HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Jean-Cassien Billier

Professor de Filosofia da Universit de Ia Sorbonne Paris I e do

Institut Universitaire Europen de Florence

Agla Maryioli

Advogada Doutora em Direito pelo Institut Universitaire Europen de Florence Ex-

professora da Universit Catholique de Louvain-Ia-Neuve e da Universit de

Rouen

At

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Manole

Ttulo do original em francs: Histoire de Ia philosophie du droit

Copyright @ Armand Colin Publisher / VUEF, 2001

Traduo: Maurcio de Andrade

Tradutor tcnico e literrio especializado em ingls, francs e alemo Reviso cientfica: Ari Marcelo Solon

Professor Associado da Universidade de So Paulo

Professor de Ps-graduao da Universidade Mackenzie

Editorao eletrnica: Francisco Lavorini

Capa e imagem da capa: Hlio de Almeida

SUMRio

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO

NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

B494h

Billier, Jean-Cassien

Histria da filosofia do direito / Jean-Cassien, Agla Maryioli ; traduo de

Maurcio de Andrade. - Barueri, SP : Manole, 2005

Traduo de: Histoire de Ia philosophie du droit Inclui bibliografia ISBN 85-204-1601-2

Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

XllI

1. Direito - Filosofia. 2. Direito - Histria. I. Maryioli, Agla. n. Ttulo.

PRIMEIRA PARTE

A FUNDAO GRECO-

LATINA 04-2906. CDU 340.12 Captulo 1 A fundao grega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

1. Urna fundao relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 2 2. A hiptese de urna viso completa do direito entre os gregos. .

. 6 3. A completude do direito e da tica no seio da plis e do

poltico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

3.1 A questo do direito pela questo do brbaro. . . . . . . . . . 7 3.2

O ser humano e a lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

3.3 A complexidade do nomos """""""""""'" 14 3.4 tica e direito. . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 16 3.5 Direito e sophia

""""""""""""""""" 27 3.6A questo da melhor lei. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . 29

3.7 A lei e sua escrita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

4. A completude do direito natural e do direito

positivo: physis e nomos ............................................................... 34

4.1 A autonomizao do direito com relao histria. . . . 41

Todos os direitos reservados.

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processo, sem a permisso expressa dos editores.

proibida a reproduo por xerox.

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Printed in Brazil

vi

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO SUMRIO vii

4.2 A referncia a uma fsica particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.3 O

direito como cincia da diviso e da repartio. . . . . . 45

5. Completude do direito e pluralidade das ordens jurdicas

no universo grego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 48

Captulo 5 A construo da modernidade ......................................... , ......... 134

1. A antropologizao do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 134 2.

Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

3. Hobbes .................................................................................................. 138

4. Espinosa """"""""""""""""""""" 142 5. Pufendorf """""""""""""""""""'" 145 6. Locke

"""""""""""""""""""""'" 145

7. Rousseau .............................................................................................. 148

8. Kant ....................................................................................................... 151

9. A questo dos direitos inalienveis: as declaraes dos

direitos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

10. Hegel ................................................................................................... 181

11. Os positivismos ................................................................................... 186

Captulo 2 Personagens da teoria grega do direito. . . . . . . . .

. 53

1. Legisladores: Drcon, Slon, Licurgo, Clstenes ........................ 53

1.1 Drcon................................................................................... 54

1.2 Slon ..................................................................................... 55

1.3 Licurgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

1.4 Clstenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. A modernidade dos sofistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2.1 A sofstica naturalista: Antifonte, Trasmaco, Hpias,

Clicles .................................................................................... 59

2.2 A sofstica convencionalista: O Protrptico de Jmblico,

Crtias e Protgoras ................................................................ 62

3. Plato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

4. Aristteles ........................................................................... 79

5. Epicuro .............................................................................. 90

6. Os esticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

TERCEIRA PARTE

A CRISE DO DIREITO NO SCULO XX

SEGUNDA PARTE

A HERANA JUDAICO-CRIST E A CONSTRUO DA MODERNIDADE

Captulo 6 As teorias formalistas ................................................ 194

1. O paradigma formalista de Hans Kelsen ....................................194

1.10 contexto epistemolgico de emergncia do

normativismo ....................................................................... , .......................................194

1.2 Uma concepo anti-imperativista do direito. . . . . . . . 200 1.3

O direito como sistema das normas hierarquizadas ... 202

1.4 A rejeio do jusnaturalismo................................................204

1.5 Validade e eficcia da ordem jurdica. . . . . . . . . . . . . . . 206 1.6

As dificuldades internas do normativismo .. . . . . . . . . . 211 1. 7

Teoria pura do direito ou teoria do direito puro?

O dualismo irredutvel do Ser e do Dever-Ser. . . . . . . . . 214

1.8 O objeto da cincia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

2. Carr de Malberg ou o positivismo estadista francs. . . . . . 226

2.1 O contexto de emergncia da doutrina de Carr

de Malberg ............................................................................... , ........................................... 226

Captulo 3 A via romana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. A

herana ambgua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 98 2. Teoria do direito e fIlosofia do direito em Roma. . . . . . . . . .

101

Captulo 4 Aheranajudaico-crist ......................................112

1. A fonte bblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 2. O pensamento medieval, o direito segundo Toms de

Aquino e a evoluo do pensamento escolstico """'" 120

viii

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO SUMRIO ix

2.2 A submisso do Estado ao direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

2.3 A ordem jurdica: hierarquia dos rgos, das

normas ou das funes? ......................................................... 232

5.3.1 A idia de pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

5.3.2 O direito objetivo segundo Lon Duguit .., .................. 313

5.3.3 O pensamento de Georges Gurvitch ..., ........................ 320

5.3.4 O fato normativo segundo Gurvitch .., ......................... 321

5.3.5 O direito social segundo Gurvitch ..., ........................... 324

5.3.6 A teoria institucionalista do direito de Maurice

Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330

5.3.7 O institucionalismo de Santi Romano. . . . . . . . . . . 335

5.4 As teorias marxistas do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

6. Os tpicos jurdicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Captulo 7 As teorias antiformalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

1. O decisionismo de Carl Schmitt ............................................... 237

1.1 A crtica do normativismo .................................................... 239

1.2 A exceo no fundamento do decisionismo . . . . . . . . . . 240

1.3 O decisionismo, o normativismo e o institucionalismo .. 246

1.4 A crtica do liberalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

248

2. O realismo americano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 2.1 Primeira tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 2.2 Segunda tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . 254 2.3 Terceira tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . 256 2.4 Quarta tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . 258

3. O realismo escandinavo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

3.1 As teses dos realistas escandinavos ...................................... 261

3.2 Crtica ao realismo de Alf Ross ........................................... 266

4. Franois Gny e a Escola do direito livre. . . . . . . . . . . . . . . . 268

4.1 O pluralismo das fontes de direito. . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4.2

A livre pesquisa do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

5. A sociologia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

5.1 Da jurisprudncia dos interesses sociologia jurdica. 277

5.1.1 A jurisprudncia dos interesses. . . . . . . . . . . . . . . . . 277

5.1.2 Nas origens da sociologia do direito: concepes

europias e anglo-saxnicas ............................................... 280

5.2 O enfoque sociolgico do direito de Max Weber . . . . . . 288

5.2.1 O formalismo normativista de Max Weber . . . . . . . 289

5.2.2 A racionalidade weberiana do direito. . . . . . . . . . . 293

5.2.3 Para uma crtica das teses weberianas """"'" 295 5.2.4 O

Estado de direito e o decisionismo weberiano " 297

5.3 As teorias do pluralismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

Captulo 8 As teorias idealistas do direito. . . . . . . . . . . . . . . . 351

1. O neokantismo de DeI Vecchio e de Stammler ..................... ,... 351

2. A fenomenologia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

357

2.1 Edmund Husserl e o mtodo fenomenolgico ...,... 357

2.2 As anlises de A. Reinach e de Gerhart Husserl ....... ,. 359

2.3 O existencialismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

362 Captulo 9 O renas cimento do direito natural. . . . . . . . . . . . 368

1. Leo Strauss e a crtica da modernidade ...................................... 368

2. O renas cimento do direito natural na Alemanha. . . . . . . . . 374

3. O antimodernismo de Michel Villey* ........................................ 379

4. Finnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 385

Captulo 10 As metamorfoses do positivismo jurdico. . . . . . 387 1.

A designao dos modelos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. A

crtica do positivismo tradicional por H. L. A. Hart ...,. 397

2.1 A definio do direito como textura aberta. . . . . . . . . .

402 2.2 A estrutura do sistema de direito. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 406 2.3 Incerteza quanto regra de reconhecimento. . . . . .

. . . 409

* Escrito por Jean-Cassien Billier.

x HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

3. O neo-institucionalismo: Neil MacCormick e Ota

Weinberger ................................................................................. 412

4. Ronald Dworkin: criao e aplicao do direito. . . . . . . . . . 419 4.1

A interpretao construtiva do direito. . . . . . . . . . . . . . 419

4.2 O liberalismo dworkiniano ................................................... 424

4.3 Princpios e polticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

5. A reconstruo habermasiana do direito. . . . . . . . . . . . . . . . 429

5.1 Um modelo de justia processual. . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 5.2

Justificao e aplicao do direito: Klaus Gnther "" 437

6. A teoria da autopoiese e o direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 7.

A evoluo da teoria italiana do direito e a crtica do

positivismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

448

8. O questionamento radical do positivismo jurdico. . . . . . . 458

8.1 A crtica desconstrucionista do direito: o movimento

dos Critical Legal Studies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

8.2 O ceticismo desconstrucionista de Stanley Fish . . . . . . . 464

8.3 O neonietzschesmo de Michel Foucault* ........................... 470

Para Nikita

Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

476

Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

479

* Escrito por ]ean-Cassien Billier.

INTROduo

UMA HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO no obrigatoriamente urna

filosofia da histria da filosofia do direito. Certamente preciso des-

confiar de urna neutralidade axiolgica ingnua que pretendesse garantir

urna apresentao objetiva de um cortejo histrico de doutrinas: a de-

limitao do quadro histrico, a nfase dada a este ou quele momento da

histria do pensamento e a prpria leitura de cada um desses momentos

so diversos pontos de urna inevitvel tornada de posio. Em

compensao, a pretenso sistemtica e, principalmente, a ambio de

extrair da cronologia das doutrinas a construo de um sentido geral da

filosofia do direito podem ser excludas em conjunto pelos autores, o que

o caso aqui. O que anima esta obra a simples convico de que a

compreenso dos debates contemporneos sobre a filosofia do direito

supe urna perspectiva dupla: por um lado, a Histria remetendo o leitor

contemporneo s problemticas antigas, gregas e latinas, e lhe indicando

a importncia da raiz judaico-crist; por outro lado, a tentativa de

desenhar mais precisamente os contornos das construes tericas

mltiplas e muitas vezes concorrentes do sculo xx. Parafraseando

xiv

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUO xv

o que diz Ernst Tugendhat nas proposies introdutrias da primeira de suas

Confrences sur l'thique1, poder-se-ia dizer que o principal erro possvel em

matria de direito e de filosofia do direito hoje em dia consiste em opor

esses dois domnios, como se o direito pudesse ser uma doutrina pura em

atuao nas instituies soberanas sem implicar uma filosofia subjacente,

ou como se a filosofia poltica geral pudesse fazer abstrao da dimenso

jurdica. O primeiro caso evidentemente anormal, j que tal posio por

parte dos juristas seria ainda filosfica, no sentido, por exemplo, de um

normativismo positivista e estatal inconsciente de si mesmo, ou de um

"direito jurdico limitado" em todo o sentido da expresso, inicialmente

hegeliano.2 O segundo seria ainda mais anormal, j que a filosofia desde a

Antiguidade no deixou de se debruar sobre a questo do direito pela

pena dos mais ilustres representantes, de Plato e Aristteles at Kant

e Hegel, isso para no falar - o que este livro far - dos tericos do

sculo XX. Em suma, para parafrasear as proposies de Tugendhat a

propsito da tica, o conflito fundamental no aquele que ope o direito

e a filosofia, mas com toda evidncia aquele que ope diferentes

concepes da filosofia do direito. Dar ao

leitor os meios de se orientar por essas diferentes concepes a grande

ambio deste livro, que tem uma simples vocao pedaggica.

necessrio tambm explicar aqui as escolhas que orientaram a

organizao desta obra.

A primeira consiste em propor um conjunto historicamente dese-

quilibrado. Um grande espao foi concedido s doutrinas do sculo XX,

em detrimento de uma exposio detalhada de toda a histria da filo

sofia do direito ocidental. Essa vontade de estender longamente a parte

sobre o sculo XX corresponde idia de que talvez ele seja o menos

conhecido do leitor nefito em matria de filosofia do direito, alm de ser

evidentemente o mais crucial para que esse mesmo leitor se possa

orientar nos debates da filosofia do direito contempornea. Convm ob-

servar, todavia, que esta obra no pretende fazer a histria do presente,

mas modestamente pr em evidncia as doutrinas que condicionam em

grande parte os debates contemporneos.

A segunda consiste em infligir ao leitor um segundo desequilbrio

na apresentao do imenso perodo que se estende da Antiguidade ao s-

culo XX. Dessa vez, a Antiguidade greco-Iatina que ocupa a maior par

te. Essa desigualdade deliberada de tratamento corresponde mesma

preocupao que motiva a nfase no sculo XX: considerou-se que

o perodo da histria da filosofia poltica e jurdica que foi mais

extensamente coberto por grande nmero de estudos, que vo desde as

mais simples exposies pedaggicas s anlises mais eruditas e

exaustivas, exatamente o que vai da Renascena ao sculo XX, e

que por isso tambm o mais bem conhecido. Em vez de fazer uma

nova exposio sistemtica de todas as doutrinas desse longo perodo,

preferiu-se no apresentar mais que pontos de referncia, insistindo

especialmente sobre a originalidade da fonte judaico-crist de parte das

idias da tradio jurdico-poltica oci

dental. Essa limitao permitiu, em compensao, dar mais ateno

Antiguidade, e tentar recolocar as invenes gregas em matria de

filosofia do direito no corpo completo do pensamento tico antigo.

O ilustre filsofo italiano Norberto Bobbio declarou um dia que

amava pouco as histrias da filosofia do direito em si mesmas, porque

desse modo elas no podiam ser mais que catlogos de doutrinas assaz

heterogneas: aqui uma teoria poltica, acol uma teoria do direito.3 Este 1 Ernst Tugendhat, Confrences sur l'thique (1993), trad. Marie-Noelle Ryan,

PUF, 1998, p. 19. Ns parafraseamos muito livremente, porque nessa passagem

Tugendhat contrape o debate necessrio entre as diferentes concepes morais

com o debate incerto entre um ponto de vista moral e um ponto de vista no-

moral.

2 Encyclopdie, 1830, III, 486.

3 N. Bobbio, "Nature et fonction de Ia philosophie du droit", in Archives de

philosophie du droit, n. 7, Sirey, 1962, p. 9.

xvi HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

livro no escapa dessa crtica. Mas tambm evidente que essa

heterogeneidade revela inevitavelmente aquilo que existe entre as ml

tiplas vias de acesso filosofia do direito. A obra de Hart, por exemplo,

remete muito intimamente ao direito, no ponto em que o pensamento

de Rousseau convida a uma reflexo sobre a lei no quadro amplo de

uma filosofia mais poltica que jurdica. Mas a prpria diversidade de

nfase faz a riqueza da histria da filosofia do direito. A vontade de con-

servar a trama histrica nesta exposio ainda pedaggica: pode-se

talvez deve-se - ler o mximo sobre a base de uma lenta evoluo do

pensamento. Assim, quando um leitor moderno descobre um artigo de

John Mackie sobre Ronald Dworkin, diagnosticando na obra deste ltimo

uma "terceira teoria do direito"4 entre o positivismo jurdico e o

jusnaturalismo, o interesse dessa anlise decuplicado pela conscincia

informada sobre a longa e complexa histria da formao dessas duas

posies a respeito do direito. O esclarecimento histrico , pois, o ob

jetivo modesto deste livro.

PRiMEiRA PARTE

A FU N DAO G RECO-LATI NA

JEAN/CAssiEN BilliER

4 John Mackie, "The third Theory of Law': in Philosophy and Public Affairs,

v. 7, n. 1, 1977.

A FUNDAO GREGA 3

A FUNDAO GREGA

dado o risco de perder assim essa luminosa generalidade. Assim, do outro

lado da Terra, a China no tem o que fazer com uma fundao grega da

razo e do direito: ela prpria sabe bem como faz-Io.2 Atribuir Grcia

Antiga a tarefa exorbitante de fundar a razo s pode proceder de uma

evico do resto do mundo. A GrciaAntiga foi certamente um mundo

prodigioso; mas ela no foi "o" mundo. Conhece-se, certamente, a clebre

afirmao de Heidegger em Qu'est-ce que la philosophie?3: ''A filosofia

grega em seu prprio ser - grego quer dizer, aqui, que a filosofia , em seu

ser original, de natureza tal que foi em primeiro lugar o mundo grego, e

somente ele, que ela apreendeu, reclamando-o para se desdobrar". Hegel e

Husserl no disseram outra coisa antes de Heidegger.

Sabe-se at que ponto, para o bem e para o mal, pode-se sustentar a

tese de uma especificidade radical da razo grega e, conseqentemente,

ocidental. preciso dizer que a posio de herdeiros da "razo" e da

"democracia" ao mesmo tempo invejvel. A Grcia um ancestral

muito interessante, no por ser verdadeiro, sem dvida, mas por ser

esquecido. Todavia, mesmo que aderindo tese husserliana ou

heideggeriana de uma propriedade original grega da razo filosfica e

cientfica, preciso admitir que a razo a coisa mais bem compartilhada

do mundo. O Oriente produziu normas e uma reflexo sobre essas

normas. Assim, a China teve evidentemente seus "legisladores" (fajia4).

No entanto, muito claro que, aps o modelo ocidental, a Europa

constituiu-se baseada em uma origem singular mais complexa, ao

CApTUlo 1

1. UMA FUNDAO RELATIVA

O Ocidente adora ver na Grcia Antiga uma fundao original da

razo, para no dizer absoluta. A filosofia, como a prpria etimologia da

palavra revela, seria uma inveno grega. O direito, na forma de um

debate sobre a fundao da plisl e os avatares da democracia ateniense,

seria tambm uma descoberta helnica. Portanto, basta um raciocnio

mnimo, mas muito breve mesmo (uma vez que no tem mais que a

aparncia de um silogismo) para se deduzir com convico que a Grcia

Antiga inventa de todas as formas a filosofia do direito. Mas como o

diabo mora nos detalhes, segundo o famoso ditado anglo-saxo, no

preciso aprofundar-se desde j nos entrelaados do real e da histria, 2 O que no implica evidentemente no reconhecer a especificidade do pensamento

chins e conceber ingenuamente como universal idias como "razo" e "direito".

3 Martin Heidegger, Questions lI, trad. de Kostas Axelos e Jean Beauffret,

Gallimard, 1968, p. 15.

4 Ver Franois Jullien, "La pense fondatrice de Ia Chine", in

Histoire de Ia philosophie, t. 1, Armand Colin, 1998, p. 154; Anne Cheng,

Histoire de Ia pense chinoise, Le Seuil, 1998.

l(N.T.) A transcrio das palavras gregas que aparecem nesta obra foi feita

de acordo com as regras de acentuao do portugus, de modo a facilitar ao

m

ximo a pronncia. Vale lembrar, especificamente, que a letra x sempre tem

som

de ks (como na palavra "paradoxo" em portugus).

4 HiSTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

A FUNDAO GREGA 5

mesmo tempo judaica, crist, grega e romana5. Enfim, isso parece mui

to banal, pois contm uma dificuldade de abordagem: que forma parti

cular do direito e da razo inventaram esses prodigiosos ancestrais que

foram os gregos? O risco de uma questo desse tipo muito consider

vel para admitir uma resposta simples e unvoca: trata-se de nada menos

que reivindicar uma identidade filosfica e poltica da Europa em

face do resto do mundo (chineses, hindus, muulmanos, se bem que,

neste ltimo caso, a interpretao se torne mais difcil em razo das

influncias gregas6), ou seja, a excluso do resto do mundo. Trata-se ao

mesmo tempo de designar a fonte preponderante do modelo de racio

nalidade poltica ocidental: os gregos ou os romanos, os judeus ou os

cristos?

Qual , portanto, o sentido espiritual (Geistig) da Europa, no geo-

grfica, mas "transcendental': para retomar a questo de Husserl na sua

Conferncia de Viena de 1935? Em que ele grego? A interrogao so

bre o primitivo parece conter em si mesma a possibilidade de uma mi

tologia da origem. Ento, no deixaremos de lado a suspeita de que se

possa criar os gregos que se queira. preciso dizer deles o que

Tocqueville

declarou sobre a Amrica: "Confesso que na Amrica eu quis mais do

que a Amrica; procurei ali uma imagem da prpria democracia, de suas

tendncias, de seu carter, de seus prejulgados, de suas paixes; quis

conhec-Ia, e no foi seno para saber ao menos o que devemos esperar

ou temer dela"?

Ento, fica claro por que abrimos esta discusso sobre a fundao

grega da filosofia do direito sob a gide de uma dupla limitao: essa

fundao, ao lado da fonte judaico-crist, implica imediatamente

circunscrever o conjunto da anlise e design-lo como uma histria da

filosofia do direito ocidental; essa primeira e to emblemtica fundao

grega certamente est longe de ser imaginria, mas est bem diante de

todo o teatro de afrontamento das interpretaes: h a Grcia de

Heidegger, a de Hannah Arendt, a de Leo Strauss, a de Michel Foucault

etc., depois a dos historiadores e, entre estes, a dos historiadores do

direito. Nem sempre essas Grcias coincidem. Dizer "os gregos" j um

grande esforos evidente. E na evoluo das teorias filosficas e das

instituies gregas, uma curiosidade temporal particular de nossa

memria ocidental no o menor dos paradoxos: os gregos so para ns,

globalmente, os inventores da plis, assimilada democracia, e da

filosofia, assimilada aos grandes nomes de Scrates, Plato e Aristteles.

Ora, a fase da histria grega durante a qual a plis criada, instituda e

depois transformada localmente e muito brevemente em plis

democrtica, vai do sculo VIII ao sculo V a.c. Os filsofos

considerados maiores no aparecem seno no exato momento em que a

democracia novamente colocada em questo. H ento nessa histria o

"enorme paradoxo de dois dos maiores filsofos que j existiram, Plato e

Aristteles, serem filsofos do sculo IV a.c., e no serem filsofos da

criao democrtica grega. [...] O resultado disso que nossas fontes,

quando refletimos sobre a poltica grega, no podem ser os filsofos do

sculo IV a.c. e, em todo o caso, certamente

no pode ser Plato, imbudo de um dio inextirpvel pela democracia e

pelo demos"9.

5 Rmi Brague, Europe, Ia voie romaine, Criterion,

1992.

6 Sobre a questo das fundaes plurais do pensamento e o risco do

eurocentrismo, ver Histoire de Ia phiIosophie, I, Les penses fondatrices,

sob dire

o de ]acqueline Russ, Armand Colin, 1998. (Ver principalmente a

introduo

de]. Russ, p. 6.)

7 Tocqueville, De Ia dmocratie en Amrique, Introduction; citao que serve

judiciosamente de epgrafe para os ProbIemes de Ia dm-ocratie grecque

de ]acqueline

de Romilly, Hermann, 1975.

8 Rmi Brague, op. cit., p. 77.

9 Cornelius Castoriadis, "Imaginaire politique grec et moderne': in La monte

de l'insignifiance, Les carrefours du Iabyrinthe IV, Le Seuil, 1996, p. 163.

6

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA

7

2. A HIPTESE DE UMA VISO COMPLETA DO

DIREITO ENTRE OS GREGOS 3. A COMPLETUDE DO DIREITO E DA TICA NO SEIO

DA PLIS E DO POLTICO

Tentar designar uma fundao grega da filosofia do direito implica

ento retomar aqum de Plato e auscultar as instituies e as teorias a

fim de discemir o que melhor poderia ser a inveno grega como tal. Esse

empreendimento no mnimo rduo, em razo da prpria riqueza de uma

civilizao de mltiplas faces que se estende por diversos sculos.

Contudo, ao preo de aceitar o risco inerente a toda interpretao

generalista, pode-se propor aqui a idia de uma completude grega no

enfoque do direito. O que queremos dizer aqui por completude um

cuidado extremo em dar conta no do direito, mas da totalidade da vida

humana, em seus aspectos subjetivos e intersubjetivos, para empregar um

vocabulrio certamente anacrnico ou, se preferirmos, do florescimento

do indivduo e da coletividade, ou seja, do indivduo no

seio da coletividade. Esse primeiro aspecto da integridade diz respeito s

relaes da tica e do direito e, por extenso, da poltica.

Um segundo modo de completude conceme ao direito de maneira

mais especfica: o cuidado em dar conta da legalidade, no sentido da

positividade das leis, produzindo o que sem dvida a primeira grande

doutrina do direito natural. Reduzir a contribuio grega a uma simples

doutrina original do direito natural seria amputar essa civilizao de sua

viva conscincia da legalidade, de sua longa experincia institucional em

matria de produo de direito positivo. A completude grega da filosofia

do direito se desenha duplamente: um pensamento que rene

profundamente o indivduo e a plis, o movimento tico e a esfera

jurdico-poltica; e o reconhecimento de um par conceitual maior Physis e

Nomos, Natureza e Conveno, para dizer de outra forma, a norma

inscrita em uma Natureza superior a toda conveno diante da

positividade das leis.

3.1 A questo do direito pela questo do brbaro

Perante o grego, o outro quer dizer "o brbaro". Curiosamente, a

alteridade do brbaro no se definiu antes de tudo em termos de

alteridade, no sentido em que ele seria simplesmente diferente por seus

costumes, sua compleio e suas regras. O que estrangeiro no brbaro

que ele no parece ater-se s prprias regras. Uma passagem de Herdoto,

citada por um estudo sobre o pensamento sofista do qual retomamos aqui

a anliselO, por exemplo, designa os persas como os homens que adotam

muito voluntariamente os costumes estrangeiros: os xeinik nomaia,

literalmente, as convenes estrangeiras. O brbaro, visto por Herdoto,

por isso um ser incompleto: ele no se define por si mesmo, mas pelo

outro, por aquele de quem adota as convenes. Essa plasticidade tem

algo de imediatamente escandaloso: brbaro no aquele que tem outras

leis, mas aquele que no tem leis prprias, ou que no parece ater-se s

que poderiam ser as suas.

A incompletude intrnseca do brbaro se manifesta por dois traos

essenciais. O primeiro que o brbaro no parece alcanar uma verda-

deira autarquia, isto , uma autonomia no sentido literal do termo: ele no

apto a produzir as prprias convenes, as prprias leis. De imediato

sua identidade incerta: ele no mais que um esboo mvel de identi-

dades parciais adquiridas em meio a circunstncias contingentes. Em

oposio, o grego aquele que produz a prpria autonomia, e constitui

dessa forma sua identidade. O brbaro essencialmente um no-grego,

antes de ser acidentalmente um persa: ele aquele que no se confere

uma identidade comunitria autnoma. Ser grego ento estar em

sociedade

!O Barbara Cassin, L'effet sophistique, Gallimard, NRF Essais, 1995, p.177-8.

8

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA 9

grega: no incio a comunidade que se confere uma identidade e garante

assim a de seus membros. O segundo trao ainda mais profundo: o

brbaro no obedece Lei, mas s leis. Adotando as convenes de uma

plis, ele pode estar apto a ali viver como brbaro, mas no como grego.

A relao com a legalidade profundamente diferente: o brbaro no faz

mais que se curvar a um conjunto de prescries, o grego se curva Lei.

Apoiando-se em Antifonte e em Xenofonte, Barbara Cassin prope a seguinte

leitura: "[...] preciso compreender que a plasticidade brbara

apropriar-se dos contedos estrangeiros - distingue-se essencialmente da

conduta grega - respeitar as leis da mesma maneira, sejam quais forem.

Em outros termos, o prprio do grego seria uma certa relao com o legal

em si" 11. No interdito considerar esse enfoque grego do estrangeiro como

uma negao de sua forma idiossincrtica de identidade: a recusa de uma

outra forma de apreenso da legalidade retoma evico de uma

possibilidade forte de alteridade. Sem dvida preciso dizer que a cons-

truo de uma identidade forte parece aqui supor, ou acarretar, uma re-

jeio tambm vigorosa da relao estrangeira com a legalidade.

Tomando

sua compreenso (julgada superior) da prpria idia de lei contra a sim-

ples aceitao (considerada contingente) das convenes de uma plis, os

gregos apresentam a afirmao de um universal da legalidade. Conside-

rando a idia de legalidade no que ela tem de universal, sua apreenso do

legal se torna, de imediato, portadora de universalidade, sendo assim le-

gitimada como um critrio justo para desconhecer qualquer outra relao

com o legal.

3.2 O ser humano e a lei

como tal, ele no diz a Cidade. A afirmao grega da plis a gnese do

direito. E essa gnese tambm a gnese do ser humano, digno desse

nome, finalmente assimilado ao grego. Uma vez que a Cidade o prin-

cpio e o fim, ela precede e excede o indivduo, noo pouco expressiva

nesse universo comunitrio. O ser desprovido de Cidade (aplis) ser,

para Aristteles, o inverso do ser humano: o ser infra-humano, como o

animal, ou sobre-humano, como Deus. Definitivamente, entre o animal e

Deus, no h lugar para o indivduo (hkastos), ser inconcebvel no estado

puro: h apenas o lugar do homem em sua essncia de membro de um

mundo comum. A individualidade ser pensada eventualmente, mas

secundariamente a essa pertinncia original. precisamente este ponto

que pode desvendar a especificidade da inveno grega do direito e do

poltico: a pertinncia do indivduo a um mundo comum no se limita

participao tcita de uma comunidade de valores, no sentido, por

exemplo, daquilo que ser bem mais tarde a tese da sociologia de

Durkheim; o brbaro bem capaz de uma adeso supostamente no

reflexiva. O grego saber ele mesmo reconhecer o carter convencional

(nomos) dos valores que uma comunidade se atribui, e saber obedecer

conveno como tal. Nesse movimento em direo abstrao

(da participao espontnea em uma comunidade de valores ao reco-

nhecimento reflexivo da idia de conveno, isto , de lei) h tudo o que

compe o gnio prprio da civilizao grega: a passagem de uma razo

"latente" (a simples idia de comunidade) para uma razo "desenvolvi

da" (a idia de lei), sob a gide do cuidado teleolgico12 de descobrir a

boa forma de comunidade pela inveno de boas leis.

Se a idia moderna de histria estranha ao pensamento grego, no

obstante h aqui uma profunda descoberta da historicidade: a Cidade no

se originou dos deuses, nem da prpria Natureza, ela fruto de uma

criao racional de convenes. Medita-se em Tucdides: "A Dizer o direito ento dizer a Cidade, com a condio de que esta

seja a plis grega. O brbaro um ser pseudopoltico: ele no diz a Lei

11 Op. cit., p. 178.

12 O que globalmente a anlise de Husserl em La Crise de l'humanit

europenne et ia Phiiosophie, trad. Grard Granel, Gallimard, 1976.

10

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAAo GREGA

11

ausncia do maravilhoso em meus escritos talvez os torne menos agradveis de

compreender"13, mas o que preciso entender doravante a voz do

logos. Ora, prprio do logos, esse todo semntico de linguagem e de

razo, estar vinculado conveno, uma vez que o mythologos se dava

pela narrativa do Verdadeiro. Apresentar leis no simplesmente

apresentar palavras? No disp-Ias pelo que elas so, convenes? No

nos deixemos enganar: o debate prosseguir longamente, especialmente

na obra platnica sobre a questo de saber se a linguagem simples

conveno ou veculo de significaes "naturais". Esse clebre debate do

Crtilo de Plato, que pe em jogo a tese "convencionalista" de Herm

genes e a tese "naturalista" de Crtilo e de Scrates, no o do direito?

Os gregos souberam descobrir que a questo do direito a questo da

linguagem, e que a questo da linguagem intrinsecamente jurdica.

Descobrir a fora da conveno e o risco de ela no ser mais que uma

conveno , portanto, descobrir a fora e o risco de ser humano: ser pelas leis.

A idia de risco onipresente no pensamento grego. sem dvida em

torno dela que se organizam os conluios - mas no a confuso da tica e

do jurdico. De fato, se viver inevitavelmente viver junto, o

risco do poltico emana dessa reunio. Tem-se muitas vezes

realado o lxico pejorativo da lngua grega para designar a "multido":

hmilos, okhlos,plethos sob a pena de Tucdidesl4. preciso se desfazer

do precon

ceito absurdo de ver o homem grego antigo apaixonado pela ordem, pela

razo e seriamente dedicado a uma medida justa em todas as coisas. A

medida justa o ponto culminante de idealidade proposto ao sbio por

Aristteles na tica a Nicmaco. O homem grego - mas ele no qual-

quer homem? - seria antes espontaneamente irracional, entusiasmado,

passional, em suma, perigoso para si mesmo e para os outros. J faz tem-

po que o helenismo moderno abandonou o mito de uma Grcia Antiga

povoada de puros racionalistas "divisando no cu o entendimento puro" 15:

primeiro Nietzsche, depois os estudos mais recentes como o de E. R. Dodds, Os

Gregos e o irracional, souberam mostrar as zonas obscuras e passionais do

esprito grego. A prpria histria da Grcia Antiga no um doloroso teatro de

paixes polticas contnuas, de guerras e de dissenses? notvel que a

convico grega de que ser homem no pode ter sentido seno no meio de

homens seja acompanhada por uma viva conscincia do risco da multido:

"Quanto maior a multido, mais cego seu corao': afirmar a VII Nemia de

Pndaro. Portanto, por ser o homem naturalmente perigoso para o homem - algo

que os gregos sabiam bem antes de Hobbes - que precioso encontrar remdio

para esse risco. O nico phrmakon ser a idia de dominar o dado pelo

construdo, o natural pelo reflexivo, o caos para o qual desliza

insensivelmente o indivduo e a comunidade, pela ordem que se impe ou que

se encontra. Esta a idia de lei: diante dos riscos de estar reunido e das

desordens da com

. petio social espontnea, o Pricles de Tucdides se ope com uma

frase: ''A lei, que faz a todos, em seus diversos particulares, a parte igual..:'16.

A anarquia uma anomia: a ausncia de lei. Ora, a anomia ser sempre o

risco interno, e no apenas externo, das leis. O maior perigo , certamente, a

ausncia de leis. Mas essa no uma situao abstrata? Tal ameaa

radical implicaria a possibilidade de uma comunidade humana viver sem

qualquer tipo de lei, algo que nem o prprio brbaro pode fazer, pois ele sabe se

fundir nas regras. O ser humano produz regras. Mas para que elas sejam

realmente do direito, preciso que da idia simples de regra se passe idia mais

complexa de legalidade. nesse contexto que se pode determinar a

especificidade do "universo espiritual da plis': para retomar uma expresso de J.-

P Vernane7 que Pierre Vidal-Naquet comenta nestes ter

15 Pierre Vidal-Naquet, "La raison grecque et Ia cit" (1967), in La Grece

ancienne, t. I, Le Seuil, col. Points, 1990, p. 243.

16 Tucdides, op. cit., 11, 37,1.

17 J.-P. Vernant, Les Origines de ia pense grecque, PUF, 1981.

13 Tucdides, Histoire de ia guerre du Pioponnese, Garnier- Flammarion, 1966,

trad. J. Voilqui, I, p. 43.

14 Por exemplo, Jacqueline de Romilly, op. cit., p. 25.

12 HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

A FUNDAO GREGA 13

mos: ''A originalidade da cidade grega no est no fato de que se trata de uma

sociedade obediente a regras - toda sociedade corresponde a essa definio - nem

no fato de que essas regras formam um sistema coerente - uma lei no somente

dos grupos sociais, mas do prprio estudo desses grupos -, nem mesmo no fato de

que os participantes dessa sociedade tm vocao para a legalidade e a diviso do

poder, porque isso verdadeiro

tambm para muitas sociedades 'primitivas'. [.u] Na Grcia, esses fenmenos

alcanam o estado consciente: os gregos tomam conscincia da 'crise

da soberania', por exemplo, ao se confrontar com os imprios vizinhos"18.

inventando no a idia da lei, mas a conscincia da lei, que os gregos

descobrem a idia de legalidade. Ora, a anomia como risco interno das leis

parece ter relao com uma perda da prpria idia de legalidade: o vcio

ento mais puro e mais pernicioso, pois as leis so arruinadas por dentro.

A multiplicao literalmente anrquica de decretos, a inflao do corpo

das leis sob a presso das circunstncias podem minar a idia de legalidade.

Pense no que diro mais tarde Tcito, depois Rousseau: a multiplica

o das leis mata a lei. Na GrciaAntiga, Demstenes se queixava dos abusos

do poder legislador dos homens polticos, no Contra Timcrates: "Nossa cidade,

julgas, governada por leis e por decretos. Se algum vem destruir

por uma lei nova a deciso de um tribunal, onde iremos parar? justo

chamar a isso de lei? No ser antes um desafio s leis (anomia)?"19. O sentido

da legalidade consiste na conscincia de que o poder no deve ser um

fato do homem poltico, mas do prprio direito. O poder a priori ilimita

do da plis salvaguarda em vez de aniquilar, e a liberdade, assim como o

princpio fundador, respeitada: "o rei alei" (nomos basileus)Z. O fato de que

a comunidade a nica fonte da lei uma garantia de liberdade.

Baseado nisso, a negatividade do brbaro projeta uma nova luz sobre

a intuio grega do jurdico e do tico. O brbaro remete, de fato, a um

duplo e profundo desprezo: pela liberdade e pela reflexividade.

politicamente, ele aquele que alia o direito ao exerccio da dominao.

Sabe-se, por exemplo, que Os Persas de squilo assimilam o brbaro e o

inimigo, e que, historicamente, em seguida s Guerras Mdicas, a idia de

barbrie remete a um antagonismo poltico: ".u parece que, ao contato

com o Imprio Persa representando a primeira forma organizada e

metdica de dominao que conheceram, os gregos compreenderam

plenamente, por contraste, que a liberdade era um dos traos distintivos de

sua civilizao. As Guerras Mdicas so apresentadas por squilo e

Herdoto como o combate dos cidados gregos livres, defensores de suas

ptrias, contra os exrcitos de escravos brbaros, tributrios do Grande

Rei"21. Para o grego, a lei dever ser a forma da liberdade, nunca a da

dominao. Ora, a questo filosfica

subjacente consiste em se perguntar por que o brbaro no conhece

a liberdade e o quadro poltico que torna possvel seu exerccio. Uma

resposta sugerida pela descrio do brbaro pelos historiadores, prin-

cipalmente Herdoto: o brbaro o homem de coragem cega, de aes de

brilho (erga), enquanto o grego apresentado sob os traos da as-

tcia, da ttica, da reflexo (logos). O desprezo pela liberdade est

liga

do a uma carncia de reflexividade. O brbaro um ser dominado por si

prprio: joguete da prpria coragem e, politicamente, de seus prnCIpes.

Esse segundo desprezo mais carregado de conseqncias. Pe em

jogo a relao grega com a liberdade sob a forma da reflexividade, o

sentido complexo da noo de nomos e, enfim, a relao do jurdico e da

tica.

18 Pierre Vidal-Naquet, op. cit., p. 249.

19 Demstenes, Contre Timocrate, 152; sobre o contexto da crise poltica e

jurdica desta citao, ver J. de Romilly, op. cit., p. 109.

20 Citado por Moses I. Finley, Les Anciens Grecs, 1963, trad. Monique Ale

xandre, Le Seuil, col. Points, reed. 1993, p. 55.

21 Marie-Franoise Baslez, "Le pril barbare: une invention des Grecs?", in La

Grece ancienne, sob a direo de Claude Moss, Socit d'dition scientifique,

1986, reed. Le Seuil, 1986, p. 289.

14

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA 15

3.3 A complexidade do nomos mem, a vontade divina grega se expressa pela vontade humana. Podese

ento assistir, na Grcia arcaica de Homero, assemblia dos homens

sbios dando suas sentenas da mesma maneira como so representados

sobre o cinturo de Aquiles no canto XVIII da llada. "Essa a thmis da

qual cada magistrado invoca o smbolo, pela mo estendida ou pelo

cetro. Situada acima das decises humanas, ela transcendente." O justo

positivo identificado com o justo natural, pois a vontade dos ma-

gistrados corresponde manifestao da vontade transcendente. Portanto,

ao mesmo tempo se exprime urna reflexividade em gestao: no seria

preciso inserir urna vontade humana, a dos sbios magistrados, para ter

conscincia de maneira reflexiva da vontade divina, e no se deveria

admirar a liberdade de ao nessa compreenso da lei? O acor

do com a ordem harmoniosa do universo encantado pelos deuses no

concebido corno urna submisso brutal da vontade humana vontade

divina: ele feito pela compreenso ntima e reflexiva da vontade supe-

rIor que rege o cosmos.

A thmis j contm em seu poder alguma coisa do nomos. Mas a

realizao dessa virtualidade pelo desenvolvimento da reflexividade

dever passar por urna transformao de conceito e, para comear, de

vocabulrio. "Progressivamente, a palavra dike vai substituindo thmis. A

dike (de diknymi: mostrar) representa a justia sob um aspecto

mais intelectual que voluntrio, e vinculada apenas indiretamente

vontade divina. quando aparece a noo de nomos, de lei, mas com um

sentido de ordem onto-axiolgica, despojada das nuanas voluntaristas

modernas favorecidas por tradues latinas imprudentes"24 (assim, a

idia latina de lex em Ccero, por exemplo, supe a auctoritas, o

imperium, e no poderia traduzir verdadeiramente o nomos grego, que

excede o sentido simples da positividade das leis). O nomos remete ao

desdobramento da liberdade pela compreenso reflexiva da ordem do

universo. Estabelecer o nomos restabelec-Io, manifest-Io: ele j est

A passagem do fenmeno simples das regras, quer dizer, do fen-

meno da prpria sociedade, ao nomos supe uma reflexividade: tudo

comea por se lanar neste salto que consiste em um abandono voluntrio

do mito, na emergncia de um pensamento positivo e em urna

transformao geral da concepo grega de mundo. Na sociedade arcaica

de Homero ou de Hesodo, o ser humano era assim especificado por seu

status de ser social e de portador da tcnica. A dimenso propriamente

poltica desse ser s aparecia em filigrana. a reflexividade que

engendrar o nomos, porque preciso que o homem apreenda de novo sua

humanidade corno animal poltico, e portanto jurdico, e no

simplesmente social. Mas pensa-se no que diro Schelling, depois Ernst

Cassirer22 (ver, mais tarde e de urna outra maneira, Claude Lvi-

Strauss):

a mitologia compreende a evoluo da conscincia e urna forma primeira

de pensamento positivo. Desde ento, h urna criao progressiva da

positividade pela reflexividade com base na prpria mitologia. No campo

do direito e da justia, essa progresso aparece entre os gregos. Na

reflexo grega original sobre o direito, manifestada sobre o modo

mitolgico, a idia de justia j bastante complexa. Ela no um sim-

ples efeito da exterioridade dos deuses, urna pura "heteronomia': se

quisermos adotar o vocabulrio kantiano: ela j bem ligada a urna clara

noo de vontade. Assim, "a justia tem primeiro urna significao

voluntarista. Se ela vem do exterior, que decorre da vontade de um

deus, de Zeus"23. Esse voluntarismo divino se investe de urna

humanizao imediata: ao contrrio da vontade divina da religio re-

velada dos cristos, que se revela de forma direta de Deus para o ho

22 Por exemplo, em Le mythe de l'tat (1946), trad. Bertrand Vergely,

Gallimard, NRF, 1993, p. 79.

23 Jean - Mare Trigeaud, Humanisme de ia iibert et philosophie de ia justice, t.

I, Biblioteque de philosophie eompare, Bordeaux, d. Biere, 1985, p.

46. 24 Jean-Mare Trigeaud, op. cit., p. 47.

16

HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA 17

inscrito na natureza das coisas, ele se identifica originalmente com um

direito natural. Ora, paradoxalmente, absolutamente necessrio esta

belecer o que j : preciso manifestar a ordem natural em uma ordem

positiva. Assim, a idia grega do direito antpoda das concepes da

modernidade. O direito grego no um simples modo de relaes de

indivduos, e muito menos de possibilidade dos interesses particulares,

j que tambm no concerne propriamente fala dos sujeitos do direi

to: um modo de relao com o mundo. Essa ambio exorbitante se

encontra tambm na preocupao de universalidade que habita a refle

xo grega sobre o direito. A plis tem um valor universal porque ela

estabelece uma nova relao para o mundo, e no somente para a so

ciedade. Isso explica sem dvida a estranheza, pelo menos aos olhos

modernos, das teorias jurdico-polticas gregas: enquanto nas doutri

nas modernas do direito natural o Estado ser o meio da realizao do

indivduo, ele o principal fim no pensamento grego. Se a liberdade

individual impensvel e quimrica, o direito no sabe interessar-se por

ela. O que importa a independncia do Estado, e no a do indivduo.

A intuio grega diz que quanto mais o Estado for independente, mais

o cidado ser livre. O elo indissolvel entre o destino do indivduo e o

da plis faz com que a realizao da ordem universal da natureza no

possa ser seno coletiva. Cada grego tem, pois, um destino intrinseca

mente jurdico: ele s se realizar por uma justa manifestao do nomos.

ver perseguir o mesmo objetivo de harmonia universal, j que natural.

Pensemos na, no por acaso clebre, noo de isonomia. Ela tem por

significado poltico e jurdico a participao dos membros da cidade na

vida pblica em nveis iguais: o exerccio comum, compartilhado,

equilibrado da soberania sobre o modo grego. (Isso quer dizer que no

preciso projetar a uma concepo moderna da igualdade dos direitos: os

escravos, as mulheres, as crianas so outros obstculos do mundo antigo

para nossa viso moderna da igualdade; o cidado grego da Poltica de

Aristteles, por exemplo, aquele que participa das assemblias do povo

ou que exerce uma funo pblica: isso exclui as mulheres, as crianas e

aqueles que sofreram uma atimia, isto , que foram destitudos dos

direitos cvicos por uma falta grave.) Jean-Pierre Vernant pde mostrar25

o que esse exerccio em comum da soberania supunha de igualdade no

direito palavra e argumentao pblica e de conscincia de dever

realizar pelo estabelecimento de regras positivas a idia de um justo

equilbrio natural. A isonomia anterior democracia; ela no a

democracia ainda, como esclarece um estudo de Pierre Vidal- Naquet e de

Pierre Lvque consagrado a Clstenes, o Ateniense26, mas de alguma

forma sua condio de possibilidade. Uma palavra que avance sobre as

outras, um discurso que se pratique de sbito de maneira hegemnica e l

est o corpo poltico desequilibrado. A isonomia teraputica: ela

pretende restabelecer uma justa partilha da palavra e dos

3.4 tica e direito Da podemos tirar diretamente a relao do jurdico e do tico no

pensamento grego: so as duas faces de um mesmo remdio

destinado

a restituir o justo equilbrio natural. A mesma palavra, eklos,

designar

a doena e a injustia: um desequilbrio do corpo e da alma

individuais

e um desequilbrio do corpo poltico. A medicina jnica ou

hipocrtica

tentar restabelecer a lei de equilbrio natural do corpo, a tica se vin

cular ao ser completo - no ela essencialmente um remdio entre os

gregos? -, o poltico, pela via da instituio de uma ordem jurdica, de

25 Jean - Pierre Vernant, Mythe et socit en Grce ancienne, Maspero, 1974, p. 208.

26 Pierre Lvque e Pierre Vidal-Naquet, Ciisthne 1'Athnien. Essai sur ia

reprsentation de l' espace et du temps dans ia pense poiitique grecque de ia fin

du VIe sicle ia mort de Piaton, Annales littraires de l'universit de Besanon,

vaI. 65, Les Belles-Iettres, 1973, capo 11, p.31. Referncia retomada e

claramente exposta em Martine Pcharman, ''L'ide du politique", in Notions de

phiiosophie, sob a direo de Denis Kambouchner, vaI. III, Gallimard, Folia

Essais, 1995, p. 93.

18 HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA

19

direitos. Ela tem um valor hipocrtico, e por extenso tico. Um texto de

Alcmon de Crotona faz apelo noo de isonomia para definir a sade

do corpo, designando a doena como uma monarquia ou tirania exercida

por um dos elementos corporais sobre os outros. Ora, no de fato uma

constante do pensamento grego comparar a plis a um homem e o homem

a uma plis? Como na filosofia platnica, em que o prprio homem

apresentado como uma cidade onde se confrontam as foras antagnicas

prontas a acarretar desequilbrios funestos.

Ser responsvel por si mesmo: responder por seu corpo e por seu

esprito diante de si mesmo e diante da comunidade. O heri das tragdias

de squilo ainda era um ser pr-jurdico: ele era o lugar de enfrentamento

das foras sobre-humanas que vinham intervir no corao de suas

decises. Nesse sentido, ele ainda no era dotado da autonomia da

vontade que torna possvel um no mos. E, por conseguinte, bem no seio da

necessidade implacvel que lhe era imposta, ele descobria uma margem

de livre escolha sem a qual a responsabilidade por seus atos jamais lhe

poderia ser imputada.27 Tambm mais tarde, na filosofia de Epicuro na

poca helenstica, preciso que ele tenha um afastamento mnimo

possvel da livre escolha diante da necessidade: na fsica de Epicuro, ser

ao tomo e sua declinao que ser atribuda essa funo fundadora,

assim como, na tragdia da mais alta Antiguidade, ao hiato possvel da

vontade individual no corao da necessidade. Se tomarmos como

exemplo a concepo estica do universo, ponto culminante da deter-

minao pelo imenso poder do destino, encontraremos sem dvida essa

necessidade de estabelecer uma liberdade, ainda que seja mnima, para

tornar pensvel a tica. O args logos, como os esticos nomearam o

argumento megrico, "o argumento preguioso", enunciava uma necessi-

dade total e extrema. Se tudo depende do destino, nada mais est em

nosso poder. Ora, objetou o acadmico Carnades28, "alguma coisa est

em nosso poder". Contra o argumento preguioso, e contra as conse-

qncias nocivas para a tica dos argumentos necessitaristas oriundos da

reflexo de Diodoro Cronos sobre os futuros contingentes, preciso

descobrir um campo possvel para a liberdade. A resposta estica, pela

voz de Crisipio, foi sutil: consistiu em distinguir destino e necessidade e

introduzir duas causalidades, uma adjuvante, que no depende de ns, a

outra principal ou antecedente, que depende de ns. Mais uma vez o

pensamento grego soube pensar a liberdade do homem, mesmo no

corao de um n de necessidades29. que a liberdade a condio de

possibilidade da tica, do poltico e do jurdico, ou, como escrever Kant,

da prtica. Por que coisas responderamos se nossos atos no fossem

imputveis a ns? A tragdia j apresenta essa condio sine qua nono

Conhece-se a clebre interpretao de Hegel para a An tgo na de

Sfocles; no final da tragdia, o equilbrio das leis foi restabelecido: se

um morto foi furtado lei dos vivos, um vivente ser furtado dos viventes

e devolvido morte. A lei da Cidade e a dos mortos so equilibradamente

respeitadas. Certamente no se trata aqui de indivduos, mas de relaes

de equilbrio entre dois universais. Mas a prpria condio da tragdia

27 Sobre este assunto, ver Jean-Pierre Vernant e Pierre Vidal-Naquet,

"bauches de Ia volont dans Ia tragdie grecque", in Mythes et tragdie en Grece

ancienne, Maspero, 1977, p. 43.

28 Ccero, De fato, XIV, 31.

29 Alasdair MacIntyre comenta claramente este episdio estico da liberda

de concebida em ltima instncia como uma conscincia reflexiva da necessida-

de: "Since human nature is part of cosmic nature, the law which governs the

cosmos, that of the divine Logos, provides the law to which human action ought

to be conformed. At once an obvious question arises. Since human life proceeds

eternally through an eternally predetermined cycle, how can human beings fail to

conform to the cosmic law? What alternatives have they? The Stoic answer is

that men as rational beings can become conscious of the laws to which they

necessarily conform, and that virtue consists in conscious assent to, vice in

dissent from, the inevitable order of things". (A Short History of Ethics, A

History of Moral Philosophy from the Homeric Age to the Twentieth Century,

Londres, Routledge & Kegan, 1966; p. 105 na reedio de 1998.)

20

HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA

21

, por conseguinte, a margem de liberdade na qual se relacionam

Antgona e Creonte: do ponto de vista do universal, no h escolha

possvel, pois o equilbrio dever ser restabelecido; do ponto de vista do humano,

entretanto, preciso postular uma liberdade elementar dos atores. A tica e o

direito sero remdios dessa liberdade.

No universo arcaico, incluindo a tragdia, a liberdade ainda in-

certa: o drama se encontra no enfrentamento de necessidade contra

necessidade, com um jogo livre, no sentido em que se diz que duas peas

que no se ajustam perfeitamente compem um conjunto essencial, mas mnimo.

Necessidade da lei da cidade contra necessidade da

lei dos mortos, ou ento "[...] o drama arcaico da luta entre o soberano

- prncipe ou conselho oligrquico - representando o grupo, as famlias

ciumentas de seus privilgios ancestrais e os indivduos preocupados com

independncia"3O. Depois tudo se soluciona, e subsistem apenas o Estado e o

indivduo, "...unidos pelo vnculo inteligvel do nomos. E a

plis conservar a unidade e a vida enquanto essas duas foras se reco-

nhecerem uma a outra como verdade, o cidado somente existindo para o

Estado, o Estado somente existindo para todos os cidados"3l. A plis

como organismo real e singular (e no como forma do Estado em

geral, sobre o modelo do Imprio Romano), como totalidade

tica32 uma das duas faces do controle da liberdade, sendo a outra a

via tica do organismo singular. Postulamos aqui que o movimento

originrio da reflexo nico, tornando-a definitivamente unitria.

Que movimento? Vamos partir de uma problemtica complexa, a

do Crmides de Plato, consagrado questo da moderao. Seria

de fato errneo dissociar as formas tica e jurdica do controle. A idia

de

moderao sugere que preciso tentar um domnio sobre os excessos.

Sabe-se que em geral os gregos abominavam a hybris, o excesso: a tica consiste

fundamentalmente em um regulamento da hybris. Mas necessrio precisar aqui

que a palavra hybris tem o sentido original de "ao ilegal". A hybris , desde a

Grcia Antiga, uma violao do nomos: um roubo, por exemplo. O sentido

passado posteridade - tentar ultrapassar os limites da natureza humana e

tolamente desafiar os deuses - secundrio. A hybris primeiramente o

oposto da dike33, uma violao da restrio legap4. Moderar dar a cada

um o que lhe devido: esse o ideal jurdico da isonomia, esse o ideal

tico, por exemplo, de um PIa to restabelecendo a justa repartio das

partes da alma. A unidade dessas duas formas da moderao, ou da

ponderao, constitui um ideal filosfico grego. precisamente aquele

que est em questo no Crmides. Scrates encarna a unificao dos

gneros de vida: o da cidadania e o da vida filosfica. "O sentido

profundo da refutao socrtica se encontra aqui", sublinha um

comentrio recente3s: "A sophrosyne no tem qualquer valor poltico

se a distinguimos de seu valor moral; o valor poltico da sophrosyne

perfeitamente inconsistente se no se junta a ele a considerao do gnero

de vida. [...] A refutao de Scrates insiste em afirmar que a distino

entre negcios privados e negcios pblicos no tem nenhuma pertincia

e no recupera certamente a distino entre o prprio e o

estrangeiro, entre o interior e o exterior, pois fazer poltica ou fazer

seus negcios sempre

33 Segundo Hesodo: a hybris da "raa de ferro" faz com que "o nico direito

seja a fora, e que a conscincia no exista mais"; a dike que recebe o encargo de triunfar

sobre essa desmesura; cf. Jacques Perron, "l'analyse des notions abstraites chez Hsiode",

Revue des tudes grecques, t. LXXXIX, julho-dezembro de 1976, p. 286.

30 Franois Chtelet, La naissance de l'histoire, Minuit, 1962; reedio de

Seuil, col. Points, 1996, t. I, p. 79.

31Ibidem.

32 Hegel, Principes de la philosophie du droit, 185.

34 Sobre este assunto: Werner Jaeger, Paideia, La formation de l'homme grec,

trad. Andr e Simonne Devyver, Gallimard, NRF, 1964, p. 137-8,510.

35 Marie- France Hazebroucq, La folie humaine et ses remedes, Platon,

Charmide ou De la modration, Vrin, 1997, p. 191-3.

22 HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA 23

ocupar-se de negcios exteriores e estrangeiros. Contudo, na Repblica,

esses negcios exteriores so aqueles de que cada um deve ocuparse em

funo do que est no interior da cidade justa, sendo subordinados ao que

o todo da cidade. Uma vez que perfeita a analogia entre a alma e a

cidade, as aes privadas do homem justo sero subordinadas ao que ele

, boa constituio do todo da alma. A moderao da alma remete

justamente ao conhecimento de si mesmo [...]. A aparente oposio entre

ao pblica e ao privada encontra resoluo na nica verdadeira

distino entre o si mesmo e o no-si: ocupar-se realmente de seus

negcios dispensar para fora de si o no-essencial, para se ocupar

apenas do essencial, orientar a inteligncia para as realidades inteligveis..

."

Podemos fazer duas breves observaes sobre essa percepo de

sabedoria socrtica. A primeira que se trata aqui, muito evidentemente,

do prprio Scrates. No certo que os gregos em seu conjunto tenham

tido espontaneamente essa viso da completude da tica, do jurdico e do

poltico. o inverso que parece muito bem sugerido aqui! No se trata de

uma refutao socrtica, contra um desprezo possvel, e sem dvida

corrente, pela independncia da esfera jurdico-poltica? Mas no ao

mesmo tempo a afirmao de um ideal filosfico socrtico e grego da

unidade necessria das condutas poltica, jurdica e tica? A segunda

observao concerne oposio da esfera pblica e da esfera privada.

preciso, sem dvida, ressaltar a originalidade e a complexidade da

posio global da civilizao grega. Ao contrrio do que ser a grande

inveno da modernidade europia, trata-se antes de tudo de pensar uma

unidade superior do privado e do pblico sob a gide de uma distino do

essencial (a conduta filosfica, sob formas mltiplas e tantas escolas) e do

no-essencial (a vida sem reflexo, no merecendo ser vivida). H

realmente uma "vida privada" grega. Assim, no mbito da sexualidade,

Michel Foucault nos ensina que a esposa pertence a essa esfera

estritamente privada, da qual se fala muito pouco ou nada. O erotismo

"pblico", aquele das relaes com as cortess e principalmente aquele da

homossexualidade,

valorizad036: pode-se ler a a virtude ou no daquele que sabe amar com

moderao. O privado parece se realizar no pblico: a tica deve se

manifestar. Ela est por natureza projetada na esfera das relaes

jurdicas.

No sem propsito esclarecer a prtica grega do direito pela pr-

tica da tica e, especificamente, junto com Michel Foucault, a apreen

so de regras jurdicas por aquelas que regem a sexualidade. No incio

a metfora mdica que j mencionamos. Plutarco poder dizer sem

exagero, no incio dos Preceitos de sade, que filosofia e medicina per-

tencem a "um nico e mesmo domnio" (mia khora37). "A melhoria, o

aperfeioamento da alma que se busca na filosofia, a paidia, que esta

deve assegurar, pinta-se cada vez mais de cores medicinais" ao longo da

histria da Antiguidade, observa Foucault38. O exerccio filosfico uma

terapia de si mesmo: ele o tico. Ora, essa atividade consagrada a si

mesmo no um exerccio de solido, mas uma verdadeira prtica so

cial: primeiramente, ele ocorre em estruturas mais ou menos

institucionalizadas, como foram as comunidades neopitagricas ou

epicuristas, bem como na Academia platoniana ou no Liceu aristotlico.

preciso um quadro institucional para essa aplicao em si mesmo. Nas

escolas, a tica tem por objeto o jurdico, em um sentido metafrico

certamente, pois o domnio do direito o da cidade, e no o da escola.

Mas a escola uma cidade dentro da cidade. A tica somente se exerce na

cidade e para a cidade. O caso da figura epicurista tem sem dvida o

significado de uma decadncia gritante do perodo helenstico: assumindo

a absteno poltica do sbio, o epicurismo reduz o quadro "polti

36 Sobre esse assunto, alm de Foucault, ver: Claude Moss, Splendeur et misere

de Ia courtisane grecquej e Maurice Sartre, L'homosexualit dans Ia Grece ancienne,

artigos retomados em La Grece ancienne, coleo apresentada por Claude

Moss, Le Seuil, 1986.

37 Plutarco, De tuenda sanita te praecepta, 122e.

38 Michel Foucault, Histoire de Ia sexualit, t. III, "Le souci de soi", Gallimard,

NRF, 1984, p. 71.

24

HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA

25

co" do exerccio tico a um grupo de amigos. Essa evoluo arranca a tica de

seu solo poltico. possvel ver nisso uma amarga constatao da ambio

poltica grega: Lon Robin, em seu estudo sobre A moral antiga39, sugere que "a

tica, como cincia distinta, se constituiu em uma poca relativamente tardia, e

depois que os filsofos foram desencorajados de realizar pela via poltica uma

reforma prtica dos costumes". A tica no se torna uma disciplina autnoma a

no ser pelo efeito da decadncia da autonomia da prpria plis no mundo

helenstico. Mas o ideal da idade de ouro da filosofia e da poltica gre

gas era muito mais se assistirem juntos o indivduo e a plis, um com o

outro e um para o outro.

No sculo lU a.c., o desmoronamento das cidades-Estados pe em

questo essa herana. Se aceitamos o anacronismo, pode-se evocar uma

espcie de primeira "globalizao": a interpretao dos mundos gregos e no-

gregos encobre a identidade poltica propriamente helnica. Permanece a

possibilidade de um desvio na idia de autonomia na tica: que cada um, pelo

menos se for sbio, se torne uma cidade autrquica. Ora, mesmo nesse

novo contexto explodido do universo grego, o go

verno tico permanece como fundamento de todo governo poltico.

Segundo uma clara e sinttica expresso de Foucault, "a racionalidade do

governo dos outros a mesma que a racionalidade do governo de si mesmo":

" o que explica Plutarco no Tratado para o prncipe sem experincia:

no se poder governar se no se governado. Ora, quem deve dirigir o

governante? A lei, certo; todavia no preciso entend-Ia como a lei escrita,

mas antes como a razo, o lagos, que vive na alma do governante e no

deve jamais abandon-Io"4. A fase "decadente" da ci

vilizao grega nesse famoso sculo lU a.c., que viu florescer as doutrinas

epicurista e estica, no faz mais que exacerbar um trao profundo

da idia grega do poltico: a arte de governar a si mesmo se torna um

fator poltico cada vez mais determinante das leis no momento em que

surge uma dvida sobre a fora imperativa e transformadora das leis.

Para que serve uma boa lei, se ela est a servio de um governante que

no sabe governar a si mesmo? S a tica pode dar uma consistncia

forma jurdica.

Esta ltima proposio exige algumas explicaes. Ela no quer

dizer que o pensamento grego em geral confunde, para utilizar termos

modernos, moral e poltica, ou normas morais e normas jurdicas. bem

evidente que existe um trabalho de distino desses domnios na reflexo

antiga. Para especific-Io de forma simples e prosaica, basta constatar

que na obra de Aristteles so bem diferenciados os trabalhos sobre as

constituies e aqueles sobre a tica a Eudemo ou a Nicmaco. Mas o

caminho da reflexo, que conduz avaliao dos atos

individuais ou coletivos, unificado em torno da determinao comum de

um Bem41. Esse Bem no propriamente nico. Politicamente, sabese

que a diversidade de Bens foi extrema. Werner Jaeger nos faz ver que os

Estados gregos "supem ideais espirituais diametralmente opostos" e que

"esse contraste certamente um dos fatos primordiais da histria poltica

grega". Alm disso, escreve ele: "trata-se de um elemento capital na

histria do esprito grego. Ignorar o fato de que o ideal poltico da Grcia

estava longe de ser uniforme nos tornaria incapazes de compreender a

prpria essncia da cultura helnica, essa cultura que se caracteriza, para

terminar, por um violento conflito interno com uma reconciliao em

sntese harmoniosa e triunfal"42. Mas a pluralidade dos ideais polticos, e

conseqentemente das concepes do Bem, no pe jamais em questo a

idia de uma plis como totalidade tica, e no simplesmente como um

todo poltico. Os gregos "no concebiam que pu

desse existir uma relao estritamente utilitria e material entre virtude

39 Lon Robin, La Morale antique, Paris, 1938; PUF, Nouvelle Encyclopdie

philosophique, 1963, p. 169.

40 Op. cit., p. 110. 41 Cf Alasdair MacIntyre,A short History of Ethics, op. cit., p. 87. 42

Werner Jaeger, Paideia, op. cit., p. lll.

26 HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

A FUNDAO GREGA 27

cvica e salvaguarda da comunidade. A seus olhos, a plis constitua um

universal dotado de uma base religiosa"43. Uma vez que a humanitas

assimilada vida no seio de um Estado, uma vez que viver para o ho

mem no nunca viver biologicamente e de forma passiva (a forma

frustrada da bios), mas sempre, de forma ativa, tomar parte na vida

comum (polituestai), a idia de Lei elevada mais alta dignidade na

escala da civilizao humana. Nesse sentido, pode-se dizer como Jaeger

que "a lei representa o estgio mais importante no desenvolvimento da

cultura helnica" e que ela foi "a forma mais durvel e universal da ex

perincia moral e judiciria da Grcia"44. Herclito no escreveu que "o

povo deve combater por suas leis como por suas muralhas"? (Diels, frag

mento 44). A lei ento a melhor das defesas da cidade, e no se saberia

cantar seu elogio o suficiente4s. Ora, se legislar uma atividade eminen-

temente nobre, o apangio dos sbios, ela depressa voltar para o filsofo

exerc-Ia, prepar-Ia: nas Leis ou na Repblica, Plato se transforma

de filsofo em legislador; no final da tica a Nicmaco46, Aristteles faz

seus votos a um legislador para realizar o ideal que ele acaba de formu

lar. O legislador, como o filsofo e o poeta, um educador. Alis, Jaeger

observa que um trao prprio da mentalidade grega citar freqente

mente o legislador ao lado do poeta. PIa to dir no Pedro47 que o legis

lador um "autor" e que ele semelhante ao poeta. A poesia e a

legislao

so prximas uma da outra. Sem dvida remetem a uma mesma sophia, a

uma mesma sabedoria. O prprio Hesodo, em sua Teogonia48, pe em

paralelo a sophia do poeta e a sophia dos reis. As mesmas musas devem

inspirar os poetas e os reis sensatos! O prprio Slon qualificava como

soph a atividade potica. A aret, a excelncia, pode ser colocada sob a

tutela da sophia: pelo menos o que afirma um poema de Tognis49. a

obra de Pierre Hadot que nos pe no caminho dessa preeminncia final da

sabedoria sobre a legislao, esta no sendo mais que uma das

manifestaes da primeira. Eis ento (ainda!) uma "idia fundamental na

Antiguidade", a idia "do valor psicaggico do discurso e da importncia

capital do domnio da palavra. A palavra opera em dois registros

aparentemente muito diferentes: o da discusso jurdica e poltica (os reis

praticam a justia e apaziguam as querelas) e o do encantamento potico

(os poetas por seus cantos mudam o corao dos homens)"so.

3.5 Direito e sophia

No fundo, a lei realmente um problema grego? No ela um sim-

ples avatar da grande convico de que homem e sociedade podem estar

doentes e que suas afeces podem e devem ser tratadas pelo discurso? A

aret, essa clebre excelncia tica, pode ser atingida por homens que se

dedicam ao amor da sophia: a filo-sofia. Se toda concepo do direito se

baseia em uma antropologia particular, como sugere, por exemplo, um

terico contemporneo flamengo, Jan M. Broekmans1, a antropologia dos

gregos tem de original o fato de que ela se abstm de pensar na idia de

um mal radical: o homem doente, mas curvel. A idia de lei ento

extraordinariamente paradoxal: colocada o mais prximo possvel do

tumulto desencorajador das paixes humanas, situada s portas da hybris

na qual se afunda sem cessar o humano, ela

43 Ibidem, p. 127.

44 Ibidem, p. 144.

45 Werner ]aeger, Ioge de Ia Loi, BulIetin Guillaume Bud, 1. VIII, 1949.

46 Aristteles, tica a Nicmaco; a esse respeito, ver: Werner ]aeger,

Paideia, op. cit., n. 38, p. 511-

2.

47 Plato, Phedre, 257d e 278c.

48 Hesodo, Thogonie, 80-103.

49 Tognis, Poemes Igiaques, 1072.

50 Pierre Hadot, Qu'est-ce que Ia phiIosophie antique?, Gallimard, col. Folio,

1995, p. 41.

51 ]an M. Broekman, Droit et anthropologie, LGD], 1993 (traduzido do ho

lands), capo I, sees 2 e 3 principalmente.

28 HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

IIII1 promete no obstante, com uma desconcertante serenidade, a possibi-

lidade de uma terapia do homem pelo homem por intermdio do discurso.

A importncia do legado grego em matria de textos polticos e jurdicos,

o prestgio inaudito conferido pela inveno da democracia, a obsesso de

identidade da Europa moderna que, em seus sonhos genealgicos,

desejar tanto se definir como herdeira direta de Iscrates, de Demstenes

e de todos os discursos polticos gregos escandidos pela instituio

escolar (pelo menos at uma poca recente, e que no se espera o retorno,

quando esses nomes ainda evocavam aos alunos uma idade de ouro

intelectual e poltica), fizeram sem dvida com que a reflexo

propriamente jurdica e poltica grega tomasse o lugar, na memria

coletiva (quer dizer, essencialmente institucional), da ambio mais

profunda e mais ampla de oferecer ao homem uma salvao quase

unicamente intra-humana pelo exerccio do logos: a palavra e a refle-

xo. Os trabalhos de Pierre Hadot, como os de Michel Foucault,

certamente reequilibram essa imagem. A lei no um problema grego. O

que preocupa a civilizao grega a restituio do homem ao que digno

de ser humano, pelos exerccios variados e complementares da diettica,

da ginstica, da tica e das leis. A lei filosfica no pensamento grego

porque ela faz parte (e no mais que uma parte) do amor fundamental

que deve desenvolver pela sophia.

Esse amor pela sophia tem ocorrncias mltiplas, para no dizer

formas quase contraditrias na marcha da evoluo das doutrinas filo-

sficas. Seria absurdo negar as profundas diferenas doutrinais que exis-

tem entre as concepes da prtica de si e da relao jurdica e poltica

para com outrem no seio de uma comunidade ao longo de uma histria

que vai dos pr-socrticos a Pancio de Rodes, isto , at o sculo II a.c.

Plato,Aristteles, os cirenaicos, os cnicos, depois Epicuro e os esticos,

para citar apenas os momentos mais marcantes, colocam pedras

fundamentais e determinantes no edifcio plural do pensamento grego.

Contudo, no prprio seio dessa variedade, outro trao marcante pode ser

apontado como uma constante do pensamento grego da lei e do direito. O

amor pela sophia, o desejo de aperfeioar que se manifestam

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29

A FUNDAO GREGA

no esprito grego das leis tm mais isto de extraordinrio: eles se expri

mem sob a forma de uma confiana no logos escrito. O nomos arcaico

no escrito: ora, ser considerado como um progresso incontestvel

do nomos o fato de se tornar um discurso escrito. Sobre este ponto,

permitimo-nos aqui duas breves anlises.

3.6 A questo da melhor lei

A primeira de ordem histrica, mas tem uma implicao filos

fica evidente. Se a idia grega de lei parece supor inicialmente a

idia de

que se possa aperfeioar o ser humano, ou restitu-Io ao que deva ser

sua essncia, preciso igualmente colocar que a prpria lei perfectvel.

um problema que se coloca em primeiro lugar de modo prtico, real

mente prosaico. Aristteles o resume em sua Poltica (lI, 8), quando

examina a constituio ideal elaborada por Hipodamos de Mileto: "

til ou nocivo substituir as leis ancestrais por outras leis melhores?" A

questo saber se h um progresso possvel na ordem das leis e se, de

modo mais preciso, esse progresso ocorre pelo efeito da substituio de

leis novas pelas patrioi nmoi, quer dizer, pelas leis ancestrais. Arist

teles, fiel ao seu mtodo de exame de teses e antteses, faz anlise dos

argumentos possveis. Por um lado, parece bem estabelecido que as cin

cias e as tcnicas s conheceram o progresso libertando-se das tradi

es ancestrais, e que os ancestrais no tinham a cultura nem a

inteligncia dos contemporneos, o que faz com que obedecer s suas

prescries seja estpido: o critrio de uma boa lei deve ser a excelncia

(agathon) e no a velhice. Por outro lado, parece que uma lei no pode

ser verdadeiramente comparada a uma tcnica ou a uma cincia: a lei

s exerce uma ao educativa quando se adquiriu o hbito de viver se

gundo sua prescrio. H, portanto, um risco inerente em toda refor

ma: uma lei modificada com muita freqncia perder sua fora de lei.

Esse debate entre uma posio conservadora e um movimento

reformado r recorrente no pensamento grego do direito. O

princpio

do respeito s tradies ancestrais foi por longo tempo muito forte.

Por

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I1I1

II11

~

30 HISTRIA DA FilOSOFIA DO DIREITO

certo houve sobre esse assunto a palavra aparentemente definitiva de

Hesodo: nomos d' arkhios ristos, a lei dos ancestrais a melhor lei. A

invocao das patrioi nmoi permaneceu por muito tempo como um

argumento poltico nos tempos difceis em que se debateram opes

opostas, mas sempre extremistas: por ocasio do advento de regimes

autoritrios, de forma tirnica ou oligrquica, a aspirao s patrioi

nmoi foi o grito de guerra daqueles que reivindicavam a liberdade em

parte perdida; no advento de uma democracia extremista, o retorno s

patrioi nmoi foi inversamente a palavra de ordem dos reacionrios ou

dos moderados. Preciso e clarividente, Tucdides saber relatar suas

discusses, por exemplo aquelas do ltimo tero do sculo V a.c. Ora, a

prpria existncia de um debate recorrente sobre o progresso proble-

mtico das leis mostra a que ponto a civilizao grega no considerava o

domnio jurdico como uma simples tcnica entre outras. Parece que o

progresso que tem curso nas cincias e nas tcnicas no poderia ser

reconduzido na ordem jurdica de forma no problemtica. que a lei

retoma terapia do ser humano completo, para o qual ela apenas um

dos tratamentos. No certo que seja inteiramente pensvel um progresso

na ordem teraputica. Medita-se em Rousseau, bem mais tarde: o

progresso das cincias e das tcnicas implica menor progresso moral? O

exame da civilizao grega nos coloca em face de uma situao, no fundo

sempre paradoxal: os gregos, por um lado, devem acreditar na idia de

um progresso possvel na ordem dessa tekhne particular que o

estabelecimento das leis. As leis, no sentido do direito positivo, devem

ser aperfeioveis, sem dvida alguma. Mas ao mesmo tempo, uma vez

que o direito no saberia ser verdadeiramente uma tekhne, no certo que

as novas leis sejam melhores que as antigas: o uso bem estabelecido das

patrioi nmoi foi aprovado, e j se conhecem suas virtudes e seus

limites teraputicos. Condena-se, por um lado, o carter "brbaro" de

certas leis arcaicas (como fazem Tucdides e Aristteles, por exemplo),

celebra-se tambm o progresso tcnico dos corntios para justificar o

valor renovador de Atenas em oposio ao imobilismo de Esparta; mas

pode-se concluir, por outro lado, que sbio e prudente

31

A FUNDAO GREGA

se ater s leis j estabelecidas, mesmo que apresentem algumas eviden

tes imperfeies. Desde ento, o debate entre as patrioi nmoi e o

agathon ou o riston, entre o antigo e a "boa" ou a "melhor" lei, remete

talvez, em ltima instncia, idia de que a melhor das leis no pode

ser positiva, que ela est inscrita em uma ordem superior: a ordem da

"natureza", ou das essncias. Se nos permitimos brincar com o duplo

sentido da palavra arcaico, possvel considerar que o debate jurdico

na ordem temporal, que preocupa os gregos tanto e de maneira to du

radoura - as novas leis podem verdadeiramente ser melhores que as an

tigas? - recorta um debate sobre a fundao das leis na ordem dos

princpios: o nomos remete physis. O progresso consistir na transfor

mao do nomos, de palavra em discurso escrito, de tradio perpetua

da em logos reflexivo. Ora, essa ltima assero tem igualmente um

alcance problemtico no universo conceitual grego. 3.7 A lei e sua escrita

Com efeito, e esta ser nossa segunda observao, a lei se tornou,

no curso da constituio da civilizao grega clssica, uma questo

de

escrita: o direito se escreve. Sabe-se por Aristteles que a

constituio

ateniense de Slon foi gravada, em seguida de Drcon. O objetivo

desse

trabalho de escrever foi primeiro de publicidade: tratava-se de tornar a

lei visvel para todos. Mas ao mesmo tempo a escrita prende a palavra

ao tempo e manifesta a permanncia da lei. Isso pouco espantoso para

a considerao moderna. Ora, essa insistncia na escrita do no mos, que

assume assim um valor positivo, central no universo grego, ao mes

mo tempo que espantoso. Ela central primeiro porque toda a socie

dade poltica, toda a politia, condicionada pela escrita. A cidadania

supe a roupagem do equivalente a um estado civil. O nome dos ado

lescentes e o demos ao qual pertencem so escritos sobre tabletes. O

katalogos, dir Xenofonte em sua Constituio de Esparta, faz parte in

tegrante da organizao da cidade. Para governar no necessrio re

gistrar pela escrita (anagraphein) os indivduos e os bens? Uma

passagem

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HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO A FUNDAO GREGA 33

de uma esclarecedora introduo s tradues da Constituio de

Esparta

de Xenofonte e da Constituio de Atenas de Aristteles atrai nossa aten-

o para o carter aparentemente paradoxal de uma tamanha valoriza-

o da escrita pelo direitos2. geralmente admitido, com efeito, que o

pensamento grego e mais singularmente o pensamento de Aristteles

depreciaram globalmente a escrita (grmmata) em benefcio da voz

(phon). A hierarquia aristotlica no De interpretatione faz da voz um

smbolo dos estados da alma, e da escrita um smbolo da voz; smbolo

de smbolo, a escrita est mais longe da inteno de significado. Jacques

Derrida interpretou essa teoria como um fonocentrismo constitutivo

da metafsica ocidental: um primado da palavra e da voz sobre a escri-

taS3. verdade que Aristteles e Plato realam o carter confuso das

leis escritas: por definies gerais, elas no podem atingir a perfeio

de ser imediatamente explcitas sobre todos os casos particulares. Mas,

fora essa observao, que menos uma crtica do que uma constatao,

preciso realmente admitir, com D. Colass4, que "... mesmo que se seguisse

Derrida em uma colocao luz do logocentrismo de Plato e da filosofia

ocidental, seria preciso sustentar que, na e