequada

135

COMPORTAMENTO ORGANIZACIONAL

para cada caso. Se o motivo real da crise seja, por exemplo, ligado à gestão

do negócio, em nada adiantará se propor investimentos em tecnologia ou

maquinários similares aos do concorrente; será jogar dinheiro e tempo fora,

além de não se restaurar a sociedade e nem saciar os vorazes credores.

Iniciada a crise, as conseqüências surgem de imediato e afetam

diretamente grande parcela dos credores da sociedade. Diante da dívida

constituída, inicia-se ao credor a longa e desgastante jornada em busca da

satisfação de seu crédito. Geralmente, por questões comerciais e preservação

do bom relacionamento, o credor procura meios extrajudiciais para resolver

a situação, renegociando a dívida, parcelando-a e até mesmo reduzindo,

quando for viável. Esgotada esta alternativa, ver-se-á obrigado a acionar o

Poder Judiciário através de ação individualizada para, após o julgamento e

análise da situação, tentar obter a penhora de bens ou até mesmo o bloqueio

de contas da devedora.

Costumeiramente se utilizam para este fim ações conhecidas, como a

Execução (para títulos, como duplicatas, notas promissórias, etc.) ou a Ação

de Cobrança (para contratos). Porém, nenhum resultado traz estas ações

se o devedor não mais possuir bens livres e desimpedidos nem dinheiro no

caixa, pois não se concretiza a finalidade precípua que é o pagamento do

credor com a afetação dos bens do devedor, que, no caso, não mais existe

ou já está dado em garantia para outros credores ou penhorado em outros

processos.

Em casos como tais, enquadrando-se o credor nos requisitos legais avante

expostos, não verá outra alternativa a não ser requerer a falência do devedor,

não apenas para tentar receber algo, mas impedir que outras pessoas

negociem com tal empresa.

Via de regra, os processos falimentares têm origem em casos semelhantes

ao narrado, apesar de, como será demonstrado, sequer ser necessário ter

o credor ajuizado outra ação para receber seu crédito, podendo propor

diretamente o pedido de falência e é exatamente neste ponto que muitos

credores não se atém ao propósito do processo falimentar, tendo em vista a

utilização do expediente como forma de coagir o devedor a pagá-lo. Mas,

não se pode negar a eficiência deste procedimento, vez que o devedor,

amedrontado com a possibilidade de instauração do processo falimentar e

de suas conseqüências — inclusive criminais — se esforça para quitar a dívida

daquele credor específico.

Mas afinal, o que é falência e qual sua verdadeira finalidade?

A falência deve ser compreendida como um processo judicial iniciado por

pessoa interessada e que se enquadra nos requisitos legais, com posterior

chamamento de diversos credores (caso existentes), para apuração do ativo

e passivo do devedor com a conseqüente quitação das dívidas, de forma

total ou parcial.

O processo falimentar se inicia como qualquer processo convencional,

tendo Autor e Réu, aqui chamados de Requerente e Requerido,

respectivamente; entretanto, com o desenvolver das fases processuais,

136


ganha contornos exclusivos, com a nomeação de Administrador Judicial e a

constituição de órgãos para a tomada de decisões colegiadas, como a

Assembléia de Credores e o Comitê de Credores, haja vista que há enorme

contingente de interessados.

Feita esta abordagem inaugural, imprescindível à análise pormenorizada

de cada fase processual, sendo conveniente demonstrar imediatamente a

abordagem da legislação acerca das pessoas sujeitas à falência.

Impõe a legislação que somente pode sofrer processo de falência (sujeito

passivo) o empresário (artigo 966, caput, do Código Civil), ou seja, o

empresário individual ou a sociedade empresária. Por esta regra, estão

excluídas da hipótese de ter a falência requerida as pessoas físicas, as

associações, as fundações, as sociedades simples e as cooperativas. Todas

estas pessoas se sujeitam, em caso de crise, à insolvência civil,

regulamentada pelo Código Civil e de Processo Civil.

Entretanto, dentre as sociedades empresárias, há as seguintes exceções

previstas no artigo 2º., da Lei 11.101"05:

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora

de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de

capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Em virtude desta exclusão, é imperioso informar que as seguradoras,

em caso de quebra, sofrem intervenção da Superintendência de Seguros

Privados (SUSEP); as empresas de capitalização passam a ser liquidadas

pelo Ministério da Fazenda e as Instituições Financeiras sofrem intervenção

do Banco Central do Brasil.

Além de especificar a quem se aplica o processo falimentar, ainda na

primeira fase, denominada de instauração, providenciou o legislador as regras

que autorizam o requerimento da quebra do devedor.

A este conjunto de regras que indicam possível crise econômica da

sociedade se atribuiu a expressão INSOLVÊNCIA JURÍDICA, cuja

configuração independe da existência de patrimônio líquido negativo, quer

dizer, ainda que o empresário-devedor tenha o ativo maior que o passivo,

em termos patrimoniais, enquadrando-se em qualquer das três espécies de

insolvência a seguir descritas, estará sujeito ao regime falimentar.

a)IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA: configura-se em decorrência

da existência de título executivo judicial ou extrajudicial, devidamente

protestado e, ainda, no valor de, no mínimo, quarenta salários mínimos.

137


Por este critério, todo e qualquer credor poderá requerer falência,

objetivando receber seu crédito. Veja que a legislação exige que o título

seja protestado. Com o protesto, realizado em Cartório de Protesto, o

devedor é procurado para quitar sua dívida e não o fazendo, será lavrado o

protesto. Ao inserir tal exigência, pretendeu o legislador que o credor, antes

de acionar o Poder Judiciário, demonstre sua intenção de receber

amigavelmente o seu crédito.

Destaque-se também a criação de quantia mínima (40 salários mínimos)

que não era prevista na legislação anterior, o que permitia o início de

processos falimentares por valores ínfimos. Interessante medida foi adotada

para beneficiar credores que portem títulos com quantias inferiores aos

quarenta salários, que é a possibilidade de se unirem para atingir o mínimo,

a que se dá o nome de Litisconsórcio ativo, ou seja, em processos como

este, haverá mais de um autor.

Para iniciar o processo falimentar, basta o credor juntar à sua petição

inicial (documento que origina o processo) o título devidamente protestado.

b)EXECUÇÃO FRUSTRADA: por esta modalidade de insolvência jurídica,

se legitima o pedido de falência quando em decorrência de processo de

execução anteriormente ajuizado contra o devedor-empresário, este não

paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal, ou seja,

demonstra claramente que não pretende quitar sua dívida com o exeqüente

(credor que ajuizou processo de execução).

Neste caso, diferentemente da impontualidade injustificada, deve haver

processo de execução ANTERIOR ao pedido de falência e que o devedor não

tomou qualquer providência jurídica cabível para resolvê-lo, gerando a

chamada execução frustrada.

Em virtude do descaso do devedor, não há que se falar em valor mínimo

do débito, como no caso anterior, pois o interessado tentou, via Ação de

Execução, receber o montante.

À petição inicial deverá ser anexada Certidão expedida pela Secretaria

da Vara em que tramitou a ação de execução declarando a ocorrência da

execução frustrada.

c)ATOS DE FALÊNCIA: por fim, configura insolvência jurídica motivadora

do ajuizamento da ação falimentar, todo e qualquer ato que presuma estado

de crise e que foram descritos pela legislação.

1. Liquidação precipitada ou utilização de expedientes ruinosos

ou fraudulentos: a liquidação precipitada significa a venda do

ativo da sociedade, facilmente configurada quando feita por

preço abaixo do valor de mercado, demonstrando que o devedor

pretende se desfazer de seu negócio.

2. Realização de negócios simulados: a finalidade de se simular a

venda de bens ou produção é “esconder” o patrimônio da

sociedade devedora, tentando se precaver contra eventuais

processos, ou seja, com a simulação os credores não

138


conseguirão ver satisfeitos seus créditos. Lembre-se que

quaisquer destas práticas (atos de falência) justificam o pedido

de falência da sociedade.

3. Alienação total ou parcial do ativo: a alienação de ativo significa

a venda do patrimônio da sociedade tendo a mesma finalidade

da simulação, qual seja, impedir que credores afetem os bens

da sociedade. Claro que, se a sociedade demonstrar que se

desfez dos bens para adquirir novos e mais modernos, não há

que se falar em prática de ato de falência.

4. Transferência do estabelecimento, sem consentimento dos

credores: a venda da empresa como um todo é chamada de

trespasse e sua validade depende da quitação das dívidas

pendentes ou ainda da reserva de parte do patrimônio hábil a

quitá-las. Desta forma, à medida que ocorre o trespasse sem

garantias para seus credores, qualquer um deles poderá

requerer a falência da sociedade que vendeu seu

estabelecimento.

5. Transferência simulada do principal estabelecimento: por este

artifício, a empresa em crise forja documentação de venda de

seu patrimônio, objetivando prejudicar seus credores.

6. Garantia real: percebendo que não conseguirá quitar suas

dívidas, o empresário em crise firma determinado contrato,

dando seu patrimônio em garantia a este credor específico,

prejudicando todos os demais.

7. Ausência na administração do negócio e abandono do

estabelecimento empresarial: à medida que o empresário não

mantém representante legal com poderes para quitar dívidas

ou abandona completamente o negócio, demonstra nitidamente

seu interesse em não resolver questões pendentes, justificando

o seu pedido de falência.

8. Descumprimento de obrigação assumida no plano de

recuperação judicial: na segunda parte desta unidade, será

abordada a recuperação judicial (antiga concordata) e na

oportunidade se demonstrará que a sociedade assume diversos

compromissos, sendo que, não os honrando, verá a conversão

do processo de recuperação judicial (mais vantajoso para o

devedor) em processo de falência.

Estes são os principais expedientes ardilosos utilizados por empresários

em crise, norteando em caso de quebra, preservar alguns bens em detrimento

dos credores. Ao praticar qualquer um que seja, o credor interessado poderá

requerer sua falência, mas, diferentemente das duas primeiras hipóteses

de insolvência jurídica acima expostas, neste caso, a comprovação da atitude

é bem mais complicada, vez que o credor não tem acesso aos documentos

que comprovariam venda de bens, falsos contratos, etc.

139


Posto isto, os pressuposto para a instauração do processo falimentar

são a análise do devedor, que deverá ser empresário e ainda ter praticado

qualquer atitude que configure a insolvência jurídica em qualquer de suas

três hipóteses.

PROCESSO FALIMENTAR

Iniciado o processo falimentar, compete ao juiz do caso analisar se os

dois pressupostos anteriormente analisados estão presentes, quer dizer,

se a empresa-devedora (ré) possui empresarialidade e se as ações por

ela praticadas se enquadram nas modalidades de insolvência jurídica.

Ultrapassada esta fase e reconhecendo a presença de ambos os

pressupostos, deverá ser apreciado se a parte que moveu a ação (autor)

possui legitimidade, pois segundo a legislação podem propor ação de falência

a própria sociedade (autofalência), seus sócios e qualquer credor.

Aliás, a autofalência é tratada na legislação como uma obrigação do

empresário em crise à medida que se encontrar em situação de crise,

passando a identificar a impossibilidade de pagamento de suas obrigações

assumidas.

Mas esta imposição da lei encontra dois óbices: de um lado, não há

como o Estado fiscalizar a situação econômica e patrimonial de todas as

empresas com o intuito de descobrir quais se encontram em crise e que,

portanto, deveriam ter ajuizado a ação; de outro lado, ainda que ao Estado

houvesse estrutura para tal fim, surgiria outro problema que é a falta de

punição para as empresas que não entrarem com o pedido de autofalência.

Quer dizer, o pedido de autofalência é obrigatório para todos os

empresários em crise, mas deixando de fazê-lo lhe será aplicada qualquer

pena.

Sempre que abordo o tema autofalência em sala de aula, alguns alunos

— já conhecedores do assunto — questionam qual seria a vantagem do

ajuizamento deste pedido ao invés de se requerer a recuperação judicial,

indiscutivelmente mais benéfica para se reerguer a empresa em crise. Na

realidade, não há qualquer vantagem. O que justifica nos dias atuais o pedido

de autofalência em detrimento do de recuperação judicial é o não

enquadramento nos pressupostos exigidos para este último, sendo a

autofalência a saída que ainda resta ao empresário em crise vez que não

possui condições de se utilizar o instituto jurídico mais benéfico.

Independentemente de quem inicie o processo falimentar, através de

petição inicial protocolado no Fórum, deverá endereçá-la ao juiz que possui

competência para analisar o caso. A palavra competência tem aqui um

significado especial, no sentido de se diferenciar a Vara em que o processo

tramitará. Em cidades pequenas, em que há Vara Única, o juiz tem competência

para analisar todos os casos: criminais, contratuais, cíveis, rurais, separações,

inventários, etc. Já em cidades maiores, com mais de uma Vara, o trabalho

dos juízes é dividido por áreas, atuando cada juiz em área específica, ou

140


seja, haverá um juiz que somente terá competência para julgar casos

criminais, outro analisará as questões do Direito de Família, como separações,

divórcios, inventários e assim sucessivamente.

Importante esclarecer ainda que o Poder Judiciário é dividido em Justiça

Federal, Justiça do Trabalho e Justiça Comum. Nesta última que se

encontram os juízes anteriormente citados e, portanto, as ações de

falência são nela ajuizadas.

Em grandes cidades, principalmente nas capitais do país, já há Varas

especializadas em Direito Empresarial, sendo atribuídas aos juízes ações

que tenham por objeto de discussão qualquer dos temas abordados nesta

disciplina, com exceção das ações relativas à relação de consumo.

Pois bem, feito este breve esclarecimento sobre a divisão do Poder

Judiciário e a competência de cada Justiça e de suas Varas Especializadas,

resta esclarecer que, possuindo a empresa em crise mais de um

estabelecimento (sede e filiais), a ação deverá ser proposta na cidade em

que se localiza a sede da empresa, ou seja, o seu PRINCIPAL

estabelecimento, não importando o tamanho da estrutura física, mas sim o

local onde há maior volume de negócios realizados.

Distribuído o processo, segundo as regras da legislação falimentar, todos

os processos movidos contra a ré são atraídos para o processo de falências.

Regra esta que se denomina juízo universal. Assim, se contra a empresa em

crise (ré) correm ações, por exemplo, de execução ou de cobrança, estas

são também analisadas pelo juiz que julgará a falência, pois estão

diretamente ligadas ao assunto. Mas, há algumas exceções previstas na lei:

1) ações em que a falida for autora ou litisconsorte ativa: a

empresa em crise pode possuir ações em que figura como

autora do processo, em qualquer área do Direito e por

determinação da lei, estas ações continuam a tramitar

normalmente e serão julgadas pelo juiz que as acompanha

desde o início, não havendo necessidade de as encaminhar

para o juiz do processo falimentar;

2) ações com quantia ilíquida, ajuizadas antes do processo

falimentar: enquanto não houver o trânsito em julgado, ou seja,

se o assunto discutido em qualquer ação não foi decidido

definitivamente, pois ainda cabe algum recurso, se diz que a

ação possui quantia ilíquida, não há ainda como se apurar o

total da ação. Assim sendo, toda e qualquer ação com quantia

ilíquida continuará seu tramite na Vara de origem, não sendo

alocada para o juízo do processo falimentar;

3) reclamações trabalhistas: as ações que discutem a relação de

trabalho, envolvendo empregados contra empregadores e

prestadores de serviço, demandando os tomadores do serviço

são julgadas pela Justiça do Trabalho até o seu final, não sendo

direcionadas para o processo de falência;

141


4) execuções tributárias: estas ações tramitam na Justiça Federal

quando o tributo em discussão seja de competência da União

(Imposto de Renda, IPI entre tantos outros) e nas Varas

especializadas quando o tributo seja municipal ou estadual;

5) ações em que a União seja parte: sempre que a União seja

parte de qualquer processo, como autora ou ré, as ações são

julgadas pela Justiça Federal.

Demonstrada a competência para analisar e julgar o processo de falência

bem como os processos que a ele são anexados, se deve demonstrar a

seqüência do processo, ou seja, a citação da requerida (empresa em crise)

para apresentar sua defesa, caso assim desejar.

Foi anteriormente dito que o início da ação falimentar segue o padrão de

qualquer processo, ou seja, o autor da ação procura o Poder Judiciário,

acionando-o através do protocolo da petição inicial (documento contendo

as alegações que justifiquem o surgimento do processo). Ao chegar às mãos

do juiz, este analisará os requisitos mínimos exigidos em lei e estando em

conformidade, o réu é citado. Este é o procedimento padrão para a maioria

dos processos brasileiros.

Em relação à ação falimentar, surge a primeira grande diferença, pois, ao

ser citada, a empresa em crise poderá se defender, apresentando seus

argumentos em documento denominado CONTESTAÇÃO ou ainda poderá

evitar a continuação do processo pagando a dívida nele contida, que motivou

o autor a ajuizar o processo. Lembre-se de que esta regra não se aplica à

autofalência.

Esta possibilidade de quitação da dívida é chamada ELISÃO, feita

através de depósito no valor integral. Assim, supondo que o credor que

ajuizou o processo falimentar junta aos autos (processo) duplicata no valor

de R$ 30.000,00, além do comprovante dos custos realizados com o protesto

do título bem como cálculo atualizado dos juros e correção monetária a que

faz jus, compete ao empresário processado pagar o valor total para findar o

processo, utilizando-se deste instituto.

No começo do estudo desta matéria, citou-se a possibilidade de utilização

do processo falimentar como forma de pressionar a empresa em crise a

quitar certa dívida e o fundamento para o uso inadequado da legislação

falimentar é exatamente a elisão. Não que seja um erro contido na lei, ao

contrário, trata-se de medida eficaz; o que se questiona é a utilização do

processo falimentar, visando ao recebimento da dívida, ao contrário do

ajuizamento de ação como a de execução ou de cobrança.

Voltando ao tramite do processo, se feita a elisão, basta ao juiz analisar

os valores e, em estando correto o pagamento, resta-lhe a opção de encerrar

o processo falimentar, vez que o motivo que originou o processo (dívida) foi

extinto.

Mas, imaginando-se que o juiz saiba que a empresa em crise deve para

diversos credores, ainda assim encerrará o caso ou dará continuidade ao

142


processo? A legislação é clara sobre o assunto, determinando que, em caso

de elisão, o processo será extinto!

Não havendo a elisão, a requerida poderá se defender, como dito, através

da apresentação de seus argumentos, via contestação. Assim sendo, o juiz

terá que analisar ambos os argumentos, tanto do autor como da ré. Para se

ter idéia, a empresa em crise poderá alegar em sua defesa a nulidade do

documento juntado pelo credor, por se tratar de documento falso, por

exemplo, o que, aliás, é mais comum do que se pode imaginar.

Outro caso corriqueiro se refere à quitação do título já ocorrida antes do

início do processo. Em certa oportunidade, acompanhamos processo

falimentar, como advogado da empresa ré, que havia pago duplicata

entregando o valor correspondente ao representante comercial (RCA) da

credora, que se apropriou ilicitamente da quantia. Em sua defesa, foi juntado

o recibo demonstrando o pagamento do débito e, portanto, o processo foi

encerrado. Casos como este também originam diversos processos

falimentares, seja por falta de sintonia entre os departamentos da empresa

credora ou desorganização propriamente dita.

Viu-se, portanto, que à requerida abrem-se duas possibilidades: quitar

a dívida através da elisão, encerrando definitivamente o processo ou se

defender e aguardar o resultado, que tanto pode ser a extinção da ação

como a sua continuidade, caso os argumentos contidos na contestação não

sejam convincentes.

Mas a legislação traz ainda uma terceira opção à empresa requerida,

qual seja, apresentar a defesa e também efetuar a elisão. O objetivo da ré

é, de uma forma ou outra, extinguir o processo, porém muitos questionam a

razão pela qual a empresa não faz apenas a elisão por si só. Claro que há

razão para isso. Entenda.

Se a empresa faz o pagamento (elisão) o processo se encerra, sendo

que as custas e honorários de sucumbência são pagos pela requerida, pois

assumiu que possuía dívida.

Já se a ré apresenta sua defesa e também faz a elisão, tem o juiz o

dever de analisar a contestação e somente se a julgar inapta para impedir o

prosseguimento da ação, deverá determinar o levantamento do valor

depositado pelo credor; no entanto, se a contestação for aceita, além da ré

resgatar o valor que depositou a título de elisão, terá ganho o processo e,

portanto, quem pagará as custas judiciais e honorários de sucumbência será

o autor do processo, aquele que se julgava credor de algum valor.

Foi exatamente o que ocorreu na ação anteriormente citada. Certa

empresa acreditava ser credora de duplicata, que, no entanto, já havia sido

paga. Ao defender a empresa cobrada, optou-se em fazer a apresentação

da defesa acompanhada da elisão, pois poderia o juiz interpretar que o

representante comercial não tinha poderes para receber valores em nome

da representada (autora do processo), então, por garantia e estratégia

(mostrar a boa-fé), juntamente à contestação se fez o depósito da quantia.

143


Mas, o juiz, ao analisar o caso e vendo o recibo de pagamento, não viu

motivos para a continuidade do processo, extinguindo-o.

Por outro lado, apresentada somente a contestação e não existindo

elementos suficientes para encerrar o processo, será proferida SENTENÇA

DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA cujo conteúdo será publicado no Diário Oficial

e, se possível, em jornal ou revista de grande circulação. Concomitantemente

serão intimados o Ministério Público, a Receita (Federal, Estadual e Municipal)

e a Junta Comercial para as providências cabíveis e acompanhamento da

ação.

Com a decretação da falência, em virtude da complexidade do processo,

o juiz indicará pessoa competente e habilitada para administrar a massa

falida. Na legislação anterior tal pessoa era denominada de SÍNDICO,

passando, atualmente a ser chamada de ADMINISTRADOR JUDICIAL.

Observa-se, assim, que a finalidade do administrador judicial é gerir

a massa falida, os bens e as dívidas da sociedade que teve a falência

decretada e não dirigir a própria sociedade. Durante toda a falência, a

empresa continuará a ser administrada por quem já o fazia, salvo se o motivo

real da crise esteja diretamente ligado à gerência do negócio.

Em relação à figura do administrador judicial, além da mudança de sua

nomenclatura, a grande inovação refere-se à possibilidade de o juiz nomear

pessoa física ou jurídica, pois, na legislação anterior, somente era possível

a nomeação de pessoa física.

Atualmente, os juízes procuram indicar pessoas de sua confiança,

preferencialmente formados em Direito, Economia, Administração ou

Contabilidade, áreas do conhecimento diretamente ligadas à falência. Melhor

ainda se o administrador tiver formação em mais de uma destas áreas, pois

terá maior facilidade em desempenhar sua função.

E foi exatamente por este motivo que a nova legislação trouxe a

possibilidade de se admitir administrador judicial, pessoa jurídica. A finalidade

é fazer surgir sociedades cujos sócios sejam pessoas com graduações

diversificadas, ou seja, advogado, contador, administrador ou qualquer outra

área, de forma que a função será, em tese, melhor desempenhada do que a

seria por uma única pessoa física.

Adentrando o assunto, compete ao administrador judicial executar

duas principais FUNÇÕES:

a) auxiliar o juiz na administração da falência;

b) representar o interesse dos credores.

Por desempenhar cargo de confiança, auxiliando o Poder Judiciário, o

administrador judicial, caso pratique atos ilegais ou ilícitos, será punido como

se funcionário público fosse. Veja bem, o administrador judicial não se torna

MASSA FALIDA: o conjun-

to de ativo e passivo da fa-

lida. Sua formação se dá

através da arrecadação dos

seus bens, feita pelo admi-

nistrador judicial, que pas-

sa se torna o responsável

por sua guarda e zelo.

144


funcionário público, mas a ele serão aplicadas as penas previstas no Código

Penal para os crimes praticados por funcionários públicos.

Em virtude das atribuições que lhe competem, são IMPEDIDOS de exercer

a função:

a) Juízes, promotores, delegados de polícia, funcionários públicos;

b) administrador que nomeado em outra falência nos 5 anos

anteriores foi destituído da função, não prestou contas no prazo

ou teve as contas desaprovadas.

c) pessoa que mantiver parentesco, amizade ou inimizade com

sócio(s) da sociedade.

No decorrer do desenvolvimento da atividade, poderá ocorrer a

necessidade de se SUBSTITUIR o administrador, visando permitir a

continuidade dos trabalhos, sem comprometer o desenrolar do processo

falimentar. Esta alteração não decorre de ato danoso praticado pelo

administrador judicial, mas por surgimento de fato novo. Há inúmeros

exemplos: falecimento do administrador judicial, mudança de cidade,

acometimento de doença ou incapacidade física ou mental, aprovação em

concurso público, entre tantos outros.

Nesta hipótese, não tendo o administrador dado justa causa ao

encerramento de suas atividades, terá direito à remuneração proporcional

ao trabalho realizado até a data de sua saída, o que não ocorre no caso de

sua DESTITUIÇÃO, vez que esta decorre de sanção que lhe é imposta em

virtude de não-cumprimento de suas funções ou atitudes contrárias ao

interesse da massa falida, dentre os quais se destacam inobservância de

prazo legal, renúncia injustificada e prática de atos ilícitos.

Acerca da questão da REMUNERAÇÃO, convém ressaltar que, em seu

cálculo, estabelece a legislação como valor máximo 5% do valor de venda

dos bens da falida, devendo o juiz levar em consideração três critérios:

a) empenho e qualidade do serviço prestado;

b) valor do passivo e quantidade de credores;

c) comparativo com valores praticados no mercado.

Em síntese, acerca do administrador judicial, os pontos antes

abordados são os que merecem maior destaque.

Lembre-se: o juiz administra o PROCESSO falimentar e contará com o

apoio de auxiliares, dentre eles, o administrador judicial que administra a

MASSA FALIDA.

Outro auxiliar do juiz imprescindível ao desfecho do processo falimentar

não é pessoa, mas sim, um órgão denominado ASSEMBLÉIA DE CREDORES.

Possui legitimidade para sua CONVOCAÇÃO o próprio juiz bem como

os credores que representem, no mínimo, 25% do valor total dos créditos

145


de determinada classe de créditos. Há três classes de crédito: i) decorrentes

da relação de trabalho ou de acidente de trabalho; ii) créditos com garantia

real, ou seja, oriundos de dívidas da falida cujos credores receberam bens

em garantia, como ocorre, por exemplo, no financiamento bancário para

aquisição de maquinários, em que estes são dados em garantia da quitação

do contrato e iii) créditos quirografários, com privilégio especial, geral ou

subordinado, que serão adiante explicados.

O ANÚNCIO da convocação ocorrerá com 15 dias de antecedência da

sua realização, sendo feito através de edital publicado em órgão oficial e em

jornais de grande circulação, no local da sede e filiais da empresa, custeados

pela falida, contendo informações sobre o local, data e hora da assembléia

e a ordem do dia.

No dia estabelecido, iniciados os trabalhos pelo administrador judicial,

deve primeiramente se averiguar o quorum de instalação, sendo exigida a

presença de credores titulares da metade dos créditos de cada classe,

considerando-se o valor total.

Em não havendo quorum mínimo, será feita nova convocação, com cinco

dias de antecedência, sendo que nesta segunda convocação, sua instalação

se dará com qualquer número de credores.

Devidamente instalada, possui a Assembléia de Credores as seguintes

FUNÇÕES:

a) aprovar a constituição do Comitê de Credores/ eleger seus

membros;

b) aprovar, por 2/3 dos créditos, formas de realizar o ativo;

c) deliberar sobre matérias de interesse dos credores.

Saliente-se que a constituição deste órgão é de suma importância

para se beneficiar a maior parte dos credores, independentemente da

espécie de crédito e seu valor. Diversas decisões a serem tomadas pelo juiz

prescindem de conhecimento técnico, peculiares da atividade econômica

desenvolvida pela falida e com a existência deste órgão, o julgador, após

lhe solicitar parecer, terá maior convicção em suas decisões.

Outro órgão que poderá ser composto para auxiliar o juiz é o chamado

COMITÊ, tendo por principais atribuições prestar consultoria e fiscalizar as

ações praticadas no decorrer do processo falimentar.

Por se tratar de órgão de constituição facultativa, o ideal é que somente

venham a existir em processos falimentares extremamente complexos, de

difícil resolução, pois não o sendo, apenas tornará o processo mais lento e,

por vezes, criará tumultos desnecessários.

Qualquer classe de credores na assembléia geral, por sua maioria,

poderá requerer sua formação. Uma vez concebida, terá em sua composição

a presença de um representante indicado pela classe de credores

trabalhistas, como dois suplentes, outro representante indicado pela classe

146


de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais com dois

suplentes e, por fim, um representante indicado pela classe de credores

quirografários e com privilégios, com dois suplentes.

Além das duas principais funções anteriormente expostas, há ainda

que se destacar sua participação em relação à possibilidade de impugnação

de crédito, em pedidos de restituição de bens, na venda antecipada de bens,

em concessões de desconto a devedor(es) da falida ou nas formas ordinárias

de realização do ativo.

Demonstrado como se dá a administração do processo falimentar, o

passo seguinte é compreender o desenrolar da ação, a começar pelas

obrigações que são impostas de imediato à falida, nos termos do artigo 98,

da Lei de Falências:

I - assinar nos autos, desde que intimado da sentença declaratória,

termo de comparecimento, com a indicação do nome,

nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio,

devendo ainda declarar, para constar do dito termo:

a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida

pelos credores;

b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova;

c) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os

sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores,

apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do

respectivo registro, bem como suas alterações;

d) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros

obrigatórios;

e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu

objeto, o nome e endereço do mandatário;

f) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no

estabelecimento;

g) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;

h) informar suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança

e processos em andamento em que for autor ou réu;

i) o compromisso de guarda e conservação dos bens sob depósito;

II. depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de

comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem

entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por

termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz;

III.não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem

motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar

procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;

147


IV. comparecer a todos os atos da falência, podendo ser

representado por procurador, quando ocorrerem motivos

justificados;

V. entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e

documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para

serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder

de terceiros;

VI. prestar verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas

pelo juiz, administrador judicial, credor ou representante do

Ministério Público, sobre circunstâncias e fatos que interessem

à falência;

VII.auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;

VIII.examinar as declarações de crédito apresentadas;

IX. assistir ao levantamento, à verificação do balanço e exame dos

livros;

X. examinar e dar parecer, sempre que for determinado pelo juiz;

XI. apresentar, dentro do prazo determinado nesta lei, a relação

de seus credores.

Estabelece tal lei que o não-cumprimento das obrigações transcritas será

tratado como crime de desobediência, imputado aos administradores da

falida.

Outro assunto que merece abordagem é a suspensão dos juros durante

a tramitação do processo. Ora, o estado de falência significa a insuficiência

da falida em quitar seus débitos, assim, nada mais justo que se apliquem os

juros já vencidos no momento da sentença declaratória da falência.

O andamento do processo depende da chamada verificação e

habilitação de créditos, procedimento realizado pelo administrador judicial,

com o auxílio de profissionais especializados, visando identificar a totalidade

de credores e o valor total do crédito, comparando-os com os dados

constantes nos livros contábeis pertencentes à falida. Findo o procedimento

de verificação, o administrador publicará o resultado, oportunidade para

qualquer credor impugnar, justificando sua razão. Após a análise do relatório

final e de suas impugnações, o juiz homologará a relação de credores, donde

se extrai detalhadamente o nome do credor, o crédito que possui e sua

classificação.

Faz-se, então, a liquidação que é a conversão do patrimônio da falida

em dinheiro para ser distribuído entre os credores, respeitando-se a seguinte

ordem de preferência:

I -créditos derivados da relação de trabalho, limitados a 150

salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes do

trabalho;

148


II - créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, com exceção das multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre

a coisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta lei;

VI - créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não-previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelos produtos dos bens

vinculados ao seu pagamento;

VII – créditos decorrentes de multas contratuais e penas

pecuniárias por infração das leis penais e administrativas,

inclusive multas tributárias e

VII - créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos de qualquer natureza dos administradores da

empresa sem vínculo trabalhista, bem como dos cotistas,

acionistas controladores e diretores.

Além de obedecer esta ordem preferencial de pagamento, deve-se

primeiramente haver a quitação dos créditos chamados extraconcursais,

compreendidos por:

a) remuneração do administrador judicial e seus auxiliares;

b) quantias fornecidas à massa pelos credores;

c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo

e distribuição do seu produto, bem como custas do processo

de falência;

d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa

falida tenha sido vencida e

e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados

durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência

149


e tributos relativos a fatos gerados ocorridos após a decretação

da falência.

Com o pagamento de todos os credores, extinguem-se as obrigações

da empresa em crise. Caso haja saldo decorrente da venda do ativo e

pagamento dos credores, este será entregue ao empresário e distribuídos

entre os seus sócios. Na história do direito falimentar não houve um único

caso em que se conseguisse pagar todos os credores, quanto mais ratear

saldo entre os donos da falida.

Procurou-se com esta breve apresentação, destacar os pontos relevantes

do processo falimentar, demonstrando a sua formação, desenvolvimento e

regras para pagamento dos credores, com a conseqüente extinção.

Posto isso, se dará início ao estudo da recuperação de empresas.

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

A mesma lei que criou a falência também disciplina o assunto em

comento, dividindo a recuperação de empresas em duas modalidades

completamente distintas entre si: Recuperação Judicial e Homologação Judicial

de Acordo de Recuperação Extrajudicial.

Tendo por finalidade impedir o encerramento da atividade

econômica, mas sim recuperá-la, ambas as espécies de recuperação devem

servir de instrumento impeditivos da quebra do empresário nos casos em

que se possa vislumbrar razões para sua continuidade, considerando-se

aspectos relevantes como sua importância social, o quantitativo de

empregados, a tecnologia empregada, o volume do ativo e passivo, o tempo

de existência da empresa e seu porte econômico.

Isso porque ao longo da história jurídica na tentativa de se reerguer

empresas em crise, o cenário demonstra que muitas não mereciam o

tratamento para se recuperar, mas sim a decretação de sua falência!

Por essa razão, ainda que o juiz encontre no processo todos os

requisitos necessários à formação do processo de recuperação judicial ou

extrajudicial, deverá analisar o fator merecimento, ou seja, se a empresa

requerente terá condições de dar continuidade às suas atividades, pois muitas

somente acionam o Poder Judiciário intuindo ganhar tempo ao criar falsa

expectativa a seus credores.

O pedido de recuperação judicial poderá ser feito por qualquer empresário,

ou seja, empresário individual (firma individual) ou sociedade empresária.

Repare que possui legitimidade para requerer a recuperação judicial o mesmo

sujeito que pode sofrer o pedido de falência e, por assim ser, não o pode

fazê-lo as pessoas físicas, as sociedades simples e cooperativas bem como

as pessoas jurídicas previstas no artigo 2º. da L.F., estudados no início desta

unidade.

No entanto, diferentemente da falência, além de se enquadrarem no

requisito empresarialidade, somente obterão o benefício os empresários que

CONCOMITANTEMENTE:

150


a) não estejam falidos;

b) tenham, no mínimo, 2 anos de existência;

c) não tenham requerido recuperação judicial há pelo menos 5

anos (micro e pequenas empresas, em 8 anos) e

d) tenham sócio controlador/administrador sido condenado por

crime falimentar.

Estando o empresário em crise, cuja comprovação dar-se-á através

da apuração dos dados contábeis e se enquadrando nesses requisitos,

poderá requerer o pedido de recuperação da empresa, devendo atingir seu

objetivo através dos MEIOS contidos no artigo 50, da Lei de Falências, bem

como quaisquer outros que julgar necessários, já que os citados na lei são

apenas alguns exemplos, quais sejam:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação

pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das

obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,

constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,

respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias que o

plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou

sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer

natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de

recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito

rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

151


XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,

em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

O processo de recuperação judicial, assim como a homologação de acordo

de recuperação extrajudicial possui características bem peculiares, a começar

pela inexistência de réu.

A recuperação é a modernização jurídica da antiga concordata e sua

finalidade é pedir ao juiz ajuda para se livrar da crise. Por esse motivo que

foi dito anteriormente que a comprovação da crise será feita por análise

contábil, vez que, diferentemente da falência, não há um credor específico

demonstrando existência de dívida vencida e não paga. Aqui a própria

empresa ASSUME sua situação ruinosa, socorrendo-se ao Poder Judiciário

para impedir, principalmente, que qualquer credor peça sua falência, que,

como exaustivamente comentado, é mais agravosa que a recuperação

em si.

A partir deste ponto, far-se-á primeiramente o estudo do processo da

recuperação judicial, passando-se, posteriormente, ao da extrajudicial.

O início do processo de recuperação judicial ocorre com o protocolo da

Petição Inicial, inaugurando a primeira fase processual, denominada FASE

POSTULATÓRIA.

Este documento deverá trazer detalhes do empresário, sua importância

social e motivos para justificar o recebimento do benefício, ou seja, a

concessão da recuperação judicial a fim de lhe permitir enfrentar a crise

através dos meios contidos no artigo 50 ou outros desejados.

Em ANEXO (e não na própria petição inicial), serão juntados documentos

comprobatórios das alegações nela contidas, a saber:

- exposição da causa: este documento tem por fim DETALHAR de

forma pormenorizada todas as razões que deram origem à crise,

sendo trivial ressaltar que os motivos ensejadores do problema

devem estar diretamente ligados à própria empresa, vez que

fatores externos não são passíveis de se solucionar em prol de

uma sociedade empresária específica. Para aclarar: uma das

maiores fabricantes de calçados do Brasil, responsável por

abastecer tanto o mercado interno como externo, requereu a

recuperação judicial alegando em sua exposição de causa três

razões para a crise: valorização do Real frente ao dólar, entrega

de calçados chineses no Brasil com baixo preço e elevadas taxas

e juros cobrados em contratos de financiamento. Das três

causas, apenas a última depende de atuação da calçadista para

sua resolução, vez que as duas primeiras referem-se à questões

econômicas e sua alteração depende de medidas tomadas pelo

Governo Federal. Realmente estas duas situações interferem

152


diretamente nos negócios, mas, ao se analisar os meios de

recuperação citados no artigo 50 da L.F. não se encontrará

remédio para o problema. Portanto, a elaboração da exposição

da causa terá que ser extremamente criteriosa para convencer

o juiz que há solução para o problema, já que ao apontar motivos

decorrentes de planos econômicos ou políticos não conseguirá

o empresário, no momento oportuno, apresentar a forma de

saná-los;

- demonstrações contábeis e relatório;

- relação de credores;

- documentos societários: juntar ao processo contrato ou

estatuto social e todo documento ligado à composição

societária;

- bens de sócio ou acionista controlador e dos administradores:

descrever os seus bens pessoais, através de planilha, pois,

eventualmente, poderão ser dados em garantia no decorrer

do processo;

- extratos bancários e de investimentos;

- certidões de protestos;

- relação das ações judiciais em andamento.

Vê-se que a montagem do processo de recuperação judicial é trabalhosa

e a preparação e redação de toda a documentação depende do labor de

profissionais diversos, como advogados, contadores e administradores de

empresa.

Estando em conformidade com a exigência legal, o juiz do caso dará

andamento ao processo através de ato chamado DESPACHO DE

PROCESSAMENTO, cujo conteúdo se fará nomeação do administrador

judicial, se determinará a dispensa de apresentação de Certidão Negativa

de Débito para o exercício da atividade e a suspensão de todas as ações e

execuções que tramitam contra a empresa em crise (com exceção das ações

cíveis com quantia ilíquida; reclamações trabalhistas; execuções fiscais;

execuções promovidas por credores não sujeitos à recuperação judicial),

além de se exigir a apresentação de contas demonstrativas mensais com

relato da situação financeira no decorrer do processo e, por fim, a intimação

do Ministério Público e comunicação à Fazenda Pública (Receita Federal,

Estadual e Municipal).

Em seguida será feita publicação da decisão do juiz, através de edital na

imprensa oficial, descrevendo o resumo do pedido, a relação dos credores,

o despacho de processamento, a especificação dos prazos de interesse dos

credores e fazendo a convocação da Assembléia de Credores.

Com esta publicação se abre prazo de 60 dias para que a empresa

requerente da recuperação judicial apresente seu PLANO DE

153


RECUPERAÇÃO JUDICIAL, através do qual relatará os meios que pretende

empregar para sair da crise, quitando seus débitos e comprovando sua

condição de continuidade da atividade econômica.

Este documento deverá vir acompanhado de outros dois relatórios:

1) demonstração da viabilidade econômica e

2) laudo de avaliação patrimonial e econômico-financeiro.

A elaboração do plano de recuperação judicial deve estar em sintonia

com a exposição das causas, pois, fazendo uma comparação análoga, a

exposição das causas aponta a doença e o plano de recuperação judicial, o

remédio.

Ao redigi-lo, o profissional deve priorizar, por exigência legal, o pagamento

dos direitos trabalhistas vencidos à data do pedido, demonstrando condições

de fazê-lo no prazo de um ano.

Caso haja qualquer bem pertencente à empresa em crise, que esteja

onerado, ou seja, por contrato fora anteriormente dado em garantia a certo

credor e, pretendendo vendê-lo para capitalizar a sociedade, no plano, deverá

constar a concordância deste credor.

Outro critério contido na legislação refere-se aos créditos em moedas

estrangeiras, que deverão manter a regra inicialmente combinada acerca

da indexação contratada, ou seja, o método de conversação de moeda

estabelecido.

Com a juntada do plano de recuperação judicial ao processo e havendo

objeção de qualquer credor, o juiz determinará o feitio de VOTAÇÃO para

que os credores o aprovem ou o rejeitem, através da Assembléia de Credores,

no prazo máximo de 150 dias a contar do despacho de processamento.

Participam da votação os credores de três classes distintas:

CLASSE 1 - credores com garantias reais;

CLASSE 2 – credores quirografários, com privilégio e subordinados;

CLASSE 3 – credores trabalhistas.

Para a aprovação do plano, o resultado da votação terá que obter,

CUMULATIVAMENTE:

a) classe 1: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes e mais da metade do valor dos créditos;

b) classe 2: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes e mais da metade do valor dos créditos;

c) classe 3: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes, INDEPENDENTEMENTE.

154


Apurada a votação e sendo REJEITADO o plano, resta ao juiz decretar

a falência da empresa, ou seja, o pedido de recuperação por ela ajuizado

se converterá em sua falência. Por esta razão, reitere-se que a elaboração

da exposição das causas deve estar absolutamente em consonância com o

plano de recuperação judicial e este deverá agradar aos credores

pertencentes às três classes anteriormente descritas.

No entanto, caso a votação não atinja esses índices, ANTES de decretar

a falência, poderá o juiz APROVAR o plano caso os votos tenham trazido o

seguinte resultado CUMULATIVO:

a) aprovação dos credores que representem mais da metade do

valor de todos os créditos presentes à Assembléia de Credores;

b) aprovação segundo as regras anteriormente expostas de duas

classes;

c) aprovação de mais de 1/3 dos votos da classe que o rejeitou.

Obtendo a votação este resultado, o juiz decidirá se irá aprovar ou

rejeitar o plano de recuperação.

Com sua aprovação, é juntado ao processo o plano aprovado, iniciando-

se a contagem de prazo de cinco dias para a empresa apresentar as

certidões negativas de débitos tributários.

Esta regra apresenta absoluta falta de sintonia com o propósito da

legislação que disciplina a recuperação judicial. As citadas certidões

negativas somente são expedidas se a sociedade requerente NÃO possuir

qualquer débito tributário! Ora, toda sociedade em crise na história dos

casos de falências e recuperações apresentavam dívidas tributárias.

Com tal exigência toda a tramitação do processo, seus custos e suas

perspectivas se desmoronam, pois o processo será convertido em falência!

E ciente disto, o Poder Judiciário tem preferido dar continuidade ao

processo mesmo na ausência da apresentação das certidões negativas de

débitos tributários.

Prova desta situação ocorreu no processo de recuperação judicial

requerido pela Companhia Aérea Varig, abrindo precedente para os casos

posteriormente ajuizados.

No entanto, isto não quer dizer que os juízes de outros processos

tenham que fazer o mesmo, na verdade, devem seguir o previsto na

legislação, ou seja, não apresentada a CND tributária, far-se-á a conversão

da recuperação judicial em falência.

Apresentada a CND tributária será concedida a recuperação judicial.

Note bem: somente nesta fase é que se concede o benefício. O que foi

estudado até este ponto são fases de análise dos pressupostos e de

deliberação.

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Com a concessão da recuperação, será expedido ofício à Junta

Comercial que fará constar juntamente ao nome empresarial a expressão

“Em Recuperação Judicial”. Com isto, a empresa em crise passará a adotar

referida expressão em seu nome para todos os fins. Por exemplo, se a

sociedade é denominada Agropecuária Terra Rocha Ltda, passará a se chamar

Agropecuária Terra Rocha Ltda Em Recuperação Judicial.

Inúmeras críticas foram feitas a esta exigência legal no sentido de já

estar a sociedade sem credibilidade perante seus fornecedores e, portanto,

com a nova denominação causará maior desconfiança no mercado e até

temor para novos fornecedores e clientes.

A Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos requereu e obteve a

concessão da recuperação de empresa para superar sua crise e está

conseguindo cumprir as obrigações assumidas no plano de recuperação

sendo que diversos consumidores sequer sabem desta situação, que fora

noticiada pela imprensa em várias oportunidades, porém todas as pessoas

que negociam com a Parmalat encontram em seus contratos a expressão

“Em Recuperação Judicial”.

Por fim, iniciada a concessão do plano de recuperação judicial, terá o

empresário dois anos para concretizá-la, cumprindo todas as obrigações

assumidas e na hipótese de seu descumprimento, o juiz converterá em

falência.

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

Viu-se que a Recuperação de Empresas é dividida em Recuperação

Judicial e Extrajudicial.

Esta última hipótese de recuperação tem a mesma finalidade da

anteriormente estudada, ou seja, manter ativa a empresa, preservando os

postos de trabalho, o recolhimento de impostos, etc.

Na recuperação extrajudicial, como o próprio nome diz, a negociação

com os principais credores ocorre fora (extra) do Poder Judiciário

(extrajudicial). Ao identificar a instalação da crise e a impossibilidade de

pagamento das obrigações assumidas, o empresário poderá reunir seus

principais credores para lhes apresentar a maneira que pretende se utilizar

para solucionar o problema.

Claro que nenhum credor convocado a participar desta reunião é

obrigado a aceitar as condições apresentadas, podendo, inclusive, ao

vislumbrar a crise assumida pela devedora ajuizar pedido de sua falência,

desde que se enquadre nos requisitos elencados em lei, estudados no

capítulo referente à falência.

No entanto, havendo aprovação do plano apresentado por 3"5 (três

quintos) dos credores de cada classe, o empresário em crise elaborará

documento que será encaminhado, agora sim, ao Poder Judiciário para ser

HOMOLOGADO pelo juiz. A única providência a ser adotada pelo julgador é

156


analisar o montante da dívida e o percentual de credores que aderiram ao

plano.

Posteriormente, é feita a publicação através de edital em jornal de

grande circulação na cidade sede (e filiais, caso existam) do empresário

devedor, convocando eventuais credores para impugnarem o plano de

recuperação extrajudicial apresentado no prazo de 30 dias.

Nos próximos 5 dias seguintes ao término deste prazo, o juiz se

pronunciará pela concessão ou negativa do plano de recuperação

extrajudicial.

Não o concedendo, por acatar a impugnação dos credores, o

processo se encerra, podendo, então, o empresário requerer a

Recuperação Judicial ou sofrer o pedido de falência de qualquer credor

que possua condições de fazê-lo.

Com a concessão, deverá o empresário cumprir o plano na forma e prazo

nele previstos.

CRIMES FALIMENTARES.

Para se encerrar o estudo da legislação falimentar se faz imperioso

demonstrar a existência de alguns crimes que podem vir a ocorrer,

principalmente tendo por intuito “esconder” patrimônio do empresário em

crise, visando preservá-lo e revertê-lo, futuramente, em prol dos donos da

empresa.

Ao criá-los, pretendeu o legislador causar temor e impedir que o

empresário se utilize de artifícios ilícitos para lesar os credores.

Compete ao representante do Ministério Público (Promotor de Justiça)

oferecer a denúncia para a apuração da prática de quaisquer crimes

considerados falimentares, a seguir estudados. Não o fazendo e estando

evidente a prática do ilícito penal, tanto o administrador judicial como qualquer

credor habilitado poderão oferecer ação penal para análise e julgamento do

ato criminoso supostamente praticado.

O primeiro crime é chamado de FRAUDE A CREDORES cuja configuração

ocorre quando o empresário praticar qualquer ato fraudulento causador de

prejuízo aos credores. O crime pode acontecer tanto antes da decretação

da falência como no decorrer do processo e a pena a ser aplicada varia de

três a seis anos, acrescida de multa. Segundo o artigo 168 da Lei de Falências,

em seu § 1º., esta pena pode ser aumentada de um sexto a um terço nos

seguintes casos:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,

conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação

extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo

aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida

para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

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Aumento da pena

§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o

agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento

que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço

verdadeiros;

III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais

armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV – simula a composição do capital social;

V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos

de escrituração contábil obrigatórios.

Contabilidade paralela

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o

devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente

à contabilidade exigida pela legislação.

Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis,

auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem

para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua

culpabilidade.

Redução ou substituição da pena

Vê-se, portanto, que a configuração deste crime poderá ocorrer com o

auxílio de certos profissionais, como contadores, administradores de empresa

e auditores, sendo prevista a aplicação das mesmas penas para estes.

Outro crime praticado com certa freqüência cuja configuração decorre

da omissão de informações importantes para o desfecho do processo,

induzindo, assim, o administrador da falência (juiz) e seus auxiliares em

erro, é o chamado INDUÇÃO A ERRO, com pena de dois a quatro anos e

multa.

O crime de FAVORECIMENTO DE CREDORES acontece quando é

praticado qualquer ato para beneficiar credor ou credores específicos em

detrimento da totalidade de credores, tendo pena de dois a cinco anos e

multa, tanto aplicado ao agente como ao credor beneficiado.

O crime mais comum em processos de falência ou recuperação judicial

é o denominado DESVIO, OCULTAÇÃO OU APROPRIAÇÃO DE BENS,

praticado, principalmente, em relação ao estoque do empresário bem como

de seu maquinário. A pena a ser aplicada é de dois a quatro anos e multa.

No decorrer do estudo da falência bem como da recuperação de

empresa foi dito que se faz necessária a apresentação de dados contábeis

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para averiguação da real situação do empresário. A não exibição

destes documentos acarreta o crime de OMISSÃO DE DOCUMENTOS

CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS, punível com pena de um a dois anos e multa.

Com a decretação da falência, os sócios da falida tornam-se impedidos

de exercerem qualquer atividade empresarial e ao descumprirem esta regra

praticam EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, crime com pena de um a quatro

anos e multa. Para evitar a configuração deste crime, muitas pessoas criam

novas empresas em nome de seus próprios filhos, de cônjuge ou de terceiros,

chamados de laranja; no entanto, caso seja apurada a participação do

impedido, configura-se o citado crime.









Chegamos ao final da nossa disciplina Direito Empresarial, percorrendo

todo o caminho trilhado pelos exercentes de qualquer atividade econômica.

O percurso, como vimos, é árduo e poucos sobrevivem. As estatísticas

divulgadas pela imprensa demonstram o encerramento constante de

empresas de pequeno, médio e grande porte e, em seu socorro, foi criada a

atual legislação falimentar.

Previu o legislador a falência como forma de extinguir a empresa em

crise e distribuir aos credores seu patrimônio ou valor equivalente de sua

venda.

Houve ainda previsão legal para a própria empresa evitar sua falência,

ajuizando o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.

Finalmente, vimos os principais crimes passíveis de ocorrência tanto

antes, quanto durante ou depois do processo falimentar.

O aprendizado via ensino a distância exige grande esforço e dedicação

dos alunos; portanto, parabéns por seu empenho e espero ter, ao menos,

atingido o intento maior de todo educador: ter despertado o interesse pela

matéria!

Documents

GRAD20_DIR-EMP_CONTEÚDO COMPLETO.pdf