HORAS EXTRAS – PARTE II

- BANCO DE HORAS E COMPENSAÇÃO DE JORNADA –

Tanto o banco de horas bem como a compensação de jornada são alternativas previstas na legislação para que o empregador não arque com o pagamento de horas extras. Nos dois casos, portanto, o empregado embora, por vezes, exceda a jornada de trabalho.

Na COMPENSAÇÃO DE JORNADA temos acordo através do qual as horas excedentes das normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não trabalhadas são futuramente repostas. Para compensação é fixado um módulo.

A compensação de jornada, usualmente, é realizada no módulo semanal, nesses casos, bastando a prévia pactuação entre as partes. Mas, há possibilidade de que venha ser realizado dentro de 120 dias, nestes casos, desde que exista acordo ou convenção coletiva.

Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem compensação integral da jornada extraordinária, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extraordinárias não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão, cabendo ao empregador, se o empregado for credor e não devedor de horas à época da rescisão do contrato de trabalho pagar os reflexos incidentes sobre as demais verbas trabalhistas, férias, aviso prévio, décimo terceiro salário, recolhimentos de FGTS.

No BANCO DE HORAS, da mesma forma que na COMPENSAÇÃO DE JORNADA, o trabalhador presta horas excedentes à jornada, as acumula, e as compensa usufruindo de folgas compensatórias. No entanto, as compensatórias devem ser gozadas respeitando lapso mínimo de 1 ano, caso contrário, caso o empregado preste horas extras, mas não as compense dentro deste lapso mínimo ser-lhe-á devido o pagamento das horas extras.

O BANCO DE HORAS, necessariamente, deverá estar disposto em acordo coletivo (celebrado entre sindicatos da categoria e empresa) ou convenção coletiva (celebrado entre sindicatos da categoria – empregador x empregado).

Em caso de rescisão do contrato de trabalho tanto em situações amparadas pelo regime de BANCO DE HORAS como naquelas amparadas pelo regime da COMPENSAÇÃO DE JORNADA, se o empregado configurar como devedor da reposição de carga horária, pergunta-se: o empregador poderá efetuar o desconto no termo de rescisão de contrato de trabalho (TRCT)??Resposta – Não há solução pacificada a respeito desse assunto. Nesses casos, na prática, para que a empresa não sofra riscos por ajuizamento de demandas trabalhistas é ideal que observe a tendência mais protetiva ao trabalhador.Mas, na verdade, a dois entendimentos:Há quem entenda que o risco do negócio é atribuído ao empregador, portanto, o desconto é vedado.

Há quem entenda o contrário, de modo que o empregador esta autorizado a descontar o valor correspondente ao débito de horas com outros direitos trabalhistas dos quais fosse devedor em razão da dispensa.

Pergunta-se: Mesmo em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa o empregado terá direito a receber o saldo de horas acumulado por banco ou compensação???Resposta – Sim, pois os efeitos da justa causa atingem somente as verbas resilitórias do trabalhador e não aquelas cujo direito ele já adquiriu. O mesmo ocorre com o pagamento de férias não gozadas que, mesmo em se havendo rescisão por justa causa, são devidas ao empregado.

Observação Importante: Mesmo nos casos de regime de BANCO DE HORAS e COMPENSAÇÃO DE JORNADA, o empregado não poderá exceder a prestação de 2 horas extras diárias.

Pergunta-se: E se o empregado exceder a prestação de 2 horas extras diárias, quais são as conseqüências ao empregador???Resposta – Não suficiente as conseqüências já vistas no material anterior, teremos que, caso o empregado desligado venha, eventualmente, ajuizar reclamação trabalhista em face de seu ex empregador, poderá, eventualmente, pleitear horas extras, mesmo tendo gozado de banco de horas ou compensação de jornada.Isto porque, a desobediência da norma – isto é, a vedação da ultrapassagem do limite de 2 horas extras diárias – pode acarretar a anulação da cláusula instituidora do banco de horas ou da compensação de jornada.Uma vez anulada, não há que se falar em compensação tampouco banco, portanto, as horas extras serão, naturalmente devidas.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – PERGUNTA: A ULTRAPASSAGEM DO LIMITE DIÁRIO DE HORAS EXTRAS, 2 HORAS, SEMPRE ACARRETARÁ ANULAÇÃO DA CLÁSULA DE COMPENSAÇÃO OU BANCO DE HORAS E AUTUAÇÃO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO AO EMPREGADOR????

Resposta – A CLT prevê duas situações extraordinários que admitem a prestação de horas extras além do limite legal. São elas: a) casos de força maior e b) conclusão serviços inadiáveis.Os casos de força maior, são aqueles relacionados à intempestividade da natureza. Por exemplo, os funcionários de um hotel tiveram que estender a jornada além do limite legal, em razão de um terremoto ou um cataclisma na região.Os casos de conclusão de serviços inadiáveis estão relacionados aqueles serviços que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho para fins de se evitar prejuízo, não podendo ser abandonados somente em função do término da jornada.Contudo, não justifica a consecução de horas extras além da jornada por serviços inadiáveis sob qualquer alegação, já que esta deve estar relacionada à essência da atividade bem como à necessidade imperiosa de se estender a jornada.

Não justifica, por exemplo, um parque diversão exigir jornada extra além do limite sob alegação de público excessivo. Porque o negócio principal do empregador, nesse caso, é atender público não importa se excessivo, deve manter estrutura para tanto.Mas, é justificada a exigência de jornada extra além do limite legal em casos que o empregador exerce atividade relacionada em produto perecível e, em razão de uma guerra ou de uma calamidade pública, houve necessidade de que os empregados excedessem a jornada.

De qualquer forma, tanto em casos de força maior como nos casos de caso fortuito, as horas extras excedentes ao limite legal são pagas normalmente pelo empregador. Outrossim, tanto num caso como no outro a lei estabelece limite para exercício de horas extras além do limite correspondente ao máximo de 2 horas extras, além das duas já prestadas.

REGISTRO DE PONTO – Em regra, o empregador de funcionários submetidos a controle horário, deve proceder o registro de horário.Há exceção fixada pela CLT, ou seja, os estabelecimentos com até 10 empregados são desobrigados da marcação dos horários.Assim, aqueles em que trabalharem mais de 10 empregados terão, obrigatoriamente, de anotar a hora de entrada e saída, em registro mecânico, manual ou eletrônico.

- INTERVALOS –

Há várias espécies de intervalo: a) intrajornada; b) interjornada e c) especiais.

Os intervalos interjornadas observam que entre duas jornadas deve haver um intervalo mínimo de 11 horas, daí porque não pode o empregado assumir serviço em um dia sem antes ver respeitado esse descanso em relação ao fim do trabalho do dia anterior. É entendimento jurisprudencial o direito à remuneração como extraordinárias das horas decorrentes da inobservância desse intervalo para absorção do descanso semanal. Vale dizer que os empregados tem o direito às 24 horas do repouso semanal, mais as 11 horas do intervalo entre duas jornadas.

A lei também obriga a concessão do intervalo intrejornada (dentro da jornada) da seguinte forma:- 15 minutos, quando o trabalho é prestado por mais de 4 horas e até 6 horas.- 1 a 2 horas nas jornadas excedentes a 6 horas.

O intervalo intrejornada não é computado na jornada de trabalho. Isto significa que o empregado trabalha por 8 horas, em regra, e descansa 1 hora. Isso é, além das 8 horas trabalhadas. No entanto, se não for concedido o intervalo intrajornada, deverá ser pago a título de horas extras.

São considerados especiais os intervalos do pessoal da mecanografia, estendido aos digitadores, de 10 minutos após 90 minutos de trabalho, computáveis na jornada; de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia, de jornadas variáveis e que são de 20 minutos após 3 horas; de pessoal de minas

e subsolo e que são de 15 minutos após 3 horas computáveis na jornada de trabalho; intervalos em número de 2, com duração de 30 minutos cada um, da mulher com filho em idade de amamentação.

- PRESCRIÇÃO TRABALHISTA –

Os direitos trabalhistas também se submetem a prazo prescricional definido pela Constituição Federal. Isso é, se o interessado em ajuizar reclamação trabalhista (processo) não o propuser em determinado prazo perderá o direito de receber o que entende devido.

Há duas espécies de prescrição:

- PRESCRIÇÃO BIENAL – Após a rescisão do contrato de trabalho, o empregado possui prazo de 2 anos para ajuizar sua reclamação trabalhista. Caso contrário, se não observar a regra, não poderá fazê-lo em razão da prescrição.

- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – O trabalhador tem direito de receber as verbas relativas a 5 anos contados do ajuizamento da ação (reclamação trabalhista) para trás.

Assim, vamos analisar as duas espécies de prescrição no exemplo seguinte:

Suponha que funcionário trabalhou 10 anos em empresa X.Foi demitido em 25/11/2007 e entende que lhe são devidas diferenças por prestação de horas extras. Em 25/11/2008, este funcionário ajuizou reclamação trabalhista. Houve prescrição de seus direitos???

Resposta – Vamos, neste problema, analisar as diversas espécies de prescrição.

Não há que se falar em prescrição bienal, que é o prazo para ajuizar a reclamação trabalhista. Isto porque, este funcionário teria até 25/11/2009 (prazo de 2 anos, contados do desligamento) para ajuizar a reclamação trabalhista. Propôs a ação no prazo, portanto, não há prescrição bienal.

No entanto, temos, ainda, que analisar a existência de prescrição qüinqüenal, ou seja, se há verbas que não podem mais ser requeridas.

O empregado, no nosso exemplo, propôs a ação em 25/11/2008 e trabalhou 10 anos para o empregador reclamado.

Assim, a partir de 25/11/2008, vamos contar 5 anos de modo retroativo e teremos a data de 25/11/2003.

Concluindo, este empregado terá direito de receber somente verbas devidas a partir de 25/11/2003, muito embora tenha trabalhado na empresa por período

mais longo, ou seja 10 anos. Os anos anteriores, no nosso exemplo, foram abrangido pelos efeitos da prescrição quiquenal.

Temos, portanto, prescrição bienal mas não temos prescrição quiquenal.