UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

KAREN SHEYLA MAXIMOVITZ

GUARDA COMPARTILHADA

CURITIBA

2013

KAREN SHEYLA MAXIMOVITZ

GUARDA COMPARTILHADA

Monografia de Conclusão de Curso, apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná – UTP Orientadora: Profª. Dra. Thaís G. Pascoaloto Venturi

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

KAREN SHEYLA MAXIMOVITZ

GUARDA COMPARTILHADA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba________ de __________________ de 2013

__________________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ______________________________________________________ Profª. Doutora Thaís G. Pascoaloto Venturi Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia as preciosas crianças da minha vida, meu primo Felipe e minha

prima/afilhada Ana Heloísa, meus maiores e mais puros presentes.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente à Deus pela oportunidade de estar realizando este

trabalho.

Agradeço a minha mãe, pelo incentivo dado ao longo desses anos, me ensinando

acreditar nos meus sonhos e pelo apoio nas horas difíceis.

Ao meu amor/noivo Rômulo, pelo apoio, compreensão, ajuda, e, em especial, por

todo carinho ao longo desse percurso.

Aos meus amigos que ganhei e conquistei, pelos bons e inesquecíveis momentos

que passamos durante o curso.

A Professora Thaís por seu carinho, dedicação e empenho na realização do meu

trabalho.

A todos os professores que dedicaram seu tempo e sua sabedoria para que minha

formação acadêmica fosse um aprendizado de vida.

Finalmente, a todos que fizeram parte dessa longa jornada, os meus mais sinceros

agradecimentos. Muito obrigada!!

“ Quando ensinamos com amor, plantamos bondade e assim colhemos gratidão”.

Autor desconhecido.

RESUMO

Na presente Monografia, realizou-se um estudo baseado na constante mudança das entidades familiares, iniciando-se o estudo no poder familiar, antigo pátrio poder, que passou por muitas transformações, inclusive em sua denominação, em decorrência das mudanças na família. Com isso, deixou de ser exercido apenas pelo pai, passando a ser um dever de ambos os pais, para que possam, de forma igualitária, atender todas as questões inerentes a sua prole. Na sequência abordou-se algumas considerações sobre o instituto da guarda, como seu conceito, regulamentação jurídica, bem como suas modalidades e sua tipologia, fática e jurídica. Por fim, entrou-se na questão tema do presente estudo, a Guarda Compartilhada. Analisa-se seu conceito e definição, sua adoção frente ao Direito Brasileiro, mesmo antes de uma previsão legal. Assim também demonstrou-se as vantagens e desvantagens desta modalidade, bem como seus efeitos psicológicos. Do mesmo modo, buscou-se colocar em tela, pontos a serem aferidos na guarda compartilhada na prática, como a responsabilidade civil dos pais, o dever de sustento e os casos de mudança de domicílio. Por derradeiro, focou-se na legislação atual brasileira, fazendo considerações sobre as alterações feitas nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, que ocorreu em 2008 pela Lei nº 11.698, e introduziu oficialmente a Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chaves: Ruptura Conjugal. Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor

Interesse do Menor.

RESUMEN

En la presente monografía, se realizó un estudio con base en los repetidos cambios de las entidades familiares, iniciándose un estudio en el poder de la familiar, antiguo poder patrio, que paso por muchas transformaciones, incluyendo su denominación, debido a los cambios ocurridos en la familia. Con eso, dejo de ser exclusividad del padre, pasando a ser cumplido por los dos, para que puedan, de igual manera, atender todos los asuntos relacionados a sus descendientes. A continuación se tocaron algunas consideraciones sobre el poder de la custodia, como su definición, reglamentación judicial, así como sus modelos y tipos, de hecho y de derecho. Por fin, se entro en el tema del presente estudio, la custodia compartida. Se analizó su concepto y definición, y su aplicación sobre el derecho brasilero, antes de acontecer una previsión legal. Así también se mostró las ventajas y desventajas de este modelo, así como también sus aspectos psicológicos. De la misma manera, se trato de colocar en vista, puntos que en la práctica serán analizados en la custodia compartida, como la responsabilidad civil de los padres, el deber se sustentar y en los casos de mudanzas de dirección. Concluyendo, se nos concentramos en la legislación actual brasilera, analizando las alteraciones hechas en los artículos 1.538 y 1.584 del Código Civil de 2002, que aconteció en 2008 con la Leí nº 11.698, que introdujo oficialmente en el derecho bralero la custodia compartida. Palabras-claves: Rotura conyugal. Poder familiar. Custodia compartida. Mejor interés para el menor.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................ 10

2 PODER FAMILIAR........................................................................................ 12

2.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS E CONCEITO.......................................... 12

2.2 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS.......................................... 14

2.3 PESSOAS SUJEITAS AO PODER FAMILIAR.............................................. 16

2.4 TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR..................................................... 16

2.5 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR............................................................. 18

2.6 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR............................................................ 20

2.7 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.............................................................. 21

2.8 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR................................... 21

3 GUARDA.......................................................................................................... 23

3.1 CONCEITO........................................................................................................ 24

3.2 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DA GUARDA......................................... 25

3.2.1. Princípio do Melhor Interessa da Criança.......................................................... 25

3.2.2 Idade e sexo do menor........................................................................................ 27

3.2.3 Irmãos juntos ou separados................................................................................ 27

3.2.4 A vontade dos filhos no processo de guarda...................................................... 28

3.2.5 Influência do comportamento dos pais na decisão da guarda............................ 29

3.3 MODALIDADES DE GUARDA...................................................................... 29

3.3.1 Guarda Unilateral............................................................................................... 29

3.3.2 Guarda Alternada............................................................................................... 30

3.3.3 Guarda Compartilhada....................................................................................... 30

3.3.4 Aninhamento ou Nidação................................................................................... 31

3.3.5 Guarda originária e derivada.............................................................................. 31

3.3.6 Guarda provisória ou definitiva......................................................................... 32

3.3.7 Guarda jurídica ou material................................................................................ 32

3.3.8 Guarda de fato.................................................................................................... 32

3.4 TIPOLOGIA DA GUARDA............................................................................. 33

3.4.1 Guarda na separação fática................................................................................. 33

3.4.2 Guarda na separação ou divórcio....................................................................... 33

4 GUARDA COMPARTILHADA..................................................................... 35

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.......................................................................... 35

4.2 CONCEITOS E DEFINIÇÕES.......................................................................... 35

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO................... 37

4.4 AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA

COMPARTILHADA......................................................................................... 38

4.5 EFEITOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA.................. 41

4.6 DESDOBRAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA......................... 43

4.6.1 A Responsabilidade Civil dos Pais.................................................................... 43

4.6.2 O Dever de Sustento........................................................................................... 44

4.6.3 A Mudança de Domicílio................................................................................... 46

4.7 A LEGISLAÇÃO ATUAL................................................................................ 47

4.7.1 Comentários sobre os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil............................ 48

5 CONCLUSÃO.................................................................................................. 53

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................... 55

ANEXOS...................................................................................................................... 58

10

1 INTRODUÇÃO

As famílias tradicionais, ou seja, constituídas pelo casamento, já não são o

centro da atual sociedade. Hoje, elas convivem lado a lado com a pluralidade de

formas familiares, devido às constantes mudanças conceituais e estruturais sofridas

pela família com o passar dos tempos. Entretanto, todas têm em comum o vínculo

afetivo e o desejo de construir uma vida conjunta.

Juntamente com essa diversidade de possibilidades familiares, nota-se o

crescente número de rompimento desses vínculos seja pelo divórcio ou pela separação,

jurídica ou fática, desses casais. Segundo dados do Instituto Brasileiro e Estatística, no

ano de 2010 foram registrados 243.224 casos de divórcio e 67.632 de separações. E

em 2011, um ano após, houve um aumento de 45,6% em relação ao número de

divórcios, com 351.153 casos. Com isso o presente trabalho buscou demonstrar as

consequências trazidas com esse grande aumento de rupturas conjugais, seja pelo

divórcio, seja pela separação.

Para se chegar ao tema principal do presente estudo, a Guarda Compartilhada,

fez-se necessário uma analise do poder familiar, com seus apontamentos históricos,

desde o Direito Romano, onde teve sua origem, até os dias de hoje, com o atual

Código Civil.

Antes exercido apenas pelo chefe da família, o pai, que tinha amplos poderes

sobre os filhos inclusive sobre sua mulher; o poder familiar sofreu transformações e

refletiu grandes mudanças no seu exercício, quando a mulher conquistou sua

emancipação, passou a colaborar no exercício desse poder juntamente com seu marido.

No entanto, a partir da Constituição Federal de 1988, homens e mulheres

conquistaram igualdade de direitos e obrigações, assim vedando discriminações entre

eles. Com isso, o poder familiar passou a ser exercido plenamente por ambos os pais,

igualmente e conjuntamente, sobre todas e quaisquer relações inerentes a seus filhos.

Desta forma, o poder familiar foi analisado, demonstrando todas suas peculiaridades,

com relação às pessoas sujeitas a esse poder bem como seus titulares. Assim como as

causas de suspensão, extinção e até mesmo a perda o poder familiar.

11

Por sua vez, para se chegar ao objetivo da oportuna monografia deve-se abordar

o instituto da guarda, sendo este a grande problemática gerada após a ruptura conjugal

de um casal, bem como as modalidades de guarda a serem adotadas, sempre

resguardando o princípio do melhor interesse da criança, que é o foco principal para

essa escolha.

Após essa compreensão, foi abordado o tema escolhido para o presente estudo,

ou seja, o instituto da Guarda Compartilhado, que foi inserido da legislação brasileira

recentemente com a Lei nº 11.698/2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584, do

Código Civil de 2002. No entanto, a falta de previsão legal antes desta lei, não impedia

a adoção da Guarda Compartilhada, no entanto gerava muitas dúvidas sobre esse

instituto.

Considerando que este novo modelo de guarda possibilita o cumprimento dos

direitos e deveres inerentes ao menor por ambos os pais de uma forma igualitária e

conjunta, prima pelo melhor interesse deste menor, pois o menor irá conviver quase

que diariamente com seus pais, assim tentando amenizar as consequências trazidas

com a ruptura conjugal de seus genitores.

Para tanto, buscou-se demonstrar todos os aspectos importantes a partir do

momento se sua aplicabilidade, pois esta terá suas consequências, vantagens e

desvantagens, bem como ainda poderá gerar efeitos psicológicos sobre a criança ou

adolescente.

Diante do exposto, o presente estudo pretende demonstrar o que realmente é a

Guarda Compartilhada, tentando sanar as dúvidas existentes que esta ainda gera. Além

de trazer as questões inerentes quando da sua adoção, a saber: a responsabilidade civil

sobre os filhos fica com quem? E o dever de sustento? E com quem irá residir o

menor? É neste sentido que será abordado este estudo.

12

2 PODER FAMILIAR

2.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS E CONCEITO

O Pátrio Poder teve sua origem na Roma Antiga – pater potestas. Referindo-se

ao pater, Silvio Rodrigues (2010, p. 353), o define como um “direito absoluto e

ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos”.

No Direito Romano, era o homem quem exercia o poder da sociedade conjugal,

onde exercia a autoridade sobre os filhos e sobre a mulher, além de conduzir a religião

de todo seu grupo familiar. A mãe, era totalmente submissa ao marido, que detinha

poderes ilimitados sobre os filhos. A lei da época permitia até mesmo que o homem

decidisse sobre a vida e a morte de seu filho.

Sobre essa questão do pátrio poder no Direito Romano, Silvio Venosa explica:

Em Roma, o pátrio poder tem uma conotação eminentemente religiosa: o pater famílias é o condutor da religião domestica, o que explica seu aparente excesso de rigor. [...] De fato, sua autoridade não tinha limites e, com frequência os textos referem-se ao direito de vida e morte com relação aos membros de seu clã, aí incluídos os filhos. O pater, sui jus, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos, embora a história não noticie que chegasse a esse extremo. Estes, por sua vez, não tinham capacidade de direito, eram alieni júris. (...) Com Justiano, já não mais se admite o ius vitae et necis (direito de vida e morte). [sic] (VENOSA, 2005, p. 366-367)

Estes poderes enfraqueceram muito com o advento da Lei das XII Tábuas, uma

vez que esta limitou a venda que o pai poderia efetuar do filho, especialmente na tábua

IV: “Se o pai vendeu o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder

paterno, dando-se a emancipação1”.

No Brasil, mesmo com as alterações que a entidade familiar vinha sofrendo, o

Código Civil de 1916 adotou a expressão “pátrio poder”. Nesta época a autoridade

sobre os filhos era exercida conjuntamente pelos pais, e no caso de qualquer

divergência, recorria-se ao Judiciário. No entanto, o marido ainda tinha plena

1 Texto conforme fragmento reconstituído por J. Godofrei, reproduzido por MEIRA (1972, p.169)

13

autoridade sobre a mulher. Essa autoridade sobre os filhos que era exercida por ambos

os genitores, foi introduzida ao Código Civil de 1916 pelo Estatuto da Mulher Casada,

que alterou o artigo 380 do referido Código.

Isto porque, em 1962, com a criação do Estatuto da Mulher Casada, Lei n°

4.121/62, a mulher casada conquistou sua emancipação e reconhecimento de igualdade

dos cônjuges. Assim, poderia colaborar no exercício do Pátrio Poder juntamente com

seu marido.

Contudo, caso houvesse alguma divergência com o exercício do pátrio poder,

prevalecia a decisão do homem, entretanto, esta poderia recorrer ao juiz para decidir

tal divergência.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que assegurou o Princípio da

igualdade jurídica entre os cônjuges, e por consequência o novo Código Civil de 2002,

e já mesmo baseado em jurisprudência (Anexo 2), não se menciona “pátrio poder”,

fazendo uso agora da expressão “poder familiar”. Foi nessa época que começou a se

entender que, quando se falava do poder de educação e gerencia sobre os filhos, era

algo muito além do pai, referia-se ao núcleo familiar.

Essa mudança no conceito, que se deu após a Constituição de 1988 de

estabelecer a igualdade de direitos e obrigações em relação aos homens e mulheres,

ficando vedada qualquer tipo de discriminação ou privilégio entre eles (CF, arts. 5º I,

226, §5º e 227).

Foi a partir do atual Código Civil, em seus artigos 1.630 ao 1.633, que se

alterou a expressão “Pátrio Poder” para a expressão “Poder Familiar”, deixando claro

que a função do poder exercido sobre os filhos não é só inerente ao pai, mas também a

mãe, que deve ser exercido por ambos os genitores, em igualdade de condições, que

são previstas pela lei.

No entanto, ainda não seria a expressão mais adequada a ser utilizada, por ainda

manter a ênfase no poder. Desde modo, algumas legislações estrangeiras, francesa (Lei

87.57º de 22/07/87, Lei Malhuret) e norte-americana, utilizam a expressão

“autoridade parental”. Isto ocorre também na doutrina brasileira, como por exemplo,

aduz o professor Waldyr Grisard Filho (2010, p.142), que utiliza a expressão

14

“responsabilidade parental”, e Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 285), que utiliza a

expressão “poder parental” e explica que “A expressão “poder familiar” está

equivocada, já que o poder previsto no sistema codificado não é da família, mas dos

pais, logo correto seria “poder parental” (dos pais)” [sic].

Com relação ao conceito de poder familiar Silvio Rodrigues (2008, p. 358),

conceitua como sendo um “Conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em

relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção

destes”.

Neste mesmo sentido, trazem Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz

Tavares da Silva (2011, p. 502), “o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e

da família, não em proveito dos genitores”.

Desta forma, entende-se que o poder familiar visa o interesse dos filhos e da

família, e não o dos pais, devendo respeitar, ainda, o princípio constitucional da

paternidade responsável, disposto no art. 226, § 7° da atual Constituição Federal.

2.2 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS

O poder familiar tem natureza jurídica personalíssima, na relação de autoridade

entre pais e filhos. Onde os filhos possuem um vínculo de subordinação em relação

aos seus pais. Cabe aos filhos o dever de obediência, uma vez que os pais possuem o

poder de mando sobre os filhos.

No entendimento de Arnaldo Rizzardo:

O Poder Familiar é indispensável para o próprio desempenho ou cumprimento das obrigações que tem os pais de sustento, criação e educação dos filhos. Assim, impossível admitir-se o dever de educar e cuidar do filho, ou de prepará-lo para a vida, se tolhido o exercício de certos atos, o cerceamento da autoridade, da imposição ao estudo, do afastamento de ambientes impróprios. (RIZZARDO, 2005, p. 708)

É o Estado que impõe as regras para o exercício do poder familiar. Desta forma

este se torna um múnus público de interesse do Estado, e em consequência disso é

intransferível e irrenunciável.

15

O poder familiar está ligado à pessoa dos pais, independente do estado civil,

assim não podendo ser delegado, renunciado ou transferido a terceiros, mesmo que

parentes. Sendo ainda, imprescritível, ou seja, não está sujeito a decadência, mesmo

pelo não exercício desse poder por parte dos pais, que só o perdem nos casos previstos

em lei.

Ademais, o poder familiar, é indisponível, pois é consequência da paternidade

natural ou legal. Assim, se tornando indelegável, sempre estando a cargo dos pais.

Aliás, também é incompatível com a tutela, pois só se pode nomear um tutor ao menor,

se os pais foram falecidos, ausentes ou desconhecidos, ou ainda, a partir da suspensão

ou destituição do poder familiar dos pais.

Sobre essas características descreve Maria Berenice Dias:

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. [sic] (DIAS, 2010, p. 418)

O poder familiar é irrenunciável, pois os pais não poderão abrir mão desse

poder familiar com relação a sua prole. Nem tampouco pode ser transferido ou

alienado à outrem, não importa se à título gratuito ou oneroso.

No entanto, o poder familiar poderá ser confiado à uma terceira pessoa no caso

de adoção ou suspensão do poder familiar, ao contrário, tais obrigações decorrem de

forma natural, ou seja, são personalíssimas aos pais.

Por fim, o poder familiar tem a característica de ser imprescritível, ou seja, não

basta o genitor não exercê-lo de forma correta para que decaia este poder sobre ele,

somente perderá o poder familiar nos casos previstos em lei. Tema este, que será

estudado neste mesmo capítulo (destituição do poder familiar).

Tais características são de extrema importância, uma vez que regra o exercício

do poder familiar junto aos pais com relação aos seus filhos. Onde se conclui que não

basta abandonar ou entregar seus filhos a terceiros, para se exonerar dos deveres e

16

obrigações inerentes ao poder familiar. Isso ocorre apenas nos casos em que a lei

prevê.

2.3 PESSOAS SUJEITAS AO PODER FAMILIAR

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.630 diz que: “Os filhos estão sujeitos

ao poder familiar, enquanto menores”. Tem-se assim, que os filhos menores, qualquer

seja sua filiação, natural ou legal, estão sob a proteção dos seus pais no exercício do

poder familiar. Isso ocorre até a maioridade, ou seja, com 18 anos.

Os filhos fora do casamento estarão sujeitos ao poder familiar, assim como os

reconhecidos legalmente, gerando o vínculo de parentesco, pois sem este não há o que

se falar em poder familiar.

Nos casos de menor com pais falecidos ou desconhecidos, sua proteção far-se-á

pelo instituto da tutela.

Conforme a lição de Maria Berenice Dias (2010, p. 418): “ Todos os filhos, de

zero a 18 anos, estão sujeitos ao poder familiar, que é exercido pelos pais. Falecidos ou

desconhecidos ambos os genitores, ficarão eles sob tutela (CC 1.728 I)”. [sic]

Em suma, tem-se que menores de 18 anos, não emancipados, estão sujeitos ao

poder familiar. Estando estes sob a proteção de seus genitores, ou em casos especiais

sob a proteção de um terceiro (tutor).

2.4 TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR

No Código Civil de 1916, quem detinha o poder familiar, na época ainda

chamado de “pátrio poder”, era exclusivamente o pai. Situação que foi alterada com o

Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4.212/62, onde o marido exercia o pátrio poder,

com a colaboração da mulher. Entretanto, no caso de divergência, predominava a

decisão do marido.

Apenas com a Constituição Federal de 1988 essa situação mudou. Pois com ela

foi estabelecida a igualdade de direitos e obrigações entre o homem e mulher, no seu

17

artigo 226, § 5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher”.

Nesse sentido, o Estatuto da Criança do Adolescente dispõe no seu artigo 21:

O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

O Código Civil de 2002, ainda nesse sentido, refere-se aos pais, durante o

casamento ou união estável, quando trata da titularidade do poder familiar (CC art.

1.631).

Contudo, tal dispositivo sofre críticas, pois atrela o poder familiar

necessariamente ao casamento, e isto não ocorre. Atrela ainda, a união estável ao

poder familiar, vez que, neste caso a paternidade só é efetivada com o reconhecimento

do genitor.

Na realidade, como explica Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 376) “O poder

familiar decorre do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente

da origem de seu nascimento”.

Apesar dessa crítica, o Código Civil de 2002 trata ainda, dos casos onde houver

divergência entre os pais quanto ao exercício do poder familiar, e estes poderão

recorrer ao juiz para a solução dessa divergência (Parágrafo único, art. 1.631).

O poder familiar fora do casamento, como já foi dito, poderá somente ser

exercido no caso dos filhos reconhecidos legalmente pelo genitor. Se não

reconhecidos, ficará a mãe exclusivamente responsável pelo poder familiar.

Nas relações em que os pais são separados judicialmente, divorciados ou

tenham a união estável dissolvida, nada muda com o poder familiar, ficando ambos

igualmente com a titularidade desse poder.

Sobre essa questão, ensina Paulo Lôbo:

Havendo divórcio ou dissolução da união estável, o poder familiar permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia. Determina a lei que o pai ou mãe que não for guardião poderá não apenas visitar os filhos, mas os ter em sua companhia, bem como

18

fiscalizar sua manutenção e educação, que são características do poder familiar”. (LÔBO, 2011, P. 301)

Desta forma, vê se que com a ruptura conjugal o poder familiar dos pais com

relação a sua prole não se altera. Com essa situação o que se é alterado é a guarda dos

filhos menores e a responsabilidade que fica conferida ao genitor que detenha a guarda

do menor, no caso da aplicação da guarda unilateral.

2.5 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Como já dito, tem-se o conceito de poder familiar, que nas palavras de Paulo

Lôbo (2011, p. 302), é: “O conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o

interesse da criança e do adolescente”.

O Código Civil de 2002 traz um rol exemplificativo quanto aos deveres dos pais

em relação aos seus filhos menores, elencado no artigo 1.634:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documentos autentico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Analisando a primeira hipótese, em relação à criação e educação, observa Silvio

Rodrigues (2008, p. 360-361), como sendo: “O dever principal que incumbe aos pais,

pois quem põe filhos no mundo deve provê-los com os elementos materiais para a

sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com seus recursos”.

Na segunda hipótese, quanto à companhia e guarda dos filhos, os quais cabem

tanto ao pai quanto a mãe, rigorosamente com igualdade de condições. Segundo

Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 280), “[...] é um direito e dever dos titulares. É a

companhia e a guarda que garantem aos filhos a convivência familiar”.

19

Sendo objeto da presente pesquisa como adiante será demonstrado.

Com relação ao consentimento para o casamento, disposto no inciso III, do

artigo acima citado, este consentimento só poderá ser dado aos filhos maiores de 16

anos, e menores de 18, com a observação de ser consentido a uma pessoa específica,

ou seja, como nas palavras de Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz

Tavares da Silva (2011, p. 508), “[...] para contrair casamento com determinada

pessoa”.

Para nomeação de tutor aos filhos, cabe aos pais a nomeação deste, pois como

entende Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.381), “Se presume que ninguém melhor

do que os próprios pais saberá escolher a pessoa a quem confiar a tutela do filho

menor”. Isto ocorre no caso em que um dos pais não sobreviver, ou o outro estar sem a

possibilidade de exercer o poder familiar.

Aos pais ainda cabe o dever de representá-los ou assisti-los, cada um em sua

hipótese, como ensina Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 280), “os pais representam

os filhos menores até os 16 anos e os assistem entre os 16 e 18 anos, nos atos da vida

civil”.

Caberá aos pais, quando alguém detiver ilegalmente seu filho menor, recuperá-

lo ou reclamá-lo, nos termos da lei. Entretanto, em algumas hipóteses os pais não

devem agir sozinhos, deverá recorrer ao juiz, que irá fazê-lo através de ação de busca e

apreensão, com pedido de liminar, por exemplo.

E por fim, quanto à obediência e respeito próprio da condição e idade dos

filhos. Nessa hipótese, Elpídio Donizetti (2012, p. 1035), ressalta que: “a obediência, o

respeito e o cumprimento de tarefas fazem parte da formação ética dos filhos e da

organização da família, mas não são um privilégio dos pais”.

Nesse sentido, não é admitido o abuso dos pais, para que os filhos realizem

atividades apenas para o benefício dos que detém o dever de proteção.

Entretanto, neste rol acima analisado, não traz o que é de extrema importância

na relação entre pais e filhos. Maria Berenice Dias (2010, p. 422), explica o que seria

de grande importância nessa relação, como sendo: “O dever de lhes dar amor, afeto e

20

carinho”. E, salienta-se, que este rol, ainda é omissivo aos deveres impostos pela atual

Constituição Federal de 1988, em seus artigos 227 e 229.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe em seu artigo 22, sobre

tal exercício, onde incumbe aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos

filhos menores”.

2.6 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Uma medida menos grave, a suspensão, cabe nos casos de abuso de autoridade,

pelo não cumprimento dos deveres impostos aos pais, ou ainda, nos casos da não

proteção dos bens dos filhos.

Para Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 309) “As causas de suspensão do poder

familiar descritas no Código Civil são apresentadas de forma genérica, dando margem

ampla de decisão ao magistrado”.

Tanto o Código Civil de 2002 dispõe sobre a extinção o poder familiar, em seu

artigo 1.637, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 24 c/c art.

22.

A suspensão é aplicada aos pais pelo juiz, para proteger o menor desse abuso. É

temporária, e pode ser total, onde envolve todos os poderes relacionados ao poder

familiar, ou parcial, suspendendo parte do exercício do poder familiar. Nesse sentido,

explica Paulo Lôbo:

A suspensão pode ser total ou parcial, para a prática de determinados atos. Esse é o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurança do menor e de seus haveres. A suspensão em relação a um dos pais concentra o exercício do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomeará tutor. A suspensão total priva o pai ou a mãe de todos os direitos que emanam do poder familiar. (LÔBO, 2011, p. 307)

Por ser temporária, a suspensão pode ser sempre revisada, desde que sanado o

motivo que a provocou. Como ensina Silvio Rodrigues (2008, p. 369), “A suspensão

representa medida menos grave, de modo que, extinta a causa que a gerou, pode o juiz

21

cancelá-la, se não encontrar inconveniente na volta do menor para a companhia dos

pais”. A suspensão também é facultativa, podendo recair a um determinado filho.

2.7 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

Cessa o poder familiar nas hipóteses do artigo 1.635, do Código Civil de 2002.

Um dos motivos para a extinção do poder familiar é a morte, de ambos os pais ou do

menor. No caso em que ocorra a morte de ambos os pais, deixa-se os filhos sob tutela,

nomeando um tutor. Já no caso da morte de apenas um dos genitores, não se extingue

o poder familiar, pois o genitor sobrevivente exerce o poder familiar.

A emancipação, hipótese do artigo 5º, parágrafo único, também é motivo para

se extinguir o poder familiar, pois se dá plena capacidade para os atos da vida civil ao

menor de 18 e maior de 16 anos.

Com a adoção também se extingue o poder familiar. Contudo, ao passo que se

extingue esse poder dos pais, este, é transferido ao adotante.

No caso da decisão judicial, os pais decaem do poder familiar em razão de maus

tratos, castigos imoderados, além das outras hipóteses previstas no artigo 1.638 do

Código Civil de 2002.

2.8 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

A perda ou destituição é a medida mais grave com relação ao poder familiar. O

Código Civil de 2002 elenca em seu artigo 1.638 as hipóteses da destituição do poder

familiar:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo anterior.

22

Ao contrário da suspensão, a destituição do poder familiar é permanente. Por

isso, explica Paulo Lôbo (2011, p. 308), “Somente deve ser decidida quando o fato que

a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a

dignidade do filho”.

A destituição ocorre quando o titular é autor ou coautor de crime ou delito

tentado ou consumado sobre a pessoa do filho. Outra hipótese dessa perda, talvez a

mais grave, seja o incesto contra a criança, pois sua consequência é significativa sobre

a esta.

Assim como a suspensão, a destituição não possui a intenção de punir os pais, e

sim proteger o menor. Além disso, essas medidas só são cabíveis quando proposta

ação judicial, e serão aplicadas por meio de sentença judicial.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 22 e 24, trata da

mesma hipótese elencada no inciso II, do artigo 1.638 do Código Civil de 2002.

Quanto ao procedimento para provocar essa medida, cabe ao Ministério Público

ou quem tenha interesse legítimo para tal ato, conforme o art. 24 e 155 do Estatuto da

Criança e do Adolescente. Sobre esses interessados, Paulo Lôbo (2011, p. 310)

elucida: “Consideram-se interessados o outro titular de poder familiar, o tutor, todos os

ascendentes e descendentes e demais parentes que possam assumir a tutela do menor”.

Caso o motivo para a perda do poder familiar seja muito grave, poderá ser

decretada liminarmente a suspensão deste, até que seja julgado o procedimento.

No caso de decretada a destituição, assim como a suspensão do poder familiar,

Sílvio Venosa (2008, p. 311), explica o procedimento a ser adotado: “deverá ser

averbada no registro de nascimento do menor (art. 164 do ECA e art. 102, § 6º, da Lei

dos Registros Públicos)”.

23

3 GUARDA

Um dos efeitos inerentes ao poder familiar é o instituto da guarda. O Código

Civil trata em capítulo próprio as questões relacionadas a proteção da pessoa dos

filhos, em seus arts. 1.583 a 1.590.

No entanto, a regulamentação feita nesse capítulo apenas se refere aos filhos

havidos na constância do casamento. Deixando de regular sobre os filhos havidos fora

do casamento, constando esta regulamentação apenas no artigo 1.612, do atual Código

Civil. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, § 6º, regula direitos

iguais aos filhos independentemente de sua filiação, vedando qualquer discriminação.

Com isso, tem-se que a regulamentação dita para filhos gerados durante uma relação

conjugal, refere-se também a filhos gerados fora desta.

A guarda se torna um problema, quando surge a ruptura ou desunião dos pais,

onde a criança deverá ser colocada sob a guarda de um deles. Os cônjuges poderão

acordar sobre a guarda dos filhos, ou no caso de não haver um comum acordo, a

guarda deverá ser imposta por decisão judicial, ou seja, será decidida pelo juiz.

Contudo, há situações em que nada impede que a guarda seja atribuída a um

terceiro, como no caso em que ambos os pais não atendem às verdadeiras necessidades

do menor, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.265), “É necessário que

existam motivos graves que autorizem a medida e atribuam maior vantagem aos

filhos”.

Nesses casos, o que se deve levar em conta é quem irá oferecer melhor

condições ao menor. Conforme prevê o artigo 1.586 do Código Civil:

Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”. Restando claro que nesses casos, o que se deve levar em conta é quem irá oferecer melhores condições ao menor.

24

3.1 CONCEITO

A guarda é um direito e um dever relativo a um dos pais, com relação ao

cuidado e proteção do filho, que deve ser educado e sustentado até atingir sua

maioridade, para ser um sujeito com uma vida digna. Com essa proteção atende-se um

direito fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988, que a é dignidade da

pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da CF.

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; (...)

Washigton de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p.

394), conceituam a guarda como, “Um direito e ao mesmo tempo um dever dos

genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua

alimentação, saúde, educação, moradia, etc”.

Já no entendimento de Paulo Lôbo (2011, p. 190), “A guarda consiste na

atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo

e custódia do filho”.

Tem-se no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente que: “A guarda

obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou

adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos

pais”.

No entanto o conceito de guarda disposto no Estatuto da Criança e do

Adolescente trata dos casos de família substituta, para a tutela e adoção, onde é

atribuída a um terceiro, que acontece nos casos dos pais perderem o poder familiar de

seus filhos.

Nestes casos, não se pode olvidar a questão prevista na Carta Magna, em seu

artigo 227, § 6º, que não poderá haver qualquer discriminação ou diferenças entre os

25

filhos. Sendo eles frutos de um casamento, união estável ou adotivos. Tendo estes os

mesmos direitos.

3.2 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DA GUARDA

Situações relativas à guarda surgem a partir da ruptura de uma sociedade

conjugal. Assim, surgindo também como explica Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.

257), “[...] a problemática da guarda dos filhos que será atribuída ao pai ou a mãe”.

Em um primeiro momento a regulamentação da guarda seria mais adequada se

houvesse um acordo mútuo entre os pais , uma vez que, ninguém melhor que os pais

para saber o que seria melhor aos interesses de seus filhos. Nesses casos o acordo é

apenas homologado pelo juiz.

Entretanto, o juiz pode se recusar a homologar esse acordo de guarda, se

entender que não foi preservado o melhor interesse da criança. Neste sentido, afirma

Waldyr Grisard Filho (2002, p. 64), “O interesse dos filhos deve primar por cima de

qualquer outro interesse, ou circunstancia, do pai ou da mãe”. Ou seja, o interesse dos

pais não pode ser superior ao interesse dos filhos.

Desta forma, não ocorrendo o acordo entre os pais, cabe ao juiz decidir

diretamente com relação a guarda do menor. Contudo, caberá ao juiz observar os

critérios, cautelosamente, que deverão ser utilizados para a escolha de quem deverá

deter a guarda dos filhos.

3.2.1 Princípio do Melhor Interesse da Criança

Um dos critérios que deverá ser analisado pelo magistrado para sua decisão, é

com relação princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, direito

fundamental previsto no artigo 227, caput da Constituição Federal, e, nos artigos 4º,

caput e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, Waldyr

Grisard Filho (2002, p. 63-64), explica critérios para a avaliação do magistrado:

26

“Sendo o juiz intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais,

mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é

um caso, o da máxima singularidade”.

Nesta questão quanto ao interesse da criança, deve-se se atentar, ainda, ao

Princípio da paternidade responsável. Exercido de forma responsável, à paternidade

responsável, são as obrigações e direitos que ficam sob a responsabilidade dos pais,

com relação a seus filhos, seja este biológico ou afetivo.

Tal princípio é previsto na Constituição Federal, em seu artigo 226, § 7º, que

dispõe:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado:

[...]

§7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Portanto, o melhor interesse da criança e do adolescente prevalece sob qualquer

outro interesse, seja o interesse dos pais ou de terceiros, para a decisão do juiz no que

tange a guarda do menor.

Contudo, conforme nos ensina o civilista, Eduardo de Oliveira Leite:

Convém, pois, não considerar o interesse do menor como um fim em si, mas como um instrumento operacional, cuja utilização é confiada ao juiz. É o juiz, a quem compete examinar cada situação de fato, que determina, a partir da consideração de elementos objetivos e subjetivos, qual é o “interesse” daquele menor, naquela dada situação fática. (LEITE, 2003, p. 198)

Ou seja, caberá ao juiz analisar outros critérios para tomar a decisão sobre a

guarda do menor.

Deverá, portanto, o juiz aferir também, quem possui melhores condições para

obter a guarda do menor. Sobre essas melhores condições, explicam Washington de

Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p. 401), que deve ser levado

em conta, “Os aspectos morais, educacionais e ambientais, dentre outros que tivessem

27

em vista o melhor atendimento aos interesses do menor, sem que ficasse adstrita à

situação econômica ou financeira dos seus genitores”.

Portanto, o que deve prevalecer é a condição pessoal para o exercício da guarda,

e não a condição material ou econômica. Até porque, o genitor que possuir melhores

condições financeiras deverá, independentemente de deter a guarda ou não, prestar

alimentos ao menor.

3.2.2 Idade e sexo do menor

Com relação a idade e sexo do menor, não há uma regra geral para ser seguida

no momento da decisão da guarda. No entanto, é preciso destacar que guarda das

crianças menores (até 4 anos), e precisamente os bebês (até 24 meses) deveria ser

concedida a mãe, pois a relação entre essas com a genitora possui um caráter

psicológico. Entretanto, vale lembrar que esta não é a regra, essa questão é suprida

dependendo da necessidade do menor com relação a um dos seus genitores.

No tocante ao sexo no menor, também não existindo uma regra, nada impede

que a mãe detenha a guarda de seu filho homem, e até mesmo o pai ficar com sua

filha.

Desta forma, vale destacar, que não se leva em conta tanto a questão de idade,

quanto sexo do menor, para que seja decidida sua guarda. O que é levando em conta

primordialmente é o melhor interesse da criança, não importando se esta ficará com o

pai ou a mãe.

3.2.3 Irmãos juntos ou separados

Entende-se que não seria muito certo separar os irmãos ao deliberar sobre a

guarda. Para Waldyr Grisard Filho (2002, p. 69), “Não é aconselhável separar irmãos,

dividi-los entre os pais, pois enfraquece a solidariedade entre eles e provoca uma cisão

muito profunda na família”.

28

Nesse sentido, com os irmãos ficando juntos após a ruptura conjugal de seus

pais, estes não sentiriam tanto a crise que ocorre no momento em que ocorre tal

ruptura. Com isso tenta atingir o mínimo possível os menores, pois causaria um maior

prejuízo estes se ocorresse a desunião para com seus irmãos, pois se já não bastasse a

separação de seus pais. Sendo assim, desaconselhável separar irmãos no momento da

ruptura conjugal.

3.2.4 A vontade dos filhos no processo de guarda

Há situações em que a participação da criança é importante no processo relativo

à sua guarda. Por ser matéria delicada, será utilizada em casos extremos, nos casos em

que o magistrado esteja indeciso, ainda, para tomar sua decisão.

As opiniões sobre esta escuta ainda divergem. Entendendo alguns entendem que

isso poderá ser traumatizante para o menor. No entanto, outros são favoráveis, como

Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 206), que é a favor a essa oitiva, “desde que levem

em consideração alguns pontos fundamentais”.

Devendo, assim, levar em consideração a idade do menor e sua capacidade de

discernimento, que deverá ser determinado pelo juiz. Com relação à idade, tanto os

favoráveis, quanto os não, não a discutem, considerando o testemunho de menores

com idade não inferior a 13 anos.

Opina favoravelmente, o professor Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 207):

“Tudo indica que, dependendo das circunstancias e da capacidade de discernimento

(maturidade) da criança, nada impeça sua participação no processo, sempre que a

ocasião e as circunstâncias o exigirem”.

Ainda no que tange a oitiva da opinião do menor, esta não possui um caráter

obrigatório, até mesmo porque só é utilizada quando se revelar necessária. Pois,

devendo, ainda, o juiz analisar se o menor tem condições de prestar seu testemunho,

sem que prejudique seu desenvolvimento mental e afetivo.

29

3.2.5 Influência do comportamento dos pais na decisão da guarda

É de se levar em conta, ainda, na decisão quanto à guarda do menor, o

comportamento dos pais com relação a seus filhos. É o que ensina Waldyr Grisard

Filho (2002, p. 72), “A conduta de um dos genitores contrária à ordem e à moral

familiar tem suma importância na determinação da guarda de filhos menores”.

Revelando-se uma conduta que seja contra a moral e aos bons costumes, deverá

o juiz se atentar a limitação desse genitor na relação com seus filhos, pois este poderá

ser prejudicial no que tange a formação moral, educacional e até mesmo psicológica

do menor.

Entretanto, tais condutas, ditas irregulares, devem ser analisadas em sua questão

fática, caso a caso. Pois, ao ser examinada tal conduta, esta deve ser analisada em

relação à guarda do menor, e não em questões afastadas dessa intenção. Ou seja, a

conduta deve estar relacionada ao bem-estar da criança ou do adolescente.

3.3 MODALIDADES DE GUARDA

Há diversas modalidades de guarda a serem exercidas, geralmente propostas

pelos pais, e aprovadas judicialmente.

3.3.1 Guarda Unilateral

Entende-se como guarda unilateral, como sendo aquela atribuída apenas a um

dos genitores. É que o dispõe o §1º do artigo 1.583 do Código Civil: “Compreende-se

por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua

[...]”.

Ainda no referido artigo, em seus parágrafos 2º e 3º, dispõe as circunstâncias

para uma melhor aptidão para o exercício da guarda unilateral.

30

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III - educação. § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Esse modelo de guarda é o mais comum e mais utilizado. Onde a proteção

direta do menor fica a cargo de apenas um dos pais. No entanto, ao outro, não-

guardião, ficará com o encargos de fiscalização, direito de visitas e dever de alimentos.

3.3.2 Guarda alternada

A guarda alternada é a possibilidade dos genitores deterem a guarda de seus

filhos menores alternadamente, que poderá ser no período de tempo acordado entre os

genitores, podendo ser no período de uma semana, um mês, um ano, ou no período de

férias.

Esta modalidade de guarda sofre grande repudio em sua aplicação, pois com ela

alterna-se a posse do menor, e como consequência, as decisões tomadas com relação a

este menor.

Sobre essa rejeição explica Waldyr Grisard Filho (2002, p. 79): “Esta

modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de “continuidade”, que deve ser

respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança”.

Desta forma, não se respeita o bem-estar do menor, e com isso não é aceita na

maioria das legislações mundiais, pois não dá uma referência ao menor, devido às

inúmeras mudanças em sua rotina.

3.3.3 Guarda compartilhada

A guarda compartilhada é aquela onde se possibilita aos pais a responsabilidade

mútua e conjunta no exercício de seus direitos e deveres.

31

Waldyr Grisard Filho traz uma noção de guarda compartilhada:

O desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais motivou o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada. (GRISARD FILHO, 2002, p. 114)

No entanto, por se tratar do tema do presente estudo, a guarda compartilhada

será profundamente analisada no próximo capítulo.

3.3.4 Aninhamento ou nidação

Para essa modalidade de guarda, faz-se necessário a existência de uma casa

apenas para o menor, onde os pais que revezam a mudança.

Seria muito vantajosa a opção desse modelo de guarda, pois com ela o menor

fixa sua residência, diferente da guarda alternada em que este reveza entre a residência

do pai e a residência da mãe. No entanto, esta não é muito utilizada devido ao custo

alto para manter uma residência somente para o menor, pois com ela é necessário três

residências.

Neste sentido, nos ensina Waldyr Grisard Filho:

Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos. (GRISARD FILHO, 2010, p. 91)

Desta forma, mesmo sendo vantajosa a opção por esta modalidade de guarda,

contudo desvantajosa no momento de colocá-la em prática, assim não sendo muito

utilizada.

3.3.5 Guarda originária e derivada

A guarda originária decorre naturalmente da relação dos pais com seus filhos.

Esta integralmente ligada ao exercício do poder familiar e suas funções parentais.

32

Já a guarda derivada é oriunda da guarda originária, surge a partir da lei ou da

imposição do juiz. É utilizada nos casos da perda do poder familiar, nomeando um

tutor, ou a guarda do menor abandonado exercida pelos pais adotivos.

3.3.6 Guarda provisória ou definitiva

Também chamada de temporária, a guarda provisória é adotada quando se faz

necessário atribuir a guarda do menor a um dos genitores, por como exemplo no

decorrer do processo de separação ou divórcio.

A partir do momento em que é tomada a decisão em relação à guarda, esta se

torna definitiva.

3.3.7 Guarda jurídica e material

A guarda jurídica decorre dos direitos e deveres com relação ao menor, esta

possui ligação direta ao exercício do poder familiar, ou seja, é exercida pelo não-

guardião da guarda pelo seu direito de fiscalização.

Já a guarda material é atribuída ao genitor que efetivamente detém a guarda do

menor, assim exercendo o poder familiar em sua integralidade, onde decide todas

questões inerentes ao interesse do menor.

Desta forma, percebe-se que a guarda jurídica pode se dar até mesmo sem a

presença física do menor, ao passo que a guarda material necessita desta prerrogativa.

3.3.8 Guarda de fato

A guarda de fato é aquela em que uma pessoa, não é detentora de qualquer

poder sobre o menor, e toma para si as obrigações, como a assistência e educação,

mesmo não possuindo qualquer vínculo com o menor.

Essa modalidade de guarda não provém de intervenção judicial, no entanto, só

será desfeita, se for para beneficio do menor, por intermédio de decisão judicial.

33

Waldyr Grisard Filho conceitua a guarda de fato como:

É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação. (GRISARD FILHO, 2002, p. 74)

Desta forma, a guarda de fato é exercida informalmente, quando uma pessoa

toma para si a criação do menor, geralmente é exercida pelos avós, tios, ou até mesmo

por terceiros.

3.4 TIPOLOGIA DA GUARDA

3.4.1 Guarda na separação fática

A separação fática se dá a partir do momento em que o casal decide não

conviver mais, a conhecida separação de corpos. No entanto com a separação de fato

não é extinto o vínculo matrimonial entre os cônjuges.

Desta forma, com essa separação dos cônjuges, nada se altera no tocante a

guarda dos filhos menores. Assim, cabe aos genitores conjuntamente fazer uma

declaração para que se declare com quem o menor ficará. Não sendo possível o

consenso, a questão deverá ser decida por um magistrado.

Nesse mesmo contexto ocorre com a dissolução de união estável havendo

conflito acerca da guarda dos filhos menores, deverá haver a decisão do judiciário, ou

seja, de um juiz.

3.4.2 Guarda na separação ou divórcio

Tanto a separação quanto o divórcio de um casal poderá ocorrer de forma

litigiosa ou consensual, contudo ambas as medidas deverão ser feitas judicialmente,

por haver filhos menores da discussão da ruptura.

34

Caso dessa ruptura ocorra de forma consensual, caberá aos pais decidirem sobre

a guarda do menor, sempre com o intuito de preservar o melhor interesse da criança ou

adolescente, assim caberá ao juiz apenas homologar tal acordo.

É o que ensina Waldyr Grisard Filho (2002, p. 87), “Os filhos permanecerão

com o genitor livremente escolhido, considerando a lei serem os pais os melhores

juízes para deliberarem sobre o destino dos próprios filhos”.

Desta forma, vale frisar que, em qualquer decisão tomada sobre a guarda, o juiz

não entender que os pais não priorizaram o melhor interesse do menor, o magistrado

poderá decidir de forma diversa da acordada entre os pais.

Da mesma forma que cabe ao juiz, desde que verificada a inaptidão de ambos

os genitores, a concessão da guarda a um terceiro que revele melhor aptidão para este

cargo.

É o que dispõe o parágrafo 5º, do artigo 1.584 do Código Civil:

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 1.586 do Código Civil: “Havendo motivos

graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente

da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”.

Por fim, no tocante da separação ou do divórcio correr de forma litigiosa,

caberá exclusivamente juiz decidir, sempre com a proteção privilegiada do melhor

interesse do menor, a guarda àquele que revelar melhores condições para tal exercício,

contudo poderá ser decidida até mesmo pelo compartilhamento da guarda, se ambos os

genitores demonstrarem condições de deter a guarda dos filhos.

35

4 GUARDA COMPARTILHADA

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O instituto da guarda compartilhada, ou guarda conjunta, ingressou no meio

jurídico formal brasileiro em 2008, coroando a idéia do Princípio da paternidade

responsável. Antes do advento da Lei 11.698/2008, não havia uma previsão legal para

a guarda compartilhada. Porém, já se sustentava a possibilidade da medida, em

homenagem ao princípio que privilegia o interesse da criança.

A guarda compartilhada já era utilizada no Direito Comparado, como em países

da Europa e nos Estados Unidos, sempre convencidos que o interesse da criança ou do

adolescente é o fundamental para a escolha da guarda.

Como é uma modalidade muito recente, e pouco conhecida no ordenamento

jurídico brasileiro, a guarda compartilhada ainda é pouco compreendida, possuindo

divergências quanto às suas vantagens e desvantagens, além de suas consequências

jurídicas e psicológicas, e acima de tudo quanto a sua aplicabilidade nos dias de hoje.

4.2 CONCEITOS E DEFINIÇÕES

A guarda compartilhada é definida como um regime que atribui aos pais a

divisão das responsabilidades, direitos e deveres importantes na vida dos filhos,

regime este, mais favorável que o regime unilateral, onde apenas um dos pais detém a

guarda e as responsabilidades. Nas palavras de Décio Luiz José Rodrigues (2009, p.

63), guarda compartilhada, é a “Responsabilização conjunta e o exercício de direitos e

deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes do poder

familiar (antigo pátrio poder) dos filhos comuns”. [sic]

Tal responsabilidade conjunta se deu após a igualdade entre o homem e a

mulher ser estabelecida pela atual Constituição Federal, além de que prioriza o melhor

interesse da criança, nos casos de pós-ruptura conjugal.

Neste sentido, nos explica Waldyr Grisard Filho:

36

O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta eficaz à continuidade das relações da criança como os dois genitores na família pós-ruptura, semelhantemente a uma família intacta. (GRISARD FILHO, 2010, p. 130)

A guarda compartilhada não se quebra os laços familiares dos filhos com seus

pais, pois gera um convívio diário e afetivo destes com os filhos, afastando a sensação

de abandono e descaso.

Esta modalidade de guarda surgiu para que os pais, de forma igualitária, tenham

uma participação ativa na vida de seus filhos, e o menor mantenha o convívio com

ambos os genitores, assim assegurando um melhor desenvolvimento em vários

aspectos, na vida dos filhos menores.

O instituto da guarda compartilhada surgiu também em decorrência das

modificações que ocorreram no âmbito familiar, assim surgindo também, um aumento

das rupturas conjugais. Modificações estas já elencadas no capítulo 2 do presente

estudo.

Deste modo, é que veio a necessidade da busca de um instituto que viesse a

priorizar o melhor interesse do menor e a igualdade entre o homem e a mulher. Assim

surgindo a opção da guarda conjunta, para que houvesse a permanência dos laços

afetivos e familiares entre os pais e seus filhos, após a ruptura conjugal, bem como a

igualdade no exercício da autoridade parental.

Sobre a autoridade parental, Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 261)

menciona: “Ela mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade

parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes

que se referem à criança”.

Cumpre ressaltar ainda, que a guarda compartilhada surgiu para garantir o

melhor interesse do menor, emocionalmente e afetivamente, assim dando um

equilíbrio nas relações parentais.

A guarda compartilhada, conforme nos traz Waldyr Grisard Filho:

[...] é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro

37

modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. (GRISARD FILHO, 2010, p. 130-131)

Assim como o exercício da autoridade parental em conjunto, caberá aos pais a

divisão do tempo despendido com os filhos. Devendo, portanto, os pais decidirem

acerca de aspectos importantes e relevantes, talvez até imediatos, do dia a dia da vida

do filho.

Nesse sentido aduz Paulo Lobo (2011, p. 200): “A guarda compartilhada tem

por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou

corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais”.

Desta maneira, vê-se que a guarda compartilhada, é a opção de dar continuidade

na relação com os filhos, como havia antes da ruptura conjugal, devendo frisar que

está opção deverá sempre priorizar o melhor interesse do menor, assim lhe

proporcionando uma convivência cotidiana com ambos os pais.

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

Mesmo antes de estar expressamente prevista no Código Civil de 2002, a

guarda compartilhada já vinha sendo estudada, e por não haver qualquer tipo de

vedação que impossibilitasse sua aplicação, já vinha até mesmo sendo adotada no

Brasil.

A proposta desse novo paradigma que vinha sendo inserido no Direito

Brasileiro era de manter um bom relacionamento entre pai e mãe, gerando um

convívio diário e afetivo com os filhos, gerando assim, benefícios psicológicos a todos

os envolvidos.

Nesse sentido, assevera Maria Berenice Dias (2005, p. 401), que a proposta da

guarda compartilhada é: “Manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a

separação sempre acarreta nos filhos conferido aos pais o exercício da função parental

de forma igualitária”.

38

A Constituição Federal de 1988 (arts. 5º e 226, § 5º), o Estatuto da Criança e do

Adolescente (art. 21), e até mesmo o próprio Código Civil de 2002 (art. 1.586, 1.579 e

1.632), antes de sua alteração, já esboçavam a possibilidade da aplicação da guarda

compartilhada.

Nesta época caberia a adoção da guarda compartilhada, pois o Código Civil de

2002, sem a alteração de 2008, previa a possibilidade dos cônjuges realizarem um

acordo com relação à guarda dos filhos, daí surgia a possibilidade de acordarem sobre

a adoção da guarda compartilhada.

Até mesmo porque, ainda em 2002, a I Jornada de Direito Civil, em seu

enunciado aprovado de nº 101, e em 2006, com a IV Jornada de Direito Civil, com a

aprovação do enunciado de nº 335, já começavam a prever o instituto da guarda

compartilhada:

Enunciado nº 101 – Art. 1.583: Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança. Enunciado 335 – Art. 1.636: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.(Disponível em: <http://leandrolomeu.files.wordpress.com/2010/08/enunciados-filiacao.pdf> Acesso em; 15/03/2013)

Com o Projeto de Lei nº 6350/2002, que fora substituído pelo Projeto de Lei de

nº 58/2006, deu-se origem a Lei 11.698/2008, que alterou o Código Civil, em seus

artigos 1.583 e a.584, assim surgindo a guarda compartilhada no meio legal,

possibilitando ainda mais sua aplicação. Gerando, ainda, segurança no exercício de seu

mister.

4.4 AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Por não ser bem entendido, o instituto da guarda compartilhada ainda causa

inúmeras divergências, tais como, onde a criança vai morar, etc. E isso causa

dificuldades para sua aplicação.

39

Cabe aos pais entenderem que houve a ruptura da sociedade conjugal, e não o

relacionamento de ambos com seus filhos. No entanto, a aplicação da guarda

compartilhada depende de um consenso mútuo e um bom relacionamento entre os ex-

cônjuges, para que esta tenha seu sucesso alcançado.

Importante ressaltar que esse modelo de guarda possui suas vantagens e

desvantagens, tanto para os pais, quanto para os filhos.

Sobre as vantagens da guarda compartilhada, Paulo Lôbo aduz que:

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da paternidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus pais. (LÔBO, 2011, p. 201).

Waldyr Grisard Filho destaca as vantagens da guarda compartilhada, sob o

ponto de vista dos pais, onde:

Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionara tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. (GRISARD FILHO, 2010, p. 222)

As vantagens da guarda compartilhada com relação aos filhos, é que os menores

convivam com ambos os pais, assim mantendo o contato quase que diário com os dois,

e não apenas com o que possui sua guarda, como ocorre na guarda unilateral.

Com a guarda compartilhada, a vida do menor não sofre grandes alterações,

pois esta tenta dar ao menor, a máxima continuidade em seu cotidiano, com relação a

sua educação e até mesmo sua criação.

Esse novo modelo de guarda, também valoriza o convívio dos filhos com

ambos os pais, pois com isso, estes não perdem a intimidade na relação pais-filhos,

que é de extrema importância à vida do menor.

40

O que deve ser levado em conta para a aplicação da guarda compartilhada, é

sempre o melhor interesse da criança, pois vale frisar, que este é primordial para

qualquer relação que contemple a vida de um menor.

É o que ensina o eminente Eduardo de Oliveira Leite, quando trata dessas

vantagens:

Quanto às vantagens, tudo leva a crer que o interesse da criança seja o argumento fundamental invocado pelos adeptos da guarda conjunta. Argumento válido e defensável já que o interesse da criança é o critério determinante de atribuição da guarda. (LEITE, 2003, p. 131)

Desta forma, Waldyr Grisard Filho (2010, p. 224), explica que esta modalidade

de guarda: “Reafirma a igualdade parental desejada pela Constituição Federal e pontua

seu argumento fundamental nos melhores interesses da criança”.

Por derradeiro, observa-se que a guarda compartilhada é de extrema

importância, para os pais e para os filhos, pois com ela, se mantém valorizado o

convívio entre filhos e ambos os genitores, mesmo após a ruptura conjugal, e ainda

propicia aos pais, de uma forma igualitária, o exercício das atribuições, direitos e

deveres, inerentes aos filhos.

No entanto, é preciso destacar que ao passo que a guarda compartilhada possui

suas vantagens, esta também, possui suas desvantagens.

Umas dessas desvantagens, é que com a ruptura conjugal, sempre ocorrem

conflitos entre o casal, e os filhos sempre acabam sendo os primeiros a sofrer com

estes conflitos.

Com relação a esses conflitos, Waldyr Grisard Filho explica que:

Pais em conflitos constante, não cooperativos, sem dialogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminando o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. (GRISARD FILHO, 2010, p. 225)

41

Desta forma, se conclui que é preciso haver um consenso mútuo e bom

relacionamento entre os pais, além de um ambiente adequado para que ocorra à adoção

da guarda compartilhada. Pois caso contrário, ao invés de trazer benefícios, trará

profundos prejuízos ao menor, tanto para seu desenvolvimento intelectual como para

seu psicológico.

Outra desvantagem à adoção da guarda compartilhada é a questão do referencial

de lar do menor. Pois com esta modalidade de guarda, a residência do menor sofre

grandes mudanças em seu cotidiano, pois às vezes esta na casa de um dos genitores, e

às vezes na casa do outro. Podendo também deixar o menor confuso, vez que em cada

residência receberá ordens e orientações dos genitores, que geralmente são diversas.

Nesse sentido, Waldyr Grisard Filho, explica:

Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês, ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos. (GRISARD FILHO, 2010, p. 225)

A eficiência da guarda compartilhada dependerá da analise feita pelo

magistrado em cada caso concreto, que deverá ocorrer antes de sua aplicação. Em

suma, não há o que se falar em partilha da guarda de um menor, se o casal não possui

condições de convivência entre eles, ensejando um relacionamento conflituoso,

causando ao menor, problemas no seu desenvolvimento e seu psicológico, ao invés de

benefícios.

4.5 EFEITOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA

A questão da guarda vai muito além de suas vantagens e desvantagens, pois esta

possui seus efeitos psicológicos. Tais efeitos começam com a ruptura conjugal, pois no

momento em que o casal se separa, os filhos se tornam objeto de disputa entre eles.

No entanto, para a criança, essa ruptura possui vantagem, uma vez que com ela

se encerram os conflitos que a geraram. Entretanto, há suas desvantagens, haja vista a

42

redução do convívio da criança com ambos os seus genitores, no momento em que um

deles deixa se residir com a criança, fazendo que esta se sinta abandonada.

Waldyr Grisard Filho (2010, p. 186) leciona sobre esse efeito negativo, dizendo

que este faz “[...] a criança experimentar sentimentos de rejeição e baixa autoestima”.

É por esse motivo que a guarda compartilhada tem grande importância na vida

do menor, pois com ela não ocorre esse sentimento de abandono, vez que ambos os

genitores, de comum acordo, e de uma forma igualitária, continuam participando

ativamente na vida do filho.

Conforme lição de Telma Kutnikas Weiis (2009, p. 364) tais efeitos

psicológicos da guarda compartilhada, traduzem “a possibilidade de se preservar a

criança, colocá-la numa posição de destaque, tanto para não ser atingida quanto para

ser pensada como o fruto que tem que ser preservado dessa separação”.

Maria Berenice Dias também leciona sobre os efeitos da guarda compartilhada, dizendo que:

O novo modelo de co-responsabilidade é um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a idéia de posse. (DIAS, 2006, on line)

Sobre este tema, Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.270), traz que: “Quando o

conflito se concretiza, quer através da separação, quer através do divórcio, a situação é

completamente diversa e a guarda conjunta surge exatamente como meio de minorar

os efeitos do conflito sobre a pessoa dos filhos”.

Reforçando esta ideia, Waldyr Grisard Filho afirma:

Os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada partem da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série de perdas para a criança, e procuram amenizá-las. A criança se beneficia na medida em que reconhece que tem dois pais envolvidos em sua criação e educação. (GRISARD FILHO, 2010, p. 187-188)

Com a guarda compartilhada, não restam duvidas que a relação entre pais e

filhos não se desvinculam. Assim possibilita que o menor entenda que há lugar para

ele na vida de sua mãe e de seu pai, como havia antes da ruptura conjugal. Uma vez

43

que os pais continuam com a mesma participação, direta e simultânea, e

proporcionando um convívio saudável na vida dos filhos.

4.6 DESDOBRAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA

A partir do momento em que se opta pela adoção da guarda compartilhada, os

pais terão que definir como irão aplicá-la. Em que dia o filho irá ficar com o pai, e que

dia ficará com a mãe, como também terão que decidir, sem divergências, assuntos

essenciais à vida do filho, como o local em que o menor estudará, atividades paralelas

dentre as quais inglês, natação, judô ou balé, e até mesmo quem leva e traz do colégio.

Ou seja, com regras bem determinadas e planejadas, sem lacunas ou

divergências, deverá ser definido o método que se irá aplicar para colocar em prática o

compartilhamento da guarda do menor.

4.6.1 A Responsabilidade Civil dos Pais

A responsabilidade civil dos pais, na sociedade conjugal, casamento ou união

estável, é solidária, ou seja, ficam os pais civilmente responsáveis a reparação de

quaisquer danos praticados pelos filhos menores não emancipados.

No entanto, com a ruptura dessa sociedade conjugal, e definida a guarda do

menor para um dos genitores, no caso de guarda unilateral, gera também divergências

quanto a responsabilidade civil dos pais em relação a seus filhos e essa solidariedade

deixa de existir.

Desta forma, cabe o dever de reparação, por qualquer dano causado pelo menor,

ao genitor que tem o dever de cuidado é detentor exclusivo da guarda do menor. Em

outras palavras, o genitor guardião ficará civilmente responsável pelos danos causados

por seu filho.

Há quem se incline, exclusivamente, pelos atributos do pátrio poder, como referencial à responsabilização. Outros há que elegem a guarda jurídica como elemento definidor da responsabilidade. Outros mais, à guarda física,

44

material, de quem exerce com imediatidade a vigilância atual do menor. (GRISARD FILHO, 2010, p. 108)

Constante no artigo 932, I, do Código Civil de 2002: “São também responsáveis

pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade

e em sua companhia; (...)”.

Já na guarda compartilhada isso é diferente, pois ao passo que os pais

compartilham as responsabilidades, direitos e deveres inerentes à vida dos filhos,

ficarão também responsáveis civilmente pelos atos lesivos que seus filhos menores

possam causar a um terceiro.

Sobre essa solidariedade, Waldyr Grisard Filho traz que:

Tratando-se de guarda compartilhada, pai e mãe serão solidariamente responsáveis, uma vez que as decisões relativas à educação são tomadas em comum (e a guarda compartilhada é construída sobre esse pressuposto), que exercem ambos a vigilância. Em havendo dano, a presunção de erro na educação e falha na fiscalização, a responsabilidade civil recai sobre ambos os genitores. (GRISARD FILHO, 2010, p. 251)

Logo, conclui-se que, além dos pais terem o direito de convivência com seus

filhos, mesmo após a ruptura conjugal, esses terão o dever de se responsabilizar

igualmente pelos atos dos menores, pois possuem o dever de vigilância sobre os filhos,

assim como ambos os genitores possuem o dever de cuidado, e de dar assistência

material e intelectual.

4.6.2 O Dever de Sustento

Sendo uma obrigação fundamental dos pais com seus filhos, o dever de sustento

está elencado no artigo 1.566, IV do Código Civil de 2002: “São deveres de ambos os

cônjuges: [...] IV - sustento, guarda e educação dos filhos;”. Além de estar

expressamente disposto da Constituição Federal de 1988, artigo 119, primeira parte, e

no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22.

45

Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 227), conceitua a obrigação de sustento

como sendo, “o dever de satisfazer as necessidades vitais da criança, tais como,

alimentação, moradia, educação e saúde”.

Assim, cabe aos genitores o dever de sustento com relação aos seus filhos.

Dever este, que surge naturalmente, independentemente da modalidade de guarda

adotada pelos pais, nos casos em que há ruptura conjugal, pois está entrelaçado com o

poder familiar.

Entretanto, com a guarda compartilhada não existe o dever alimentar, pois com

ela divide-se também, além do exercício conjunto dos direitos e deveres em relação

aos filhos, o dever de sustento.

É o que explica Waldyr Grisard Filho (2002, p. 102), “O dever de sustento

depois de instituída a Guarda Compartilhada, deve ser prestados pelos pais, de forma

igualitária, porquanto, ambos são titulares dos deveres em relação aos filhos menores”.

No entanto, o valor dos alimentos pode variar dependendo da condição de cada

um dos genitores. Devendo, assim, os genitores acordarem sobre o pagamento das

despesas das necessidades básicas do menor (alimentação, vestuário, educação, saúde,

medicamentos, lazer, etc.).

Nesse mesmo sentido, Ana Maria Milano Silva (2006, p. 138), traz que: “neste

novo modelo de guarda pai e mãe decidem, de comum acordo, o montante da pensão,

conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da criança”.

Pode-se ainda, se ambos os genitores possuírem a mesma capacidade financeira,

dividir todas as despesas necessidades básicas dos filhos, onde cada um arca com

despesas nas ocasiões em que estão com os filhos, como sua alimentação e lazer.

Desta forma, vê se que com a guarda compartilhada, os pais possuem

igualitariamente os direitos e deveres inerentes com relação ao filho, e da mesma

forma igualitária, o dever de sustento de sua prole.

46

4.6.3 A Mudança de Domicílio

Para a aplicação da guarda compartilhada, é necessário que o menor tenha uma

residência principal, para que tenha uma estabilidade. No entanto, nada impede que

este menor tenha suas coisas pessoais em nas duas residências, e até um quarto em

cada uma.

Deverá também, para sua efetiva aplicação, que os pais residem próximos, para

que possam exercer conjuntamente a guarda do menor. Pois com ela, o que se

compartilhada é convivência com os filhos, e não a posse deles.

Nos casos em que os pais residem em cidades diferentes que ocorreria a

modalidade da guarda alternada, onde os filhos passariam determinados momentos

com cada um dos pais, devido o longo deslocamento.

Todavia, nesses casos em que os pais tenham residência em localidades

distintas, onde é aplicada a tão criticada guarda alternada, Paulo Andreatto Bonfim

(2005, p. 01), explica que esta modalidade acaba “prejudicando a formação dos filhos

ante a supressão de referências básicas sobre a sua moradia, hábitos alimentares, etc.,

comprometendo sua estabilidade emocional e física”.

Nesse mesmo sentido o Relator Desembargador Lamberto Sant’Anna, descreve

sobre os pais possuírem residência em locais distintos, do qual se extrai importante

lição da seguinte ementa:

EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido. (Grifo meu) (BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cìvel nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. Lamberto Sant’anna. Minas Gerais, TJMG. Disponível em: <

47

http://www.conteudojuridico.com.br/jurisprudencia,tjmg-civil-guarda-de-menor-guarda-compartilhada-relacao-conflituosa-entre-os-genitores-impossibilidade-risco-,31546.html> Acesso em 02/03/2013)

Desta forma, vale frisar que este não é o escopo da guarda compartilhada, pois

com ela os pais devem exercer conjuntamente as responsabilidades da guarda, assim

como também que os filhos conviviam constantemente com ambos os genitores.

4.7 A LEGISLAÇÃO ATUAL

Aos 13 dias do mês de junho de 2008, o então Presidente do Brasil, Luiz Inácio

Lula da Silva, decretou e sancionou a Lei nº 11.698, que reformou os artigos 1.583 e

1.584 do Código Civil de 2002, e instituiu a Guarda Compartilhada no ordenamento

jurídico brasileiro.

Desde então, previu-se tanto a guarda unilateral quando a guarda compartilhada

dos filhos após a ruptura conjugal. No entanto, mesmo antes dessa lei, a guarda

compartilhada já podia ser aplicada, no caso dos pais optarem por ela, contudo não

estava expressamente prevista em lei, assim a guarda era aplicada unilateralmente a

mãe, na maioria dos casos.

Sobre essa alteração no Código Civil de 2002, explica Maria Berenice Dias:

Deixa a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583, § 1º), dá preferência pelo compartilhamento (CC 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. (DIAS, 2006, on line)

Assim como também explica Frederido Lissere Barruffini:

O novo diploma legal veio regulamentar instituto que, já há algum tempo, fazia parte do cenário jurídico nacional, com alguma aceitação por nossos Tribunais. Entretanto, reconhece-se que ainda havia acentuada resistência de juízes e de alguns tribunais na sua implementação. Tratando-se de tema sensível (guarda de filhos) e sendo a lei lacunosa, predominava a insegurança, motivando a não aplicação da guarda compartilhada. (BARRUFFINI, 2008, on line)

48

Vale ressaltar que, com a instituição da guarda compartilhada, pela Lei nº

11.698/2008, no ordenamento jurídico brasileiro, sua aplicação aumentou, no sentido

em que ao passo de estar estabelecida em lei, os pais sentiram mais segurança na

adoção de uma modalidade de guarda que existe formalmente.

4.7.1 Comentários sobre os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil

Com o advento da Lei 11.698/2008, que alterou o Código Civil, em seus artigos

1.583 e 1.584, que passaram a ter uma nova redação, assim introduziu e definiu os

parâmetros a serem utilizados para a aplicação da guarda compartilhada.

O artigo 1.583 possuía a seguinte redação:

Artigo 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

No entanto, a Lei 11.698/2008 alterou o artigo e deu-lhe a seguinte redação:

Artigo 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. §2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação; §3º A guarda unilateral obriga o pai ou mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. §4º (Vetado.)

Com tal alteração, o § 1º do referido artigo conceitua a guarda unilateral, como

sendo aquela exercida por apenas uma pessoa, pai, mãe ou até mesmo um terceiro que

os substituam, como tios, avós ou até mesmo padrinhos. Assim, como também

49

conceitua a guarda compartilhada, onde ambos os genitores detém a guarda dos filhos,

de forma igual, tendo os dois os mesmos direitos e deveres sobre a prole.

Passando também, com tal alteração, a fazer as definições para a aplicação da

guarda unilateral, sendo que esta deve ser dada ao genitor que tenha possua melhores

condições de exercê-la (§2º), pois este deverá ter condições de proporcionar os fatores

elencados por lei, no entanto estes fatores são apenas de um rol exemplificativo a

serem analisados pelo juiz, como afeto nas relações com o genitor e com o grupo

familiar, saúde e segurança, e educação (incisos I, II e III do artigo 1.583 do CC/2002).

Por fim, § 3º do presente artigo que está sendo analisado, prevê ao genitor que

não detenha a guarda do menor, no caso de guarda unilateral, o dever de supervisão

dos interesses do filho. Para que esteja salvaguardado o melhor interesse do menor.

A lei 11.698/2008 modificou também a redação do artigo 1.584 do Código Civil

de 2002, este artigo possuía a seguinte redação:

Artigo 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

Também possuindo agora, o artigo 1.584 do Código Civil de 2002, uma nova

redação:

Artigo 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe; §1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

50

§3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. §4º A alteração não autorizado ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. §5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e efetividade.

O inciso I e II, dá as hipóteses da guarda compartilhada ser adotada por

consenso mútuo de ambos os genitores, ou der ser instituída pelo juiz, que decretará

que a guarda fique com ambos os pais, assim priorizando o bem-estar dos filhos, pois

promove uma criação pacífica do menor.

Sobre o §1º do artigo 1.584, Waldyr Grisard Filho explica que:

[...] impõe ao juiz o dever de, na audiência de conciliação, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, sua importância, a igualdade de direitos e deveres que competem aos pais e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (GRISARD FILHO, 2010, p. 203)

Desta forma, vê se que o juiz ficará com o encargo que explicar aos genitores,

em uma primeira audiência de conciliação, todas as questões inerentes à guarda

compartilhada, bem como o que esta significa e sua importância, frisando que deve

sempre priorizar o melhor interesse do menor cuja sua guarda está em discussão.

Não havendo um acordo na audiência de conciliação, aplicar-se-á a guarda

compartilhada, sem que possível, é o que prevê o §2º do artigo 1.584 do Código Civil

de 2002, nesse caso ambos devem demonstrar que possuem condições de estar com o

menor em sua companhia. Sobre a preferência na escolha da guarda compartilhada,

Waldyr Grisard Filho (2010, p. 204), explica que “A lei manifesta clara preferência

por esse modelo de guarda, levando em conta as necessidades especificas da criança,

seu melhor interesse”.

O §3º servirá para atribuir aos pais os moldes em que será aplicada a guarda

compartilhada de seus filhos, no entanto caberá ao juiz ou ao Ministério Público se

51

valer de orientação de equipe especializada, como psicólogos, assistentes sociais,

médicos, entre outros. Profissionais estes, que trabalharão para o que juiz possa

analisar as atribuições a serem utilizadas para uma perfeita aplicação da guarda

compartilhada.

As sanções que poderão ser impostas aos genitores, caso haja qualquer alteração

com relação à guarda do menor, ou descumprimento de suas atribuições, estão

previstas no §4º do artigo 1.584 do Código Civil de 2002, e serão explicadas na

audiência de conciliação prevista no já explicado §1º, do mesmo referido artigo.

No entanto, será aplicada tais sanções caso haja uma mudança que torne a

guarda compartilhada impossível de estar sendo exercida, caso contrario, nada mudará,

pois como explica Waldyr Grisard Filho (2010, p. 2007), uma sanção imposta a um ou

ambos genitores “mais penalizam o filho que o pai ou mãe infrator”.

Após a alteração sofrida no artigo 1.584 do Código Civil de 2002, fica claro a

restrição quanto ao exercício da guarda compartilhada sendo apenas esta restrita aos

genitores do menor, fazendo assim apenas uma ressalva em seu §5º sobre guarda ser

instituída a uma terceira pessoa que não seja um dos genitores do menor em questão.

É nesse sentido que explica Elpídio Donizetti:

Pode ser o que o juiz, atento ao princípio do melhor interesse do menor, decida conceder a guarda a pessoa diversa do pai e da mãe, caso em que deverá atribuí-la à pessoa que revelar melhor compatibilidade com a guarda, levando em consideração, preferencialmente, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, §5º). [sic] (DONIZETTI, 2012, p. 1040)

No entanto, de uma forma isolada, esse §5º dá a entender que se a guarda for

instituída a um terceiro, está não poderá ser compartilhada, sendo que tal dispositivo é

semelhante ao parágrafo único do mesmo artigo 1.584, sem a sua alteração ocorrida

em 2008.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que o objetivo da guarda compartilhada vai

além de dividir a posse do menor cuja a guarda esteja em questão. Compartilhar a

guarda de um menor é compartilhar também todas as questões inerentes a relação dos

52

pais com seus filhos, seus direitos e deveres, e suas responsabilidades. Com isso, os

pais partilham a educação e criação de seus filhos, de uma forma conjunta e igualitária,

sempre em benefício do menor.

53

5 CONCLUSÃO

Através do presente estudo conclui-se que a Guarda Compartilhada tem a

finalidade primordial de resguardar o melhor interesse do menor, garantindo a ele uma

convivência familiar mesmo após a ruptura conjugal de seus genitores.

Para maior compreensão sobre o tema, foi realizada uma abordagem inicial nas

mudanças ocorridas no âmbito familiar, com relação ao Poder Familiar. E foi com o

advento da Constituição Federal de 1988 que instituiu a igualdade de direitos e

obrigações entre homens e mulheres, podendo a mulher exercer conjuntamente com o

homem esse poder com relação a seus filhos, sem qualquer diferença ou privilégio.

Com o término da relação conjugal é que a estrutura do lar se abala, e a criança,

membro mais frágil dessa relação, é quem mais sofre com a ruptura de seus pais, assim

podendo prejudicar sua formação. Foi daí que surgiu a ideia de compartilhar a guarda

desse menor, para que atendesse o interesse desse menor.

Com a Guarda Compartilhada, sem duvidas, contribui para que haja um menor

impacto com a ruptura conjugal, diminuindo traumas, sofrimentos e a angustia causada

na criança, pois com esta modalidade de guarda os pais estarão sempre presentes na

vida de seus filhos.

Desta forma, preserva o direito da criança de conviver com os seus pais, sendo

que isto é fundamental para o desenvolvimento físico, intelectual e até mesmo

espiritual da criança, pois convive assiduamente com ambos os genitores.

Mesmo antes de estar prevista no Direito Brasileiro, a Guarda Compartilhada já

vinha sido utilizada, pois nada impedia sua adoção. E foi em 2008 sua inserção na

legislação pátria com a Lei de nº 11.698, onde alterou artigos do atual Código Civil

(arts. 1.583 e 1.584) , assim sanando duvidas que surgiam antes de sua previsão legal.

Com a inserção da Guarda Compartilhada, conceituada como modalidade de

guarda que atribui a ambos os genitores, de forma igualitária e conjunta, todos os

direitos e obrigações, e divisão das responsabilidades e decisões inerentes aos

interesses de sua prole.

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Importante salientar que, para ter a Guarda Compartilhada sua eficácia

alcançada, os genitores devem acordar sempre em conjunto sobre as decisões a serem

tomadas com relação a vida de seus filhos, não podendo haver divergências, sendo

assim, portanto, indispensável uma certa maturidade entre os ex-cônjuges.

Entretanto, para a adoção da Guarda Compartilhada deverá haver uma plena

cooperação entre os pais, e quando aplicada de maneira correta, trará grandes

benefícios a todos os envolvidos, sobretudo aos filhos, pois preserva os laços

emocionais existentes entre eles, e possibilita que o menor se desenvolva

normalmente, vez que com os pais presentes em sua vida este se sentirá seguro e

confiante, e a ruptura havida na relação dos pais será de forma menos traumática para

o menor.

Por fim, caberá aos pais a escolha da Guarda Compartilhada. Modelo este ideal

a ser adotado, por trazer a possibilidade para que ambos os genitores participem

amplamente da vida de seus filhos, no que tange na sua criação e educação, sempre em

condições de igualdade. Contudo, deve trazer também condições de convivência

harmoniosa entre os ex-cônjuges e sua prole, assim, beneficiando principalmente os

filhos, e prevalecendo o melhor interesse do menor.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos teóricos e práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7335>. Acesso em: 26 mar. 2013.

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DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 6 ed. São Paulo: Del Rey, 2010. ______________ Manual de direito de famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ______________ Guarda Compartilhada, uma novidade bem vinda. Disponível em: <http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?48,13> Acesso em 02/04/2013. DONIZETTI, Elpidio. Curso Didático de Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2012 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2002

56

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LÔBO, Paulo. Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MONTEIRO, Washington de Barros e SILVA, Regina Beatriz Tavares. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

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57

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ANEXOS

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ANEXO 1

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

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§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto José Antonio Dias Toffoli

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

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ANEXO 2 - RECURSO ESPECIAL ONDE A MINISTRA INDEFERE O DESFAZIMENTO DA MODALIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA,

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC,inviável a alegada violação de dispositivo de lei.535CPC2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim,dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal,letra morta.7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se,contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes,disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.11. Recurso especial não provido.

(1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011)

Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj Acesso em 23/04/2013

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ANEXO 2a - JURISPRUDÊNCIA INDEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA E RESPONSABILIDADE. ANIMOSIDADE LATENTE ENTRE OS GENITORES. IMPOSSIBILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA. GUARDA UNILATERAL. DECISÃOREFORMADA.O exercício da guarda de maneira compartilhada pressupõe respeito e boa convivência entre os genitores e, quando inexistentes tais condições, impõe-se o exercício da guarda de forma unilateral, nos termos do art. 1.583, § 2º, do CC, assegurando-se, entretanto, o direito de visitas ao outro genitor (art. 1.589 do CC). Agravo de Instrumento provido.(20110020130894AGI, Relator ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, julgado em 30/11/2011, DJ 02/12/2011 p. 169) PROCESSO CIVIL. FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA O RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO. GUARDA COMPARTILHADA DETERMINADA NA SENTENÇA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO DECISUM. IMPOSSILIDADE. ALTERAÇÃO DA ROTINA DO MENOR. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA SENTENÇA. 1. O julgador, no campo do Direito de Família, necessita lançar mão do bom senso e das peculiaridades de cada caso que, aliados à norma específica se materializam na decisão a ser adotada. Na espécie, a Genitora detém a guarda do Menor que possui uma rotina pré-estabelecida, com a qual já está familiarizado. 2. O Art. 520 do CPC traz a regra para o recebimento do recurso de Apelação, ou seja, no duplo efeito e dispõe acerca das exceções, dentre as quais não se enquadra o caso em questão. 3. É temerário o cumprimento imediato da sentença enquanto ainda existe a possibilidade de reversão desta decisão, sob pena de alterar desnecessariamente a rotina do menor. 4. A vida e a rotina dos menores não podem ser vítimas do sistema processual brasileiro, que permite uma grande quantidade de recursos, de modo que, enquanto houver possibilidade de alteração na decisão judicial, não há de ser alterada a rotina do menor ao simples alvedrio de cada litigante, porquanto a situação atual pode até não ser a ideal, porém, não lhe está sendo nociva. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO MAS IMPROVIDO. (20110020157040AGI, Relator ALFEU MACHADO, 3ª Turma Cível, julgado em 23/11/2011, DJ 28/11/2011 p. 97) CIVIL E PROCESSO CIVIL - FAMÍLIA - GUARDA COMPARTILHADA - PEDIDO INDEFERIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO BOM RELACIONAMENTO ENTRE OS GENITORES - MELHOR INTERESSE DO MENOR RESGUARDADO - RÉU REVEL - CONDENAÇÃO NAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, a guarda compartilhada somente pode ser concedida quando os pais mantêm uma boa convivência e diálogo a permitir a preservação dos interesses da criança. 2. Se a autora não se desincumbe de seu ônus de provar o bom relacionamento existente entre os genitores, a fim de que seja concedida a guarda compartilhada, correta se mostra a r. sentença monocrática que mantém a guarda do menor com o pai, porquanto se deve atentar para o melhor interesse da criança, buscando sempre o seu bem estar. 3. Mesmo o réu revel, se sucumbente, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, em razão do princípio da causalidade. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.(20110610009210APC, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, julgado em 19/10/2011, DJ 25/10/2011 p. 135)

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ANEXO 2b - JURISPRUDENCIA DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL, CUMULADA COM FIXAÇÃO DE ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE GUARDACOMPARTILHADA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. Tendo a parte agravante demonstrado a sua insuficiência de recursos para suportar os valores das despesas processuais, restam satisfeitos os requisitos para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70049473218, Oitava Câmara Cível, Tribunal...

Encontrado em: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL, CUMULADA COM FIXAÇÃO DE ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE GUARDACOMPARTILHADA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. Tendo a parte agravante demonstrado a sua insuficiência de recursos para TJRS - Agravo de Instrumento AI 70048165724 RS (TJRS)

Data de Publicação: 31/07/2012

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. 1. POSTULAÇÃO DE GUARDACOMPARTILHADA. NÃO CONHECIMENTO. 2. COMPETÊNCIA RELATIVA. 1. Não pode ser conhecido o agravo na parte em que o agravante postula o deferimento deguarda compartilhada, pois tal pleito não foi deduzido na origem, onde ele pediu a guarda unilateral do filho. Tal acolhimento resultaria em supressão de grau de jurisdição. 2. Em se tratando de competência relativa, deve ser argüida via exceção, não podendo ser declinada de ofício. Precedentes ...

Encontrado em: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. 1. POSTULAÇÃO DEGUARDA COMPARTILHADA. NÃO CONHECIMENTO. 2. COMPETÊNCIA RELATIVA. 1. Não pode ser conhecido o agravo na parte em que o agravante postula o deferimento de guarda compartilhada, pois tal pleito TJRS - Apelação Cível AC 70043781194 RS (TJRS)

Data de Publicação: 15/06/2012

Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO. FAMÍLIA. AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE ALIMENTOS, PARA FINS DE DESCONTO EM FOLHA DA VERBA ALIMENTAR. CORRETA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECONVENÇÃO, ANTE A MELHORIA DE ORGANIZAÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTADO. POSTULAÇÃO DE REVISÃO DOS ALIMENTOS, COMPENSAÇÃO DE ALIMENTOS IN NATURA E DEFERIMENTO DEGUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO MANTIDA. FEITO PRINCIPAL COM CARÁTER EXECUTÓRIO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70043781194, Sétima Câmara Cível, Trib...

Encontrado em: DOS ALIMENTOS, COMPENSAÇÃO DE ALIMENTOS IN NATURA EDEFERIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO MANTIDA. FEITO PRINCIPAL TJPR - RECURSO ELEITORAL REL 9265647 PR 926564-7 (Decisão M...

Data de Publicação: 13 de Junho de 2012