1. ICMS - SERVIÇOS SOROCABA - SP COORDENADORProfessor: Rodrigo

Dalla Pria 16 de junho de 2012Palestrante: Osvaldo Carvalho

2.   Perfil Constitucional do ICMS

3.   Características básicas do ICMS• Incide sobre operações relativas à circulação

de mercadorias e sobre as prestações de serviços de comunicação e de transporte

intermunicipal e interestadual.• Não cumulativo.• Competência dos Estados e do

Distrito Federal.• Incide nas operações interestaduais.• Art. 155, II, § 2º, CF.

4.   A sigla ICMS alberga aos menos três impostos diferentes• Imposto relativo à

circulação de mercadorias.• Imposto sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal.• Imposto sobre prestações de serviços de comunicação.

5.   O ICMS é não cumulativo• Será compensado nas operações ou prestações

seguintes o valor do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores• Técnica

de tributação que distribui os efeitos da carga tributária entre o conjunto de indivíduos

que participam do processo da circulação da mercadoria ou da prestação do serviço.•

Tem por objetivo a realização de certos valores, como a justiça da tributação e a

uniformidade na distribuição da carga tributária.• Art. 155, § 2º, I, CF.

6.   A Constituição excepciona o princípio da não cumulatividade• Proíbe o

adquirente ou o tomador de escriturar créditos relativos a operações e prestações isentas

ou não tributadas.• Obriga o remetente ou prestador a estornar o crédito relativo às

operações e prestações anteriores às isentas ou não tributadas.• Art. 155, § 2º, II, “a” e

“b”.

7.   Competência dos Estados e do DF – caráter de imposto nacional• As

operações relativas à circulação de mercadorias e a prestação de serviços de

comunicação e de transporte interestadual muitas vezes têm início em uma unidade da

Federação, mas têm o seu término em outra.• A incidência do ICMS nas operações

interestaduais implica, para que não seja aviltado o princípio da não cumulatividade,

uma aceitação recíproca dos créditos entre os Estados de origem e de destino.

8.   Operações e prestações interestaduais• A Constituição não deu tratamento

uniforme às diversas hipóteses em que há operação que destine bem ou mercadoria, ou

prestação que destine serviço, para outra unidade da federação: – Princípio do destino

(não incidência) – Princípio da origem (incidência com aplicação da alíquota interna) –

Princípio misto (incidência com aplicação da alíquota interestadual)

9.   Prestação de Serviços

10.   Prestação de Serviços• Serviço: prestação de esforço humano tendente a

proporcionar uma utilidade material ou imaterial a terceiro• Prestação de serviço

(tributável) – Prestação a terceiro de uma utilidade – Com conteúdo econômico – Sob o

regime de Direito Privado

11.   ICMS - Transporte

12.   Conceito• Transporte: meio de translação de pessoas ou bens de um lugar

para outro; locomover algo do ponto A para o ponto B.• Serviço de transporte: prestação

onerosa a terceiro de uma utilidade, efetivada, em locomover pessoas, bens, ou valores

de um lugar a outro.

13.   Classificações• Quanto ao objeto – passageiros – cargas (bens, mercadorias,

valores)• Quanto ao destino – Intermunicipal – Interestadual – Internacional• Quanto à

modalidade – Terrestre – Aéreo – Ferroviário – Aquaviário – Marítmo – Intermodal

14.   Incidência do ICMS• O ICMS incide sobre a prestação de serviço de

transporte intermunicipal e interestadual.• Base legal: – art. 155, § 2ª, CF – art. 2º, II,

LC 87/96 ( o ICMS incide sobre “prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”)

15.   Incidência do ICMS• O ICMS somente incide sobre serviço de transporte

efetivamente iniciado.• A mera contratação do serviço não enseja a tributação do

ICMS.• Fato descrito na RMIT que passará a obrigar o sujeito passivo a cumprir a

obrigação tributária: em regra, o “início da prestação de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal” (art. 12, V, LC 87/96)

16.   Incidência do ICMS• Sujeito passivo é o prestador do serviço: –

Transportador (aquele que realiza ou se responsabiliza pelo transporte) –

Subcontratação (trecho completo) – Redespacho (parte do trecho) – Transbordo

(mudança de veículo pelo próprio transportador)• Sujeito ativo: tratando-se de prestação

de serviço de transporte “onde tenha início a prestação” (art. 11, II, “a”, LC 87/96) – na

hipótese de transporte interestadual o sujeito ativo é o Estado onde se iniciou a

prestação do serviço de transporte (é indiferente o local onde está estabelecido o

prestador)

17.   Incidência do ICMS• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC

87/96)• Alíquota: – Prestação intermunicipal: fixada pela unidade federada (não pode

ser inferior a 12%) – Prestação interestadual: 7% ou 12% – Transporte aéreo: 4%• O

tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS paga pelo prestador

18.   Questões controvertidas• Prestação de serviço de transporte de natureza

internacional (porta a porta): – Não incidência do ICMS (competência para as

prestações de natureza interestadual e intermunicipal) – É inaplicável o art. 12, VI, da

LC 87/96 (“considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento ... do ato final

do transporte iniciado no exterior) – RC 255/2011 da SEFAZ/SP.• Prestação de serviço

de transporte de produtos destinados à exportação (dentro dos limites do território

nacional). – Posição doutrinária que entende haver imunidade na prestação (Roque

Carrazza); – Posição contrária do STF (RE n. 196.527, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª

Turma, unânime, DJ de 13/08/99 e do RE n. 212.637, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª

Turma, , unânime, DJ de 17/09/99)

19.   Questões controvertidas• Prestação de serviços de transporte aéreo, de

passageiros – intermunicipal, interestadual e internacional. – Não incidência do ICMS

(ADI 1600-8) - LC é omissa na disciplina de elementos fundamentais para a exigência

do imposto. – Ausência de previsão de mecanismos que possibilite a compensação do

imposto cobrado (não cumulatividade). – Impossibilidade de determinar a alíquota

aplicável nas prestações interestaduais, em razão da impossibilidade de qualificar o

adquirente do bilhete (consumidor final ou não; contribuinte ou não) – Tratamento

diferenciado para as empresas aéreas internacionais (não-incidência).

20.   Questões controvertidas• Prestação de serviços de transporte aéreo

internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais: – “inconstitucionalidade da

exigência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas

pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção de

empresas estrangeiras” (ADI 1600-8).• Energia elétrica – não caracteriza prestação de

serviço de transporte (Decisão Normativa CAT-4/2004): – “Se tecnicamente se diz que

a energia é transportada, com isso se quer apenas dizer que ocorre um fenômeno físico

de transmissão - e nada se quer dizer sobre a situação jurídica de direito privado relativa

a um contrato de transporte”.

21.   ICMS - Comunicação

22.   Conceito• Comunicação: ato ou efeito de transmitir e receber mensagens por

meio de método ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou

escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico

especializado, sonoro ou visual• Serviço de comunicação (depende da posição e

premissa adotada)

23.   Serviço de comunicação• Posição majoritária da doutrina: serviço de

comunicação consiste na atividade de colocar, de forma onerosa, à disposição do

usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens (Paulo de

Barros Carvalho, Marco Aurélio Greco).• Alguns autores acrescentam que o conceito de

serviço de comunicação envolve necessariamente uma interação entre um emissor e um

receptor determinado e a onerosidade diretamente relacionada a essa interação

(Humberto Ávila, Roque Carrazza).• Posição do Fisco: serviço de comunicação

relevante juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele decorrente de um

contrato oneroso de prestação dessa modalidade de serviço.

24.   Incidência do ICMS• O ICMS incide sobre a prestação onerosa de serviço de

comunicação• Base legal– art. 155, § 2ª, CF– art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre

“prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a

geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a

ampliação de comunicação de qualquer natureza”)

25.   Incidência do ICMS• Fato descrito na RMIT que passará a obrigar o sujeito

passivo a cumprir a obrigação tributária: – momento em que ocorrer a prestação onerosa

de serviço de comunicação (art. 12, VII, LC 87/96). – quando o serviço for prestado

mediante ficha, cartão ou assemelhados, no momento do fornecimento desses

instrumentos de ao usuário (art. 12, § 1º, LC 87/96.

26.   Incidência do ICMS• Sujeito passivo: é o prestador de serviço de

comunicação• Sujeito ativo é determinado pelo local (art. 11, III, LC 87/96): – em que

ocorre a prestação do serviço – em que está localizado o estabelecimento do fornecedor

de ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago – em que está localizado o

tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite – onde seja cobrado o serviço,

nos demais casos

27.   Incidência do ICMS• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC

87/96)• Alíquota: – Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não

pode ser inferior a 12%) – O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em

várias modalidades de prestação de serviço de comunicação• O tomador do serviço tem

o direito de se creditar do valor do ICMS paga pelo prestador nas seguintes hipóteses

(art. 33, IV, LC 87/96) – cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da

mesma natureza. – quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação

para o exterior. – a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses. – (Crédito de

energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*

28.   REsp 842270/RSAproveitamento de crédito de ICMS (energia elétrica) pelas

empresas deTelecomunicações:–Argumento das empresas: • Princípio da não

cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser restringido; • Decreto

federal 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os efeitos legais,

são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de

relevante significado para a segurança nacional”;–Argumento da Fazenda: • O art. 33 da

lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida no processo

de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de 2020.–

Decisão STJ: Favorável ao creditamento

29.   Questões controvertidas• Argumento principal: o ICMS incide sobre a

prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a ela

conduzem (atividades-meio)• LGT (Lei 9.472/97) Art. 61. Serviço de valor adicionado

é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e

com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,

apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor

adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor

como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e

deveres inerentes a essa condição.• Esse argumento serviu de base em dezenas de

julgamentos efetuados pelo STJ• O assunto está novamente em discussão no STJ (REsp

1176753/RJ) e STF (RE 572.020/DF)

30.   Questões controvertidas• 3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação

de serviços de telefonia - Corte retoma discussão que era favorável aos contribuintes: A

1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um julgamento que pode causar

uma reviravolta na discussão milionária sobre a incidência de ICMS sobre serviços

acessórios à comunicação, como ativação e habilitação de celular, transferência de

assinatura, troca de aparelho e emissão da conta detalhada. Mesmo com entendimento

consolidado desde 2004 contra a tributação e uma súmula contrária à cobrança de

imposto sobre habilitação, os ministros decidiram voltar ao assunto e, desta vez,

caminham para dar uma decisão favorável aos governos estaduais. REsp 1176753/RJ e

RE 572.020/DF• O contrato de prestação de serviço de comunicação engloba o

fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à sua execução – Incidência do

imposto sobre a prestação global (posição da Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)

31.   Questões controvertidas• Provedor de acesso a internet – O provedor de

serviço da rede internacional de computadores é usuário dos serviços de comunicação,

assim como aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede. – O provedor de

serviço da internet propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede, em

processo de comunicação. – o serviço prestado pelos provedores de comunicação

enquadra- se, segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no chamado serviço de

valor adicionado. – O referido serviço é desclassificado como sendo serviço de

telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º ) – Súmula STJ nº 334 – O ICMS não incide no

serviço dos provedores de acesso à internet – Recursos Especiais (entre outros):

726.103/MG; 911.299/RS; 778.333/RS; 736.607/PR.

32.   Questões controvertidas• Serviços relacionados a telefonia – serviços de

habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação

do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços,

que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do

ICMS. – Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL,

703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR – Súmula 350: O ICMS não incide sobre o

serviço de habilitação de telefone celular.• Assinatura telefônica (duas concepções

distintas) – semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e

passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação; –

assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima de

utilização): incidência do ICMS – Recurso Especial: 1.022.257/RS

33.   Questões controvertidas• VoIP (definição) – tecnologia de comunicação que

permite a transmissão em tempo real de sinais de voz colocados em pacotes de dados

sobre redes IP – nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e

transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados. – as redes IP

permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais eficiente para chegar a um

determinado destino num dado instante utilizando desta maneira os recursos de uma

determinada rede de uma forma eficaz. • VoIP – VoIP – Doutrina: a não-incidência

decorre de se tratar de serviço de valor adicionado (mesmo se fosse cobrado, não

haveria incidência) – Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado

pelos provedores. • VoIP - linha telefônica – Doutrina: exclui os serviços de valor

adicionado da incidência do imposto – Fisco: incidência do ICMS relativo ao serviço

prestado pela operadora do VoIP

34.   Questões controvertidas• Serviços de TV por assinatura – Parte da doutrina

entende que não há incidência do ICMS uma vez que o assinante não se comunica nem

com a empresa nem com terceiros (Roque Carrazza) – O STJ entendeu que há

incidência do imposto nessa hipótese: “o serviço de TV a cabo consiste, por expressa

determinação legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação (da

espécie telecomunicação) prestada por operadora que, utilizando um conjunto de

equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção , o

processamento, a geração e a distribuição, aos assinantes de programação e de sinais

próprios ou de terceiros. A prestação onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de

incidência do ICMS” (REsp 418.594/PR)

35.   Questões controvertidas– Não incide ICMS sobre os outros serviços

acessórios prestados pelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, de

adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção de canais, habilitação de

codificador e de ponto extra, que não se confundem com os de telecomunicação

propriamente dito e sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma do

Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços – “Assistência Técnica“ (REsp

710.774/MG; 418.594/PR; REsp 677.108/PR e outros)– Serviço de pay-per-view - o

assinante paga para assistir determinado programa – serviço de comunicação (incidência

do ICMS).– Download de filmes – o assinante que adquire determinado programa por

download – circulação de mercadoria ou serviço de comunicação?

36.   Questões controvertidas• Serviços de difusão e radiodifusão – é aquele

“destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo a

radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”) – sobre prestações gratuitas

de serviço de comunicação não há incidência do ICMS (que só incide sobre prestações

onerosas)• Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, – excluiu do campo de

incidência do imposto as “prestações de serviço de comunicação nas modalidades de

radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X

do § 2º do art. 155 da C.F.). – a emenda conferiu imunidade para os serviços de

radiodifusão sonora e de sons e imagens em si (posto que são de recepção livre e

gratuita)? – ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão,

composta pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição

adotada pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)

37.   Questões controvertidas• Veiculação de propaganda – Para caracterizar

serviço de comunicação é necessária uma bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A

comunicação, para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem, a

interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente identificados” (Roque

Carrazza) – Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a mensagem seja

compreendida pelo receptor e se, para haver serviço de comunicação o que se faz

necessário é que o meio pertença a terceiros, parece que a participação ativa é

desnecessária” (Aires F. Barreto)

38.   Questões controvertidas• Veiculação de propaganda – Não incidência do

ICMS • A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners,

painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internet etc.) não

tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque a empresa que a realiza não

coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens, seja

porque o destinatário não é identificado, seja, ainda, porque não interage com o

emissor” (Roque Carrazza) – Incidência do ICMS • serviços realizados pelas agências

de publicidade, os quais são predominantemente de natureza intelectual na criação e

desenvolvimento de campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS • a veiculação

e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade é

serviço de comunicação tributado pelo ICMS (sítios da internet; folhetos e encartes

publicitários; comerciais em programação de TV por assinatura) • Posição em São

Paulo reiterada em diversas repostas a consultas (897/1999; 226/2000; 39/2001;

41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005; 572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)

39.   Questões controvertidas• Prestação de serviço de comunicação visual

(outdoors) – Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa forma os

argumentos contrários ou favoráveis a incidência do ICMS são os mesmos tratados no

tópico anterior); – Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de terceiros os

meios e modos para que troquem mensagens; o destinatário não é identificado e não

interage com o emissor; – Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos

chamados outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de serviço de comunicação,

portanto, sujeita-se apenas ao ICMS” (TIT - SP – Câmara Superior – Processo 204512 –

28/03/2009); – mesma posição adotada pela Consultoria Tributária – SP; – Matéria

ainda não julgada pelos Tribunais Superiores.

40.   Crédito do ICMS – Lei Complementar• IV – somente dará direito a crédito o

recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:• a) ao qual

tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;• b) quando sua

utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta

sobre as saídas ou prestações totais; e• c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais

hipóteses. (Redação dada pela LC nº 138, de 2010)

41.   ICMS - SERVIÇOS F I M 41