Improbidade_Administrativa

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Professor: Wellington Pacheco Barros Disciplina: Administrativo II Título: DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 16/7/2008 - 1 –

DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1 – Da evolução histórica A palavra improbidade vem do radical latino probus, que significa crescer reto, e na tradição da língua

portuguesa significa ter caráter, ser honesto, ser honrado. Por via de conseqüência, não ter probidade ou ser ímprobo significa não ter caráter, ser desonesto ou desonrado ou praticar comportamento imoral.

Desta forma, improbidade administrativa é o ato que afronta os princípios norteadores da atuação administrativa. O ato ímprobo não necessita efetivamente ter causado dano para gerar rescisão contratual, bastando que exista o risco de prejuízos materiais ou morais.

O Brasil passa por uma grave a crise de probidade política que, infelizmente, parece ser algo recôndito pela continuidade de sua prática. É cada vez mais freqüente o envolvimento de agentes públicos com casos de corrupção, abuso do poder, e outros fatos que desvirtuam a legítima função do administrador público.

A história da humanidade é cheia de momentos em que aqueles que deveriam governar não o fizeram de forma mais honesta e honrada, causando prejuízos enormes ao povo. Alguns casos se tornaram bastante conhecidos, como o episódio, não tão antigo, do PC Farias no governo do Presidente Fernando Collor de Mello ou, os recentes casos do mensalão, do Valérioduto ou dos Sanguessugas, no governo do Presidente Luis Inácio Lula da Silva. Este tipo de postura trás enormes prejuízos aos “administrados”, ou seja, ao povo, prejudicando, inclusive, a imagem do país frente aos demais.

Neste ponto, EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES

O regular funcionamento da economia exige transparência e estabilidade, características de todo incompatíveis com práticas corruptas. A ausência desses elementos serve de desestímulo a toda ordem de investimentos, que serão direcionados a território menos conturbados, o que, em conseqüência, comprometerá o crescimento, já que sensivelmente diminuído o fluxo de capitais1.

A corrupção é algo muito antigo, chegando alguns autores a mencionar como o primeiro caso o

momento em que a serpente oferece a maçã a Adão, numa troca simbólica do paraíso pelos prazeres ainda inéditos da carne. Na Grécia, o juiz corrupto era punido com a morte. A Lei das XII Tábuas também condenava a morte o juiz que recebesse dinheiro ou valores.

Posteriormente, a pena capital foi sendo afastada e substituída pela obrigação de ser devolvido o indevidamente recebido (Lex Calpurnia de repetundis). Com a edição da Lex Acilia (123 a.C.), a corrupção passou a constituir ilícito penal, sendo impostas as penas do furto (devolução em dobro). Anos após, foi instituída a pena de infâmia para os condenados nesses processos, através da Lei de Servília (111 a.C.).

Na idade média houve o corrupt and ilegal practices act de 1883, que visava combater os atos ilegais nas eleições. A compra e venda de votos era muito comum no Parlamento Inglês.

Séculos depois, e entre nós, as Ordenações Filipinas, que vigoraram por longo período no Brasil e em Portugal, vedavam o recebimento de vantagens por parte dos Oficiais da Justiça e da Fazenda, cominando-lhe pena de perder o ofício e a obrigação de pagar vinte vezes mais do que o valore recebido.

O Código Penal Brasileiro de 1830 tratava os atos de corrupção como peita e suborno. O posterior Código de 1890 os unificou em uma única seção. No âmbito constitucional, no Brasil, todas as Constituições Republicanas previam a responsabilização do Chefe do Estado por infração a probidade da administração, excetuando-se a de 1824. 2 – Da base constitucional

Ante a relevância do tema, o certo é que a improbidade administrativa tem previsão na Constituição Federal de 1998, em seu art. 37, parágrafo 4º, quando diz que:

1 GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª Edição, Editora Lúmen Júris, RJ, 2006, p. 18.



Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

3 – Da regulamentação infraconstitucional

A Lei nº 8.429/92, chamada de Lei de improbidade administrativa, tornou-se uma importante arma contra os atos de corrupção, ao tratar das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Foi com esta idéia que o legislador constituinte criou este instituto, inserindo no direito pátrio uma nova modalidade de responsabilização do agente público, independente da criminal, civil ou administrativa.

No Estado do Rio Grande do Sul, pela atuação do Ministério Público Estadual no Tribunal de Contas do Estado, os atos de improbidade administrativa de contas têm sofrido um forte controle com proposições de ações civis públicas, e na área criminal pela ação da 4ª Câmara Criminal, quando os atos de improbidade são praticados por Prefeitos Municipais.

4 - Do conceito de agente público para fins de impr obidade administrativa

Além do conceito ampliativo de administração pública que a lei busca proteger ela também outorga

definição elástica de quem seja o agente público causador do ato de improbidade administrativa Tanto que expressamente diz:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exercer,

ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Além do generoso conceito de agente público, a Lei procurou ir mais além quando trouxe para seu

leque conceitual a figura do terceiro que, de forma direta ou indireta, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou mesmo que dele se beneficie. Induzir é instigar, incitar, sugerir ou persuadir. Já concorrer significa juntar-se a outrem, contribuir, cooperar. Portanto, quer nas formas ativas de indução ou concorrência para a prática do ato de improbidade administrativa, é também o terceiro integrante do conceito de agente público quando tão-somente dele se beneficie que é a forma passiva. O artigo da Lei nº 8.429/92, que estende ao terceiro as sanções de improbidade administrativa, está assim escrito:

Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

5 – Das modalidades de improbidade administrativa As modalidades de improbidade administrativa não são conceitos doutrinários ou de moldura legal

aberta. É legal fechada. A Lei nº 8.429/92 prevê três modalidades de improbidade administrativa nos seus arts. 9º, 10 e 11.

a) - Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; b) - Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) - Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.



5.1. Dos atos de improbidade administrativa que imp ortam enriquecimento ilícito A primeira modalidade de improbidade administrativa é a resultante de atos que importam em

enriquecimento ilícito prevista no art. 9º da Lei nº 8.429/92. É a mais grave delas. Segundo a ótica legal, aquele agente público por ela própria conceituado que auferir qualquer tipo de

vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo (provimento mediante concurso público), mandato (provimento eletivo), função (geralmente resultante dos cargos em comissão), emprego (provimento mediante concurso regido pela CLT) ou atividades nas entidades acima citadas, é administrativamente ímprobo.

Não bastasse a generalidade da conceituação, a lei exemplifica determinadas situações nos 12 incisos daquele artigo. A redação é a seguinte:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandado função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.1º desta Lei e, notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º, por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou á disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessas de tal vantagem; VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer entidade mencionada no art. 1º desta Lei Acrescer Lei nº 8.429/92 Lei nº 8.429/92público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

5.2 – Dos atos de improbidade administrativa que ca usam prejuízos ao erário

A segunda modalidade de improbidade administrativa é a decorrente de prática de lesão ao erário por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades abrangidas pela lei.

Na mesma forma que exemplificou situações passíveis de enriquecimento ilícito, o legislador também elencou as formas causadoras de prejuízo ao Erário. Aqui também vale a conceituação de que, se não capitulável expressamente em qualquer dos 13 incisos do art. 10 da Lei, aplica-se a regra geral, segundo a qual, se o erário sofreu prejuízo por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, causando-lhe perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação tem-se improbidade administrativa.



A disposição legal que tipifica a modalidade de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário é a seguinte:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII – frustrar a ilicitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregado ou terceiros contratados por essas entidades.

5.3 - Dos atos de improbidade administrativa que at entam contra os princípios da Administração Pública

A terceira modalidade de improbidade administrativa, embora a mais leve no conceito das demais é, no entanto, a de repercussão prática mais dura. Isso porque o ato que atente contra os princípios que norteiam a Administração e que viole os deveres de honestidade e lealdade às instituições, por ação ou omissão do agente público ou o assim equiparado por força de lei, qualquer que seja a sua extensão, é tido como ímprobo, sujeitando o seu autor a penas bem próximas do ato de improbidade por enriquecimento ilícito, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

A jurisprudência tem procurado amenizar estas situações por aplicação do princípio da proporcionalidade e do princípio dos crimes de bagatela, com o afastamento de algumas das sanções, especialmente as mais graves.

O dispositivo está assim redigido:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenda contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade ás instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquela previsto na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

6 - Das penas pela prática de atos de improbidade a dministrativa

Os atos tipificados na lei como de improbidade administrativa são penalizados independentemente de qualquer outra sanção que eles possam ensejar. Dessa forma, o agente público que praticou um ato de improbidade administrativa, tipificando este ato um crime, como tal também será penalizado. E se deste desse mesmo ato houver repercussão civil ou administrativa como tal, o agente público será responsabilizado.

A previsão legislativa é a seguinte:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civil e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações. I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos: II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; (III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Estas penalizações deverão ser aplicadas de forma cumulativa, embora, como já foi dito, haja uma tendência no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande de não aplicar a cumulação de penas nas infrações de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios gerais da Administração Pública. Afora isso, são elas aplicadas de forma cumulativa, independente das outras responsabilidades administrativa, penal e civil que o mesmo ato venha a gerar para o agente público.

De qualquer sorte, as penas de perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, consoante o disposto no art. 20 da Lei nº 8.429/92.

Dispositivos que causam certa perplexidade ao exegeta são os dos incisos I e II do art. 21 da Lei. Eles estabelecem que na aplicação das sanções por improbidade administrativa (a) a demonstração efetiva da ocorrência de dano ao patrimônio público ou (b) a aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas não podem constituir causa para a não aplicação das sanções.

Evidentemente que estes dispositivos são dirigidos ao juiz da causa como forma de alerta no sentido de que ele não deve deixar de proferir sentença condenatória, se for o caso, sob o fundamento de ausência de prova efetiva da ocorrência do dano ao patrimônio público ou sob a condicionante de que as contas públicas ainda não sofreram aprovação ou mesmo rejeição, em se tratando do Município, da Câmara Municipal ou do Tribunal de Contas estadual. Com essa disposição, o legislador limitou o princípio do livre convencimento judicial, em verdade, já muito estreito diante do art. 37, caput, da Constituição Federal,



porque, se a administração pública tem que agir sob a égide absoluta da lei, da publicidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, o Judiciário, como órgão de controle externo da administração, não pode dizer diferente.

Pode o juiz, no entanto, na ausência de prova da existência efetiva da ocorrência do dano, deixar de determinar seu ressarcimento como pena por não haver prova que ele tenha ocorrido ou por impossibilidade de quantificá-lo. Na primeira hipótese, a sentença afasta qualquer pretensão futura de o ente público ou privado pretender buscar algum ressarcimento. Na segunda, não. A sentença neste ponto é meramente declaratória e, portanto, passível de liquidação e execução. O juiz pode ainda determinar ressarcimento parcial do dano se parte dele estiver liquidado e deixar para liquidação e execução futura, o valor controverso. Esta interpretação é a que se retira da conjugação dos arts. 17, § 3º, e 21, ambos combinados com o art. 5º da Lei nº 8.429/92.

O art. 5º tem esta redação:

Art. 5º. Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

7 – Do uso das ações cautelares como controle prévi o dos atos de improbidade administrativa

Além das sanções típicas previstas em lei para a prática de qualquer das modalidades de atos de improbidade administrativa e que tem na ação civil pública o devido processo legal, a Lei nº 8.429/92 prevê o de certas ações cautelares.

É assim que o art. 7º e seu parágrafo único prevêem a possibilidade de ajuizamento de ação cautela de indisponibilidade de bens, e os arts.15 a 17, a de seqüestro, sempre que o agente público ou terceiro for acusado pela prática de atos de improbidade que causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, ainda na fase de indiciamento em inquérito administrativo. Cumulativamente com qualquer destas ações cautelares, é possível a inclusão em qualquer dos pedidos de investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior. O cumprimento destas determinações no exterior se operará mediante carta rogatória que obedecerá, quanto à sua admissibilidade e modo de cumprimento, ao disposto na convenção internacional: à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de traduzida para a língua do país em que há de praticar-se a determinação judicial, consoante disposição do art. 210 do CPC. A Portaria nº 26, de 14.08.90, do Chefe do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores e do Secretário Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça, regula o cumprimento da rogatória para o exterior.2

Os arts. 7º e seu parágrafo único e 15 a 17 da Lei nº 8.429/92 estão assim redigidos:

Art. 7º. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá á autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 15. A Comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

2 Esta possibilidade é prevista no art. 16, § 2º, da Lei nº 8.429/92 da seguinte forma: Art. 16. ... § 2º. Quando foi o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. 2



Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º. O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

Não existe previsão expressa de ajuizamento de cautela par garantir os atos de improbidade

administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública. No entanto, o legislador quando estabeleceu as penas para esta modalidade de improbidade, no art. 12, inciso III, da Lei citada, fixou, entre outras, o ressarcimento integral do dano, se existente. Dúvida pode surgir na fixação correta de enquadramento de um ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da administração pública com dano e aquele que causar prejuízo ao erário. Para que se tipifique esta última modalidade, o prejuízo tem que ser produzido por ação ou omissão, dolosa ou culposa, diretamente no patrimônio público ou nos bens e haveres de entidades que a lei considera como integrante da administração pública. Naquele caso, o dano a ser ressarcido não resulta de perda, desvio, apropriação, malbarata mento ou dilapidação do patrimônio público, ou não incide sobre algo existente. O dano é tão-somente uma decorrência do descumprimento dos princípios que regem a administração pública. Frustrar a licitude de um concurso público não atenta diretamente contra o patrimônio público, mas pode vir a causar prejuízos pelo refazimento do certame. O ato de improbidade, neste caso, é atentatório aos princípios administrativos, e não de prejuízo ao patrimônio público. Diante disso, embora a lei diretamente não preveja, é possível o ajuizamento de qualquer das cautelares nominadas por ela previstas.

A indisponibilidade de bens ou o seqüestro são cautelares com objetos diferenciados. Ação cautelar de indisponibilidade de bens visa a tornar os bens do agente ou do terceiro inalienáveis ou intransferíveis, permanecendo eles na posse dos bens. Em geral esta disposição é aplicável aos bens passíveis de registro público. Já a ação cautelar de seqüestro pressupõe a retirada dos bens do agente ou do terceiro para as mãos de depositário judicial. Neste último caso, a restrição imposta é de conseqüências bem mais graves.

Embora o art. 7º, ao tratar da inalienabilidade, faça referência exclusivamente ao Ministério Público como autor da demanda, não há razão para esta exclusividade quando se observa que a cautela de maior efeito, como a prevista nos arts. 15 a 17, expressamente outorga legitimidade postulatória tanto Ministério Público, como a qualquer daquelas pessoas públicas ou privadas capituladas no art. 1º da Lei. O aparente conflito decorre de uma má redação na lei.

Em qualquer das situações, fica o ajuizamento das cautelares condicionadas à representação da autoridade administrativa responsável pelo inquérito. O ajuizamento da cautelar, dessa forma, não é de ofício, mas dependente de provocação administrativa na forma de representação. Compreende-se a lógica desta exigência quanto ao Ministério Público por não deter este Órgão qualquer ingerência no controle interno da administração pública.

Evidentemente que a tão-só representação formal não basta como elemento ensejador do ajuizamento de qualquer das ações cautelares.

Revisando o que já foi dito quando se tratou do controle judicial da Administração Pública, além do aspecto formal, é preciso que ela contenha elementos probatórios razoáveis da existência da materialidade e indícios de autoria de um ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público ou ensejado enriquecimento ilícito. A materialidade, numa ou noutra situação, pressupõe a existência de liquidez na prova quanto ao dano ou ao enriquecimento ilícito. Suposição ou dados controversos não podem servir de prova para fundamentar as restrições impostas pelas cautelares. De outro, há necessidade da existência de indícios que seja o agente ou o terceiro o autor do ato de improbidade administrativa. O deferimento judicial de cautelares sem tais resguardos atenta contra o princípio constitucional subjetivo de existência do devido processo legal.

Os bens que serão tornados indisponíveis ou aqueles que serão seqüestrados devem manter proporcionalidade com o dano sofrido pela administração pública ou o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Daí porque entendo que uma garantia de tal teor deve ficar entre 1.6 a 2.0 do valor do dano ou do acréscimo patrimonial obtido. Este é o coeficiente econômico admitido como razoável para garantir uma dívida de crédito rural. 70 Como a pretensão é assecuratória de um futuro ressarcimento, R$ 1,60 a R$ 2,00 para cada R$ 1,00 de dano ou de acréscimo patrimonial, é razoável já que aí devem ser



computados os juros, a correção monetária e as despesas processuais que incidirão sobre o originário. Os excessos devem ser controlados judicialmente.3 Penso que, além das cautelares específicas ou nominadas na Lei nº 8.429/92, medidas provisórias genéricas sempre poderão ser determinadas pelo juiz quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, autorizando ou vedando a prática de determinados atos, o depósito de bens ou a prestação de caução, consoante o permissivo do art. 798, combinado com o art. 799, ambos do CPC.

Qualquer dos processos seguirá o rito previsto nos arts. 802 e seguintes do CPC, com citação para resposta em cinco dias, contados da juntada do mandado, admitindo-se a confissão.

8 – Da precedência de inquérito ou processo adminis trativo para apuração da prática de ato de improbidade administrativa

O processo civil de apuração de prática de atos de improbidade administrativa, não raramente pressupõe a preexistência de inquérito ou processo administrativo.

Conhecendo qualquer pessoa existência de atos de improbidade administrativa que envolva agente público, deverá comunicar à autoridade administrativa competente de forma escrita. Se a comunicação foi verbal, será ela reduzida a termo (art. 14 e § 1º da Lei). O fato também poderá ser levado diretamente ao Ministério Público, que requisitará a instauração de processo administrativo ou de inquérito policial (art. 22 da Lei). 4

Não está dentro das atribuições do Ministério Público promover diretamente o inquérito civil para apuração de atos de improbidade administrativa, por ausência de regramento na Lei nº 8.429/92 e por não elencado no art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1.993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União.

Em qualquer das situações, o comunicante deve qualificar-se e prestar informações completas sobre o fato e sua autoria, bem como as provas de que tenha conhecimento.

Se atendidos estes pressupostos, e a comunicação for feita diretamente à autoridade competente, esta determinará a imediata apuração dos fatos.

Instaurado o procedimento administrativo, que deve ser o previsto no Estatuto do Servidor Público Municipal para a demissão a bem do serviço público, a Comissão Processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas respectivo.

Como já foi dito antes, ficando demonstradas a materialidade e a existência de fortes indícios de responsabilidade do agente público e caracterizando a improbidade a modalidade de enriquecimento ilícito ou dano ao patrimônio público, a Comissão Processante, por seu presidente, deverá requerer ao Ministério Público ou à procuradoria do ente público correspondente para que ingresse perante no juízo competente, com o seqüestro de bens do agente público ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público municipal. A ação cautelar, neste caso, é tipicamente preparatória.

Dependendo do caso, o pedido poderá alcançar a investigação, o exame ou o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. 9 - Da ação civil pública por ato de improbidade ad ministrativa 5 3 Sobre este assunto, ver o tópico Razoabilidade da garantia, em meu O Contrato e os Títulos de Crédito Rural, Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 130. 4 O art. 22 da Lei nº 8.429/92 tem esta redação: “Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.” 5 Maiores informações sobre ação civil pública veja-se a temática referente ao controle da Administração Pública



A ação de improbidade administrativa será ajuizada pelo Ministério Público ou pelo ente, público ou privado, definido no art. 1º da Lei, desde que atingido pelo ato de improbidade do agente ímprobo no prazo de 30 dias do deferimento da medida cautelar, consoante previsão do art. 17 da Lei nº 8.429/92, que, aliás, repete o art. 806 do CPC. Não sendo o caso de ação cautelar, o prazo de ajuizamento da ação de improbidade administrativa será dentro do prazo que a própria lei estabelece como o de prescrição da ação.

No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado definida na Lei poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. É o que diz o § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/92. Por via de conseqüência, por existência de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC), a citação da pessoa jurídica de direito público ou da de direito privado é ato processual indispensável.

Esta ação não comporta transação, acordo ou conciliação, daí por que sua característica de ação civil pública, e tem seu prazo de prescrição em cinco anos, a contar do término do exercício do mandato do Prefeito ou do Vereador, ou da exoneração do agente público em cargo em comissão ou em função de confiança. Quando o agente público for servidor público ou empregado público, o prazo prescricional será aquele estabelecido para as faltas disciplinares previstas com a demissão a bem do serviço público. Estas disposições estão no art. 17 e §§ da Lei em comento.

O Ministério Público, quando não for o autor da ação, atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo. Isto está disposto no § 4º do art. 17 da Lei.

A sentença que julgar procedente a ação de improbidade administrativa, além de aplicar as sanções previstas para cada modalidade de improbidade, determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor do Município, consoante o disposto no art.18 da Lei.

Durante a tramitação da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, poderá o Ministério Público ou o ente público municipal competente requerer incidentalmente qualquer medida que poderia ter sido proposta na fase do procedimento administrativo, ou medidas provisórias inominadas previstas nos arts. 798 e 799 do CPC. A conveniência ou oportunidade do ingresso antes ou durante o processo, desta ou daquela medida, é do autor da demanda.

Posicionando-se o ente público ao lado do Ministério Público, portanto no pólo ativo da demanda, e sendo a ação julgada contra sua pretensão, fica a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição ou reexame necessário, por exegese ao art. 475, II, do CPC quanto ao primeiro, e ao art. 10, da Lei nº 9.469/97, quanto à segunda.6 6 Os dispositivos da Lei nº 8.429/92 que fixam as regras do procedimento administrativo são os seguintes: Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 1º. A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. § 2º. A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no §1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta Lei. § 3º. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro do prazo de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautela. § 1º. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º. A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias á complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3º. No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no §3, do art. 6º, da Lei nº 4; 717, de 29 de junho de 1965. Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas: I – até cinco (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.



10 – Dos efeitos sucessórios da improbidade adminis trativa

A preocupação do legislador com o ato de improbidade administrativa vai além da existência física do agente público. O ressarcimento atinge o sucessor daquele que causou dano ao patrimônio público ou enriqueceu ilicitamente. É o que diz o art. 8º da lei em comento. 7

Sucessor é conceito de direito civil, especificamente, do direito de sucessão, e nele se integram os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente e a companheira, os colaterais, o Município, o Distrito Federal e a União, que é a chamada sucessão legítima, nos termos do art. 1.603 do CC e art. 2º da Lei nº 8.971/94 (quanto à companheira). Também é chamado de sucessor aquele beneficiário do de cujus por testamento.

No entanto, há um redutor na responsabilidade do sucessor, que é o valor da herança. E esta só se torna formalmente perfeita após a finalização do inventário. Estando este em tramitação, o ressarcimento a que foi condenado o agente público falecido é responsabilidade do monte e, por via de conseqüência, deve ser abatido. 11 – Da prescrição

O vocábulo prescrição vem do termo latino praescriptio, que significa escrever antes ou no começo. Mas é com a disposição de limitar a ação punitiva do Estado que a terminologia ganhou foro de aceitação jurídica.

Nesse sentido o art. 37, § 5º da Constituição Federal é claro quando diz que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário.

Diante disso, e tratando a Lei nº 8.429/92 de processo civil que visa a punição do agente público por prática de improbidade administrativa, é que no seu art. 23, buscou regrar a prescrição desta forma:

Art. 23 as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I- até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função

de confiança; II- II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis

com demissão a bem do serviço público, nos caso de exercício de cargo efetivo ou emprego. 7 O art. 8º da Lei nº 8.429/92 tem esta redação: “Art. 8º. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança.”

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