Icms-transporte e comunicação (aula Tácio Lacerda Gama)

ICMS- Transporte e ICMS-Comunicação

Legitimidade e Apuração

Tácio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-SP, onde obteve os títulos de doutor e mestre em direito,

Sócio do Barros Carvalho Advogados Associados

Formas de Estudar Direito Tributário

Legitimidade (Competência)

Versus

Apuração (RMIT)

Tacio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Legitimidade dos TributosFeita pela análise da Competência Tributária

C = E . M

[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

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Critérios de análise da Legitimidade do ICMS

1) Quem pode criar?

2) Como deve ser criado?

3) Onde deve ser criado?

4) Quando deve ser criado?

5) Sobre o que pode incidir?

6) Quais os condicionantes positivos?

7) Quais os condicionantes negativos?

8) Quais são as regras gerais?

Tacio Lacerda Gama


Apuração do ICMS-Transporte e ICMS-Comunicação

Feita pela análise da RMIT

Hip [Cm(v.c). Ce. Ct]. Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

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Critérios de análise da apuração do ICMS

1 – Que torna o tributo devido?

2 – Onde o tributo se torna devido?

3 – Quando ele se torna devido?

4 – Quem deve pagar?

5 – Quem deve receber?

6 – Como se calcula o que deve ser pago?

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Quem pode criar o ICMS-Transporte?

Enunciado Constitucional

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

Efeitos imediatos Exceção ao artigo 150, V(limite ao

tráfego de pessoas e bens;

Transporte municipal conferido aos municípios (competência residual), constante do item 16.01 da LC116/03.

Cada estado tem o seu ICMS-Transporte;

Há normas gerais, com especial destaque para o CTN, para imprimir uniformidade na tributação do ICMS-Transporte.

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Como o ICMS-Transporte deve ser criado?

Diplomas fundamentais do ICMS-Transporte

Constituição Federal de 1988

Regulamentos estaduais (RICMS/SP)

Leis Estaduais (SP – Lei 6374/89)

Código Tributário Nacional, LC 24/75, LC 87/96, Resoluções do Senado (RES.22/89), Convênios

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

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Onde e quando o ICMS-Transporte pode ser criado?

No local em que é exercida a sua competência.

A qualquer momento, respeitado o regime jurídico tributário vigente.

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Sobre o que pode incidir o ICMS-Transporte?

Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e

ao Distrito Federal instituir impostos sobre:


Que torna o ICMS devido?

Obrigação de fazer;

Transporte interestadual ou intermunicipal;

Onerosidade;

Ainda que transporte tenha se iniciado no exterior;

Não precisa estar vinculado à circulação de mercadoria;

Contratação autônoma?

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Definição prescritiva do conceito de transporte

Código Civil, Lei 12.406/2002:

Artigo 730.

Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Código Tributário Nacional:

Artigo 110.

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

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Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS-Transporte?

Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)- Isonomia (art. 150, I)

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Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS-Transporte?

Princípios especiais do ICMS-Transporte

• Não-cumulatividade;

• Seletividade;

• Preponderância

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Quais os condicionantes negativos à criação do ICMS-Transporte?

Imunidades tributáriasa) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Art. 155, §2º., inciso X: Não incidirá:a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços

prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

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Normas Gerais – ICMS-Transporte (antecedente)

• Critério temporal: início da prestação do serviço de transporte, quando prestado no país (LC 87/96, art. 12,V) ou ato final de transporte quando o serviço teve origem no exterior (LC 87/96, art. 12,VI)

• Critério espacial: local onde teve início a prestação do serviço de transporte, quando prestado no país (LC 87/96, art. 11,II, a) ou ato final de transporte quando o serviço teve origem no exterior (LC 87/96, art. 11,II, c)

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Normas Gerais – ICMS-Transporte (consequente)

• Critério Pessoal: ativo = estado em onde teve início a prestação do serviço de transporte, quando prestado no país (LC 87/96, art. 11,II, a) ou ato final de transporte quando o serviço teve origem no exterior (LC 87/96, art. 11,II, c); passivo = qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que essas prestações se iniciem no exterior. (LC 87/96, art. 4º.)

• Critério Quantitativo: base de cálculo = o preço do serviço de transporte de passageiros (valor da passagem) ou de cargas (valor do frete) (LC 87/96, art. 13,III); alíquota -NÃO ESTÁ DEFINIDA EM LEI COMPLEMENTAR

• OBS: SP tributa a 18% (op. Internas), 12% (interestaduas S e SE; origem do exterior; destinada a pessoa não-contribuinte de outro estado; transporte aéreo), 7% (interestaduais N, NE e CO+ ES), 4%(transporte aéreo de carga e mala postal)

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Modelo – conhecimento de transporte

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Questões polêmica sobre o ICMS-Transporte

Subcontratação e redespacho;Autotransporte; Serviço de transporte internacional;Transporte multimodal de cargas;Transporte de livros, jornais e periódicos;

O transporte praticado pelos Correios (RE 627051 RG/PE)

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Convênios CONFAZ (exemplos)

• Convênio ICMS nº 37/89 - autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS na prestação de serviços de transporte de passageiros com características de transporte urbano ou metropolitano, conforme estabelecido em legislação estadual.

• Convênio ICMS nº 99/89 - autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção de ICMS às prestações de serviços de transporte rodoviário intermunicipal ou interestadual de passageiros realizados por veículos registrados na categoria de aluguel (táxi).

• Convênio ICMS nº 82/95 - autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS às doações de mercadorias efetuadas ao Governo do Estado, para distribuição gratuita a pessoas necessitadas ou vítimas de catástrofes, em decorrência de programa instituído para esse fim, bem como à prestação de serviço de transporte dessas mercadorias.

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Jurisprudência relevante

• TRIBUTÁRIO – ICMS – EXONERAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Exoneração tributária das operações de transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação. Confronto entre a L.C. 87/96 e a Constituição Federal. 2. As imunidades tributárias tem sede eminentemente constitucional, por isso que a sua interpretação compete, por determinação expressa da Carta Maior, ao Colendo Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso não conhecido. (RESP 412.063/RO, rel Min. Luiz Fux, julg. 03/10/2002, publ. DJ 28/10/2002)

• (ADI 4016 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2008, Dje 23.04.2009)

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• DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE O TRANSPORTE DE MERCADORIAS – FRETE – SUBORDINADO À CLÁUSULA CIF (CUSTO, SEGURO E FRETE). NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas da causa, concluiu que a ora agravante já se ressarciu dos valores relativos ao ICMS incidente sobre o transporte de mercadorias, realizado sob o regime de preço CIF (custo, preço e frete). 2. Para se concluir de forma diferente, como pretende a parte agravante, seria necessário o reexame de fatos e de provas, o que é defeso nesta via extraordinária. Incide, na espécie, o óbice da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

• (AgRg no RE 538599/MT, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 12/08/2011)

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Como o ICMS-Comunicação deve ser criado?

Diplomas fundamentais do ICMS-Comunicação

Constituição Federal de 1988

Regulamentos estaduais (RICMS/SP)

Leis Estaduais (SP – Lei 6374/89)

Código Tributário Nacional, LC 24/75, LC 87/96, Resoluções do Senado (RES.22/89), Convênios

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

Tacio Lacerda Gama


Onde e quando o ICMS-Comunicação pode ser criado?

No local em que é exercida a sua competência.

A qualquer momento, respeitado o regime jurídico tributário vigente.

Tacio Lacerda Gama


Sobre o que pode incidir o ICMS-Comunicação?

Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e

ao Distrito Federal instituir impostos sobre:


Que torna o ICMS devido?

Obrigação de fazer;

Artigo 68, II, CTN (antigo ISTC);

Serviço de comunicação;

Onerosidade;

Não se confunde com publicidade e propaganda (ISS);

Serviço de comunicação X atos preparatórios;

Canal apto.Tacio Lacerda Gama


Definição do conceito de serviço de comunicação

“Prestar serviço de comunicação […] consiste na atividade de colocar a disposição do usuário os meios e modos necessários a transmissão e recepção de mensagens, distinguindo-se, nessa medida, da singela realização do fato comunicacional. Comunicação” e “prestação de serviços de comunicação” são realidades distintas.”

(Paulo de Barros Carvalho)Tacio Lacerda Gama


Elementos da comunicação

REMETENTE DESTINATÁRIOCANAL DE COMUNICAÇÃO

MENSAGEM

CONTEXTOO

CÓDIGO

CONTEXTO

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Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS-Comunicação?

Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)- Isonomia (art. 150, I)

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Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS-Comunicação?

Princípios especiais do ICMS-Comunicação

• Não-cumulatividade;

• Seletividade;

Tacio Lacerda Gama


Quais os condicionantes negativos à criação do ICMS-Comunicação?

Imunidades tributáriasa) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Art. 155, §2º., inciso X: Não incidirá:a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre

serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;

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Normas Gerais – ICMS-Comunicação (antecedente)

• Critério material: prestar serviço de comunicação.

• Implica em fornecer canal – que contemple meios, codificadores e decodificares – apto a realizar comunicação, sob um preço ajustado por um terceiro – o prestador – que nao participa da comunicação, apenas propicia seu acontecimento –a um tomador para que este possa efetivamente (ou não) realizar a comunicação, identificando emissores e receptores por meio de endereços técnicos, corroborando a possibilidade de intercâmbio.

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Normas Gerais – ICMS-Comunicação (antecedente)

• Critério temporal: no momento da prestação onerosa do serviço de comunicação (LC 87/96, art. 12,VII)

• Critério espacial: i) onde é prestado o serviço de radiodifusão (LC 87/96, art. 11,III,a); ii) onde é vendida a ficha ou cartão (LC 87/96, art. 11,III,b), iii) no domicílio do tomador, quando serviço for prestado por meio de satélite (LC 87/96, art. 11,III, c1), iv) onde for cobrado o serviço, nos demais casos (LC 87/96, art. 11,III, d).

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Normas Gerais – ICMS-Comunicação (consequente)

• Critério Pessoal:

Ativo = onde é prestado o serviço de radiodifusão (LC 87/96, art. 11,III,a); ii) onde é vendida a ficha ou cartão (LC 87/96, art. 11,III,b), iii) no domicílio do tomador, quando serviço for prestado por meio de satélite (LC 87/96, art. 11,III, c1), iv) onde for cobrado o serviço, nos demais casos (LC 87/96, art. 11,III, d).

Passivo = prestadores de serviços.

• Critério Quantitativo: base de cálculo = o valor do serviço (LC 87/96, art. 13,III); alíquota -NÃO ESTÁ DEFINIDA EM LEI COMPLEMENTAR

• Exemplos: AC-25%, BA-27%, MG-25%(voz)18%(dados), MT-30%, SP-25%, RO-35%(voz)25%(dados)Tacio Lacerda Gama


Questões polêmica sobre o ICMS-Comunicação

Provimento de acesso à internet (serv. de valor adicionado);

VOIP;Televisão por assinatura;Outdoor

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• PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRIBUTAÇÃO SOBRE CHAMADAS INTERNACIONAIS (DDI) REALIZADAS PELA EMBRATEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA LOCAL QUE NÃO PRATICA O FATO GERADOR. ACÓRDÃO ESTADUAL EM DESACORDO COM PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO.(...)

• As operadoras de telefonia local não respondem pelo ICMS-Comunicaçãoincidente sobre as chamadas por elas não efetivadas, na medida em que não praticam o respectivo fato gerador. Assim, o fato de elas serem responsáveis pela disponibilização de suas redes, faturamento e cobrança não as tornam contribuintes ou responsáveis pelo recolhimento do tributo incidente sobre chamadas internacionais que foram efetivamente prestadas por outra empresa, in casu, a Embratel.

• (AgRg no REsp 1157106/MT, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 02.08.2011, Dje 05.08.2011)

Tacio Lacerda Gama



• PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

• (...) o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação."

• (REsp 816512/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010)

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